Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 80/2002 de 08 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 80/2002

Diligencias previas nº 114/1996

Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa

SENTENCIA nº

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo del año dos mil tres.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s de estafa, apropiación indebida y falsificación de documento mercantil, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla quien expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

También han sido parte, como acusaciones particulares y a su vez como responsables civiles subsidiarios, PETROLIS DE BARCELONA S.A. representada por la Procuradora Sra. Elisenda Parellada Jofre y defendida por la Letrada Francesca Lara Estévez y CEPSA, representada por la Procuradora Sra. Pilar Gómez Bara y defendida por el Letrado Sr. Joan Delclós Peris

Ha sido acusado/a:

Marcelina , hijo/a de Jesús Manuel y de Julia , nacido/a el día 3/04/54 en Callús (Barcelona), con DNI nº NUM000 , y último domicilio conocido en Carrer DIRECCION000 , NUM001 , Callús (Barcelona), que no estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Jorge Belsa Colina y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Antonio Palomera Molina.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de : a) Un delito continuado de estafa de los arts. 528, 529-7º y 69 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, en concurso ideal medial del art. 71. con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302 2º y 9º, y 69 bis del propio texto legal.; b) Un delito continuado de estafa de los arts. 528 y 69 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, en concurso ideal medial del art. 71 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302.3º y 6º y 69 bis del propio texto legal y c) Un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 535 y 69 bis, en relación con los arts. 528 y 529.7º, del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, en concurso ideal medial del art. 71 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302.6º y 9º y 69 bis del propio texto legal, reputando a la acusada autora, no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se le impusieran las siguientes penas: A) Por el delito continuado de estafa, SEIS MESES de arresto mayor, con las accesorias legales; y por el delito continuado di falsedad, DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión menor, con las accesorias legales, y multa de 500.000.- Pts., con cien día de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, sin perjuicio de la limitación del art. 91 del Código Penal; B) Por el delito continuado de estafa, SEIS MESES de arresto mayor, con las accesorias legales; y por el delito continuado di falsedad, DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión menor, con las accesorias legales, y multa de 500.000.- Pts., con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, sin perjuicio de la limitación del art. 91; y C) Por el delito continuado de apropiación indebida, SEIS MESES de arresto mayor, con las accesorias legales; y por el delito continuado de falsedad, DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión menor, con las accesorias legales, y multa de 500.000. Pts, con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, sin perjuicio de la limitación del art. 91 y pago de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que la acusada indemnizara a:

Juan Alberto y a Daniela en 320.000.- Pts .

Guillermo en 603.595.- Ptas.

Elsa en 500.000.- Pts.

Juan Ramón en 600.000.- Pts.

Edurne en 200.000.- Pts.

De las anteriores cantidades responderá subsidiariamente Petrolis de Barcelona S. A. de conformidad con el art. 22 del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, retirando la petición de responsabilidad civil subsidiaria que se reclamaba a CEPSA.

Solicitó asimismo que la acusada indemnizara a Petrolis de Barcelona S. A. en 2.786.052.- Pts.

Las anteriores cantidades deberán incrementarse en la forma prevenida en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.- Las acusaciones particulares se adhirieron a las conclusiones del Ministerio Fiscal, oponiéndose no obstante Petrolis de Barcelona a la petición de responsabilidad civil subsidiaria solicitada por el Ministerio Fiscal.

