Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 16/2003 de 26 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

ROLLO Nº 16/2003-CH

DILIGENCIAS PREVIAS nº 4977/1999

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 21 de Barcelona

SENTENCIA nº

Iltmos. Srs.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Augusto Morales Limia

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo del año dos mil tres.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s de robo con fuerza en las cosas, falsedad en documento mercantil y estafa, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusados:

Benedicto , hijo/a de Jose María y de Margarita , nacido/a el día 4/05/1942 en San Bartolomé Grau, con DNI nº NUM000 , y último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , Barcelona , que no estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Alejandro Torelló Lampaña y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Manuel Lanco Sabio.

Millán , hijo/a de Cesar y de María Inmaculada , nacido/a el día 20/10/1957 en Ourense, con DNI nº NUM003 , y último domicilio conocido en C/ DIRECCION001 , (chalet DIRECCION002 ), nº NUM004 , Ourense, que estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa los días 1 y 2 de diciembre de 1999, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Elena Soria de Villalonga y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Luis José Gómez Álvarez.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de: a) un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código penal; b) un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.3º del Código penal en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3º del mismo texto legal; y c) de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3º y 74 del Código penal reputando a ambos acusados autores del delito a), al acusado Benedicto autor del delito b) y al acusado Millán autor del delito c), no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se les impusieran las penas de: Por el delito a) Dos años de prisión a cada uno de ellos; por el delito b) Un año de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros por la falsedad y dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros por la estafa para Benedicto y por el delito c) tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros para el acusado Millán con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para las penas privativas de libertad y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Víctor con la cantidad en que resulten peritados los daños en su coche, Benedicto en la cantidad de 564,95 euros y Millán en la cantidad de 540,91 euros.

Cuarto.- Las Defensas de ambos acusados, en sus conclusiones definitivas, se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus defendidos.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que:

A) Sobre las 11,50 y las 12,30 horas del día 30 de noviembre de 1999, personas desconocidas forzaron la cerradura del vehículo BMW matrícula VU-....-Y propiedad de Víctor que se hallaba estacionado en el parking del Hospital sagrado Corazón sito entre las calles de París y Viladomat de la ciudad de Barcelona y se apoderaron de una cartera de mano con varias tarjetas de crédito, un talonario de cheques de la Caixa con numeración NUM005 al NUM006 y otros documentos y efectos personales del Sr. Víctor .

B) El mismo día 30 de noviembre de 1999 el acusado Benedicto , sin que conste como habían llegado tales documentos a su poder, rellenó tres de los cheques con numeración NUM007 , NUM008 y NUM009 , emitiéndolos al portador por importes respectivos de 94.000, 90.000 y 90.000 pts, logrando ese mismo día cobrar en ventanilla el primero de ellos.

C) El día 30 de noviembre de 1999, a su vez, el acusado Millán , sin que conste como habían llegado tales documentos a su poder y sin que se haya acreditado que supiera que los mismos estaban rellenados por quien no era titular de los mismos, cobró asimismo el segundo de los cheques mencionados por importe de 90.000 pts. Al día siguiente, solicitó de Jose Antonio , que acudiera a la Oficina de la Caixa sita en la Ronda de San Pablo, nº 46 de Barcelona para cobrar el otro cheque de 90.000 ptas, sin que la entidad bancaria procediera al pago del mismo, al constarle ya que el cheque había sido denunciado como sustraído.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados en el apartado A) no pueden ser atribuidos a ninguno de los acusados.

El Ministerio Fiscal extrae la conclusión de que los acusados fueron los autores de la sustracción, basándose en un único indicio: la posesión por parte de ambos de efectos sustraídos (los cheques) el mismo día de los hechos.

