Sentencia Penal Nº 998/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 782/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Octavio , contra Sentencia núm. 575 de 16 de octubre de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 74/14 , dimanante del P.A. núm. 28/14 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, seguido por delitos de falsedad y estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Teresa Robledo Machuca y defendido por la Letrada Doña Estrella López Palacios, y como recurrido Citibank España, SA representado por el Procurador de los Tribunales Don Paulino Vázquez del Rey Calvo y defendido por el Letrado Don David Macías González.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada incoó P.A. núm. 28/14 por delitos de falsedad y estafa contra Octavio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 16 de octubre de 2015 dictó Sentencia núm. 575, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Son hechos probados que el acusado en fecha 6-3-13 solicitó en la empresa BMN-CAJA GRANADA, sucursal de Puerto-Lope, cuyo representante legal era el denunciante, Carlos Daniel , mediante contrato de comercio y sistemas de tarjeta, que se instalase en su empresa, El Bancal Obras y Reforma SL, sita en calle El Guerra, n° 67 de Granada, un TPV (Terminal Punto de Venta) con la supuesta finalidad de realizar operaciones propias de su negocio de construcción. A tal efecto se le asociaron a dicha terminal dos cuentas con los números NUM000 y NUM001 , en las que figuraba con persona autorizada Octavio . Con dicha terminal el acusado realizó diversas operaciones fraudulentas, llegando a ingresar, por el procedimiento que se dirá a continuación, diversas cantidades que después el acusado hizo suyas.

Francisco realizó, con el terminal citado, diversas operaciones con tarjetas de crédito que pertenecían, a ciudadanos extranjeros, en concreto a Bernabe , con pasaporte n° NUM002 , a Eugenio , con pasaporte n° NUM003 , a Paula , con pasaporte n° NUM004 , a Jon , con pasaporte n° NUM005 y a Adelina , con pasaporte n° NUM006 ; las tarjetas referidas habían sido emitidas por la entidad CITIBANK, y sus titulares no habían estado en España en las fechas en que las operaciones se realizaron. Dichas tarjetas habían sido donadas o sustraídas. El acusado con conocimiento del origen ilícito de las tarjetas citadas pasó por su TPV durante le periodo comprendido entre el 27-6-13 y el 22-8-13 las tarjetas citadas para simular operaciones que no respondían a la realidad, llegando incluso a imitar la firma de los titulares de dichas tarjetas en las boletas emitidas para estas operaciones, llegando a producirse en la entidad emisora de dichas tarjetas Citibank un perjuicio de 102.000 €.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Octavio , como autor responsable de los delitos de estafa y falsedad ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas prisión en extensión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de doce euros, sin responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a que indemnice a Citibank en la cantidad de ciento dos mil euros, declarando responsable civil subsidiaria del pago de dicha cantidad a El Bancal Obras y Reformas S.L., y al pago de las costas procesales en las que no se incluirán las de la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Octavio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DE LOS ARTS. 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM ., concretamente vulneración del art. 24.2 de la CE presunción de inocencia.

2º.-POR INFRACCION DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 , por no aplicar el artículo 72 del C.P, e infracción de precepto constitucional 120.3 C.E .

3º.-POR INFRACCIÓN DE LEY EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 849.2 DE LA L.E.Cr . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

QUINTO.-Es recurrido en la presente causa la entidad CITIBANK ESPAÑA, SA que se opone e impugna el recurso por escrito de fecha 23 de junio de 2016.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la INADMISIÓN del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1 º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN, de los motivos del recurso, por las consideraciones que se expresa en su escrito de fecha 12 de julio de 2016; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2016 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de noviembre de 2016; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada condenó a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito continuado falsedad en concurso medial con otro continuado de estafa a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.-El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Reprocha el autor del recurso la inferencia por la que ha llegado el Tribunal sentenciador a declarar el juicio de autoría de su cliente, y trata de descomponer cada uno de los marcadores indiciarios por los que se ha obtenido la convicción judicial.

