Sentencia Penal 148/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Penal plaza nº 1 de Barakaldo, Rec. 8/2023 de 09 de mayo del 2026

PRIMERO.-La fijación de los hechos probados que antecede parte del derecho a la presunción de inocencia y de la exigencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe dicha presunción. Los hechos declarados probados derivan del material probatorio propuesto para el acto del juicio oral practicándose, en dicho acto, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el Art. 741 de la L.E.Criminal.

La presunción de inocencia corresponde a todo acusado de una infracción punible y se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E.) y como garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma.

El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente. Desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba "onus probandi", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del T.C. al respecto, se han ido perfilando las características que lo definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto "de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

También señala el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Por lo tanto, este derecho garantiza que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada. En caso contrario, ante una falta absoluta de pruebas, se desenvuelve en toda su eficacia la aludida presunción de inocencia, como manifestación de un genuino "favor rei", debiendo dictarse sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos por los que formula acusación como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 c) y 249 del CP, ( en la redacción vigente a la fecha de los hechos ) en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, y un delito de hurto del artículo 234 del CP.

Dispone el artículo 248. 1 y 2 a ) y c) del CP vigente a la fecha de los hechos lo siguiente:

"1.Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

El Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de la infracción del artículo 248, y, como requisitos generales del delito de estafa, señala los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Por su parte el art. 74 del Código Penal, castiga al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. El número segundo dispone que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. El delito continuado es una figura que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos, c) realización de diversas acciones en unas coordenadas espacio temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas, e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos partícipes, f) homogeneidad en el " modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación. ( STS 97/2010 de 10 de febrero).

El art. 234 define el hurto como la acción de tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. El tipo de hurto puede considerarse el tipo básico de los delitos de apoderamiento. El bien jurídico protegido en el mismo es la propiedad, pero entendida no como derecho subjetivo, sino como valor que el Derecho quiere proteger, esto es, como el contenido jurídico y económico que aquél derecho entraña.

Los elementos que configuran el citado tipo penal son:

a) acción de tomar algo ajeno, perfectamente desarrollada;

b) carácter mueble y ajenidad de lo sustraído;

c) ausencia de violencia o intimidación desarrollada para alcanzar un apoderamiento de lo ajeno; así como de fuerza en las cosas en el sentido legalmente establecido;

d) ánimo de protección y ánimo de lucro como elemento subjetivo o designio infamador de la actuación del acusado.

En consecuencia, el delito está estructurado sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y en él, el ánimo de lucro se agota en el "ánimus rem sibi habendi", es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio". Basta, por tanto, con que se acredite la voluntad de apoderamiento para que se identifique el ánimo de lucro como elemento subjetivo del delito, sin necesidad de que se llegue a especificar en qué se pudiera llegar a concretar ese beneficio.

El apartado segundo prevé la imposición de una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excede de 400 €.

En el apartado tercero se contempla una agravación de la pena, a imponer en su mitad superior, cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.

TERCERO.-La actividad probatoria practicada en el plenario, traducida en la declaración del acusado, las declaraciones testificales y la documental, y valorada conforme a lo dispuesto en los arts. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida a la acusada como autora de un delito de estafa mediante uso de tarjeta bancaria al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo. Dicha conclusión se obtiene sobre las siguientes consideraciones:

En primer lugar, contamos con la declaración testifical de doña Gloria en fase de instrucción, y reproducida por lectura en la fase del plenario conforme al artículo 730 de la LECRIM.

En segundo lugar, contamos con las siguientes declaraciones testificalespracticadas en el plenario:

Así, contamos con la declaración testifical de doña Felicisima, quien, previamente apercibida de la obligación de decir verdad, manifiesta que es la hija de doña Gloria. Que la acusada estuvo como interna trabajando para cuidar a su madre desde el año 2013 hasta el año 2019 que interponen la denuncia en el mes de mayo. Que la relación con Lucía era muy buena, de hecho, le hicieron el contrato consiguió el arraigo y los papeles por ellos. Todo iba bien pero, a partir del 2018 empiezan a notar que falta dinero, billetes de 50 euros, que estaban en cajones con llave. Que la llave estaba guardada en una cajita en otro cajón. Que cuando nota que le faltan cosas se refiere en ese momento a dinero, como 50 o 100 euros. Que la acusada como interna en la casa, convivía diariamente con su madre con acceso a toda la casa, sin limitaciones dado que a su madre la ayudaba para todo al tener movilidad reducida, además de la limpieza.Que, además, del dinero en una ocasión, vio a la acusada con un anillo de ella sin que se lo hubiera dado, incluso unos pendientes, y a pesar de que se lo dijo a su madre, Gloria, no hablaron con Lucía porque su madre no quería problemas de convivencia. Que, a pesar de lo indicado, todo iba bien. Que la denuncia se interpone porque en mayo de 2019 su madre se iba a ir de vacaciones con otra señora, y fue a sacar dinero a la BBK, y al pedir el extracto le dijo su madre que había visto unos movimientos raros en la cuenta y que había que revisarla.Que mientras estaba su madre en Benidorm, fue a casa a mirar el extracto, y lo que vio era raro. Que su madre sacaba dinero de 300 en 300 euros. Que tras haber sacado dinero para irse a Benidorm es mismo día o próximos había movimientos de retirada de dinero por importes de 500 o 600 euros. Al revisar los movimientos comprobó que se habían sacados varios movimientos por 500 o 600 euros ascendiendo a 9.000 euros o más.Que sacaba unos 300 euros como costumbre, que lo sacaba pues cada 15 días o una vez al mes, que era cuadriculada como cualquier persona mayor. Y desde luego, no había necesidad para cubrir sus gastos en efectivo estar realizando cargos continuos por 500 o 600 euros. Que el primer movimiento aparece en fecha 10 enero de 2019 y el último en fecha 9 mayo de 2019. El primero fue de 500 euros, y en fecha 24 de enero de 400 euros, que en febrero cuatro movimientos marcados. Que exhibido en el folio 42 los movimientos bancarios, destacando cuatro movimientos bancarios de entre 400 o 500 euros que ascienden a 1700 euros en dicho mes. Que le llamaron la atención por la cantidad y porque los movimientos de retirada de dinero coincidían con la retirada que habitualmente hacía su madre por 300 euros o en días próximo, que era cuando ella sacaba la tarjeta de la caja fuerte. Que la declarante le preguntó a su madre si había sacado del dinero, y dijo que no, confirmándole que no había sido ella. Que si su madre salía a la calle siempre iba acompañada, y si iba al cajero lo hacía acompañada de la acusada. Así, si iban al cajero, la acusada le facilitaba el acceso a su madre apartando la puerta y se acercaba al cajero, dado que su madre tenía movilidad reducida.Que al principio habló con Lucía por wasap diciéndole que no podía creer lo que había hecho, y la acusada le pidió perdón. Que incluso en persona cuando vino a casa a recoger sus cosas Lucía agachó la cabeza y le pidió perdón por lo que he hecho. Que en el folio 98 de los autos,consta conversación de wasaps en la que le pide perdón y se refería ahora. Que cuando Lucía le pide perdón es por la sustracción del dinero y las joyas. Que la ruptura de la relación laboral, no lo recuerda bien si fue por llamada o wasap cuando le dijo a Lucía que viniera a casa por esta situación, pero cuando llegó a casa ella misma se dijo que se despedía. Y la propia declarante ya había empezado a recoger las cosas de Lucía, y la última vez que la vio en persona cuando fue a recogerlas, es cuando le pidió perdón en persona. Que al recoger sus cosas, había cosas que eran de su madre: juego de sábanas, cuchillo sin estrenar, alguna joya ( pulsera, anillos) , un juego de llaves de la casa que se suponía perdido. Había todo tipo de enseres de la casa entre sus cosas. También había documentación de préstamos de Cofidis y la Caixa. Que su madre le comentó que recibían muchas llamadas en casa preguntado por Lucía respecto de estas entidades como Cofidis de préstamos. Que incluso su madre le dijo a Lucía que diese su teléfono porque llamaban muchas veces al domicilio dichas entidades crediticias. Que también formula denuncias por la desaparición de joyas. Que en la caja fuerte su madre guardaba dinero, tarjeta bancaria, y alguna joya. Que las describe: reloj OMEGA, reloj TAG HEUER, anillo de TOUS, y pendientes de TOUS, pulsera LOTUS, y otros pendientes bulgari con algo negro , collar de save children). Que no sabe cuándo desaparecieron las joyas.Y su madre no sabía que habían desaparecido ni cuándo. Que todo se destapó a raíz de los extractos y movimientos bancarios, y entonces miró la casa, y constató que no estaban las joyas. Que al preguntarle a su madre, ella le manifestó que no las había movido, indicando que estarían donde siempre (sifonier) y al decirlo a su madre, se sorprendió. Que reproducido el CD reconoce sin género de dudas a la acusada tanto el día 6 y día 9 de mayo.Que entonces sí tenía el pelo así. Que Lucía no se puso en contacto con ella después para alguna reparación. Que su madre a la fecha de los hechos era una persona mayor de costumbres, sacando importes de 300 euros. El control del dinero era complicado por su movilidad personal, en lo posible lo controlaba ella, pero acompañada. Que sí le acompañaba Lucía al caja del banco BBK Y en algunas ocasiones podía hablar con Rita para sus gestiones. Que con Rita no revisaba los movimientos bancarios de la cuenta, lo que hacía con Rita era mover el dinero de plazos fijos a fondos o gestiones similares. Y no revisaban los movimientos de la cuenta corriente. Desconoce la situación económica de su hermano de enero a mayo de 2019. Niega que su madre le prestase dinero a su hermano.Que su madre no tenía dinero como para prestarlo, dado que tenía muchos gasto a nivel personal como fisioterapia por importe de 1.000 euros al mes y cuidadora unos 1.400 euros, más gastos de hogar. Que era una persona que tenía gastos mensuales por importe de 3.300 euros personales Que pagaba al fisioterapeuta por factura al hospital Aitameni. Que no sabe si al hablar con Rita se refería al estado general de su economía incluyendo su cuenta corriente y realización de pagos en la cuenta corriente. Lo que le decía su madre es que movía el dinero de plazos fijos que tenía para poder disponer de su dinero en la cuenta corriente.Que la acusada no tenía llaves de la casa, salvo autorización de la declarante o su madre. Aunque apareció un juego de llaves entre sus cosas. Que la declarante no vive en Deusto sino en Muskiz desde hace más de cuarenta años. Que la acusada no cuidó a su hijo. Que cuando sacó dinero para que su madre fuese a Benidorm no se propuso a Lucía para que la acompañase porque Lucía estaba embarazada. No sabe si se propuso a Nieves, madre de Lucía. Que sabe que en ese momento se entrevistó a Nieves para que cubriera a Lucía durante su baja y baja de maternidad. A raíz de la desaparición del dinero se usaban los cajones con llave, y al no funcionar, luego la caja fuerte para las joyas sin que se le diese la combinación.Su madre no llevaba el dinero en el bolso de seda azul, sino en la cartera dentro del bolso. Que exhibido CD, minuto 11.54 .21 horas del día 9 de mayo, considera que lleva una bolsa azul para los recados, que era de su madre. Que su madre la dejaba usar su tarjeta a ella y estaba autorizada en sus cuentas, y tenía poder universal. A su hermano también en alguna ocasión. Que no controlaba la cuenta de su madre hasta ese momento al confiar plenamente en la acusada.Que pidió relación de las joyas pero no sabe qué estaba asegurado por la póliza.

Asimismo, contamos con la declaración testifical de don Carlos José, quien, previamente apercibido de la obligación de decir verdad, manifiesta que es el hijo de Gloria, y a Lucía solo la conoce por motivos laborales al cuidar a su madre, y se la trataba como una más de casa. Que la denuncia la formula su hermana Felicisima porque llevaba más el control de las cosas en relación con su madre. Que Lucía vivía con su madre, siendo posible que fuese desde el 2013. Que cuando cuidaba a su madre hubo un momento en que Felicisima convivía con su madre y Lucía, pero luego ya solas, y en los años el 2018 y 2019, estaban solas.Que Lucía era interna, con la función de cuidar a su madre y las labores de la casa. Que Lucía salía con llave solo cuando se la dejaban para hacer recados. Que su hermana iba una vez por semana y el finde semana cada quince días alternos, para cubrir el descanso de Lucía. Que alternaban un fin de semana su hermana y otro el declarante. Que el declarante se lleva bien con su hermana y tiene plena confianza en ella. Que su hermana se llevaba bien con Lucía, tenían buena relación. Que sabe que el motivo de la denuncia es por movimientos de dinero en la cuenta por importe que no eran normales.Que su madre sacaba el dinero de 300 euros en 300 euros. Que el declarante no habló con su madre de tales movimientos, quien habló fue su hermana. Que su madre no podía salir sola a la calle, iba con scooter eléctrico, y tenía dependencia total. Que no sabe si Lucía la acompañaba al banco, pero su madre era recelosa y le pediría a Lucía que esperase fuera. Que es cierto que fue a comisaría a visionar unos vídeos porque su hermana estaba fuera de vacaciones. Que en los dos videos reconoció a la acusada. Exhibido video del día 9 de mayo, la reconoce sin género de dudas como la acusada.Que la reconoce por el pelo. Que su madre no le dejaba la tarjeta a Lucía porque era muy recelosa de su dinero, y en alguna ocasión que le pidió que le sacase el dinero, en seguida le pedía que le devolviese la tarjeta. Que sí es cierto que se instaló una caja fuerte porque faltaban cosas, como dinero. Al principio, no sospechaban de Lucía sino que pensaban que su madre se había equivocado, pero decidiendo ponerla igual. Que se metía el dinero (300 euros) y tarjetas. Que no estuvo presente cuando su hermana habla con Lucía y le dice la situación ni cuando recogió las cosas de Lucía. Que sabe que se había perdido un juego de llaves, pensando que lo había perdido su hermana, y luego, apareció entre las pertenencias de la acusada. Solo vio que estaba preparado todas las cosas en bolsas para que las cogiera Lucía y se fuera de casa. Sí sabe que faltaron joyas como: el reloj de su abuela, un pin de solapa antiguo con valor sentimental. No sabe si desaparecieron de la casa en esas fechas o antes, solo que cuando fueron a buscarlas ya no estaban.No sabe si desaparecieron seis días antes o seis meses. Que sabe que su madre tenía varias joyas de TOUS, pero lo controlaba más su hermana. Fue su hermana la que se encargó de hablar con su madre y con Lucía. Que Lucía no le pidió perdón, ni estuvo presente cuando se lo pidió a su hermana. Que tampoco Lucía se puso en contacto con él para una posible devolución . La relación fue buena y correcta y facilitaron el arraigo en España. Que no hubo problemas porque Lucía se quedase embarazada, es más estuvo trabajando en dicho estado. Que sí reclaman la indemnización que le pudieran corresponder por estos hechos. Que su madre sí era de costumbres y minuciosa y controladora con el dinero. Que iba al banco más o menos cada 15 días. Que su madre era mucho de guardar el justificante de sacar el dinero, pero no sabe si controlaba la libreta.Que cuando acudía al banco a hablar con su gestora, no sabe si controlaba el estado de su cuenta, pero entiende, o más bien, deduce que sí. Que su madre sí le pedía que le sacase dinero o algún recado, en cuyo caso le pedía la tarjeta y comprobaba las vueltas en cuanto al grueso billetes, no monedas. Que su madre no le dio dinero para que pagase un coche. Niega que su madre le diese dinero en mayo de 2019.Que respecto al seguro por las joyas, se encargó su hermana. Que el declarante no controlaba la extracción del dinero de su madre, de ello, se encargaba su hermana, pero no sabe si lo controlaba periódicamente la cuenta ni cuándo.No sabe si su madre tenía una bolsa azul.

En cuanto a la declaración testifical del Agente de la Ertzaintza con n º profesional NUM003, quien, previamente apercibido de la obligación de decir verdad, manifiesta que no ha tenido intervenciones previas en el ejercicio de su actividad profesional con la hoy acusada. Que realizó la diligencia de visionado folios 50 y ss. de los autos. En concreto, dos visionados, de los días 6 y 9 de mayo. Que solo recogió la denuncia, visionó el CD, y realizó la investigación. Pidió las imágenes del cajero de Kutxabank de todos los cajeros, y solo pudo obtener los días 6 y 9 de mayo de los cajeros de la localidad de Muskiz.Las horas de las operaciones que se ven en los visionados coinciden con los movimientos de la tarjeta. Que Kutxabank aportó a la denunciante un documento donde viene detallado las operaciones del cajero ( hora y lugar del cajero) Que no hay duda de que los visionados se corresponden con dichas operaciones en dichos cajeros. Que se corresponden los visionados a esas extracciones por indicación de la denunciante, dado que eran superiores a 300 euros, y se veía que las extracciones se espaciaban menos en el tiempo, no siendo normal la retirada de dinero tan seguida y menos por dichas cantidades.Que el día 6 de mayo de se ve a una persona mayor, que es la madre de la denunciante. Sí se ve a Gloria en una de esas extracciones y no realizó más actuaciones. Que solo visionó lo que se indica en la diligencia de exposición. Que no recuerda cuándo solicitó las imágenes, pero normalmente se piden al día siguiente de la denuncia. Que no le dieron los videos de todos los cajeros incluso dentro del mes de abril, porque no todos las imágenes de cada uno de esos cajeros tenían un mes, pudiendo tener menos o incluso más pero ellos no las guardan un mes. Que en relación con el visionado del día 6 de mayo ( Muskiz) Se ve a una persona que saca el dinero y no sabe si lo guarda en su carterita. Que conoce el cajero, y es una acera bastante ancha, donde puede permanecer la silla en la acera. Que no ha tenido más casos de sustracción en cajero con personas con movilidad reducida. Que lo que sí puede decir es que a la acusada no la vio preocupada en ningún momento por la imputación que se le estaba haciendo al informarle de sus derechos. Que visionado el CD de la sucursal anterior respecto del otro lado, no se ve si lleva el dinero en la mano, hace el amago.Observa cómo se acerca al cajero, está ocupado, y se vuelve a ir. Que no ha investigado la personalidad de la perjudicada. Que si bien en la denuncia consta también la sustracción de bienes, no hacen comprobación de tal sustracción acudiendo al domicilio. Solo se tramitó la ampliación por la sustracción de las joyas y remite al Juzgado para instruir. No realizaron más investigaciones porque ya había pasado tiempo, era imposible de sacar, y no lo consideraron necesario.No habló con la gestora del banco y no investigaron en el banco.

En cuanto a la declaración testifical de Rita, quien, previamente apercibida de la obligación de decir verdad, manifiesta que conocía a Gloria por ser cliente del banco al ser gestora y a Lucía únicamente por ser la cuidadora de Gloria. Que trabajaba en la entidad bancaria de Kutxabank en Muskiz y era gestora personal de Gloria. Que en el año 2019 puede ser que acudiera una vez al mes, o cada tres semanas pero no sabe con certeza. Que por su limitación de movilidad venía siempre con cita previa para no quedar en espera acompañada siempre con su cuidadora, que venía después a recogerla, y trataban los vencimientos y gestiones como clienta habitual. Los movimientos de la cuenta bancaria se revisaban de manera genérica. Que la declarante no accedía a los movimientos de la cuenta personal de Gloria para controlarla. Sí revisaba la cuenta corriente pero solo liquidez, y para ello, solo revisaban el saldo de la cuenta. Pero no sabe si solía controlar los saldos de la cuenta. Doña Gloria era una señora que tenía muy bien la cabeza y por eso venía a ella y le pedía que sacase el dinero y se lo gestionase. No sabe las cantidades que podía sacar habitualmente como clienta. No hizo ningún comentario sobre la cuidadora o tienen ningún recuerdo. Que ahora recuerda que Gloria vino en una ocasión a Muskiz preocupada por unos movimientos indebidos en su cuenta, por los que estando ella en la oficina se ha había sacado dinero desde el cajero externo del banco. Que no recuerda si era desde enero a mayo de 2019. Que es con Gloria con quien comprueba que los movimientos no son realizados por ella, y eso es lo que le transmite, No sabe si en esa ocasión fue su hija con ella. Cree recordar que tales movimientos eran coincidentes con las veces que venía a la oficina.Que no hacía uso externo del cajero y por motivos de seguridad sacaba dinero solo en la oficina, y en esa labor se le ayudaba por sus limitaciones de movilidad siendo clienta conocida. En ese momento no estaba la cuidadora. No se autorizó a la cuidadora para nada económico.

Finalmente, contamos con la declaración de la acusada Lucía, quien, previamente apercibida de la obligación de decir verdad, manifiesta que estuvo más de seis años cuidando a doña Gloria, unos ocho años. Era interna de domingo a domingo. Que tenía acceso a todas las dependencias, y dormía con la señora Gloria compartiendo la habitación con ella, dado que dependía mucho de ella por las noches al no dormir bien. Que la declarante acompañaba a Gloria a hacer sus recados, la cuidaba y hacía las tareas del hogar. Que la relación con Gloria fue buena hasta estos hechos. Que con el resto de la familia la relación era buena, el trato era cordial, pero siempre laboral, no familiar. Que en la fecha de los hechos, estaba embarazada. Que preguntaba por conversación de wasap a fecha 26 de abril 2019, ( folios 97 y ss. de los autos) las reconoce, y considera que había buen entendimiento pero a pesar de las conversaciones de wasap en los folios 97 y ss. de los autos, con Felicisima sobre su embarazado, insiste que la relación fue solo laboral, y la apreciaban por su trabajo, pero no era una relación familiar. Niega haber usado la tarjeta de Gloria sin su consentimiento para sacar dinero. Que admite que solo lo hizo en dos ocasiones pero con su consentimiento, no recordando las fechas exactas. Que aclara que son las dos veces que se ven en el vídeo, el día, 6 de mayo y el día 9 de mayo. Que explica que, en ese periodo de tiempo, sacó dinero dos días, por un lado, para el viaje a Benidorm, y por otro lado, para dárselo a su hijo Carlos José que tenía problemas económicos. Que esos dos días le dijo que le sacara dinero que lo necesitaba. Que declara que Gloria no solo sacaba dinero en la oficina cuando iba a ver a Rita sino en el cajero también. Que en fecha 6 de mayo de 2019 acababa de estar con Rita, pero le dijo a la declarante que le sacase dinero. Que solo sacó 1.000 euros, pero que necesitaba otros 500 euros para el viaje a Benidorm. Que no volvieron a entrar en la sucursal para sacar más dinero, por la dificultades de movilidad y porque le dolía la cadera. Que entonces, en ese momento, Gloria le dio el pin, y se lo dio en papel. Ahora rectifica, dice que se está liando, y que le dijo verbalmente el pin, porque nunca lo llevaba escrito. Que el día 9 de mayo bajan al barrio, y normalmente sacaba dinero en ese cajero externo, y le pide que le saque dinero. Que es el cajero pequeño que se ve en el video. Que se reconoce en los dos videos. Que, a pesar de lo indicado por Rita, Gloria sí podía saca dinero del cajero exterior. Que en fecha 9 de mayo, como otro recado, le pidió a la declarante que sacase el dinero en el cajero, en concreto, no recuerda la cantidad. Pero Gloria sacaba 500 o 600 euros porque era el viaje a Benidorm. Que Gloria se fue a Benidorm antes de la denuncia. Y cuando Gloria se fue a Benidorm, la declarante ya dejó de trabajar. Solía llevar a 1500 euros para viajar. Que los 600 euros que sacó el día 9 de mayo fue para dárselos a su hijo Carlos José. Que igualmente, en este caso, le dio el pin verbalmente. Y que del número pin solo recuerda dos números. Que todas las extracciones exceden de los 300 euros y son correlativas. Niega haber sacado más dinero del importe indicado en los videos de los días 6 y 9 de mayo, ni en fecha 1 ni 24 de enero de 2019, ni 7, 11,15, y 21 de febrero de 2019, ni 2, 8, 13, y 30 de marzo de 2019, ni en el mes de abril.Que se va de la vivienda porque no podía viajar a Benidorm, tras haber ido a la agencia de la prima de Gloria y decirle que no podía viajar en ese estado. Que fueron a la agencia una semana antes, porque Gloria tenía sus dudas para ir son Celsa, y solo quería ir con la declarante. Que, indica, ahora que ella se iba a reincorporar a trabajar después del viaje, el día 22 de mayo. Que aclara que en esa fecha no se había despedido a nadie, de hecho, el día 22 de mayo, Felicisima la iba a recoger para reincorporarse al trabajo porque iba a aguantar hasta que diese a luz, por el cariño que tenía a Gloria porque no quería nadie más. Que al llegar a la casa, pensaba que iba a trabajar porque Felicisima no le había dicho nada, y ve sus cosas metidas en bolsas de basura y es cuando firmó un papel como que renunciaba a su trabajo, siendo firmado por ella porque entendía que no había maldad. Que al preguntarle a Felicisima, ella le dice que no puede hablar. Y al preguntarle a la tía, Adela, le dijo que ya se te comentará y que firmara el papel sino quería consecuencias. Que le pidieron un taxi y se fue de la casa. Que no tenía ningún juego de llaves perdidas. Que Gloria le solía regalar cosas. No sabe si le regaló unas sábanas, pero entiende que no, porque no tenía casa. Que niega haber cogido un colgante de plata de Save de Children, pendientes de bulgari, unos pendientes, pulsera, reloj u otras joyas. Que no tenía joyas, solo bisutería. Que no vio relojes ni pulsera o anillo de TOUS, que lo más caro fue la pulsera de Swarovski. Que la declarante sabía la joyas que Gloria tenía. Niega haberlas cogido.Que sí pusieron la caja fuerte mientras estaba en la casa con Gloria. Que no le sorprendió que la pusieran por lo desconfiada que era Gloria. Que el día que se fue, no le dijeron el motivo. Que exhibido folio 98 vuelto y ss. de los autos, sobre las 12:00 horas consta conversación en la que la acusada le pide perdón a Gloria. Que la referencia pedir perdón fue por la interposición de la demanda de despido. Que al indicarle que no había interpuesto en ese momento la demanda por despido, no sabe decir a qué se refería. Que no fue por la sustracción del dinero y joyas porque de eso se enteró cuando fue a la comisaría. Que, después de ese día, ya no habló con Gloria ni con Felicisima después. Que la forma de vida era dormir con Gloria en la misma habitación. No tenía intimidad. Que cuando salía a hacer recados, tenía que rendir cuentas al volver. Que lo más que le encargaba era comprar el pan, porque Gloria no podía quedar sola Que lo revisaba todo para saber si estaba bien. Que Celsa era la segunda cuidadora de fines de semana, y antes iba Felicisima, y muy puntualmente Carlos José. Que fue a primeros de mayo a por los billetes a la agencia para irse de vacaciones a Benidorm con la declarante. No se planteó que fuese su madre porque no podía. Que a partir de ir a la agencia Gloria ya sabe que la declarante no puede ir con ella a Benidorm, y es cuando le da con posterioridad la tarjeta para sacar dinero.Que las sacadas de dinero de enero a abril fueron realizabas por Gloria en cajeros, y lo realizaba ella, abriéndole la puerta y quedándose ella fuera. Que los recargos de más de 300 euros, como de 400, 500 o 600 euros, le comentó Gloria que iba a darle dinero a Carlos José, porque estaba sin trabajo y el coche se le había estropeado. Que había problemas familiares. Que esto lo hizo a escondidas de Felicisima porque ella no le dejaba a Gloria. Niega haber cogido las joyas de Gloria. Que es cierto que Gloria le prestó unos pendientes de perla para una boda de su sobrina. Que el día 6 de mayo que le cuenta cuál es el pin, se lo reitera el día 9 de mayo al no recordarlo. No quiso recordarlo. Que Gloria era muy meticulosa con el control de sus cuentas, y de casa, así como en relación con sus hijos.

En tercer lugar, contamos con la siguiente prueba documentalobrante en autos:

-Folios 12 y 42 de los autos,movimientos de la cuenta bancaria emitidos, respectivamente, en fecha 14 y 20 de mayo de 2019, y comprendiendo el periodo desde diciembre de 2018 a mayo de 2019.

-Folios 13 y ss. de los autos,justificantes de los cargos realizados en la cuenta bancaria desde enero de 2019 a mayo de 2019.

-Folios 50 y ss. de los autos,diligencia de visionado de las imágenes de los cajeros.

-Folios 52 y ss. de los autos,informe fotográfico.

-Folio 55 de los autos,diligencia de reconocimiento de la persona autora.

-Folios 63 y 64 de los autos,imágenes en CD de los cajeros de la entidad Kutxabank ubicados en la localidad de Muskiz correspondientes a los días 6 y 9 de mayo de 2019.

-Folio 90 y ss. de los autos,declaración testifical de doña Gloria realizada en fase de instrucción en fecha 30 de septiembre de 2019.

-Folios 96 y ss. de los autos,conversaciones de wasaps entre Felicisima y Lucía.

- Folios 119 y 130 de los autos,baja voluntaria de la actividad laboral de fecha 22 de mayo de 2019.

-Folios 199 y ss. de los autos,Auto de la Ilma. Audiencia Provincial desestimando recurso de apelación de fecha 12 de febrero de 2021.

-Folios 207 y ss. de los autos,relación de joyas presuntamente sustraídas.

-Folio 216 de los autos,informe pericial de tasación respecto de las joyas sustraídas.

En la presente causa, en consideración a que se formula acusación por dos delitos distintos, se va a proceder al análisis y valoración de la prueba practicada en relación con cada uno de ellos, máxima a la distinta conclusión a la que se va a alcanzar con respecto a cada uno de ellos. Así debemos distinguir:

A) En relación a la acusación formulada por un delito continuado de estafa mediante el uso de tarjeta bancaria previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 c ) y 249 párrafo 1º del CP . En el presente caso, considero que concurre suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia de la acusada, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo. Dicha conclusión de obtiene sobre la base de las siguientes consideraciones:

En una primera aproximación cabe destacar que nos encontramos con una declaración meramente exculpatoria de la acusada, en la que, al margen de lo que específicamente se indicará sobre su versión, la misma queda desvirtuada por la concurrencia de varios y relevantes indicios objetivos y periféricosque, bajo un razonamiento lógico deductivo, permiten acreditar los hechos objeto de acusación.Así, conforme se ha indicado, si bien no contamos con prueba directa de los hechos objeto de acusación, constamos con prueba indirecta o indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia de la hoy acusada.

Al respecto, hay que señalar que, en nuestro ordenamiento jurídico, junto a la prueba directa se viene desde antiguo admitiendo la eficacia de la prueba indirecta o indiciaria a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que se pueden concretar en los siguientes:

1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unas exigencias que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia: a) Respecto a los indicios es necesario: I. Que estén plenamente acreditados. II. Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria. III. Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. IV. Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar. V. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: I. Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. II. Que de los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano," añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que "indica" aunque sin probarlo todavía, más una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el "hecho-consecuencia" y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho."

Así analizando la prueba practicada se concluye con los siguientes indicios objetivos y relevantes para el esclarecimiento de los hechos, debiendo indicar:

1º.- Movimientos bancarios: De conformidad con las declaraciones testificales de doña Felicisima, don Carlos José, la declaración reproducida por la vía del artículo 730 de la LECRIM en sede judicial de doña Gloria, así como la declaración testifical del Agente de la Ertzaintza con n º profesional NUM003, y en especial, de la prueba documental obrante en los folios 12 y 42 de los autos, consta debidamente acreditado que en la cuenta corriente de doña Gloria desde el 1 de enero de 2019 a 9 de mayo de 2019 se realizaron, entre otros, 18 cargos desde cajeros bancarios, por un importe total de 9.000 eurosmediante el uso de la tarjeta bancaria con n º NUM002, máxime cuando este dato no ha sido cuestionado de contrario.

2º.- Accesibilidad: tarjeta bancaria. La persona acusada en el presente procedimiento, Lucía, era la cuidadora personal e interna en el domicilio de doña Gloria por tiempo de más de seis años, incluyendo los años 2018 y hasta mayo de 2019, con pleno acceso a todas las estancias y enseres del domicilio. Si bien se manifiesta por doña Felicisima como por don Carlos José y en su declaración sumarial doña Gloria que se instaló una caja fuerte en el domicilio en la que guardaba la tarjeta bancaria, no obstante, dicha tarjeta era usada por doña Gloria en el momento en que salía del domicilio y acudía al cajero siendo acompañada en todo momento por la acusada, y teniendo en cuenta que para poder desplazarse, moverse, abrir la puerta, coger y manipular objetos estaba presente Lucía por las limitaciones de movilidad que presentaba la víctima. Es más, no hay duda de que la acusada tuvo acceso a la tarjeta bancaria, al menos en las dos ocasiones que se observan en los vídeos aportados en la causa, en los que se ha reconocido como la persona que saca dinero en los días 6 y 9 de mayo de 2019 y lo hace usando la referida tarjeta bancaria.