Quinto.- La Defensa del acusado/a, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendida.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que la acusada prestaba sus servicios laborales como comercial para la empresa Petrolis de Barcelona S. A., dedicada al comercio de productos petrolíferos siendo CEPSA empresa proveedora de los productos de Petrolis de Barcelona S.A..En el transcurso de su actividad comercial la acusada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito de los clientes de Petrolis de Barcelona a los que suministraba derivados petrolíferos realizó las siguientes operaciones: A) B) El 21 de junio de 1995 la acusada, entró en contacto con Juan Alberto y Daniela , con domicilio en Sant Vicenc de Castellet, a quienes les ofreció la posibilidad de ser accionistas de la mercantil CEPSA, ofertándoles la suscripción de acciones por valor de 300.000.- Ptas. a cada uno de ellos, y comprometiéndose a pagar unos intereses del 30% anual, debiendo abonar únicamente 165.000.- Pts y 155.000.- Pts cada uno, cosa que verificaron, apoderándose la acusada de tales cantidades, y entregando dos fotocopias de recibos por 300.000. Pts. cada uno, firmados aparentemente por Pedro Enrique , como apoderado de CEPSA, siendo que los originales de dichos recibos los había confeccionado la acusada con papel .impreso de Petrolis de Barcelona S.A., en los que figuraba su anagrama y el de CEPSA, simulando la acusada la firma de Pedro Enrique . Uno de esos pagos los realizó Juan Alberto mediante un cheque de Banesto por importe de 165.000.- Pts., que entregó la acusada a la empresa, pero en pago de alguna otra factura de otro cliente. C) D) En fecha no determinada del mes de Junio de 1.995 la acusada, entró en contacto con Guillermo , con domicilio en Artés, a quién ofertó la suscripción de acciones de CEPSA por valor de 800.000.- Pts., comprometiéndose a abonar unos intereses del 30 % anual, abonando únicamente la cantidad de 603.595.- Pts., cosa que el perjudicado verificó, apoderándose la acusada de tal cantidad, y entregando una fotocopia de un recibo similar a los anteriores, y cuyo original había confeccionado la acusada igualmente de forma similar. De aquella cantidad 300.000.Pts. lo fueron en metálico o en cheque al portador, en tanto que las 303.595.- Pts. lo fueron en cheque nominativo, indicando, el importe exacto a Guillermo la acusada, que así pudo imputarlo frente a la empresa al pago de alguna otra factura de otro cliente de idéntico importe. E) F) El 28 de septiembre de 1.995 la acusada entró en contacto, con Elsa con domicilio en Puigreig, a quién ofertó la suscripción de acciones de CEPSA por valor de 500.000.- Pts.cada uno, comprometiéndose a abonar un interés del 15% trimestral, abonando la Sra. Elsa aquella cantidad, de la que se apoderó la acusada, y entregando una fotocopia de un recibo similar a los anteriores, y cuyo original había confeccionado la acusada igualmente de forma similar. G) H) En fecha no determinada la acusada, entró en contacto con Juan Ramón , con domicilio en Sallent, a quién ofertó. la suscripción de acciones de CEPSA, comprometiéndose a abonar unos intereses del 30 % anual, abonando el Sr. Juan Ramón 600.000.- Pts. en tal concepto, de las que se apoderó la acusada. I) J) En fecha no determinada del mes de marzo de 1.996 la acusada entró en contacto, con el mismo ánimo, con Edurne , con domicilio en Manresa, a quien ofreció la posibilidad de ser colaborador de la empresa CEPSA, para la que dijo trabajar, debiendo abonar únicamente 200.000.- Pts., cosa que verificó, apoderándose de tal cantidad la acusada, a pesar que figuraría documentalmente que entregaba 300.000.- Pts., manifestando la acusada que ella pondría las 100.000 Pts restantes, asegurándole que a finales de año recibiría los beneficios, y entregando al efecto una fotocopia de un recibo similar a los anteriores, cuyo original había sido confeccionado, por la acusada también de forma similar, y manifestando a la perjudicada que a finales de año le haría entrega del original de tal documento.