Los hechos probados nos dicen que el acusado había contratado en una entidad bancaria un TPV (es decir, un terminal de punto de venta) para operar en sus transacciones comerciales por medio de tarjetas de crédito, y que por medio de las cuales se pasaron diversas tarjetas clonadas, sustraídas a sus titulares, que eran norteamericanos, que no habían estado en España en el momento que constan realizados los pagos, imitando las firmas de «las boletas» emitidas para dichas operaciones, cinco en concreto, por un montante total de 102.000 euros, sin que consten en el relato histórico cada uno de los importes por separado de las expresadas operaciones comerciales ficticias.

La Audiencia nos dice que llega a tal conclusión porque es el acusado el que contrata el referido TPV a la entidad financiera Citibank, el único que dispone de la utilización de tal máquina, quien extrae el dinero en efectivo una vez que el banco transfiere el importe a la cuenta designada, disponiendo de tal numerario, y quien, en suma, no acredita haber mantenido relaciones comerciales con los supuestos clientes, contradiciéndose con el destino argelino que dice haber dado a las máquinas supuestamente vendidas y definitivamente quien ha tenido en todo caso el dominio funcional de los hechos.

En efecto, señala la Sala sentenciadora de instancia que: a) que en marzo de 2013 solicitó la instalación en las dependencias de 'El Bancal Obras y Reformas S.L.' de un TPV, que le fue instalado en junio de 2013 a la vista de lo declarado por él mismo y por el Sr. Carlos Daniel y que, al efecto, se asociaron a dicha terminal las dos cuentas en las que abonar el importe de los recibos, cuentas cuyo número aparece en el relato de hechos probados y, respecto de las cuales, el acusado era persona autorizada; b) también, por confesión propia y declaración del Sr. Carlos Daniel , que desde dicha terminal se realizaron las operaciones que le imputan las acusaciones, cuyos importes fueron a parar a las cuentas indicadas y de los cuales, fuese mediante retiradas en efectivo, fuese mediante pagos de préstamos de los que era deudor, dispuso en su totalidad el acusado; c) asimismo y, por declaración del Sr. Agustín , está demostrado que las tarjetas habían sido emitidas por Citibank, entidad que cargó con el importe de las facturas -boletas-; d) que, aparte de esas operaciones, no se produjo ninguna otra -declaración del Sr. Carlos Daniel -; e) que todas las personas que utilizaron la TPV eran extranjeras -documentación aportada por Octavio a los folios 184 y siguientes-; f) que, a pesar de que las ventas hechas por el acusado en representación de la limitada, ventas que ascendían a la no despreciable cifra de ciento dos mil euros, no hay constancia de que conociese a ninguno de los súbditos extranjeros titulares de las tarjetas; g) que tampoco hay constancia de que ninguno de ellos haya estado en España en los meses de junio, julio y agosto de 2013 -declaración del agente con número de carnet profesional NUM007 -; h) que, a pesar de que, pretendidamente, se han realizado ventas de maquinarias por importe de 30.505 euros -folio 185-, ó en otro caso 30.001'18 euros, no existe albarán alguno de entrega y recepción de las grúas y demás artículos objeto de ellas; i) que las firmas que aparecen en los recibos no coinciden con las de los pasaportes: basta examinar a simple vista unas y otras para constatar que se trata de meras imitaciones; j) que el administrador único de 'El Bancal Obras y Reformas S.L.' era Octavio -así lo confesó en el acto del juicio-, sin que, por otra parte, haya constancia alguna de que para la sociedad en cuestión trabajase nadie más. Partiendo de ese conjunto de indicios acreditados todos y cada uno de ellos por pruebas directas, la única conclusión lógica posible es la que se plasma en relato de hechos probados.

El recurrente trata de descomponer los indicios, pero es doctrina ya muy reiterada de esta Sala Casacional que la prueba indiciaria es un conjunto de marcadores que se refuerzan entre sí, dando vida al juicio de inferencia, y que no puede ser analizada sino en su conjunto.

