Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 153/2003 de 29 de Julio de 2003

Encabezamiento

ROLLO Nº 153/2003

SENTENCIA Nº.

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Dª. Julia Fresneda Andrés

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintinueve de Julio de dos mil tres.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 209/2003, antes Procedimiento Abreviado número 50/2001 del Juzgado de Instrucción Número Uno de San Javier -Rollo número 153/2003-, por los delitos de robo y receptación, contra Rafael , representado por la Procuradora Sra. Posadas Molina y defendido por el Letrado Sr. Escudero Sánchez, contra Jesús , representado por la Procuradora Sra. Carrión Hernández y defendido por el Letrado Sr. González Fernández, y contra Gregorio , representado por el Procurador Sr. Piñero Marín y defendido por el Letrado Sr. Pravia Gómez, siendo partes en esta alzada como apelantes Rafael , con la misma representación y defensa que en la instancia, y Jesús y Gregorio , representados en esta alzada por el Procurador Sr. Sánchez Abril y defendidos por el Letrado Sr. González Fernández, y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 4 de abril de 2003, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "Que en la madrugada del día 27 de Julio de 1999, Rafael (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en cuatro ocasiones, entre otras en sentencia firme de 30 de noviembre de 1998, por delito de robo, a pena de dos años de prisión), solo o en compañía de otros y movido por ánimo de obtener lucro ilícito, tras trepar por un "chiringuito" colindante, se descolgó por una pared de unos tres metros de altura y accedió al patio de una vivienda sita en CALLE000 de Los Alcázares, y desde el patio se introdujo en el garaje de la vivienda donde se apoderó de dos cajas de tabaco propiedad de Narciso , que contenían 100 cartones de diferentes marcas, tasados en unas 350.000 pesetas, saliendo con ellos por la puerta del garaje tras apoderarse de untando a distancia del mismo. Rafael escondió el tabaco en una caseta de obra con techo de cartón sita en las proximidades de Aluminios Segura, en las afueras de Los Alcázares y dispuso de parte del tabaco. En la madrugada del día siguiente, 28 de julio, Rafael se encontró en una discoteca con Jesús (mayor de edad y sin antecedentes penales), al cual comentó que tenía tabaco para vender y que estaba en una caseta, ofreciéndole la mitad del tabaco o del precio obtenido si le ayudaba, aceptando Jesús esta proposición, pese a conocer el origen ilícito del tabaco, por lo que juntos marcharon hacia la caseta, encontrando por el camino a Gregorio , (mayor de edad y sin antecedentes penales), al que comentaron el tema del tabaco y que necesitaban que los llevase en su vehículo para recoger el tabaco y venderlo, accediendo Gregorio , pese a conocer el origen ilícito del tabaco y bajo la promesa de venderle parte del tabaco a precio inferior de mercado. Una vez recogido el tabaco, en concreto 41 cartones y 7 cajetillas, lo cargaron en el Renault 5, PA-....-W propiedad de Gregorio e intentaron venderlo en el Pub Camaguey de Los Alcázares, realizando las gestiones para la venta Jesús , si bien no consumó la misma porque la pareja de la Policía Local localizó el vehículo con el tabaco y procedió a recuperarlo, siendo entregado a Narciso en depósito. El tabaco sustraído y no recuperado ha sido tasado en 200.000 pesetas (1202,02 euros) y el mando a distancia ha sido tasado en 5.000 pesetas (30,05 euros)."

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo condenar y condeno al acusado Rafael como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, tipo penal ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debo condenar y condeno a los acusados Jesús Y Gregorio como autores penalmente responsables de un delito de receptación, tipo penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se imponen a los condenados las costas procesales causadas por terceras partes.- En concepto de responsabilidad civil, Rafael indemnizará a Narciso en la cantidad de 1.232,07 euros, más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se hace entrega definitiva a Narciso de los efectos recuperados entregados en depósito provisional."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Rafael , y por el Procurador Don Ceferino Ignacio Sánchez Abril, en nombre y representación de Jesús y Gregorio , admitidos en ambos efectos, y en los que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 153/2003, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por Rafael , condenado en la sentencia impugnada como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238, número 1 y 4º, 240 y 241 del Código Penal, en el primer motivo del recurso, bajo la rúbrica general de "error en la valoración probatoria y error en la aplicación del Derecho con infracción del principio constitucional de presunción de inocencia", se alega que no existe prueba de que sea autor del "robo" por el que ha sido condenado.

Pues bien, en efecto, la presunción de inocencia exige para ser desvirtuada prueba de cargo que objetivamente sea válida, lícita y suficiente, de contenido incriminador, que abarque los elementos integradores del hecho típico y la participación que en él haya tenido el acusado. La prueba de cargo puede ser indiciaria, en la que se demuestra la certeza de hechos llamados indicios que, no siendo constitutivos del delito objeto de acusación, permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado (STS de 11 de junio de 1999). En este caso, como ya advierte la resolución impugnada, no hay ciertamente prueba directa de que fuese dicho acusado el que "solo o en compañía de otros y movido por ánimo de obtener lucro ilícito, tras trepar por un chiringuito colindante, se descolgó por una pared de unos tres metros de altura y accedió al patio de una vivienda sita en CALLE000 de los Alcázares, y desde el patio se introdujo en el garaje de la vivienda donde se apoderó de dos cajas de tabaco propiedad de Narciso , que contenían 100 cartones de diferentes marcas", pero existe prueba indiciaria bastante que desvirtúa la presunción de su inocencia, como se desprende de los certeros razonamientos empleados por el Juzgador de instancia, que, en una correcta apreciación de la prueba, en orden a la participación del acusado, valora especialmente que el tabaco fue sustraído la noche anterior a ser recuperado (como se recoge en el "factum" de la sentencia, fueron recuperados 41 cartones y 7 cajetillas, debiéndose rechazar, por cuanto sólo resulta comprensible desde el punto de vista del ejercicio legítimo del derecho de defensa, el argumento esgrimido en el segundo motivo del recurso -en el que, como se verá redunda sobre lo mismo- de que como se recuperó menos tabaco que el sustraído y que no existe factura o albarán de compra, ni existe referencia en las cajas ni en los cartones, no hay constancia de que sea el mismo, argumento que, desde luego, se erige como ineficaz para introducir una duda razonable sobre la realidad de que el tabaco recuperado es parte del sustraído, máxime si se tiene en cuenta que, aparte de que Jesús , en su declaración prestada ante la Guardia Civil, dijo que "el tal Cachas , le dijo que había vendido ya tabaco" en otro caso, como bien destaca la sentencia apelada, ya sería mucha casualidad que nada menos que coincidieran seis marcas de tabaco) y estuvo escondido en un lugar próximo al de la sustracción (en la misma Localidad de Los Alcázares y, además en una caseta abandonada); que cuando Narciso denunció los hechos ya dijo que sospechaba de un tal " Cachas ", que es el apodo de Rafael , el cual solía dormir por esa zona; que dicho acusado primero, en fase de instrucción, niega tener alguna relación con el tabaco sustraído y, después, en el plenario, ofrece la versión de que el tabaco se lo entregó un tercero a cambio de trabajar de albañil. En definitiva, ha de coincidirse con el Juzgador en que existen indicios acreditados que, siendo plurales, concomitantes e interrelacionados, permiten deducir racionalmente ese hecho consecuencia, de haber sido el acusado el material autor de los hechos por los que ha sido condenado, dándose cumplimiento a los requisitos exigidos de forma reiterada por el Tribunal Supremo, esto es, pluralidad de indicios y la convergencia de su dirección acusatoria, además de la racionalidad y la exigencia de una motivación que explique la convicción obtenida (v STS de 6 de julio de 2000), para la habilidad de la prueba indiciaria a efectos de enervar el principio de presunción de inocencia y apoyar una sentencia condenatoria.

No obstante, aunque no resulte necesario a tenor de lo expuesto, se ha de precisar que en el motivo que nos ocupa dicho apelante realiza una serie de alegaciones, muchas de las cuales dedicadas más a comentar las diligencias que no se han practicado y que, a su juicio, debieron practicarse para poder, en su caso, enervar la presunción de inocencia, que las practicadas, que resultan absolutamente inconsistentes para debilitar las razones en las que se fundamenta aquella decisión. Así se ha de destacar que: a) alegado que el atestado en virtud del cual fueron incoadas las Diligencias Previas es ampliatorio al atestado número 1390/99 y que aquel atestado se refiere a la detención de todos los participantes en el supuesto delito de receptación, que no existe nada sobre el robo y tampoco del atestado inicial ampliado, lo primero que llama la atención es que sobre el particular referente al objeto del atestado no se corresponde con lo especificado en el mismo, al reseñar, como "asunto" que constituye su objeto, la "detención de cuatro personas autoras de un delito de robo" y así se recogió en las correspondientes diligencias de detención y lectura de derechos, y, por otro lado, aquél atestado o diligencias número 1390/99 no es sino la denuncia ya referida formulada por Narciso , unida por copia a las diligencias ampliatorias; y b) es patente que, en contra de lo que se aduce en el recurso, el Juzgador no le ha servido "exclusivamente" la fotocopia de esa denuncia.

Por otro lado, frente a la alegación que también se hace en el motivo de que no se sabe cómo tuvo lugar la sustracción y dónde se encontraba el tabaco, que realmente obedece a una visión parcial e interesada de la prueba practicada, una vez más, sólo justificada por un legítimo derecho de defensa, a la vista de las declaraciones de los testigos ocupantes o moradores de la vivienda, no se aprecia error alguno que permita sustituir la valoración efectuada por el Juzgador "a quo" por aquélla parcial e interesada del apelante, debiéndose asumir la conclusión recogida en la resolución impugnada de que concurre "el empleo de la fuerza típica consistente en acceder al patio de la vivienda, en comunicación interior con la vivienda propiamente dicha y el garaje donde estaban los efectos sustraídos, mediante escalo, saltando una pared de unos tres metros, y con posterior uso de llave falsa para lograr la disposición de los efectos, en este caso mediante sustracción del mando a distancia del garaje que estaba en el interior de un turismo".

Finalmente, se vuelve a insistir en el motivo que nos ocupa en que las diligencias policiales ampliatorias lo son por delito de receptación y que se desconoce qué ha pasado con las Diligencias Previas que debieron incoarse con el atestado inicial por el robo, pero ahora para sostener no sólo la absolución del ahora apelante, sino también "la nulidad del juicio y se vuelva a practicar la prueba", añadiendo, además, que "resulta incomprensible por otro lado que, expuesto el presente problema jurídico en la primera instancia del procedimiento, por el Juzgador de la instancia se omita cualquier referencia o razonamiento jurídico en la Sentencia" (sic). Pues bien, no se sabe si se incoaron o no otras Diligencias Previas, pero, aún admitiendo esa incoación, ya hemos dicho que las iniciales vienen constituidas sólo por la denuncia y las mismas tienen como ampliatorias las que han dado lugar a la formación de la causa de las que dimana el presente Rollo, instruidas, insistimos, por delito de robo y en las que, por otro lado se especifica que aquellas otra fueron remitidas al mismo Juzgado de Instrucción Número Uno de San Javier, por lo que ninguna indefensión se aprecia que se haya causado al apelante que justifique la nulidad pretendida y mucho menos su absolución. Pero es que, en cualquier caso, lo que realmente resulta incomprensible no es que la sentencia no haga ninguna consideración al respecto, sino precisamente que el apelante tilde de "incomprensible" esa circunstancia, ya que ni en el escrito de defensa ni en el plenario (v. acta del mismo) planteó nada al respecto, por lo que el planteamiento "ex novo" que ahora se hace en el recurso no puede calificarse sino de mala fe procesal justificativa de su rechazo como motivo del mismo conforme a lo establecido en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y cuyo rechazo también viene avalado por lo dispuesto en el artículo 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en su redacción anterior a la Ley 38/2002).

Por lo tanto, este primer motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso, pues en el mismo, denunciándose error en la valoración e interpretación de la prueba practicada e infracción de la presunción de inocencia, se vuelve a insistir en la inexistencia, a juicio del apelante, de prueba de cargo para sostener el pronunciamiento condenatorio. Unicamente merece precisarse que, si bien es cierto que, como se apunta en el recurso, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ha venido a sentar que la tenencia de los objetos de un robo no permite afirmar, con la certeza exigida por el principio "in dubio pro reo", que el tenedor de aquéllos haya sido el autor de la apropiación mediante fuerza de dichos objetos, también es cierto que el Tribunal Supremo tiene establecido que no cabe olvidar que, aún sin negar a nadie su derecho de defensa, las afirmaciones exculpatorias cuando carecen de todo contenido e incluso conducen al absurdo, pueden (y deben) aceptarse como una prueba indiciaria más de inculpación (S de 21 de enero de 1992), que es lo ocurrido en este caso, tal y como se ha explicado más arriba, lo que, unido a otros indicios con la misma dirección acusatoria, ha permitido, como ya se ha razonado, fundar sólidamente el pronunciamiento condenatorio combatido.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar e último motivo del recurso que nos ocupa, en el que se cuestiona de si debió apreciarse el tipo agravado de "casa habitada", pues lo cierto es que el art. 241 del Código Penal establece la modalidad agravada de robo cometido en "casa habitada" o "en cualquiera de sus dependencias" (art. 241-1), aclarando que "se consideran dependencias de casa habitada (...) sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física", cumpliéndose en el caso de autos los requisitos exigidos por dicho tipo legal, en cuanto que ha de coincidirse con el Juzgador de primer grado en que "de lo actuado -especialmente de lo declarado por aquellos testigos ocupantes o moradores de la vivienda, que permite obtener, por los datos que proporcionan, una perfecta composición de lugar- se desprende que el robo se produjo en un garaje anexo a una vivienda, que forma una unidad física con la misma, constituyendo residencia habitual en periodo vacacional".

CUARTO.- Iniciando ahora el análisis del recurso interpuesto por Jesús y Gregorio , éstos condenados por un delito de receptación del artículo 298.1º del Código Penal, se alega en el primer motivo "infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución", arguyéndose, en definitiva, que no hay prueba de cargo acreditativa del ánimo de lucro de ambos apelantes.

La naturaleza del delito por el que han sido condenados aquéllos, hace que su existencia se acredite de ordinario, en lo que respecta a los elementos estructurales que lo configuran, a través de pruebas indirectas o indiciarias (STS de 8 de noviembre de 2002 -núm. 1883/2002-); y en el presente caso, siendo indiscutible que el tabaco recuperado fue cargado en el turismo marca Renault 5, matrícula PA-....-W , propiedad de Gregorio e intentaron venderlo en al Pub Camagüey de Los Alcázares, realizando las gestiones para la venta Jesús , si bien no consumó la misma porque una pareja de la Policía Local localizó el vehículo con el tabaco, el Juzgador ha valorado en su sentencia las declaraciones prestadas por ambos acusados tanto ante la Guardia Civil, debidamente asistidos de Letrado, y en el juicio oral, para rechazar, por inverosímil, una actuación de los mismos puramente altruista o sin esperar nada a cambio, sopesando también el que ambos acusados afirmaran no tener especial amistad con Rafael , al que conocían de vista; no apreciándose error manifiesto alguno que deba ser rectificado en esta segunda instancia, ni por tanto vulneración del principio de presunción de inocencia.

Procede, por consiguiente, la desestimación de este motivo.

QUINTO.- La misma suerte ha de correr el segundo -y último- motivo del recurso, en el que se alega infracción del artículo 298.1 del Código Penal, por indebida aplicación del mismo, al estimar los apelantes que no está probado el conocimiento de origen delictivo de los efectos del mismo (apuntar que en la alegación "tercera" del recurso sólo se interesa la supresión de determinadas afirmaciones fácticas contenidas en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada para excluir la aplicación del tipo penal controvertido, pero ello lo es con base a lo razonado en los dos motivos).

Enlazando con lo ya dicho más arriba acerca de la importancia de la prueba indiciaria, se ha de añadir que el elemento cognoscitivo del delito de receptación no implica una noticia exacta del hecho punible antecedente, ni suele ser demostrable a través de prueba directa sino mediante pruebas indirectas o indiciarias (STS-2ª de 4 de junio de 1990), que permiten llegar a la conclusión racional y lógica de que el receptador conocía la ilícita procedencia de tales bienes como puede ser el precio vil o escaso, las circunstancias anómalas de la adquisición a desconocidos así como la personalidad del comprador y del vendedor o la falta de justificación satisfactoria sobre la posesión del objeto sustraído. Y en este caso, el Juzgador de instancia, una vez más con indudable acierto, ha ponderado debidamente que el " Cachas ", con 31 detenciones por delitos contra el patrimonio (folio 13), es un conocido delincuente de la localidad (conocido sin duda también para aquellos otros dos acusados, hasta el punto de que, aún admitiendo que no había una especial amistad, tanto Jesús como Gregorio ya en la declaración prestada ante la Guardia Civil hablan de aquél identificándolo como el " Cachas ", señalando el primero que, además, sabía que se llama Jesús ); que no tiene estanco (claro que el perjudicado tampoco tenía estanco -de hecho el tabaco que le sustrajeron había sido comprado en uno-, como se afirma en el recurso, pero sí tiene un bar y no es un delincuente habitual y conocido como lo es el " Cachas " ni tampoco, a diferencia de éste, iba intentando vender el tabaco a bajo precio); que, precisamente, quería vender a bajo precio gran cantidad de tabaco; y que tenía escondido éste en las afueras del pueblo. En definitiva, frente a las alegaciones del motivo, como dice el Magistrado-Juez en la sentencia impugnada, "las pruebas de cargo son concluyentes", siendo "evidente que ese tabaco ha sido sustraído a alguien y esto es perceptible para cualquiera con una inteligencia normal".

SEXTO.- Procede por todo ello, junto con lo razonado por el Juzgador "a quo", la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña María del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Rafael , y por el Procurador Don Ceferino Ignacio Sánchez Abril, en nombre y representación de Jesús y Gregorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 209 de 2002, antes Procedimiento Abreviado número 50/2001 del Juzgado de Instrucción Número Uno de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 4 de abril de 2003, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.