SEGUNDO.- Con el mismo ánimo y a pesar de no contar con autorización de la empresa para realizar cobros a los clientes, la acusada llevó a cabo las siguientes operaciones: K) L) En fecha 11 de octubre de 1.995 recibió un cheque de la empresa Hostelería Manresa S. L., por importe de 200.000.- Pts., en pago de suministros efectuados por Petrolis de Barcelona, a favor de dicha mercantil. La acusada, añadió su nombre tras el de Petrolis de Barcelona, ingresando el importe de dicho cheque en una cuenta particular de Banca Catalana. M) N) En fecha 8 de noviembre de 1.995 recibió un cheque de la empresa FUPICSA, por importe de 250.000.- Pts., en pago de suministros efectuados por Petrolis de Barcelona, a favor de dicha mercantil. La acusada añadió su nombre tras el de Petrolis de Barcelona, ingresando su importe en la misma cuenta.

TERCERO.- Por último y con idéntico ánimo de obtener un ilegítimo beneficio patrimonial propio la acusada realizó las siguientes operaciones: A) B) En fecha no determinada de los meses de mayo y junio de 1995 cobró en metálico, en nombre de Petrolis de Barcelona, dos facturas, de importe 164.488.- 241.025. Pts. y 241.000.- Pts, respectivamente, de Carlos Manuel , con domicilio en Artés. La acusada, hizo suyas aquellas cantidades.

Para justificar el apoderamiento entregó a la empresa para la que trabajaba tres cheques sin fondos de la entidad Banca Catalana, por importe de 164.488.-, 241.025- y 241.000.- Pts., en la que se había estampado una firma del librador simulando la de Carlos Manuel , aparentando haber recibido dichos cheques en pago de aquellas facturas. C) D) El 8 de septiembre de 1.995 recibió en metálico de Juan Alberto la cantidad de 239.528.- Pts., en concepto de pago de suministros de Petrolis de Barcelona, apoderándose, de aquel importe la acusada. E) F) En fecha no determinada entre los meses de abril y julio de 1.995 recibió 450.953.- Pts. en metálico de la empresa Excavaciones Garrigasait S.L., en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, apoderándose de dichas cantidades la acusada. G) H) En fecha no determinada del mes de noviembre de 1.995 recibió un cheque al portador por importe de 176.521.- Pts. de Rogelio , en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, cobrando dicho cheque la acusada y apoderándose de su importe. I) J) El 29 de agosto de 1.995 recibió un cheque por importe de 160.000.- Pts. de las Germanes Caputxines, de Manresa, en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, ingresando dicho cheque la acusada en una cuenta particular de Banca Catalana, haciendo suyo su importe. K) L) En fecha no determinada del mes de octubre de 1.995 recibió dos cheques al portador por un importe total de 250.000.- Pts. del Instituto de Enseñanza Secundaria Bages, de Manresa, en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, cobrando dichos cheques la acusada y apoderándose de su importe. M) N) En fecha no determinada del mes de diciembre de 1.995 recibió un cheque al portador por importe de 239.807. Pts. de Excavacions i Transports Sallent, S. L., en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, cobrando dicho cheque la acusada y apoderándose, de su importe. O) P) En fecha no determinada del mes de junio de 1.995 recibió un cheque al portador por importe de 213.730.- Pts. de Inauxa Comercial, S. A., de Navás, en pago de suministros de Petrolis de Barcelona, cobrando la acusada su importe. Para justificar el pago ante su empresa la acusada indicó a la Comunidad de Propietarios del Edificio Bonavista, de Manresa, que extendiera un cheque por idéntico importe, también en pago de suministros, y lo presentó a la empresa como liquidatorio de la deuda de Inauxa Comercial S. A.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado primero del relato de hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 528, 529-7º y 69 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302 2º y 9º, y 69 bis del propio texto legal.

La conducta de la acusada, en síntesis, consistió en ofertar a cambio de una inversión en la empresa CEPSA por parte de algunos clientes, un interés anual desmesurado para dicha inversión -además de otras ventajas tales como aportación de la propia empresa de una parte de la inversión,...etc.- y para lograr ese desembolso, entregaba a los diversos clientes una fotocopia de un documento en el que bajo los anagramas de las empresas "Petrolis de Barcelona" y CEPSA se concretaba la operación que aparecía firmada por un tal Sr. Pedro Enrique de CEPSA.

Que la inversión consistiera en la compra de acciones (tal como entendieron la mayoría de los clientes) o no, resulta intrascendente. Lo esencial es que, aparentando una inversión financieramente muy ventajosa, la acusada consiguió la entrega de diversas cantidades de dinero que, lejos de invertir en la inexistente ampliación de capital que prometía, hizo suyas, tras entregar a modo de recibo el documento ya referido.

Se cumplen de esa manera los elementos esenciales de los delitos mencionados. Como es sabido, la comisión de un delito de estafa requiere la existencia de los siguientes elementos esenciales: a) un engaño bastante para producir error en la persona a quien se dirige, b) un conocimiento distorsionado de la realidad generado directamente por el engaño, c) un acto de disposición patrimonial que el engañado realiza como consecuencia del falso, incompleto o viciado conocimiento que le ha sido inducido, d) una merma o perjuicio en el patrimonio del engañado o de un tercero, pero en todo caso provocado, en relación de causalidad, por el acto de disposición ocasionado, y e) el propósito de obtener una ventaja económica mediante el despliegue del dispositivo fraudulento.

Pues bien, la realización del delito de estafa está plenamente probada. Absolutamente todos los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral en relación a este primer grupo de casos, han dejado claro lo siguiente: que la oferta y las negociaciones para llevarla a cabo sólo las tuvieron con la acusada que era la única persona que, en aquellas fechas, conocían de la empresa Petrolis de Barcelona; que fue ésta quien les dijo que en unos días recibirían el documento que acreditaba la inversión; que fue a ella a quien entregaron el dinero, bien en metálico o en cheques bancarios y que fue ella quien les dio las explicaciones -o más bien, excusas- una vez transcurrido el plazo pactado sin que hubieran recibido el interés prometido. Y por otro lado, los testigos que en representación de Petrolis de Barcelona o de CEPSA han depuesto en el acto del juicio oral han dejado claramente establecido que jamás hubo una oferta de ninguna de tales Compañías en términos semejantes.

Trata de desacreditar esos testimonios la defensa alegando, que algunos de tales testigos han incurrido en contradicciones en relación a las fechas en las que ocurrieron los hechos, el importe de las cantidades entregadas o la forma en la que recibieron el documento en el que presuntamente constaba su inversión. Pero el Tribunal no ha apreciado tales contradicciones. Es verdad que varios los testigos no han podido recordar con claridad alguno de tales detalles, pero dado que se trata de hechos acaecidos hace aproximadamente ocho años, ninguna extrañeza puede causar que su memoria falle a veces en relación a aspectos circunstanciales como los aludidos. La falta de memoria (perfectamente explicable) no representa contradicción alguna. En cualquier caso, todos ellos han ratificados las declaraciones que en su momento hicieron ante el Juzgado de Instrucción, ratificación que ha servido al Ministerio Fiscal, por ejemplo, para determinar, en beneficio del reo, que la cantidad entregada por los esposos Sres. Juan Alberto y Daniela fue de 320.000 pts tal como figura en la declaración del primero ante el Juzgado de Instrucción (folio 263 vto.) y no de 400.000 pts, como inicialmente solicitaba en concepto de indemnización en el escrito de conclusiones provisionales. Y desde luego, todos ellos han descrito con notable coherencia la mecánica de la operación y el protagonismo de la acusada en la planificación y ejecución de la misma.

SEGUNDO.- Y la Sala considera asimismo probada la falsedad documental.

En el documento que los clientes recibieron como plasmación de la operación que realizaban figuran los datos de los mismos, las cantidades de dinero pactadas (por más que en algunas ocasiones dicha cantidad no coincide con lo realmente entregado, pues la acusada a veces hacía constar una cantidad mayor, con las explicaciones más peregrinas, tales como la de tener un hijo) y desde luego no está rubricado por la persona que aparece como firmante del mismo, como han puesto de relieve las periciales caligráficas realizadas.

La acusada tuvo la oportunidad de hacerse en la empresa, en alguna de las escasas ocasiones en las que fue a la misma, con un documento como que posteriormente le sirviera de plantilla para elaborar todos los del mismo tipo que entregó a los perjudicados y sólo la Sra. Marcelina o alguien a su encargo, podía conocer los datos que se cabían constar, ya que era ella la única con la que todos los clientes habían hablado. Un dato revelador avala esa hipótesis y desmiente la insinuada por la defensa que aduce que tales documentos pudieron ser enviados por fax por alguien de la misma empresa. En efecto, si hubiera existido ese alguien no hubiera necesitado utilizar siempre el mismo documento "base" puesto que podría enviar el fax con total seguridad en la fecha que figura en cada uno de esos escritos. Y sin embargo en todos ellos aparece la misma fecha de envío del fax (21 de junio de 1995 a las 11,13 h) por más que muchos de ellos son de fechas muy posteriores (por ejemplo los obrantes a los folios 412 y 414). Y por otro lado, resulta absurda la hipótesis de que alguien de la empresa enviara tales documentos por fax a personas que carecían de fax y que en muchos casos recibieron el documento en mano de la propia Sra. Marcelina , lo que avala la hipótesis de que ésta se valió de un reporter de fax auténtico para elaborar los falsos.

Y por más que no se haya acreditado que la firma fuera puesta por ella misma, ello no descarta la realización de la falsedad. En efecto, la acusación se formula por el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 303 Código penal 1973 en relación con los artículos 302.2º ("suponiendo en un acto la intervención de personas que no la hayan tenido") y 9º ("simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad"). Pues bien, no sólo la mendacidad de dar a entender que el Sr. Pedro Enrique es el firmante del documento resulta objeto de acusación, sino, y tal vez más importante, la redacción de un documento que es en sí mismo falso. En efecto, es claro que el certificado elaborado por la acusada, se confeccionó para documentar y acreditar en el tráfico jurídico un hecho totalmente inexistente, es decir, simulando que se trataba de un auténtico documento acreditativo de haber efectuado la inversión de una cantidad de dinero por la que una empresa se compromete a pagar unos intereses determinados, cuando en realidad ni la empresa conocía tal oferta, ni por supuesto pensaba abonar tan desmesurado interés por un dinero que no recibía. El documento es pues radicalmente inauténtico --ya que pretende acreditar documentalmente una operación totalmente inexistente - por lo que tiene pleno encaje en el tipo penal ya citado (vid. entre otras Tribunal Supremo SS. de 3 de marzo, 2 de octubre y 28 de octubre de 2000).

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el apartado segundo del relato de hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 528 y 69 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, en concurso medial del art. 71 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302.3º y 6º y 69 bis del propio texto legal.

Ninguna dificultad existe en calificar como falsedad como medio para cometer una estafa en documento mercantil la conducta de la acusada al añadir de su puño y letra en los cheques entregados para ser cobrados por Petrolis de Barcelona su propio nombre logrando con ese engaño que la entidad financiera a la que los presentó los abonara en la cuenta de sus familiares y en la que ella gozaba de capacidad de disposición.

Es evidente que alterar el nombre del beneficiario del cheque constituye atribuir al librador del documento una voluntad diferente de la que había expresado (la orden al banco de que se pagara la cantidad expresada a una determinada entidad, es decir, a Petrolis de Barcelona y no la Sra. Marcelina ) y que de esa forma se ha alterado uno de los elementos esenciales del documento mercantil. Y esa alteración era desde luego idónea -atendida la relación comercial conocida de la acusada con Petrolis de Barcelona y el previsible trato de confianza con los responsables de Banca Catalana en un pueblo no muy grande como Callús- para generar en la entidad financiera un error que les hizo realizar el acto de disposición patrimonial por el importe del cheque a la acusada y no al verdadero beneficiario del mismo.