Como hemos dicho muy recientemente y se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7/01 -que deroga, entre otros artículos del CC, los de la Sección Sexta, Capítulo V, Título I, 'De las presunciones' (artículos 1249 a 1253 )-, las presunciones llamadas 'de hombre' o 'vulgares' por contraposición a las legales, constituyen un 'método de fijar la certeza de ciertos hechos' y no un medio de prueba en sí mismo, es decir, comportan la actividad intelectual del Juez ordenada al análisis, valoración y explicación de la prueba, de forma que su eficacia es independiente incluso de su reconocimiento legal o jurisprudencial y por ello no puede estar sujeta a norma alguna. Actividad que debe desplegarse no solo cuando se trate de valorar la denominada prueba indiciaria sino igualmente los medios de prueba directos (documentos, reconocimiento judicial) o indirectos por la interposición entre el objeto y el juzgador de un medio de prueba como puede ser el testigo o el perito, no bastando por ello en ningún caso la mera alusión a la apreciación en conciencia o conjunta de la prueba practicada. Pues bien, a partir de las viejas presunciones reguladas en el Código Civil, especialmente los previgentes artículos 1249 y 1253 , acogidas en el vigente artículo 386 LEC , tanto la jurisprudencia Constitucional como la del Tribunal Supremo ha fijado y actualizado los criterios a seguir en el proceso penal, más exigentes en general que en el civil, para aceptar las mismas a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia, estableciendo las tres condiciones básicas para ello: la afirmación del hecho básico o cierto mediante los medios de prueba admisibles, no admitiéndose mayoritariamente las presunciones, aunque no hay norma que lo impida, en el proceso penal, que pueden ser plurales o único, según el caso concreto, es decir, el hecho demostrado; el que se trate de deducir o hecho presunto, que debe ser distinto de los primeros; y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ambos que debe plasmar el Tribunal mediante el adecuado razonamiento en la sentencia, explicando su conexión o congruencia, pues los hechos en la realidad extraprocesal no se presentan aislados sino relacionados entre sí, conforme a las reglas de la lógica o de la sana crítica, las máximas de experiencia común, pues la técnica debe ser aportada por el medio pericial, y los conocimientos científicos notorios, estando todo ello sujeto desde luego al control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 800 y 901/2016 ).

De manera que siendo plenamente razonable la meritada operación probatoria, y dando por reproducida nuestra doctrina sobre la prueba indiciaria, procede desestimar el motivo, tanto este como el tercero, que basado en un supuesto error factisin cita alguna de documentos literosuficientes, vuelve a ser una repetición de un alegato defensivo no sustentado en dato alguno elocuente en pro de los intereses legítimos pero no atendibles de la defensa.

TERCERO.-Distinto sesgo estimatorio ha de correr el segundo motivo esgrimido por el ahora recurrente. Se formaliza el motivo por estricto «error iuris», al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se fundamenta en lo dispuesto con carácter ordinario en el art. 72 del Código Penal , que no es sino correlación legislativa del mandato constitucional que se aloja en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna . En suma, se queja de la imposición de una pena inmotivada por parte del Tribunal de instancia.

Y al efecto, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida podemos leer exclusivamente lo que sigue:

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados en el fundamento jurídico primero de esta resolución en relación con el 77, 56 y 50 del C.P., procede imponer al acusado las penas solicitadas por las acusaciones.

Luego, claro es que tiene razón el recurrente.

La Audiencia se remite a una calificación jurídica, pero no construye el juicio de ponderación de la pena concretamente imponible en el caso enjuiciado.

De manera que tenemos que realizar esta función, desde patrones sustancialmente mínimos, al no disponer de los elementos subjetivos que la inmediación proporciona.

La Audiencia ha calificado los hechos como constitutivos de dos delitos continuados, uno de falsedad documental y otro de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas, y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, a que hacen referencia los arts. 392.1 y 399 bis.3 del Código Penal . La relación entre ellos es de concurso medial o instrumental.

Recordamos al efecto, que conforme se lee en la STS 206/2016, de 11 de marzo , la reforma operada por la L.O. 5/2010, en la punición de la falsificación de tarjetas de crédito a través del art. 399 bis, establece tres subtipos que deben diferenciarse correctamente. El párrafo primero , con una penalidad de cuatro a ochos años de prisión, sanciona la falsificación, moderando la pena que antes era superior porque se identificaba con la falsificación de moneda (de ocho a doce años de prisión). El párrafo segundo sanciona la tenencia, con destino a la distribución o tráfico, pero ha de entenderse referido a sujetos que no han tenido intervención en la falsificación. Si la hubiesen tenido, nos encontraríamos ante un concurso de leyes, en el que la falsificación consume la tenencia, que constituye un acto posterior copenado. Y el párrafo tercero sanciona el uso, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, que se castiga con una pena inferior (de dos a cinco años), pero que solo es aplicable a quienes no han intervenido en la falsificación.

