Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 505/2003 de 17 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION Quinta

ROLLO Nº 505/2003 -J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 26/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

D. CARLOS GONZÁLEZ ZORRILLA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil cuatro.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 505/03, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 26/03, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, seguido por un delito contra la seguridad del tráfico y desobediencia, contra Erica; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. AMAIA LARRIBA CASTEL en nombre y representación de Erica contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2003, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Erica, en quien concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez respecto del delito de desobediencia:/ A) como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 del Código Penal, a las penas de CUATRO MESES MULTA con una cuota diaria de CUATRO EUROS y dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y UN AÑO Y UN MES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES;/ B) como autor de un delito de desobediencia del art. 380 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN; y al pago de las costas del juicio./ Asimismo, condeno a Erica a abonar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000, Augusto, la suma de 1.530,00 euros y al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné nº NUM001, Felipe, 840,00 euros, declarando la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros "AXA AURORA IBÉRICA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A."

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES.

Hechos

ÚNICO.- No se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los que a continuación se consignan:

Fueron denunciados hechos ocurridos el día 21 de diciembre de 2001 que podían ser constitutivos de delitos contra la seguridad del tráfico y de desobediencia supuestamente cometidos por el acusado Erica, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que se hayan probado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- El juicio oral fue celebrado en ausencia del acusado y sin que el Ministerio Fiscal interesara su celebración por existir elementos suficientes para el enjuiciamiento lo que vulneraría el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el apelante no ha recurrido la sentencia por este motivo.

No obstante, es de interés resaltar que no es posible utilizar como prueba en contra del acusado sus declaraciones en la instrucción de la causa, como se realiza en el último párrafo del apartado primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia. En efecto, de acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos). La declaración del acusado en la instrucción, no siendo imposible contar con su declaración en el acto del juicio oral si se hubiera suspendido el juicio, no cumple en todo caso con el primero de los requisitos antes mencionados, el material. Nótese que el acusado se halla obligado a comparecer al acto del juicio oral, no es titular de un derecho a no hacerlo. Son los Tribunales de Justicia los que pueden enjuiciarlo en su ausencia en determinados supuestos.

TERCERO.- La única prueba de cargo que se ha practicado con todas las garantías es la testifical de uno de los agentes de la policía municipal que acudió a lugar requeridos por unos agentes de la policía nacional que habían sufrido un accidente circulatorio, al parecer ocasionado por el acusado. Estos agentes no comparecieron al plenario, como tampoco lo hizo el otro agente de la policía municipal que intervino en los hechos, testificales que interesó el Ministerio Fiscal y, consecuentemente, también postuló la suspensión del juicio a fin de que comparecieran.

Este testigo de cargo que asistió al acto del juicio oral declaró como testigo directo del delito de desobediencia y a la vez como testigo directo y de referencia del delito contra la seguridad del tráfico. Con respecto a los síntomas que presentaba el acusado fue testigo directo y con respecto a la forma de producirse el accidente como testigo de referencia. En este sentido cabe mencionar su declaración que consta en el acta del juicio oral: "Que les dijeron que estaban parados en un semáforo en rojo y fueron alcanzados".

CUARTO.- La prueba testifical de referencia puede ser examinada desde diversos aspectos:

1.- Su naturaleza jurídica, es una prueba de las denominadas personales, referida a una persona física, ajena al proceso, que emite declaraciones sobre datos, que no adquirieron índole procesal para el declarante en el momento de su observación, y cuya práctica tiene como finalidad la de formar la convicción del Juez o Tribunal que enjuicia una determinada causa.