3º.- Ausencia de consentimiento en todos los movimientos. En el presente caso, es cierto que no hemos podido contar con la declaración testifical en el plenario de doña Gloria, toda vez que lamentablemente ha fallecido e incluso con carácter previo a esta vista, su estado de salud lo imposibilitaba. No obstante, se ha procedido a la lectura de su declaración prestada en fase de instrucción, siendo reproducida en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECRIM.

En relación con dicha declaración y conforme a la jurisprudencia recogida, entre otras, por la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 17 de julio de 2021 indica: "En efecto, como ya hemos señalado, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr .: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable. Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso."En el presente caso, la práctica de la declaración testifical de la testigo doña Gloria es inobjetable en todos los aspectos, no solo por la imposibilidad de previsión de inasistencia de la víctima al plenario, sino, además, que se realizó en presencia letrada de la defensa, en plenas garantías de todas las partes, sometiéndose a debate y contradicción sus manifestaciones que, finalmente, se han traído al plenario mediante su lectura.Las posibles alegaciones, reiteradas en su informe, por la defensa sobre la posible indefensión por la imposibilidad de preguntar a la víctima sobre los videos obrantes en autos, no solo ya fueron solventadas en fase de instrucción y desestimadas en apelación por Auto de fecha 12 de febrero de 2021, sino que carecen de cualquier tipo de fundamento, habiéndose respetado todas las garantías procesales, sin causar ningún tipo de indefensión.

Sentado lo anterior, la propia Sra. Gloria deja claro que no ha dejado en ningún caso la tarjeta bancaria a la acusada, y que en modo alguno, realizó las extracciones por dichos importes entre enero a mayo de 2019. Dicha ausencia de consentimiento o autorización no solo es verificada por sus hijos, más concretamente, por doña Felicisima, que expresamente habló con su madre y se lo confirmó, sino, y en especial, por la declaración testifical de doña Rita, quien, siendo un testigo absolutamente objetivo e imparcial, e incluso propuesto por la propia defensa deja claro que le transmite la preocupación por doña Gloria al percatarse de los movimientos bancarios detectados en su cuenta por extracciones de dinero desde el cajero que no había realizado ella. En consecuencia, no hay duda de que no autorizó ni realizó tales extracciones de su cuenta corriente mediante el uso de su tarjeta bancaria en un cajero, incluidos (y sin perjuicio de lo que se indicará), los días 6 y 9 de mayo de 2019.

A dicha manifestación contribuye el hecho de que tal y como verifican doña Felicisima como su hijo don Carlos José, y declara la propia doña Gloria, las cuantías que solía sacar del cajero eran por importes de 300 euros. Y de hecho, si se examina los movimientos bancarios obrantes en el folio 42, existe una cierta tendencia a sacar de 300 euros e incluso reiterativa en dicho importe como se observa en el mes de diciembre, frente al resto de importes que comienzan en el mes de enero de 2019, y se incrementen en los meses de abril, y sobre todo, mayo, sin que se haya justificado, en su día, por doña Gloria y posteriormente, por su hija doña Felicisima, la necesidad de sacar tales cantidades, ante su situación económica.

4º.- Declaración de la acusada: falta de acreditación o verosimilitud. En una primera aproximación a su declaración y versión de los hechos cabe apreciar que se trata de una declaración confusa, vaga e incluso improvisada según se le iban realizando las preguntas, incurriendo en ciertas contradicciones relevantes en especial, en aquellos aspectos que sí manifiesta recordar. Si bien es cierto que ha pasado mucho tiempo, no obstante, no consta que la hoy acusada cuente con antecedentes penales por hechos similares, u otras denuncias o procedimientos que pudieran crear confusión en cuanto los hechos objeto de enjuiciamiento, o que no sean estos lo suficientemente relevantes como para no acordarse dada la relación y tiempo que estuvo cuidando a doña Gloria, y la importancia de las penas que se le piden. Así, en cuanto al conocimiento de pin o número secreto de la tarjeta primero dice que Gloria se lo escribe en un papel, luego que se lo dijo verbalmente los dos días, que no sabe si la despidieron antes de irse a Benidorm o el día que regresa Gloria 22 de mayo, que no sabe los motivos de que la despidan del día 22 de mayo, que no sabe el motivo de haber pedido perdón el día 22 de mayo.

Sentado lo anterior, la versión de doña Lucía carece de cualquier tipo de base o fundamento que la sostenga o avale, manifestando que esta denuncia ha sido orquestada por "la patrona"doña Gloria y su familia, queriendo despedirla ante el enfado de doña Gloria al no poder acompañarla Lucía a Benidorm porque no podía viajar estando embarazada, por lo que, solo los días 6 y 9 de mayo de 2019, la presunta perjudicada doña Gloria le deja su tarjeta bancaria, dándole el pin secreto, y le pide que le saque dinero de su cuenta bancaria. Que un día 6 de mayo, es para ir a Benidorm, y otra día, fue para darle dinero a su hijo Carlos José. Añade que cuando acude al domicilio el día 22 de mayo de 2019, y encuentra sus cosas en bolsas de basura, le entregan un papel como que renuncia voluntariamente y deja de trabajar, no sabía el motivo de que la despidieran.

Cabe comenzar señalando que dicha versión es, ya de por sí, bastante inverosímil, pero en cualquier caso, no queda acreditada sino contradicha como veremos, careciendo de eficacia probatoria para desvirtuar cualquiera de las conclusiones alcanzadas previamente. Así, debemos indicar:

a) ausencia de ánimo espurio o de otra índole para poder cuestionar la denuncia interpuesta. Si bien es cierto que la denuncia la interpone doña Felicisima, se personó también como Acusación particular en su momento doña Gloria y se le tomó declaración como perjudicada. Y, en ambas casos, no se ha practicado la más mínima prueba que avale o pueda acreditar que tanto la denunciante como la perjudicada actuasen guiadas por venganza, resentimiento u otro móvil espurio. De las conversaciones de wasaps obrantes en los folios 98 y ss. de los autos, no negadas ni cuestionadas de contrario, se pone de manifiesto conversaciones entre Felicisima y Lucía motivadas por el embarazado de ésta, que no solo ponen de manifiesto una relación cercana, y cuanto menos afectiva más allá de lo laboral, sino que denotan una aceptación sin problemas del estado de embarazada de la acusada. Es más, el hecho de que la acusada no pudiera viajar por estar embarazada, no impidió en ningún caso que doña Gloria fuese a Benidorm, dato no cuestionado, e incluso doña Lucía no indica que Gloria se enfadase por ese motivo, al contrario, solo dudaba si ir, y al final fue de vacaciones a Benidorm sin problemas. Pensar que la parte denunciante actuó falsamente ante un enfado injustificado, llegando al presente procedimiento penal, con las consecuencias que pudieran derivares, es, en todo caso, desproporcionado e inverosímil, máxime cuando este hecho generó bastantes problemas al ser demandados por despido improcedente, tal y como afirma Lucía.

b) ausencia de consentimiento y autorización para sacar los días 6 y 9 de mayo de 2019. Es evidente que ante la existencia de sendas grabaciones obrantes en autos, en las que tanto doña Felicisima como don Carlos José reconocen que es la acusada, y se observa que saca el dinero mediante el uso de la tarjeta de crédito de su madre, que la propia acusada termine reconociendo que sacó tales cantidades de dinero. Ahora bien, afirma que fue autorizada por la Sra. Gloria. En esta cuestión ha sido lo suficientemente clara y contundente en su declaración sumarial la perjudicada para negar cualquier autorización con su tarjeta a la acusada, sin que haya practicado prueba alguna que acreditase algún problema cognitivo de doña Gloria, al contrario, lo ha dejado claro doña Rita en su declaración como gestora de la misma. De hecho, es precisamente las extracciones acaecidas en el mes de mayo, la que hacen saltar las alarmas a doña Gloria porque no se justificaban, poniéndolo en conocimiento de su hija, y en especial de doña Rita. Pero, es más, contribuye a la ausencia de cualquier autorización a favor de la acusada para sacar dicho dinero, la falta de acreditación de los motivos por los que, según ella, doña Gloria le pide que saque el dinero. Así, en el caso del día 6 de mayo de 2019 conforme el folio 42 de los autos, y se observa en las imágenes, Lucía saca 500 euros del cajero con la tarjeta de la perjudicada, y según la acusada los saca para llevar dinero al viaje de Benidorm, porque solo había sacado 1.000 y solía llevar 1.500 euros. Dicha explicación decae desde el momento que constan que en días previos ( 23 de abrul 1 y 5 de mayo ) ya habría sacado 1.700 euros, y si necesitaba más dinero, sale de la propia oficina- tal y como se ve el vídeo- pudiendo haber sacado dinero en la propia oficina y no en el cajero. Y, sin que la propia Lucía, encuentre explicación verosímil, al motivo de no volver a entrar a la oficina para sacar dinero. Y respecto del dinero sacado en fecha 9 de mayo de 2019, afirma, finalmente, que el motivo de que la perjudicada le pidiese que sacase el dinero fue para dárselo a su hijo Carlos José, porque no tenía trabajo y se le había estropeado el coche, lo cual, es absolutamente negado por Carlos José, siendo evidente que con solo 600 euros difícilmente pudiera ayudarle, y si pretendía hacerlo a espaldas de Felicisima, ¿ por qué le pide el favor a Lucía, si lo puede sacar ella ( aunque acompañada por Lucía) sin tener que dar explicaciones a nadie?. Cabe asimismo añadir lo confuso y contradictorio de la declaración de la acusada del modo en que la perjudicada le hace saber el número secreto de la tarjeta, primero que si por escrito en una papel, y luego que verbalmente, cuando la propia perjudicada podía sacarlo ella.

c) indicios que contradicen la versión de la acusada. Cabe añadir que la versión aportada por la acusada, queda desvirtuada por la propias conversaciones de wasaps del mismo día 22/05/2019 en que, según ella, no saben por qué la despiden, y sin embargo reconoce que cometió un error y lo tiene que pagar, así como acaba pidiendo perdón.

Asimismo, la versión de la acusada en modo alguno, viene avalada por las imágenes de las cámaras del cajero obrantes en autos, reproducidas en el plenario, y ello, a pesar de los fallidos intentos por parte del Sr. Letrado de la defensa aportando unas apreciaciones subjetivas y sesgadas de la conducta y actitud de la acusada cuando saca el dinero, que en modo alguno, quedan acreditadas, perteneciendo a la valoración subjetiva. Así, cuando en video del día 6 de mayo saca el dinero, afirma que lo lleva en la mano y se ve el gesto de entregarlo, al margen de que eso no es cierto, lo que se observa es que lo lleva en la mano derecha, pero al abrir la puerta para salir del cajero, ya no lo tiene en esa mano, no visualizando dónde lo guarda, al pasar una persona por delante, que lo impide. Y menos justificación tiene la extracción del día 9 de mayo, que lo mete en una bolsa azul, que se afirma que es la bolsa de hacer los recados, simple manifestación no acreditada, negando la propia Felicisima que su madre llevase en esa bolsa el dinero.

Finalmente, por la defensa, se trata de acudir a lo meticulosa y desconfiada que era doña Gloria con su dinero, para alegar que resulta imposible que no se percatase de los movimientos bancarios en la cuenta corriente desde enero a mayo de 2019. Pues bien, no podemos negar que tal y como declara Felicisima y en especial su hijo Carlos José, reconoce que su madre era meticulosa y controladora de dinero, no obstante, tal y como indica doña Rita, aun cuando iba verla en cierta asiduidad o frecuencia, incluso mensual, no controlaban el saldo de la cuenta corriente más que de una manera genérica y solo a efectos de liquidez, lo que determinaba, tal y como declara Felicisima, que trasladase el dinero de depósitos a plazo fijo a la cuenta corriente, teniendo un perfil conversador. El hecho de que no se percatase hasta mayo no implica que los hubiera autorizado o consentido, debiendo destacarse que es la propia Gloria la que se percata de los movimientos bancarias extraños y precisamente en el mes de mayo, dado que este mes y el mes de abril, es cuando se producen las extracciones con más asiduidad y por importes más elevados hasta de 600 euros.

En consecuencia, tras la valoración de las declaraciones testificales practicadas en el plenario, la reproducción de las imágenes del cajero, así como la prueba documental, e incluso la propia declaración del la acusada, concurre suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia al constatarse la posibilidad de acceso y uso de la tarjeta de crédito por la acusada sin autorización de la perjudicada, realizando hasta 18 recargos por importe total de 9.000 euros con el consiguiente perjuicio patrimonial para doña Gloria, lo que determina, que solventadas las dudas de la presente Juzgadora, sobre los hechos denunciados, procede el dictado de una sentencia condenatoria.