En los supuestos de tarjetas en las que figura el nombre del acusado, que son las más frecuentes, el tipo aplicable es el del párrafo primero y no el del párrafo tercero aunque se pretendan utilizar en perjuicio de terceros, porque dada la naturaleza de la falsificación como delito que no es 'de propia mano' ha de entenderse que el acusado, o bien falsificó personalmente la tarjeta, o bien proporcionó una tarjeta plástica con su nombre al falsificador para que le añadiese otra banda magnética. En cualquier caso tuvo que 'intervenir' en la falsificación proporcionando sus datos, por lo tanto el párrafo tercero no es aplicable ( STS 29/2016, de 29 de enero y 276/2015, de 12 de mayo ), y queda consumido en la sanción del primero, al tratarse de un concurso de leyes.

Cuando la tarjeta falsificada se utiliza efectivamente para intentar adquirir con ella algún bien, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito patrimonial correspondiente (como sucedía con la tentativa de estafa, en un caso resuelto por la STS 330/2014, de 23 de abril ). Cuestión diferente sería si el concurso se produjese entre la estafa y el párrafo tercero, en cuyo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas.

Pues, bien, este concurso de normas, entre tal delito y el delito de estafa agravada del art. 250.1.5º del Código Penal , como es el caso, por haberse llevado a efecto una defraudación por encima de 50.000 euros (pero sin continuidad en tal precepto agravado, pues ninguna de las defraudaciones superan por sí misma, tal cifra), tal concurso de normas, decimos, debe resolverse por el cauce de la alternatividad, a tenor de lo dispuesto en el art. 8-4º del propio Código, y no de especialidad, ya que carece de cualquier sentido privilegiar una estafa mediante la utilización de tarjeta de crédito falsificada que la generada mediante otro medio engañoso.

Siendo ello así, el concurso medial se ha castigar conforme al delito más grave, que lo será el de la estafa agravada, y de menor entidad punitiva, el delito continuado de falsedad en documento mercantil. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 77.3 del Código Penal , reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015.

Con la STS 863/2015, de 30 de diciembre , debemos recordar que tal concurso punitivo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación retroactiva.

La reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el art. 67 CP .

Dice la STS 863/2015 , citada, que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

En este caso, el delito continuadode falsedad mercantil tiene una pena mínimade un año, nueve meses y un día de prisión (y multa), y el delito de estafa agravada (simple, no continuado), un año de prisión (y multa). El más grave es este último, que tiene un máximo mayor (también, mínimo, pero este es un criterio subsidiario). Luego el conjunto al menos se tiene que castigar con un mínimo de un año, nueve meses y un día en prisión, pues si lo hiciéramos en un día más que la pena de un año dispuesta por el Código para el delito de estafa, se produciría el absurdo de que se penaría con menor castigo el conjunto, que el procedente a un solo delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Para la concreta dosificación de la pena correspondiente al delito de estafa agravada (que cuenta con pena, como hemos dicho, de uno a seis años de prisión, más multa), a la vista de la cantidad total defraudada, que se corresponde con el doble de la dispuesta para la agravación, la pena debe imponerse en la suma de dos años y seis meses de prisión, que está fijada muy prudentemente en su tramo inferior, y de ahí partir para penar el concurso, sumando dos meses más de prisión a dicha pena base, lo que nos lleva a la pena total de dos años y ocho meses de prisión, más multa de ocho meses con la determinación de una cuota diaria de doce euros (que ha sido la prefijada por la Audiencia), con la responsabilidad personal subsidiaria dispuesta en el art. 53.1 del Código Penal . Esta pena es, en todo caso, inferior a la suma de las mínimas dispuestas por el legislador para cada uno de los dos delitos cometidos en su relación concursal medial o instrumental, aunque esta regla no es una exigencia del precepto, toda vez que el Código Penal lo único que impide es que la suma exceda del límite correspondiente a la sanción de los hechos por separado, operando con criterios de pena concretamente aplicable y no por parámetros estrictos de mínimos imponibles.

En este sentido, estimamos el motivo.

CUARTO.-Al proceder a la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Octavio , contra Sentencia núm. 575 de 16 de octubre de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez