Sentencia Penal 100/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 105/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se ha interpuesto un recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Hernández Uribarri, en representación de Augusto, contra la sentencia de la Sección nº 2 de la Audiencia coloProvincial de Bizkaia, de 21 de mayo de 2024, que condenaba a Augusto, como autor de un delito de abuso sexual con prevalimiento sobre menor de dieciséis años, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante cuatro años; así como a la pena accesoria de inhabilitación para desempeñar la actividad de entrenador de fútbol escolar (a menores de dieciocho años) de forma retribuida o no, durante nueve años; a las penas accesorias de prohibición de aproximarse a Sandra, a su domicilio, centro escolar o lugares que frecuente a una distancia inferior a quinientos metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de seis años. Y le imponía la medida de libertad vigilada durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión consistente en participar en programas de educación sexual. En concepto de responsabilidad civil, le condenó a indemnizar a Sandra en la persona de su representante legal, en la cantidad de 5.000 €, con el interés del art. 576 LEC.

Fundamenta la parte recurrente su recurso de apelación, como único motivo de impugnación, en el error en la apreciación de la prueba padecido por el tribunal de instancia cuya resolución considera arbitraria, con la consecuente vulneración del principio de presunción de la inocencia contenido en el art. 24.2 de la constitución.

La acusación pública ha impugnado el recurso de apelación e interesado el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Comenzado por el examen de la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE, debe señalarse que la doctrina del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo imponen, como principio general, que toda persona acusada de un delito o falta sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, consecuentemente, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Desde esta perspectiva, el control de este tribunal de apelación sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino, únicamente, en valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada si ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. A partir de ahí el tribunal de instancia debe construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Debe, no obstante, advertirse que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del tribunal de apelación, sino la verificación de que las inferencias del tribunal "a quo" resultan o no contrarias a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, como prescribe la jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; y 78/2016, de 10 de febrero). Tampoco pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado. Lo que debe confirmar es que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar en la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 457/2020, de 17 de setiembre). Este control, de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

Fundamenta la parte recurrente el motivo de impugnación en la inexistencia de prueba de cargo bastante, partiendo del cuestionamiento del testimonio de la víctima, como única prueba de cargo, en cuyo relato se basa la condena. Es decir, la parte recurrente fundamenta la infracción del principio de presunción de inocencia en la inexistencia de prueba de cargo bastante por estimar errónea la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal de instancia.

No se cuestiona, por tanto, que el relato fáctico se base en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, ni la validez de las pruebas practicadas, sino la apreciación de éstas que el recurrente estima errónea. Sin embargo, desde la perspectiva expuesta, el control de este tribunal de apelación sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia no comporta, como se ha dicho, realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino, únicamente, valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. Será adecuada la prueba si ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. A partir de ahí el tribunal de instancia debe construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

El Tribunal de instancia examinó y valoró la declaración del encausado y la de la perjudicada; la de los testigos; y la prueba documental. Contrastó el tribunal "a quo" la declaración del encausado con la de la perjudicada, estimando que la versión de ésta merecía credibilidad al haber superado la triple prueba (credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación) y contar con elementos objetivos de corroboración periférica más consistentes con los que avalan la declaración del encausado.

Entendió acertadamente la Audiencia Provincial que el testimonio de la perjudicada contenía suficiente carga incriminatoria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consideración frente a la que la parte recurrente no propone sino su interpretación subjetiva del acervo probatorio, acorde con los intereses de la defensa del encausado, pero desprovistas de razones que les doten de valor persuasivo y convincente frente a la denunciada falta de razonabilidad y de lógica en la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia.

Por las razones expuesta y con independencia del análisis que se realizará más adelante del motivo fundado en el error en la valoración de la prueba, que sostiene la parte recurrente, no cabe apreciar la vulneración del principio de presunción de inocencia que denuncia.

TERCERO.- El error en la apreciación de la prueba.

3.1.- Con carácter preliminar y como aproximación al debate planteado, cabe recordar que esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [ Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente). Ninguna de aquellas circunstancias se justifica por la parte recurrente en su escrito de recurso.

El Tribunal Supremo, también, ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse del recurso de apelación, en tanto que al tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La parte apelante cuestiona la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia, considerándola errónea, en particular la valoración del testimonio de la menor al que, una vez contrastado con los criterios establecido con carácter orientativo por el Tribunal Supremo en garantía de una valoración racional y lógica que preserve el derecho a la presunción de inocencia, otorga credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación.

3.2.- Inexistencia de incredibilidad subjetiva.

La parte recurrente en apelación alega, en desarrollo de su motivo de impugnación, en relación con la credibilidad subjetiva del testimonio de la menor, de una parte, que la denunciante es una niña de catorce años, con una personalidad aún no plenamente desarrollada y por tanto sometida e influenciable por su entorno familiar, escolar y por la propia policía, dada la existencia de conversaciones entre la Ertzaintza y la familia -el padrastro- para promover la presentación de una denuncia, que convenía a otra investigación. Deduce de ello que es posible, incluso previsible, que la niña declare lo que le hayan dicho que declare, circunstancia que no se tiene en cuenta en la sentencia de instancia. De otra, que su declaración estaba inducida por motivos espurios -el resentimiento y la animadversión hacia el entrenador, porque decía que corría mal y pretendía corregirla, lo que sin duda impediría su acceso al equipo de fútbol al que ella quería entrar, y del que ella, dos años después de su denuncia, sí forma parte-. Resentimiento que, a juicio del apelante, se trasluce del hecho de que la menor, al declarar que se encondió en un portal cuando vio al encausado el día de los hechos o al poner en boca de este la frase "a las DIRECCION006 os gustan los mayores", lo que este ha negado, lo que revela una intención de dañar y de perjudicar a su entrenador tratando de crear una imagen falsa.

El tribunal de instancia no otorgó credibilidad suficiente al testimonio del encausado. Este manifestó que obtuvo el teléfono de Sandra a través de una amiga de aquella, Raimunda, porque no estaba en el grupo; que era habitual que mandara mensajes a las jugadoras; que el día 14 de junio estaba en el vehículo, pero no la estaba esperando, tratándose de una zona que él frecuenta, porque siempre aparca allí; que con anterioridad, ya le había dicho algo sobre su forma (incorrecta) de correr; que ella pasaba vergüenza de cara al grupo por ese motivo; que el día de autos la sujetó de los hombros dos segundos, luego fueron corriendo hasta la fuente, donde él bebió, pero ella no; que llevaba la bandolera (con dos móviles, una cartera y unas llaves) cruzada y que no le rozó con el pene, sino que pudo ser con la bandolera. Explicó, también, respecto del comentario sobre las DIRECCION006 y los hombres mayores, que lo único que hizo fue un comentario al hilo de que la menor, refiriéndose a sus compañeras de equipo que salían con chicos mayores que ellas, dijo que las chicas DIRECCION006 salen con chicos mayores que ellas, que las dejan embarazadas y las abandonan.

Sobre dicho testimonio el tribunal de instancia puso de relieve las circunstancias y razones que ponen en cuestión la credibilidad de dicha declaración, Así, la condición de entrenador de futbol del equipo al que iba a pertenecer Sandra y que los hechos ocurrieron cuando aquel hacía ver que intentaba corregir su postura para correr, colocándose a la espalda de la menor, asiéndola de los hombros o brazos y propiciando el acercamiento/contacto corporal no consentido, cuando a cualquiera se le representa que para llevar a cabo dicha corrección no hace falta contactar con el cuerpo de la otra persona, y menos hasta el punto de notar un pene erecto, que requiere una compresión de cierta intensidad. Se contesta, asimismo, en la sentencia a la alegación de la defensa, en relación con que el pene no es un " airbag" ( sic) ni puede accionarse a voluntad y que nadie se apercibió de esta circunstancia, razonando que se trata de un hecho en el que no siempre reparan terceros y, de ser así, que lo usual es que se omita cualquier comentario al respecto. Sobre el comentario realizado por el encausado que refirió la menor en términos de que <>, el tribunal " a quo" puso de manifiesto lo inapropiado de dicho aserto manifestado por un hombre de casi cincuenta años a una menor de catorce, pareciéndole que se trató de una insinuación erotizada, habida cuenta de que se hizo en los momentos previos a los contactos sexuales no consentidos.

Respecto del testimonio de la menor, prueba clave a juicio de la Audiencia Provincial, al que atribuyó el carácter de prueba directa, el órgano enjuiciador lo examinó desde la perspectiva de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en garantía de una apreciación lógica y racional del testimonio de la víctima cuando constituye el único elemento disponible para conformar la prueba de cargo. En este sentido, reconoció la ausencia de incredibilidad subjetiva en dicho testimonio, porque no le constaba al tribunal de instancia que la menor padeciera anomalía física o intelectual que pudiera poner en entredicho su testimonio por este motivo, y porque el tribunal nada anómalo percibió en Sandra en el momento de su declaración. Respecto de la posible concurrencia de un móvil espurio en sus manifestaciones, como pudiera ser el aducido por la defensa de resentimiento frente al entrenador, que censuraba su forma de correr, quien a la postre podría impedir que jugara en el equipo, concluyó que nada de esto se infiere de lo actuado. Y expone que, sin perjuicio de que la circunstancia de que Sandra corriera de forma incorrecta solo lo aducen el acusado y su pareja, y que a la menor nunca nadie le había señalado tal cosa, aunque así fuera, llevando solo dos semanas de entrenamiento y sin siquiera haber hecho la ficha correspondiente para el curso siguiente, no resulta razonable presumir previsión y malicia a una menor de catorce años, que contó a su madre los hechos de forma inmediata y formuló denuncia dos días después, tras considerarlo en familia.

Razonamiento que por su lógica debe ser refrendado. En efecto, no parece, por el contrario, lógico entender que la menor se sintiera tan incomodada por las correcciones técnicas de su entrenador sobre su manera de correr, y tan preocupada por su futuro en el equipo de fútbol, que le llevaran a urdir un plan para perjudicar al entrenador de tal modo, atribuyéndole actos que hipotéticamente no cometió y que pudieran comportar una responsabilidad penal, a fin de resarcirse de un supuesto agravio a su orgullo y, al mismo tiempo, garantizarse en el futuro la permanencia en el equipo. Circunstancias que, en todo caso, no constituyen sino meras conjeturas que la parte recurrente propone como refuerzo de su argumentación alegatoria, que, más allá de la comprensible intención exoneradora de responsabilidad penal en ejercicio de su derecho a la defensa, carecen no solo de valor probatorio, sino, también, de suficiente capacidad persuasiva.

Pone, también, en cuestión la Audiencia Provincial lo manifestado por la testigo, Dña. Aurelia, sobre los mensajes del día 13 de junio, y que sea cierto que Sandra corrió mal ese día y en los entrenamientos, esto es, que el motivo de corregir la postura existiera, porque el hecho de que se refiriera con familiaridad a Sandra por su nombre e hiciera ver que la había visto entrenar y se había fijado en ella, resulta inverosímil, considerando las pocas veces que la menor había entrenado (llevaba dos semanas y entrenaban unas dos veces por semana) y que Aurelia admitiera que no asistía a todos los entrenamientos; debiendo sumarse el elevado número de chicas que previsiblemente entrena en un campo de fútbol escolar, siendo extraño que se fijara precisamente en la víctima y en sus posibles vicisitudes en el entrenamiento.