De tal formulación se deduce que el testigo no debería ser parte, lo que en el proceso penal no ocurre pues son innumerables los supuestos en que la víctima del delito ejerce la acción penal -además en los casos en que el testigo es agente de la autoridad, por si hubiera duda, el artículo 717 de la LECrim. lo habilita como testigo, debiéndose tener en cuenta también lo previsto en el artículo 297 del propio texto legal-; y que los hechos que son objeto de su declaración no fueran conocidos por el testigo por razón de la existencia del procedimiento -la relación entre el testigo y el dato debería obtenerse al margen del proceso-, lo que tampoco ocurre en el proceso penal ya que en determinadas diligencias de la investigación de la causa estos hechos son conocidos precisamente por la práctica de las mismas -por ejemplo: el hallazgo obtenido en una diligencia de entrada y registro-.

No obstante, estas especialidades del propio proceso penal, en concreto la segunda, debe ser estudiada con ponderación en los casos en que el testigo es agente de la autoridad y su declaración versa sobre lo declarado a él por una persona sí testigo presencial, cuando éste conoce de tal condición.

2.- Los hechos objeto de la testifical de referencia. En general toda testifical, en principio, debe versar sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento, no sobre el resultado de un medio de investigación (o de prueba) testifical. Así la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que tiene un carácter supletorio, en su artículo 360 delimita quienes pueden ser llamados como testigos -las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio-.

Si el objeto del juicio en un proceso penal es el enjuiciamiento de la conducta de los acusados según viene delimitada en los escritos de acusación por la que se ha abierto el juicio oral, evidentemente no constituye el hecho controvertido el resultado de un medio de investigación (o de prueba) testifical. Ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación (o de prueba) se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión, pero el resultado de tales pruebas sólo deberá tener como alcance la decisión de su validez o invalidez, debiéndose probar con los medios de prueba correspondientes los hechos que resulten o sean hallados a partir de un medio de investigación cuya validez ha quedado resuelta. En otro orden, cuando la controversia pueda versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, pero su alcance alcanzará sólo tal controversia. Nótese, en cuanto a este último extremo que el artículo 710 de la LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en casos en que la prueba de cargo se halla integrada sólo por la declaración de ésta.

Esta interpretación del artículo 710 de la LECrim. parece que es compatible con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 1999 al declarar: "... Los testigos de referencia, sin embargo, sólo pueden servir para identificar al testigo referido. Así lo expresa el artículo 710 LECrim. que establece al respecto que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiera comunicado". De este Texto Legal no se puede inferir que el principio de inmediación permita sustituir un testigo directo por otro de referencia, dado que ... ".

Evidentemente, las declaraciones de los agentes de la autoridad, cuando éstos son testigos de referencia, son declaraciones que versan sobre el resultado de una testifical de la persona que le relata al agente los hechos que sí ha observado personalmente -o que incluso otra persona, a su vez, le ha narrado-, pues, a nuestro entender, en el momento en que el testigo presencial declare ante el agente, por su condición de tal, nos encontramos ante una testifical, que en el momento en que se realiza no tiene la naturaleza de medio de prueba, pero sí de medio de investigación - comprobación del delito y averiguación del delincuente-, pues la relación entre el testigo directo y el agente es vertical y no horizontal como sería el supuesto de que el testigo de referencia fuera un particular. La testifical tiene como destinatario en fase de juicio oral el Juez o Tribunal que enjuicia, y en fase de investigación de los hechos, la policía judicial en unos casos y en otros, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción, ninguno de ellos deberían poder ser testigos de referencia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. La circunstancia de que la declaración del testigo presencial conste, como tal, por escrito en el atestado policial o en denuncia presentada en las dependencias policiales, o por el contrario por ser verbal no conste, o conste como efectuada a otro agente en las dependencias policiales a fin de reproducir lo narrado con anterioridad -normalmente en el lugar en que han ocurrido los hechos-, no deberían desvirtuar su naturaleza -el artículo 267 de la LECrim. prevé que sobre la denuncia verbal deberá extenderse la correspondiente acta por la autoridad o funcionario que la recibiere-, es decir, que la circunstancia de que el agente reciba la noticia del hecho en el lugar en que acaba de producirse no desvirtúa una tal naturaleza. (De forma análoga el Tribunal Supremo -por ejemplo STS 4.3.1986- no le da otra naturaleza al resultado de pruebas personales por el hecho de que conste documentalmente su resultado, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 849 de la LECrim.). Nótese, a estos efectos, que la denuncia tiene una doble vertiente, como acto de puesta en conocimiento de un hecho que puede constituir una infracción penal y como declaración de voluntad, si mediante la denuncia lo que se pretende es la iniciación de un procedimiento. Nos referimos a la primera vertiente.

Finalmente, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 297 de la LECrim., que, como ya hemos indicado, a nuestro entender, viene a completar lo previsto en el artículo 717 de la misma Ley. Aquel precepto dispone en su segundo párrafo: "Las demás declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, y tendrán el valor de declaraciones testifícales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio". Es decir, a nuestro juicio, las declaraciones de los funcionarios de policía sólo pueden tener el valor de testifical sobre hechos de conocimiento propio, no sobre hechos de conocimiento ajeno.

3.- La valoración de la testifical de referencia de un agente de la autoridad como prueba de cargo sobre los hechos objeto de enjuiciamiento en el proceso penal -no si versan sobre la validez de un medio de investigación (o de prueba) o la fiabilidad o credibilidad de un testigo- podría comportar la consecución de resultado distinto al perseguido por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa a las pruebas preconstituida y anticipadas, pudiendo comportar un fraude procesal, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

En este sentido cabe recordar que de acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de Instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Es decir, la testifical efectuada ante el Juez de Instrucción por un testigo directo, sin intervención del Letrado del acusado, que resulta, posteriormente, imposible su comparecencia en el acto del juicio oral -por ejemplo, por fallecimiento- y cuyas declaraciones incluso son leídas en el plenario, no puede ser valorada como prueba de cargo -sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, es decir sobre los hechos presuntamente constitutivo de infracción penal-, con eficacia enervadora de la presunción de inocencia -como debe ser en aplicación de los derechos fundamentales del acusado-, por cuanto si bien cumple con los mencionados requisitos materiales, subjetivos y formales, falta el objetivo de contradicción al encontrase realizada sin la intervención de su Letrado. Pero si por el contrario, dando validez a la testifical de referencia del agente, llega al juicio, integrando la prueba formadora de la convicción judicial, mediante el expediente de que dicho agente de policía testifique sobre la declaración testifical que ante él le fue realizada por el testigo directo se produce la conclusión absurda de que se habrían omitido de esta forma los requisitos subjetivos y objetivos mencionados por la expresada doctrina del Tribunal Constitucional, pues evidentemente ni el agente es el Juez de Instrucción, ni se produce verdadera contradicción como más adelante nos extenderemos, al no encontrase presente el Letrado cuando el testigo directo depuso ante el agente.

En análogo sentido, ello podría también significar un resultado distinto al pretendido por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. En efecto, en la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se establece que -En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el Gobierno enviará a las Cortes Generales un proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, generalizando los criterios procesales instaurados en esta Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorios y de contradicción entre las partes, previstos en la Constitución, ...-, y en su artículo 46, último párrafo, se dispone expresamente que "Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados". En el mismo sentido la Exposición de Motivos del propia Ley. Desde luego, por la circunstancia de que no se haya cumplido este mandato (oponible por eficacia vertical: eficacia frente a los poderes públicos, terminología que podría ser recibida del Derecho comunitario), no puede resultar de peor condición la persona enjuiciada mediante los procedimientos ordinario o abreviado que la persona enjuiciada por el procedimiento del Jurado.

4.- Y finalmente debe añadirse de forma específica, que en el proceso penal, a fin de dar cumplimiento a los derechos fundamentales declarados y reconocidos en nuestra Constitución y en el artículo 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y el 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966 toda persona acusada tiene el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaran contra él.

Las manifestaciones que realizó en su día el testigo directo de los hechos objeto de enjuiciamiento, -los hechos objeto de acusación por los que se abre el juicio oral-, deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado mediante someterlo al correspondiente interrogatorio. Nótese que la circunstancia de que el testigo directo no sea interrogado ante el Juez o Tribunal que enjuicia los hechos además le priva de la correspondiente inmediación para la valoración de esta testifical, pues incluso en el caso de prueba preconstituida o anticipada quien goza de inmediación sería órgano judicial distinto al que enjuicia los hechos sin que las apreciaciones sobre el resultado del testimonio sean trasladadas de uno al otro, lo que sólo debe ocurrir en los casos antes mencionados y con cumplimiento de todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos.

Sin embargo, a nuestro entender no existe excepción posible al cumplimiento y realización del derecho del acusado a interrogar a todo testigo de cargo, sin que pueda sustituir el testigo de referencia al testigo directo del hecho que le hubiere referido, a aquél, su percepción sobre el mismo. La circunstancia de que el testigo directo -al que se refiere el testigo de referencia- no pueda comparecer ante el Juez o Tribunal que enjuicia los hechos, incluso por causas no imputables a la acusación o al propio órgano judicial, no puede justificar la sustitución de un testigo por otro. Este derecho no puede decaer por muy importante que sea el ejercicio, realización y efectividad del "ius puniendi". Como hemos visto, el propio Tribunal Constitucional cuando considera hábil, para enervar la presunción de inocencia, la prueba anticipada o preconstituida, es decir, sin que exista la correspondiente inmediación, mantiene el requisito objetivo, contradicción con la intervención de letrado, incluso en el supuesto de que concurra el requisito material, imposibilidad de reproducción en el juicio oral. Por el expediente de la testifical de referencia, incluso en casos de imposibilidad de practicar la testifical directa, no puede soslayarse el mencionado requisito, cuando para la prueba preconstituida o anticipada, es decir, la efectuada con mayores garantías se exige sin excepción.

No obstante, la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado -el que es objeto de acusación y por el que se ha abierto el juicio oral-, y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo pueda deponer en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de los restantes testigos -por ejemplo, testigo de referencia que sostiene, sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario a lo sostiene otro testigo presencial que sí declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, para que el testigo de referencia puedan valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concerniente a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba

Sobre la validez de la testifical de referencia y sobre su valoración el Tribunal Constitucional tiene declarado, además de que es un medio de prueba -poco recomendable-, que -la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral- (SSTC 303/93, 131/97, 35/95, 7/99). En la STC 217/1989 declara que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.

El Tribunal Supremo en diversas sentencias (por ejemplo la de 20.6.1994) no ha considerado suficiente prueba de cargo para fundar la condena en supuestos en que no consta la imposibilidad de llevar al juicio oral, o a la instrucción -constitución de prueba sumarial anticipada prevista en el artículo 448 de la LECrim. (STS 31.1.2000)-, al testigo directo de los hechos objeto de enjuiciamiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1999 -ya citada en el anterior apartado primero de los presentes fundamentos de derecho- es más clarificadora, a nuestro juicio, pues además de lo ya transcrito añade: -... el artículo 710 LECrim. no puede ser entendido como una limitación legal del derecho que concede el artículo 6.3 d) CEDH, pues no lo podría hacer en razón de las exigencias de un juicio con todas las garantías-. Y además declara: -... la Sala entiende que en esta causa no es posible reemplazar la convicción de los Jueces de un Tribunal sobre la credibilidad de las declaraciones de un testigo de cargo, por las de los funcionarios que actuaron en el caso concreto, privando al mismo tiempo al inculpado y a su defensa del derecho que les confieren los artículos 24.2 CE y 6.3 d) CEDH. Tal conclusión sería contraría al artículo 117 CE, pues la función de juzgar viene conferida exclusivamente a quienes forman parte del Poder Judicial-.

Y también lo es la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 declara:

-... sólo podrá ser tomado como prueba de cargo o signo incriminatorio, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala -SSTS 17 febrero, 11 de abril, 13 de mayo y 12 de julio de 1996- y del Tribunal Constitucional -SSTC 303/1993 y 74/1994- y del TEDH en los casos Delta, Isegr, Asch, Windisch, Kostovrki y Lüdi, el que admite el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo posible cuando no se puede practicar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral, cual aquí ocurre al encontrarse fuera de España, el testigo directo, víctima del delito.

Sin embargo, la prueba de testigos de referencia, tiene una característica particular, en cuanto no ha existido oportunidad de practicar la contradicción sobre el autor original de la manifestación objeto de prueba, ni tampoco respecto a él ha existido inmediación subjetiva. Por ello, a pesar de que no existan reglas tasadas de valoración de la prueba testifical, de referencia, una sentencia condenatoria no puede estar basada únicamente en la declaración de un testigo de referencia, siendo necesario para tal fin que el resultado de dicha prueba resulte corroborado por el de otra prueba directa, aunque la naturaleza de esta última no sea testifical, o el de varias pruebas indiciarias.

Por eso, como se ha dicho con anterioridad la solución correcta debe darse en cada caso concreto, y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el mismo-.

Las sentencias citadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos efectúan interpretación del artículo 6.3 d) del CEDH que parece reconocer ciertas excepciones en la valoración del testigo de referencia en supuestos en que el testigo directo no ha sido sometido a contradicción. Sin embargo, a nuestro juicio, estas excepciones sólo pueden ser las que hemos delimitado al final del apartado primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, lo que consideramos apoyado en particular por las dos Sentencias ya consignadas de nuestro Tribunal Supremo de fechas 26 de marzo de 1999 y 26 de noviembre de 1999, y que son compatibles sobre todo con la conclusión alcanzada por el TEDH en el apartado 47 de su Sentencia de 15 de junio de 1992 (Caso Lüdi):

"D'après la jurisprudence constante de la Cour, les élèments de preuve doivent en principe être produits devant l'accusé en audience publique, en vue d'un débat contradictoire. Ce principe ne va pas sans exceptions, mais on ne saurait les accepter que sous réserve des droits de la défense; en règle général, les paragrafhes 3 d) et 1 de l'article 6 (art 6-3-d, art. 6-1) commandent d'accorder à l'accusé une ocasión adéquate et suffisante de contester un témoignage a charge et d'en interroger l'auter, au moment de la déposition ou plus tard".

De lo anteriormente consignado se extrae la conclusión que no puede sustentarse una sentencia condenatoria en base a la referida testifical del policía municipal, pues aunque no se llegara a dudar que efectivamente el testigo directo le dijera al de referencia lo que dice que le dijo, la defensa del acusado no ha podido someter a contradicción precisamente la fiabilidad y credibilidad del testigo directo en presencia del Juzgador realizando el principio de inmediación exigido.

Pero es que además en el presente caso, ni tan siquiera era imposible que los mencionados testigos asistieran en un próximo señalamiento al juicio oral.

QUINTO.- Finalmente cabe mencionar que la enervación de la presunción de inocencia con el concurso de sólo la declaración del policía municipal, vulnera la doctrina del testigo único.

En efecto, en supuestos como el presente de testigo único, es preciso analizar motivadamente la concurrencia de los requisitos exigidos para la enervación de dicha presunción, a sabe la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud con la concurrencia de corroboraciones periféricas y finalmente la persistencia en la incriminación. En este sentido cabe mencionar que sólo se practicó la repetida testifical, no realizándose en el acta del juicio oral mención alguna a la documental en su día interesada por el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto no dándose corroboración alguna que apoye la verosimilitud de la declaración del único testigo y ante la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia procede estimar el recurso de apelación con la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que debe absolverse al apelante de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él con declaración de las costas de la instancia de oficio.

Se declaran las costas de la apelación también de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Erica contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 26/03, y consecuentemente REVOCAMOS la sentencia recurrida en el sentido de que debe absolverse al apelante de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de las costas de la instancia de oficio. Se declaran las costas de la apelación también de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, en la misma fecha .En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.