Sentencia Penal 111/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 126/2025 de 01 de abril del 2025

PRIMERO.-El motivo único del recurso de apelación interpuesto es por una errónea valoración de la prueba practicada.

A) Antes que nada se transcribirá la fundamentación fáctica de la sentencia apelada y a continuación se expondrán las consideraciones de la parte recurrente. Así, tras referirse la sentencia apelada a la importancia del testimonio de la denunciante cuando se trata de valorar la comisión de un delito de agresión sexual, dice dicha sentencia: "No resulta controvertido que Angelina y el acusado Artemio no se conocían previamente al día de los hechos. En la madrugada del día 3 de abril de 2022 había acudido con unas amigas que jugaban en el mismo equipo de fútbol a una discoteca sita en DIRECCION001 llamada DIRECCION000. En hora no determinada (sobre las 4 horas) estaban bailando, cuando se les acercó el acusado y bailó con ellas. Entablaron conversación y el acusado le dio a beber de la copa que llevaba, lo que ratifica su amiga Mariola. A partir de ese momento Angelina afirma no recordar bien lo sucedido. De hecho, mantiene que hasta la tarde del día siguiente, tras jugar un partido de fútbol, no empezó a tener imágenes (flash back). Fruto de estos recuerdos fragmentarios cree que el acusado debió hacerle ingerir alguna sustancia que nubló su voluntad. Asegura que, desde que bebió de su vaso, no era dueña de sus actos y se dejaba conducir por aquel. Describe la situación en su declaración ante el Instructor en la forma siguiente: 'que él le ofreció beber de su vaso, que sabía a ron, que bebió hasta dos veces, y a partir de ahí empezó a encontrarse mal, que era una sensación distinta a la del alcohol, que no podía evitar que las cosas pasaran, aunque quería, que no tenía fuerza, que no comprende del todo aún lo que pasó, que ella quería parar pero su cuerpo no le dejaba, que era como una pesadilla, que no podía evitar, que no podía hablar, que podía gesticular poco...'

"En el análisis de muestras de sangre y orina tomadas a Angelina en las primeras horas de la noche del mismo día se detectó una pequeña concentración de alcohol y tetrahidrocannabinol, no otras sustancias. Ello no excluye de forma definitiva su posible administración, al ser notoria la existencia de sustancias con grave efecto en la voluntad del afectado y rápida eliminación. Ese relato no resulta compatible con la declaración prestada por Adriana y Mariola, con quien la denunciante había acudido a la discoteca. Afirman que habían bebido todas algo parecido y no estaban ebrias. Que, tras bailar el acusado con las tres, se fue a la barra con Angelina. Allí los vieron hablar y besarse. En un momento dado se les acercaron cogidos de la mano y Angelina les dijo que se iban al baño juntos. No vieron nada extraño en su conducta y les pareció una decisión voluntaria. Afirman que si hubieran apreciado algo raro habrían intervenido.

"De la secuencia de hechos fragmentaria que aporta Angelina, afirma recordar cómo accedieron al baño y unas jóvenes que había en su interior les llamaron la atención, presuponiendo el uso que pretendían dar al mismo. No les pidió ayuda por hallarse privada de voluntad y simplemente se dejó conducir. Recuerda Angelina que el acusado le quitó los pantalones, le introdujo los dedos en la vagina, y la penetró vaginal y analmente y le hizo daño. Que le obligó a hacerle una felación. Que le expresó en diversas ocasiones su negativa, pero no se opuso a sus acciones al estar completamente privada de voluntad. En un momento de su declaración en instrucción manifiesta que: 'le dijo que no, pero él seguía, por lo que entiende que pudo entender que sí'. Expresión que debe valorarse con otros apartados de su declaración en los que sí mantiene que expresó su negativa. Afirma que oyó a sus amigas llamarla y tocar insistentemente a la puerta del aseo, que intentó contestar, pero no le salía la voz, el acusado no hizo nada para evitarlo. Mariola y Adriana ratifican este apartado. Se hacía tarde y al día siguiente jugaban un partido. Acuden al aseo y llaman insistentemente a la puerta sin obtener respuesta. Pegan la oreja a la puerta y nada oyen, por lo que esta decide llevar a aquella a su casa y retornar al establecimiento ya que esa noche pernoctaba en casa de Angelina.