Las expuestas razones, por lógicas, deben ser respaldadas. Puede, incluso, añadirse que la relación afectiva que mantenía la testigo con el encausado, en el momento de su declaración, impone una mayor prudencia y ponderación en su examen y valoración.

3.3.- Inexistencia de incredibilidad objetiva.

Censura el recurrente que la sentencia apelada no mencione ni un solo dato objetivo que pueda corroborar los hechos denunciados, y, en ausencia de estos, simplemente los da por demostrados sin inferencia de ningún tipo. La sentencia da por hecho que el contacto con el pene erecto existió, sin más, sin expresar motivo alguno que le lleve a alcanzar tal conclusión, simplemente argumenta que para corregir la postura de correr no es necesario contactar con el pene erecto en el culo de la menor, argumento vacío, toda vez que, en ningún momento, el encausado contactó con su pene erecto con la menor; y añade que el tribunal de instancia usa de la inverosimilitud objetiva del relato, esto es, que no es verosímil que para corregir la postura haya que rozar con el pene erecto, para dotarlo de credibilidad y no al contrario que sería lo exigido por la jurisprudencia en aras del principio de presunción de la inocencia. Y concluye que el dato comprobado de que la familia de la supuesta víctima, no supiera que lo que denunciaba fuera realmente un delito, debió servir al tribunal para dudar de la veracidad del mismo, y considerar posible que dicho relato haya sido exagerado por los padres para justificar su denuncia.

Sobre este elemento valorativo del testimonio de la menor, se razona en la sentencia apelada que, dada la condición del acusado de entrenador de futbol del equipo al que iba a pertenecer Sandra y que los hechos ocurrieron cuando aquel hacía ver que intentaba corregir su postura para correr, propiciando su situación, a la espalda de la menor y su acercamiento indispensable para asirla de los hombros o brazo, el acercamiento/contacto corporal no consentido, cualquiera se representa que para llevar a cabo dicha corrección no hace falta contactar con el cuerpo de la otra persona, y menos hasta el punto de notar un pene erecto, que requiere una compresión de cierta intensidad. Sobre la alegación del letrado de la defensa en relación a que el pene no es un " airbag" (sic) ni puede accionarse a voluntad porque nadie se percibió de esta circunstancia- , respondió el tribunal enjuiciador que se trata de un hecho en el que no siempre reparan terceros y de ser así, lo usual es que se omita cualquier comentario al respecto; y que se infiere que no hubo dos erecciones sino una sola, la que percibió la menor en las dos ocasiones en que el acusado le hizo sentir su pene erecto en el culo.

A la reflexión del tribunal de instancia, que es acertada por razonable y lógica, no puede oponerse con éxito la que propone el recurrente, sustentada en premisas fácticas diferentes, consecuentes a una valoración de la prueba diversa de la llevada a efecto por el tribunal de instancia y basada exclusivamente en el testimonio del encausado, o fundada sobre argumentos, desprovistos de cualquier elemento probatorio que los respalde, que suponen hacer causa de la cuestión.

Obviamente, el pene no es un " airbag" en el sentido de que pueda desplegar una erección con la misma automaticidad y prontitud que aquel mecanismo de seguridad, pero ello no significa que no pueda activarse a voluntad propia o ajena, mediante la excitación física o psíquica a través del estímulo de los sentidos, ni que la erección se tenga que producir, necesariamente, al margen de la voluntad del individuo implicado cual mero espectador del hecho, como parece pretender el recurrente.

En otro orden de cosas y en relación con el comentario sobre las DIRECCION006 y los hombres mayores, el tribunal de instancia, admitiendo la veracidad del relato de la menor, no encontró la tesitura idonea en que tal comentario pudiera ser considerado apropiado, teniendo en cuenta, de otro lado, que, realizado por un hombre de casi cincuenta años y dirigido a una menor de catorce, más bien parece, como acertadamente apunta el tribunal "a quo", una insinuación erotizada, observando que se hizo en los momentos previos a los contactos sexuales efectuados por el encausado y no consentidos por la víctima.

Continúa el tribunal de instancia señalando que, en lo que respecta a la existencia de marcadores objetivos complementarios como refuerzo de la verosimilitud (coherencia externa) del resto de la menor, se cuenta con el testimonio de la madre de Sandra, quien refirió que cuando esta llegó a casa el día de autos estaba blanca, asustada y empezó a llorar, reproduciendo la frase que le dijo en referencia a José -"me quería hacer daño". Elemento objetivo de corroboración periférica que el tribunal reputa como potente indicativo de que algo anómalo, negativo y grave le acababa de ocurrir; estimando irracional entender que todo ello fue fingido por la menor, quien, en palabras de su madre, al día siguiente no quería ir al centro escolar, ni salir de casa y le dijo que se fueran de DIRECCION004.

Y contesta la Audiencia Provincial a la defensa que el hecho de que la familia de Sandra (su madre y la pareja de ésta) se planteara la opción de denunciar o no los hechos -de lo manifestado por los agentes de la Ertzaintza, números NUM003 y NUM004, se deriva que no sabían si era delito y que tenían miedo de las repercusiones, por ser el autor persona conocida- no resta credibilidad ni a lo dicho por la menor, ni a lo manifestado por la madre sobre lo que percibió, apareciendo como natural en una familia extranjera que, desconociendo el funcionamiento de nuestras instituciones, se les presenten dudas sobre el procedimiento y sus consecuencias. Tampoco resta credibilidad al relato de la víctima, como declara el tribunal " a quo", que el agente de la policía, número NUM004, llamara a la familia al día siguiente, cuando comprobó que todavía no habían interpuesto la denuncia, porque entonces y según su declaración, ya lo tenían decidido; y, en cualquier caso, tampoco se considera un exceso de celo sospechoso la actuación del agente de la policía, habida cuenta la edad de la víctima y el contacto estrecho y habitual con menores que entonces tenía el denunciado. Rechaza la Audiencia Provincial, finalmente, la censura que hizo la defensa de que el presente se trata de un juicio instrumental, en la medida en que se obtuvieron muestras biológicas del acusado, en relación con dos hechos ocurridos con anterioridad, toda vez que en el presente proceso se denunciaron hechos de naturaleza sexual y la toma de muestras de ADN es habitual y se hizo con las previsiones y garantías legales. Ha de añadirse por este Tribunal de apelación que consta en las actuaciones el acta de toma de muestra biológica del encausado, de fecha 17 de junio de 2022, en la que se consigna que se realizó a presencia de su letrada, Sra. Oleaga, y a la que prestó su consentimiento el encausado, de forma voluntaria.

Puede concluirse que las razones que ofrece el tribunal de instancia en su motivación fáctica como justificación de la credibilidad objetiva que otorga al testimonio de la menor son razonables y acordes con las reglas de la lógica, por lo que deben ser refrendadas.

3.4.- La persistencia en la incriminación.

Se alega por la parte recurrente que es demostradamente falso que la declaración de la menor se haya mantenido en lo sustancial en todos los hitos del proceso, pues la menor no mencionó la erección del denunciado en su primera declaración ante la Ertzaintza en presencia de su madre, tampoco lo hizo en la "desaparecida" declaración en prueba preconstituida, y solo lo "añadió" en el acto del juicio; tratándose de un dato objetivo que atañe a una circunstancia crítica para la incriminación a un inocente, concluye, no se da la requerida persistencia en la declaración de la víctima, en tanto que no ha declarado lo mismo "en lo sustancial", que en este caso es el supuesto estado de erección de la persona a la que se denuncia.