Pero la Sala entiende que ese único dato indiciario es insuficiente para fundamentar un fallo condenatorio. En efecto, como es sabido, la prueba indiciaria es apta para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias números 554/95 de 19 de Abril, 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 1600/97 de 22 de Diciembre y 5 de Marzo de 1998), entre otras muchas, tiene declarado que para que ello sea posible, los indicios han de ser varios, acreditados por prueba directa, periféricos con el hecho fáctico que se trata de probar, que están interrelacionados entre sí, que se explique el juicio de inferencia en virtud del cual se llegó a la probanza de la que se pretendía y que tal juicio de inferencia aparezca como razonable, lo que viene a suponer la exclusión de otras hipótesis no incriminatorias que pudieron extraerse de los mismos indicios, porque entre las distintas y posibles opciones a contemplar no es lícito valorar exclusivamente la que más pueda perjudicar al reo.

Y con respecto a la existencia de un único indicio incriminatorio ha dicho:

"Uno de los requisitos que más insistentemente hemos dicho -SS. 16/10/98, 26/01/98 y 26/02/98- debe reunir esta vía indirecta por la que cabe llegar a un pronunciamiento de culpabilidad, es el de la pluralidad de los indicios. Fácilmente se alcanza la razón de tal insistencia. Un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que "indica" aunque sin probarlo todavía. Una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca - y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el "hecho-consecuencia" y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho. La certeza a que nos referimos - única en la que puede descansar una declaración de culpabilidad que sea respetuosa con el derecho a que todos reconoce el art. 24.2 CE- no puede normalmente tener su origen en un solo indicio, siempre equívoco, porque lo característico de la equivocidad es la inseguridad de su significado".

En el caso que nos ocupa, ese único indicio manejado por la tesis acusatoria no resulta apto para generar la certeza que debe acompañar siempre a un fallo condenatorio. Y ello es así, porque en este supuesto ni siquiera puede hablarse de la proximidad locativa y temporal a la que ha hecho referencia en algunas sentencias el Tribunal Supremo para fundar una inferencia de culpabilidad (en el sentido de autoría del hecho). La posesión se produce en lugares relativamente lejanos al lugar de la sustracción y transcurridas varias horas desde el acto depredatorio (porque lo único que conocemos es que dos de los cheques fueron presentados al cobro aquella misma mañana, lo que otorga un margen de dos o tres horas desde el momento de la sustracción hasta el cierre de las oficinas bancarias). En ese espacio de tiempo es perfectamente posible que, el autor de la sustracción haya tenido tiempo de entregar el talonario sustraído (o alguno de los talones) al Sr. Benedicto para que los rellenara y posteriormente servirse de dos de ellos para adquirir la maquinaria que tenía a la venta el Sr. Millán .

Es verdad que la hipótesis de la acusación es también razonable (e incluso se podría decir que hasta probable) pero es evidente que un indicio puede servir de fundamento a una sospecha pero no al juicio de certeza que debe preceder a un pronunciamiento condenatorio y que el derecho fundamental a la presunción de inocencia excluye de plano la posibilidad de castigar a alguien en virtud de meras hipótesis o sospechas por razonables que puedan ser si existen hipótesis alternativas más favorables al reo.

En consecuencia procede la absolución de ambos acusados del delito de robo con fuerza en las cosas del que venían siendo acusados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado B) son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.3º del Código penal en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3º del mismo texto legal.

En el supuesto presente no nos hallamos ante mera prueba indiciaria, puesto que existe prueba directa de que el acusado rellenó los cheques sustraídos (la prueba pericial así lo pone de relieve, sin que la Sala tenga ningún dato que le permita dudar de sus conclusiones) y además él personalmente presentó uno de ellos al cobro. Que la pericial caligráfica no haya podido acreditar (ni descartar) que las firmas obrantes en los cheques fueran manuscritas por el acusado Sr. Benedicto resulta intrascendente, por que lo cierto es que sí acredita que él fue el autor del resto de menciones del documento, lo que supone una alteración sustancial del mismo aparentando una declaración de voluntad del verdadero titular de los cheques (la orden de que se pague al portador la cantidad consignada en los mismos) absolutamente inexistente.

Y probado pues que el acusado fue el autor de la manipulación en dicho documento mercantil y que a continuación utilizó dicho documento como instrumento para engañar a la entidad bancaria logrando que se le entregara el importe que él mismo había reseñado en el mismo, es evidente que nos hallamos ante un concurso medial entre falsedad y estafa agravada del artículo 250.3º del Código penal.