"La denunciante recuerda que el acusado salió del baño y ella se encontraba aturdida. Su documentación estaba junto al lavabo. No encontró su teléfono. Buscó a sus amigas y no las encontró, preguntó por ellas a una conocida. Finalmente optó por marcharse a su casa andando. No recordaba nada de lo sucedido. Su madre la esperaba en el domicilio ya que la había llamado en diversas ocasiones sin obtener respuesta. Asegura que la notó rara como sin voluntad. Se fue a dormir. Al poco tiempo entró Adriana en el cuarto en el que durmieron juntas y que asegura no apreció nada reseñable en su conducta. Al día siguiente su madre las despertó para ir al partido. No recordaba nada. En el curso de su desarrollo comenzaron a venirle imágenes fragmentarias con las que ha ido reproduciendo lo ocurrido. Le comentó a Adriana que creía que la habían violado. Le contó lo sucedido a su madre y acudieron a un centro hospitalario.

"En el examen del Médico Forense se objetiva una equimosis en el tercio medio del antebrazo izquierdo de 2x2, compatible con la presión con un dedo. Igualmente, 'se objetiva laceración reciente, de escasas horas de evolución, con signos inflamatorios agudos, borde de laceración tumefactos, enrojecidos, con dolor y sangrado leve a la palpación y a la exploración, situada en pared posterior del introito vaginal e inicio de pared posterior de la mucosa vaginal, siguiendo manecillas del reloj, a las 6. No se detectan lesiones violentas en vulva, labios mayores ni menores, himen, así como tampoco en ano, esfínter anal ni región perianal'. Preguntado por la defensa, el Médico Forense afirmó que la lesión apreciada puede ser compatible con la introducción de objetos o miembros corporales, incluyendo los dedos.

"El acusado reconoce la secuencia de hechos desde la primera declaración. Toma contacto con Angelina y sus amigas en la pista de baile. Ambos se acercan a la barra y comienzan a besarse. Asegura que fue ella la que tomó la iniciativa. Le cogió de la mano y fue donde sus amigas a las que comunicó que iban al baño. Es cierto que al acceder unas chicas les llamaron la atención. El habitáculo era muy reducido y, además, al moverse Angelina accidentalmente pulsaba la cisterna por lo que el suelo se cubrió de agua. Intentó penetrarla a petición de Angelina que siempre llevó la iniciativa, pero no le fue posible por la estrechez del lugar. Sí le metió los dedos en la vagina. Que finalmente pese al enfado de Angelina desistió de continuar, tanto por las circunstancias del habitáculo, como por la falta de higiene y las constantes quejas de clientes del local que no paraban de golpear la puerta. Que todo lo ocurrido fue mutuamente consentido. Que no administró sustancias a Angelina que pudieran nublar su voluntad. Que se notaba que había bebido como había hecho él, pero que no estaba en estado de embriaguez.

"Consta informe pericial recibido en esta Sala en la que se encuentran espermatozoides en vagina y ano de Angelina, lo que puede ser compatible con la penetración, pero también con los intentos que afirma el acusado se produjeron y la introducción de dedos. Consideramos que el relato de la denunciante, quien en un primer momento no recuerda nada de lo sucedido, ni se aprecia una singular afectación, como se recoge incluso en el informe del Médico Forense, va engarzando imágenes que se le representan de forma fugaz y fragmentaria para pergeñar el relato finalmente ofrecido, con notables lagunas y contradicciones con el ofrecido por sus amigas, y siempre condicionado al suministro de una sustancia alucinógena de la que nada se ha acreditado. Por todo ello, consideramos la prueba manifiestamente insuficiente para fundamentar la condena, lo que determina un pronunciamiento absolutorio."