El tribunal de instancia señaló en su sentencia que la declaración de la menor se ha mantenido en lo sustancial en todos los hitos del proceso y en particular, en que lo que percibió fue el pene del acusado (no su riñonera o bandolera) y siempre lo ha dicho así: A su madre ( Mariana dijo que su hija no tuvo ninguna duda de que lo que sintió en su culo fue un pene erecto); el agente de la Ertzaintza, número NUM004, que habló con el padrastro de Sandra dijo que le habló de "polla dura" ( sic); y en la denuncia se habla de pene (es verdad que no de que estuviera erecto) pero es que solo en este estado, estima el tribunal enjuiciador, es perceptible en contacto con un tercero.

A la vista de las razones lógicas y acordes con las reglas de la experiencia que se recogen en la sentencia apelada, debe refrendarse el criterio de la Audiencia Provincial conforme al cual reconoce la persistencia en la incriminación en los sucesivos testimonios prestado por la menor sobre el relato de los hechos en sus aspectos sustanciales y rechazarse la objeción planteada por el recurrente sobre la persistencia incriminatoria en las declaraciones de la menor. Ciertamente, la jurisprudencia ha advertido acerca de la importancia de que el testimonio de la víctima testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. Tampoco ha de seguirse el criterio según la cual todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación ( SSTS 585/2020, de 5 de noviembre; 672/2022, de 1 de julio; 741/2022, de 20 de julio).

También, el tribunal de instancia dio respuesta a las objeciones que la defensa presentó frente al testimonio de la perjudicada rechazando el posible error, que según la parte recurrente pudo sufrir Sandra respecto de lo que percibió, esto es, que no fue un pene sino la riñonera o bolso cruzado que portaba el encausado en el momento de los hechos, que se habría desplazado desde un costado al centro del cuerpo, porque a cualquiera se le representa que dichos objetos (dos teléfonos móviles y unas llaves) no tienen el mismo tamaño, forma y consistencia que un pene. Y concluye que, dada la gran diferencia de estatura entre el acusado (1'84 metros según dijo) y Sandra (no llega al 1'60 metros), para que ésta notara el pene de aquel en su culo, el acusado hubo de flexionar las piernas en posición francamente antinatural que abona la voluntariedad del contacto.

Todo ello lleva al tribunal a considerar que el testimonio de la menor supera el triple filtro que jurisprudencialmente se apunta en orden a valorarlo como prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que al acusado amparaba, una vez valorada en su conjunto principalmente con los mensajes de WhatsApp y con lo manifestado por la madre de aquella. Abonan, asimismo, tal convicción, siguiendo el hilo argumental del tribunal de instancia, que los hechos ocurrieran al día siguiente del primer contacto vía WhatsApp del acusado con la menor, insistiendo este en que le avisara para correr juntos (haciendo ella caso omiso), lo que elimina la posibilidad de que el encuentro fuera casual; como que aquel estuviera dentro de su coche aparcado en el itinerario de ella o que continuara en el lugar cuando Sandra salió del portal en el que se había escondido, pues todo apunta, contrariamente a lo que ha sostenido el recurrente, a que el acusado buscó el encuentro (que la menor trató de eludir de dos formas como se ha dicho: no avisándole y escondiéndose cuando le vio), y que la corrección de postura no fue sino la excusa de acercarse al cuerpo de la menor para llevar a cabo el acto sexual denunciado.

No se observa, por consiguiente, error en la valoración de la prueba efectuada por el tribunal enjuiciador, y las razones que ofrece como fundamento de su decisión no se presentan como carentes de razonabilidad o contrarias a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o del conocimiento científico. La versión ofrecida por la denunciante goza de coherencia interna, como afirma la Audiencia Provincial, es lógica, persistente en la incriminación, en tanto que no incurre en contradicciones en lo sustancial de su relato, y refiere con precisión y sin ambigüedad aspectos puntuales de lo acontecido. Contrariamente, ninguna de las alegaciones que formula la parte apelante ofrecen una base suficiente para justificar el error que denuncia en relación con la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, ni desmerece la lógica que reflejan las inferencias que de aquélla deduce, como ha quedado expresado.

El motivo de impugnación se desestima.