En efecto, por más que alguna opinión doctrinal se había inclinado por entender que en los casos en que se alteraba un cheque para cometer una estafa, no era posible la aplicación del subtipo agravado contemplado en dicho precepto (el artículo 250.3º) por impedirlo el principio ne bis in idem, el Tribunal Supremo ha llegado a una conclusión contraria. Desde el Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002 se estableció que «la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal», criterio que ya anticipaba, como se dice, una mayoritaria corriente jurisprudencial y ha sido posteriormente recogido en numerosas resoluciones, entre las que figuran las de 13 de marzo, 13 de mayo, 3 de junio, 11 de julio, 20 de septiembre y 8 de octubre de 2002, todas las cuales se asientan en la consideración de que el tipo agravado prevenido en el art. 250 1 3º del CP 1995 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos... y ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art. 77), pues la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo.(STS 374/2003, de 11 de marzo).

Procede en consecuencia aceptar la calificación del hecho sostenida por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por último los hechos declarados probados en el apartado C) no son constitutivos de un delito de estafa.

Requiere como elemento esencial la estafa que el autor realice una conducta engañosa que induzca a error en otro, lo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial que, en caso contrario, no hubiera realizado. La conducta engañosa, obviamente, sólo se puede realizar dolosamente, es decir, con conciencia de que lo que se dice o se hace, además de ser incierto, tiene aptitud para generar error en el otro.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ello requeriría haber probado que el Sr. Millán conociera que el cheque se había rellenado por persona distinta de su titular y que, en consecuencia, su cobro suponía la realización de un acto ilícito destinado a obtener un enriquecimiento injusto.

Nada de eso ha quedado acreditado. En efecto nos hallamos, como en el supuesto del robo de los cheques, con un solo indicio de que el acusado Sr. Millán conociera la previa manipulación del cheque, a saber, su mera posesión.

Existen, sin embargo, datos complementarios que apoyan la hipótesis alternativa que maneja el acusado, es decir, que el cheque le fue entregado por el tal Fidel en pago de una maquinaria que él tenía a la venta, como son que él mismo hiciera constar su nombre y DNI en el reverso de los dos cheques presentados al cobro, que él mismo dijera espontáneamente a la Policía cuando le interrogó por el presentado el día 1 de diciembre que el día anterior había cobrado otro de idénticas características o que ambos cobros los hiciera en la oficina bancaria con la que habitualmente opera.

Y desde luego, no está probado de forma alguna que conociera al otro acusado, autor de la manipulación de los tres cheques.

En definitiva, una vez más, por más que esté admitido que el derecho fundamental a la presunción de inocencia pueda ser desvirtuado por meros indicios, el propio Tribunal Supremo se ha cuidado de advertir que el primer requisito que deben tener aquéllos para constituir una prueba de cargo es el de la pluralidad. Precisamente porque la característica propia del indicio es su equivocidad, es decir, su aptitud para ser interpretado en más de un sentido, se exige, ante todo, que la llamada prueba indiciaria sea plural, porque sólo en virtud de la existencia de varios indicios que tengan coherencia entre sí y constituyan un conjunto lógico de significado incriminador se puede llegar a una conclusión en que la obligada duda inicial sea sustituida por una racional certeza (TS 2ª, S 11-05-1999, núm. 718/1999).

En consecuencia procede la absolución del acusado Millán del delito de estafa del que venía acusado.

TERCERO.- En la realización de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa cometidos por el acusado Benedicto no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

CUARTO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia en atención a la ausencia de antecedentes penales y la relativa escasa cuantía del perjuicio causado que no ha alcanzado las 100.000 pts.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, el acusado Benedicto deberá indemnizar a Víctor en la cantidad de 564,95 euros.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto , como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un DELITO DE ESTAFA, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 3 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primer delito y UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 3 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benedicto y Millán del delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de que venían siendo acusados y a Millán del delito de ESTAFA que también se le imputaba, con declaración de oficio de las tres cuartas partes de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil Benedicto deberá indemnizar a Víctor en la cantidad de 564,95 euros con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.