B) La parte recurrente señala que "no se ha acreditado o evidenciado ningún motivo espurio por parte de la denunciante que nos pueda hacer sospechar que los hechos denunciados no son reales. La denunciante, desde el primer momento siempre ha manifestado que fue beber de la copa del acusado, en diversas ocasiones y desde ese momento no tener control de lo que estaba pasando." Y a continuación se refiere a algunas afirmaciones contenidas en la sentencia que estima no son razonables.

a) "Ese relato no resulta compatible con la declaración prestada por Adriana y Mariola, con quien la denunciante había acudido a la discoteca. Afirman que habían bebido todas algo parecía y no estaban ebrias. Que, tras bailar el acusado con las tres, se fue a la barra con Angelina. Allí los vieron hablar y besarse. En un momento dado se les acercaron cogidos de la mano y Angelina les dijo que se iban al baño juntos. No vieron nada extraño en su conducta y les pareció una decisión voluntaria. Afirman que si hubieran apreciado algo raro habrían intervenido."

Ante estas manifestaciones de la sentencia impugnada dice la apelante: "No se puede llegar a esta conclusión, por la sencilla razón de que las amigas no podían saber si su conducta de ir al baño era voluntaria o no. Es evidente que la toma de la sustancia facilitada por el acusado, lo único que producía en la denunciante era una conducta sumisa y carente de criterio, por lo que nada raro podían detectar cuando se fueron al baño. Y además se contradice con la declaración de la testigo Mariola, junto con el hecho que falte a la verdad el acusado, es prueba de que algo no iba como debía, así nos refiere Mariola 'que la denunciante tenía euforia que creía que era por el alcohol y además afirmó que conoce a la denunciante y eso de irse al baño con alguien que acaba de conocer no es propio de ella (Esta última afirmación ya consta en el folio 70 de las actuaciones).

"Por otra parte tenemos la declaración de la madre, Dña. Adela, que en la vista afirmó que cuando llegó su hija a casa, la encontró como que no era ella, no coordinaba. La vio bajo los efectos, no del alcohol, sino de algo más, algo raro había. Y lo que manifestó Adriana en sede judicial (folio 50), cuando afirma que Angelina les manifiesta que se marcha al baño con el chico observando claros síntomas de estar bajo estado de haber consumido alguna sustancia. En la vista Adriana afirmó que bebieron un par de cubatas y poco más. En el Juzgado manifestó que observó a Angelina con claros síntomas de estar bajo estado de haber consumido alguna sustancia. Y además que no habían consumido alguna sustancia distinta a la del alcohol y que la observa que iba como muy bebida.

"Como podemos evidenciar la versión de la denunciante es totalmente compatible con las manifestaciones de las testigos, así: [1º] La madre al llegar a casa, ve a su hija 'como que no era ella, no coordinaba. La vio bajo los efectos, no del alcohol, sino de algo más, algo raro había. [2º] La testigo Mariola, que la denunciante cuando les dijo que se iban a aseo, la vio eufórica, que la conoce y eso de irse al baño con alguien que acaba de conocer ni es propio de ella. [3º] Y la testigo Adriana en sede judicial (folio 50), cuando afirma que Angelina les manifiesta que se marcha al baño con el chico observando claros síntomas de estar bajo estado de haber consumido alguna sustancia. Y en la vista afirmó que bebieron un par de cubatas y poco más."

b) "En un momento de su declaración en instrucción manifiesta que: 'le dijo que no, pero él seguía, por lo que entiende que pudo entender que sí'. Expresión que debe valorarse con otros apartados de su declaración en los que sí mantiene que expresó su negativa."

Ante estas manifestaciones de la sentencia impugnada dice la apelante: "Esta expresión fue aclarada por la denunciante en la vista, cuando a preguntas de la defensa, esta cuestión la aclaró indicando que se refiere al hecho de haberle hecho caso en la discoteca, cuando estaban bailando pudo entender que sí. Por lo que la afirmación contenida en la Sentencia, o sea 'Expresión que debe valorarse con otros apartados de su declaración en los que sí mantiene que expresó su negativa', carece de sentido o dicho de otra forma, no puede entenderse así. La denunciante nunca le dijo que sí, y si se puede entender un sí inicial, este queda revocado desde el momento en que se manifiesta el no. O ¿acaso es razón suficiente para llevar a cabo unos hechos que nos ocupan, por entender el autor que hubo un previo consentimiento que anula la revocación posterior del mismo?".

c) "Consta informe pericial recibido en esta Sala en la que se encuentran espermatozoides en vagina y ano de Angelina, lo que puede ser compatible con la penetración, pero también con los intentos que afirma el acusado se produjeron y la introducción de dedos".