B) En relación con la acusación formulada por un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234.1 del CP . En el presente caso, por el contrario, no considero que concurra suficiente prueba de cargo como para enervar la presunción de inocencia de la hoy acusada. Dicha conclusión se obtiene sobre la base de la siguientes consideraciones:

Partiendo de una declaración meramente exculpatoria de la acusada, lo cierto, es que la única prueba con la que contamos es la declaración testifical de doña Felicisima, que la misma, al margen de que fuese la hija de doña Gloria, lo cual, no es motivo para poder cuestionar su credibilidad subjetiva, o que su versión sea persistente en la incriminación, carecemos de suficientes indicios objetivos periféricos que doten a la misma de suficiente verosimilitud o credibilidad objetiva y permita enervar la presunción de inocencia. Así, por un lado, es cuestionable la preexistencia de las joyas. Es cierto que se aporta una relación obrante en los folios 207 y ss. de los autos, pero no se aporta nada ( relación póliza de seguro, fotografías factura, garantía etc..) que avale su preexistencia, máxime cuando ni siquiera se ha preguntado a la Sra. Gloria por ellas, solo que reconoce que desparecieron, y la propia acusada niega su existencia. Por otro lado, el problema es que respecto del resto de las cosas que afirma Felicisima que aparecieron entre las cosas de la acusada, tampoco tenemos datos o indicios objetivos periféricos que la avale para sostener una conducta de este tipo. Y finalmente y sobre todo, tal y como declara el Agente de la Ertzaintza, nos encontramos con el problema de la temporalidad o cronología, toda vez que, tal y como reconoce doña Felicisima así como su hermando don Carlos José, no sabe cuándo se produce la sustracción o desaparición de tales joyas, lo que limita de manera notoria la posibilidad de quién pudo sustraer las mismas, en cuanto la posibilidad de que otras personas también pudieron acceder o sustraer tales joyas si es que existían, y máxime si se instala una caja fuerte, no habiéndose preguntado ni acreditado sobre la posibilidad de acceso a la misma.

En consecuencia, valorando las declaraciones testificales como prueba documental, no considero que concurra suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, no habiéndose solventado las dudas de la presente Juzgadora, sobre los hechos denunciados, debiendo dictarse sentencia absolutoria respecto del delito de hurto.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal al darse todos y cada uno de los elementos o requisitos necesarios, exigidos por la norma.

Respecto a la modalidad comisiva en la actualidad la Jurisprudencia es unánime en considerar que el uso abusivo de una tarjeta o cartilla bancaria que permite operar en un cajero automático puede ser subsumido en el artículo 248 del Código Penal, dado que tal uso abusivo por quien no es titular constituye "un artificio semejante" o una manifestación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores ( STS 185/06). La Sentencia de 9 de mayo de 2009, concluye que "la identificación" a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248, el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema "que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerando bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248 del Código Penal.

Como además la totalidad de los reintegros del cajero los realizó la acusada, en ejecución de un plan preconcebido, y aprovechando idénticas ocasiones con el mismo modo de actuar, estamos en presencia de un delito continuado del art. 74.1 y 2 del Código Penal.

De dicho delito, es responsable criminalmente en concepto de autor conforme el artículo 28 del CP, la acusada Lucía al haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que se le imputan.

QUINTO.-En el presente caso, por el Sr. Letrado de la defensa solicita la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP. En relación con dicha circunstancia atenuante debemos indicar:

1º. Jurisprudencia aplicable:Sobre la atenuante de dilaciones indebidas la STS de 5 de abril de 2017 (ROJ STS 1306/2017) señala:

"El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . SI bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales; impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado, Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones Indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª del CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de Interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las " dilaciones indebidas ". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin " dilaciones Indebidas ". En realidad, son conceptos que confluyen en la Idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones Indebidas implican retardos Injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).

..."Como decíamos en la STS 377/2016 de 3 de mayo , la atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizó lo que era doctrina jurisprudencial se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia.

La atenuante no es una especie de "sanción procesal" al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos. Eso no guarda relación alguna con el Fundamento de la atenuación. El tiempo a tener en cuenta es el de duración de la tramitación del proceso penal, sin que sea computable el invertido en un procedimiento civil previo o el transcurrido hasta que el perjudicado reaccionó ante los hechos.

Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( artículo 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014 de 14 de marzo ). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre )"

2º Supuesto de hecho:Procediendo al análisis de la tramitación dl presente procedimiento, se aprecian ciertas paralizaciones por causas no imputables al acusado debiendo distinguirse: 1. Fase de instrucción.El presente procedimiento se incoa por Auto de fecha 25 de junio de 2019 y se dicta auto acordando la continuación del presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 8 de julio de 2022 y por tanto, superando el plazo de un año de instrucción ( a pesar de la entrada en vigor por Ley 2/2020 de 27 de julio), apreciando retrasos en la tramitación de dos recursos ( reposición y reforma subsidiario de apelación ) así como desde fecha 26 de noviembre de 2021 que se registra el informe pericial hasta la dación de cuenta a su SS ª mediante DIOR de 10 de mayo de 2022. 2. Fase intermedia.No se aprecian paralizaciones injustificadas. 3. Fase de enjuiciamiento.En el presente caso, nuevamente se aprecian retrasos toda vez que el presente procedimiento se registra en este órgano judicial en fecha 23 de enero de 2023 y no se ha celebrado el acto del juicio oral hasta el día 21 de octubre de 2025, previas dos suspensiones por causa no imputables a la acusada. En consecuencia, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, si bien el grado de simple dado que, la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; 322/2004, 12-3 y n º 416/2013 de 26 de Abril de 2013 )." Que no concurren en el presente caso.

SEXTO.-La determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial de caso concreto la única que ha de proceder a la individualización de las penas estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforme el suceso enjuiciado, o principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

El artículo 249 dispone que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

A su vez, el art. 74 del Código Penal impone que el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales, como en este caso, la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al art. 74.1, no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Como recuerda la STS 662/2018, de 17 de diciembre, la jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril, estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior.Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ). Sin embargo, la idea que subyace al Acuerdo conduce a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación propicie a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP. Y también aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En el presente caso, partiendo de la horquilla legal previste en el artículo 249.1 del CP, respetando el principio acusatorio, así como la continuidad delictiva, valorando el perjuicio total causado por importe de 9.000 euros en total, y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP en relación con el artículo 66. 1.2º del CP, procede imponer al acusado, partiendo del mínimo aplicable de un año, nueve meses y un día (mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 249 CP) , la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISION.De conformidad con el art. 56 CP las penas privativas de libertad que se imponen llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

SÉPTIMO.-En materia de responsabilidad civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

En el caso, en conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal la acusada deberá indemnizar a los herederos legítimos de doña Gloria la suma de 9.000€,que es el perjuicio causado por los 18 reintegros efectuados por la acusada de su cuenta corriente. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente conforme artículo 576 de la LEC. Se sostiene la reclamación porque si bien doña Gloria renunció al ejercicio de acusación particular, su hijo don Carlos José manifiesta que solicita la reclamación o indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del CP, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la LEcrim, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.