Alega la acusada que esa operación estaba consentida por los responsables de Petrolis de Barcelona y que era una manera de pagarle las comisiones a las que tenía derecho por su trabajo de captación de clientes, al margen de su salario regular.

Pero esa alegación no resulta creíble. En primer lugar porque los responsables de Petrolis de Barcelona han declarado que la acusada no recibía comisiones ni de esa manera ni de ninguna otra y la Sala no ha encontrado motivos para dudar de sus manifestaciones. Porque, aún en el supuesto de que hubieran decidido abonarle tales comisiones, resulta absolutamente increíble que hubieran decidido hacerlo de una manera tan insólita como hacer que ella misma añadiera su nombre al documento en lugar de hacer un simple endoso del mismo.

En definitiva la acusada se valió de una falsedad para lograr que la entidad bancaria le abonara el importe de los cheques, con el consiguiente perjuicio para Petrolis de Barcelona e, indirectamente, para los libradores de los cheques, que vieron como Petrolis les reclamó con posterioridad el importe de unas facturas que ellos ya habían abonado.

CUARTO.- Por último, los hechos recogidos en el apartado tercero del relato de hechos probados es constitutivo de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 535 y 69 bis, en relación con los arts. 528 y 529-7º, del Código Penal, Texto Refundido de 1.973, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302.6º y 9º y 69 bis del propio texto legal.

El delito de falsedad se corresponde con los hechos recogidos en el párrafo segundo del apartado A) de los hechos recogidos en dicho apartado tercero. En efecto, la acusada entregó a la empresa tres cheques de su propia cuenta, o mejor dicho, de la de sus familiares en la que ella se hallaba autorizada, en los que aparecía simulada la firma del Sr. Carlos Manuel . Una vez más, con independencia que no se haya podido probar que la firma de tales documentos haya sido puesta por la acusada es evidente que, de las circunstancias concurrentes sólo ella pudo ser la autora de los mismos. En efecto los cheques pertenecían a una cuenta suya y sólo ella conocía las cantidades que habían de figurar en cada uno de ellos para justificar las concretas sumas entregadas en su día por el Sr. Carlos Manuel , y, por otro lado, ella misma admitió en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que fue ella quien estampó la firma, declaración que ha reiterado en el acto del juicio oral añadiendo una explicación increíble sobre una petición del Sr. Donato para "cuadrar cuentas" que resulta absolutamente inverosímil y que el interesado ha negado categóricamente.

No obstante no se puede afirmar que esa falsedad constituyera un medio para cometer la apropiación indebida de las sumas entregadas por el Sr. Carlos Manuel pues la acusada ya había recibido ese dinero y se lo había apropiado, por lo que el delito de falsedad no puede considerarse en concurso con la apropiación indebida, que ya se había producido, y menos con las otras conductas que se analizarán a continuación respecto al resto de los clientes que se mencionan en este apartado. Sí constituye en cambio un delito continuado al tratarse de tres acciones que ofenden al mismo precepto penal y que se realizan en cumplimiento de un plan preestablecido.

El resto de operaciones constituyen un delito continuado de apropiación indebida. La acusada recibió el dinero en metálico o los cheques al portador de los clientes con obligación de entregarlo a Petrolis de Barcelona y en cambio se apropió de esas sumas en su propio beneficio.

Arguye la acusada que el dinero recibido lo entregó a Petrolis de Barcelona pero esa explicación no resulta convincente. No se entendería entonces porqué Petrolis reclamó con posterioridad el pago de esas cantidades a los clientes y porqué tuvo que iniciar un largo peregrinaje de entrevistas y averiguación para determinar lo que verdaderamente había ocurrido. Y menos aún se entendería que una vez establecido lo que había pasado, Petrolis decidiera asumir la pérdida del carburante entregado y abonado por los clientes a la Sra. Marcelina en el entendimiento de que, ni legal ni moralmente podía reclamar el pago de las mismas cantidades que esos clientes ya habían entregado a una empleada suya. Por cierto que eso explica que en la causa obren recibos por esos importes en manos de los clientes, pues los mismos fueron suministrados por la empresa una vez establecido que los mismos habían abonado esas sumas a la Sra. Marcelina .

QUINTO.- De los expresado delitos es responsable, en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28.1 CP).

SEXTO.- En la realización de los expresados delitos no ha concurrido circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

Atendida la cuantía de lo estafado y de lo apropiado respectivamente en los hechos primero y tercero entiende este Tribunal que resulta de aplicación la agravante específica del artículo 529.7º del Código penal 1973 conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo que fija en la cuantía superior a quinientas mil o un millón de pesetas -en relación a hechos producidos en esa época- el límite de aplicación de la agravante simple, reservando las cuantías superiores a seis millones de pesetas la aplicación de la agravante muy cualificada (vid. TS, Sala Segunda, de lo Penal, S. 8 de Julio de 2002).

En el caso que nos ocupa la cantidad defraudada e ilegítimamente apropiada respectivamente supera los dos millones de pesetas, por lo que resulta aplicable la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Con respecto a las penas a imponer el Tribunal ha valorado las siguientes circunstancias: la continuidad delictiva, el gran número de personas afectadas, la cantidad defraudada y el daño producido a la credibilidad de la empresa por un lado y la ausencia de antecedentes penales de la acusada por otro.

Atendidos esos parámetros entiende el Tribunal de aplicación las siguientes penas: a) b) En relación a los hechos del apartado primero, seis meses de arresto mayor por el delito continuado de estafa -por aplicación del artículo 529.7º del Código penal- y un año y seis meses de prisión menor y multa de 300.000 pts (1.803,04 euros ) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 303, 302 2º y 9º, y 69 bis del mismo texto legal. c) d) A los hechos del apartado segundo la pena de cuatro meses de arresto mayor por el delito continuado de estafa y un año y seis meses de prisión menor y multa de 300.000 pts (1.803,04 euros ) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 303, 302.3º y 6º y 69 bis del mismo texto legal. e) f) A los hechos de apartado tercero seis meses de arresto mayor por el delito continuado de apropiación indebida -por aplicación del artículo 529.7º del Código penal- y un año de prisión menor y multa de 200.000 pts (1.202,02 euros) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 303, 302.6º y 9º y 69 bis del mismo texto legal.

OPCTAVO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, la acusada deberá indemnizar a:

Juan Alberto y a Daniela en 320.000 pts (1.923,24 euros)

Guillermo en 603.595 pts (3.627,68 euros)

Elsa en 500.000 pts (3.005,06 euros)

Juan Ramón en 600.000 pts (3.606,07 euros )

Edurne en 200.000 pts (1.202,02 euros)

No es posible atender la petición de responsabilidad civil que se solicita a favor de la Sra. Asunción ya que no habiendo comparecido al acto del juicio oral no es posible declarar probados los hechos que con respecto a ella se imputaban provisionalmente a la acusada que no ha tenido oportunidad de interrogar contradictoriamente a dicha testigo. Ni puede hacerse con respecto al Sr. Salvador , pues a pesar de haber comparecido al acto del juicio oral y que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar también para él la indemnización correspondiente, lo cierto es que tal Sr. no aparece reflejado en el relato de hechos que constituyen la acusación, por lo que conceder la indemnización solicitada supondría una vulneración del principio acusatorio ya que la acusada sólo tiene obligación de defenderse de aquellos hechos objeto de acusación, hechos entre los que no figura la presunta estafa cometida con respecto a esa persona.

NOVENO.- De las anteriores cantidades responderá subsidiariamente Petrolis de Barcelona S. A. de conformidad con el art. 22 del Código Penal, Texto Refundido de 1.973.