Ante estas manifestaciones de la sentencia impugnada dice la apelante: "No entendemos esta afirmación, no es razonable. El acusado no solo faltó a la verdad cuando niega que la diera de beber, también ha mentido cuando dijo que solo le introdujo los dedos por la vagina y nada más. En el Juzgado (folio 73) manifestó que no se corrió, y posteriormente en la vista reiteró ello en el sentido que no hubo eyaculación. Incluso en la vista afirmó que no le quito la parte superior de la ropa (cintura para arriba). No obstante consta en las actuaciones, dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 11 de abril de 2022, del cual se dio traslado por providencia de fecha 25 de septiembre de 2024, en el que se refiere: Resultados, se detecta presencia de semen en los hisopos correspondientes a las siguientes muestras lavado vaginal, ano rectal y mamas. Se detecta la presencia de espermatozoides en los hisopos correspondientes a las siguientes muestras vulva, vagina, lavado vaginal y ano.

"Es evidente que el acusado faltó gravemente a la verdad, ante lo cual debemos preguntarnos, si todo lo ocurrido fue voluntario ¿Por qué miente? La existencia de semen y espermatozoides evidencian que sí que hubo eyaculación por parte del acusado (lo cual niega, y no llegamos a entender si según él, era todo consentido). No llegamos a entender cómo se puede afirmar ello en la sentencia, cuando según el acusado no se corrió. ¿De dónde salieron los espermatozoides?"

d) "En el análisis de muestras de sangre y orina tomadas a Angelina en las primeras horas de la noche del mismo día se detectó una pequeña concentración de alcohol y tetrahidrocannabinol, no otras sustancias. Ello no excluye de forma definitiva su posible administración, al ser notoria la existencia de sustancias con grave efecto en la voluntad del afectado y rápida eliminación." Se agrega otro párrafo: "la denunciante ... va engarzando imágenes que se le representan de forma fugaz y fragmentaria para pergeñar el relato finalmente ofrecido, con notables lagunas y contradicciones con el ofrecido por sus amigas, y siempre condicionado al suministro de una sustancia alucinógena de la que nada se ha acreditado."

Ante estas manifestaciones de la sentencia impugnada dice la apelante: "Lo que se pretende con este argumento es una prueba diabólica. No llegamos a entender como se afirma que es notoria la existencia de sustancias con grave efecto en la voluntad de la afectada y rápida eliminación, para posteriormente referir que ni se ha acreditado nada respecto de la sustancia alucinógena. (...) Y sin olvidar que el acusado falta nuevamente a la verdad. El acusado niega que le diera de beber. Consta la declaración, no solo de la denunciante, sino de la testigo Dña. Mariola la cual, tanto en el Juzgado como en la vista, manifestó que la vio beber del vaso del hombre en varias ocasiones. Ante ello, nos podemos preguntar ¿Por qué falta a la verdad el acusado? Si realmente no había ninguna sustancia en la bebida, por qué miente. Nada de esto se razona en la sentencia, no hay ninguna referencia y menos aún argumento sobre qué explicación tiene el hecho que el acusado afirme que los actos fueron voluntarios y sin embargo mienta en sus declaraciones.

"Por lo que respecta al hecho que las amigas llamaron a la puerta del aseo y Angelina no dijo nada. La denunciante indicó en la vista que las oyó, pero no tuvo fuerzas o voluntad para reaccionar. Cosa lógica por cierto, dada la sustancia que había en la bebida. No obstante ello, el acusado vuelve a mentir, así: En instrucción (folio 73) afirma que no oyó a las amigas llamarla, que solo oiga a gente diciendo 'hijos de puta'. En el acto del juicio, a preguntas del Letrado de la acusación, afirma 'que no es ella quien dice que pare, sino él y varias veces, me da asco la situación y luego la gente de fuera'. Es curioso, el acusado, según él, quería acabar con una situación asquerosa e incómoda y nos dice que no oyó a las amigas, además de no hacer nada ante los chillidos de la gente. Si realmente fuera cierto que el acusado quería acabar con ello, le hubiera bastando con gritar a la gente de fuera, indicando ya salimos y abriendo el pestillo del aseo. El no actuar de esta manera denota claramente, que no es cierto que la situación le daba asco, sino todo lo contrario."

e) Concluye la apelante afirmado que su declaración "es la misma desde el primer momento, concurriendo los requisitos de: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio."

C) Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que en principio impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. Ciertamente hay una expresa petición de anulación de la sentencia recurrida, pero tal petición es para que este tribunal de apelación dicte sin más otra sentencia en su lugar en la que se condene al acusado, sin respetar las exigencias establecidas en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En realidad esa petición de anulación podría ser considerada como una petición equivalente a la de revocación de la sentencia recurrida.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia. Esta omisión obligaría a rechazar a limineel recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria (o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida), sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena".Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim . No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ). Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim , en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

"Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : 'El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

"En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado. El recurso puede estimarse en esos términos."

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: "Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'."

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que hará este tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.

D) Sostiene la apelante que el tribunal de primera instancia hizo una errónea valoración de las pruebas practicadas, por lo que solicita la anulación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria. Es claro que la pretensión de la recurrente ha de apoyarse necesariamente en la declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia, por entender que en ella hay suficientes elementos de hecho para poder considerar al acusado como responsable del delito de agresión sexual que se le imputa. Esta posibilidad es perfectamente admisible en abstracto según reiterada jurisprudencia. Pero si se acude a la declaración de hechos probados y a la valoración que de ellos ha hecho el tribunal de primera instancia no se estima admisible fundamentar en ellas la condena que se pretende, y esto porque en la relación de hechos probados se afirma que no consta que la voluntad de la denunciante fuese contraria a la relación sexual que mantuvo con el acusado. Y es en la fundamentación fáctica de la sentencia impugnada donde se exponen las razones por las que no se estiman probados todos esos hechos, tal y como más arriba ha quedado transcrito.

Ahora bien, vista la imposibilidad de corregir el resultado valorativo contenido en la relación de hechos probados de la sentencia impugnada, dados los términos como aparecen redactados según ya ha quedado dicho, no queda más que acudir a la posibilidad de examinar si el tribunal de primera instancia realizó en sentencia una valoración de las pruebas personales y documentales que pueda ser reputada como arbitraria, absurda, inconsistente o incoherente.

A tal efecto, conviene recalcar, siguiendo a la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), que lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

E) A partir de estas directrices jurisprudenciales, procede valorar lo expuesto en la sentencia impugnada en relación con los alegatos esgrimidos por la recurrente, ahora reproducidos al recurrir en apelación. En el caso ahora examinado existe una indudable motivación fáctica en la sentencia impugnada que los recurrentes tachan de arbitraria, ilógica e incoherente por haber valorado erróneamente tanto las declaraciones de la denunciante, de sus dos amigas, de la madre de aquélla y las del propio acusado. Los recurrentes pretenden que el tribunal de apelación entre otra vez en el examen y valoración de las pruebas testificales y de la declaración del acusado, y estima que si tales declaraciones fuesen reconsideradas se obtendría un conjunto probatorio capaz de disipar cualquier duda razonable sobre los hechos enjuiciados y su autoría.

Sobre la nueva valoración por parte del tribunal de apelación de las pruebas personales (testificales y periciales) practicadas durante el acto del juicio oral hay un sólido cuerpo de jurisprudencia que fundamenta la imposibilidad de volver a entrar en esa valoración probatoria. Así, por todas, la STS 360/2020, de 1 de julio (recurso 4014/2018), afirma lo siguiente: "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

"El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

"Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

"La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

"Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica."

Esto no obstante, pero siempre con sujeción a las anteriores prevenciones jurisprudenciales, se procederá a revisar la valoración realizada por el tribunal de instancia de las declaraciones referenciadas dentro de los estrictos límites jurisprudencialmente impuestos según se acaba de ver. Partiendo de todos estos presupuestos jurisprudenciales se analizará en esta segunda instancia el modo como procedió valorativamente el tribunal de primera instancia y si realmente puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular por falta de racionalidad en la motivación fáctica de las mencionadas declaraciones testificales y de la declaración del acusado.

F) Con respecto a la valoración de las declaraciones de las personas comparecidas al acto del juicio en una u otra condición procesal, no puede este tribunal de apelación entrar en la valoración de sus manifestaciones porque no se realizaron ante su presencia, sin que pueda achacarse a la valoración realizada por el tribunal de instancia ninguna anomalía o incorrección valorativa por haberse salido de las reglas de la racionalidad acordes con la lógica y la experiencia, tal y como se puede advertir al leer la fundamentación transcrita de la sentencia apelada.

Con todo, ha de decirse que nada consta sobre la pretendida ingestión por parte de la denunciante de alguna sustancia que afectase a su voluntad, sin que las dos amigas de aquélla detectaran nada especialmente relevante en su conducta cuando les dijo que se iba junto con el acusado a los aseos de la discoteca, en una clara indicación de que iba a mantener algún tipo de relación sexual con el mismo, y sin que pueda ser considerada como determinante la apreciación de la madre de la denunciante acerca de que cuando vio a su hija al regresar a casa le pareció que no era ella y que no coordinaba bien. Es aceptable que con estos medios probatorios el tribunal de instancia tuviese dudas razonables sobre si la relación sexual que la denunciante mantuvo con el acusado fue consentida o no, decantándose por la absolución de éste.

Por otro lado, no pueden extraerse conclusiones seguras de las pretendidas manifestaciones falsas del acusado en juicio, acerca de que sólo le introdujo los dedos en la vagina sin que llegase a introducir su pene, siendo así que quedaron muestras seminales en los genitales de ella, o acerca de que no dio de beber a la denunciante de su vaso, porque lo realmente importante es que hubo una relación sexual que -según el tribunal de instancia- no puede estimarse con seguridad que fue inconsentida, y en la duda no cabe más que acogerse a un pronunciamiento absolutorio.

En consecuencia, tratándose de la valoración de pruebas personales, como son las testificales y la declaración del acusado, y no pudiendo este tribunal de apelación entrar en su valoración, sino simplemente en controlar si la valoración que de tales pruebas hizo el tribunal de primera instancia no fue arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente, ha de llegarse inevitablemente a tal conclusión.

G) Se podrá compartir o no compartir por este tribunal de apelación lo dicho por el tribunal de primera instancia, pero no es posible afirmar que sus apreciaciones sean contrarias al sentido común, a la lógica o a la experiencia, ni por tanto que sean absurdas, arbitrarias, inconsistentes o incoherentes. Se trata de una posibilidad valorativa que fue acogida por dicho tribunal, y este tribunal de apelación, tanto si la comparte como si no, no tiene más remedio que no rechazarla porque no está completamente carente de sentido.

En conclusión, según el tribunal de primera instancia la declaración de hechos probados, tal y como aparece redactada en la sentencia impugnada, no permite fundamentar la condena que se pretende. Cuanto menos concurren dudas razonables al respecto, y esta apreciación del tribunal de instancia se respeta por este tribunal de apelación, dado que las razones tomadas en consideración por aquél son razonables y acordes con el sentido común, la lógica vulgar y la experiencia ordinaria. Por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es de carácter subsidiario y es por "infracción de preceptos sustantivos: indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180 todos ellos del vigente Código Penal. "

A) Dice la apelante: "Se absuelve al acusado de estos delitos, cuando no consta el consentimiento de la víctima. Hay acceso carnal y no queda acreditado el consentimiento, elemento necesario para que haya una sentencia absolutoria. No hay argumento alguno en la sentencia en el que se afirme que había consentimiento de la denunciante, por lo que no puede haber sentencia absolutoria dado que hubo acceso carnal."

B) Sin embargo, no pueden ser ignoradas las dudas que tiene el tribunal de primera instancia acerca del consentimiento de la denunciante en función de las circunstancias concurrentes y que le llevó a inclinarse por un pronunciamiento absolutorio, estimándose por este tribunal de apelación que a la vista de esas dudas era procedente decretar la absolución del acusado, por lo que la decisión del tribunal de instancia ha de reputarse acertada y ajustada a la legalidad vigente, lo que conduce a la desestimación de este segundo motivo de apelación.