Se opone la representación de Petrolis de Barcelona a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria por entender que todas las personas defraudadas por la actividad de la acusada han sido ya resarcidas por Petrolis de Barcelona por lo que non cabe la responsabilidad civil subsidiaria que se le solicita.

En realidad la responsabilidad civil subsidiaria se solicita por la supuesta inversión en Petrolis o en CEPSA que la acusada ofertó a diversos clientes y con la cual obtuvo beneficios superiores a dos millones de pesetas. Y, cono es sabido El art. 22 CP 1973 exige un doble requisito para la existencia de la responsabilidad civil subsidiaria: a) que entre el responsable penal y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción punible se halle bajo la dependencia --onerosa o gratuita, duradera y permanente o más o menos circunstancial y esporádica-- de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuente con el beneplácito o anuencia del supuesto responsable civil subsidiario, y b) que el delito que genera esta responsabilidad civil se encuentre dentro del ejercicio normal o anormal que las funciones encomendadas en el seno de la actividad o tarea confiadas o consentidas al infractor por su principal. En ocasiones puede existir una _culpa in vigilando_ o _culpa in eligendo_ en el empresario o dueño de la cosa con la que el delito se cometió, pero la doctrina más reciente prescinde de razones subjetivas y sitúa el fundamento de esta responsabilidad subsidiaria en consideraciones de orden objetivo, por entender que quien se beneficia, entendiendo esta expresión beneficio de modo muy amplio, de la actividad de una persona, ha de soportar los perjuicios que de tal actividad pudieran derivarse: teoría del riesgo creado (Cfr. TS 2.ª SS 27 Jun. 1990, 28 Feb. 1995, 26 Mar. 1997 y 17 Oct. 2002).(TS, Sala Segunda, de lo Penal, S. 31 de Octubre de 2002)

Como es obvio toda actividad delictiva en el desempeño de una actividad de tipo mercantil excede de las facultades y funciones de un empleado, pero es obvio que la responsabilidad civil subsidiaria no se afirma en función de esa extralimitación, sino en el hecho de que dicha conducta delictiva se ha desarrollado en el marco de las actividad que el agente desarrollaba en el seno de la empresa o tarea confiadas por el empleador, lo que supone la responsabilidad civil de éste frente a los eventuales perjudicados como correlato del beneficio que obtiene de su actividad "normal".

A su vez la empresa Petrolis de Barcelona deberá ser indemnizada por la acusada en la cantidad de 2.627.052 pts (15.788,90 euros) por las cantidades que la misma dejó de ingresar por los suministros efectuados a clientes, y que no pudieron ser cobrados al haber sido ya abonados por estos a la acusada y que nunca llegaron a poder de la empresa.

DÉCIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelina , como autora de: a) un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA en concurso medial con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL; b) un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA en concurso medial con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y c) UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA y un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a las penas de: a) SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR por el delito continuado de estafa y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR Y Multa de 300.000 pts (1.803,04 euros ) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil; b) CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR por el delito continuado de estafa y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR Y MULTA de 300.000 pts (1.803,04 euros ) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y c) SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR por el delito continuado de apropiación indebida y UN AÑO DE PRISIÓN MENOR y multa de 200.000 pts (1.202,02 euros) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en todos los casos con las accesorias legales y al pago de las costas procesales.

La acusada deberá indemnizar a:

Juan Alberto y a Daniela en 320.000 pts (1.923,24 euros)

Guillermo en 603.595 pts (3.627,68 euros)

Elsa en 500.000 pts (3.005,06 euros)

Juan Ramón en 600.000 pts (3.606,07 euros )

Edurne en 200.000 pts (1.202,02 euros).

De las anteriores cantidades responderá subsidiariamente Petrolis de Barcelona S. A. de conformidad con el art. 22 del Código Penal, Texto Refundido de 1.973.

Y la acusada deberá indemnizar a Petrolis de Barcelona en la cantidad de 2.377.052 pts (14.286,37 euros).

En todos los casos con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.