Sentencia Penal 89/2025 T...o del 2025

Última revisión
02/10/2025

Sentencia Penal 89/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 57/2025 de 01 de julio del 2025

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Tiempo de lectura: 57 min

Orden: Penal

Fecha: 01 de Julio de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Ponente: JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Nº de sentencia: 89/2025

Núm. Cendoj: 15030310012025100101

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2025:5035

Núm. Roj: STSJ GAL 5035:2025

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00089/2025

-

Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N

Telf: 981182140- 981184876 Fax: no

Correo eletrónico: sala1.civilpenal.tsxg@xustiza.gal

Equipo/usuario: MC

Modelo:001100 SENTENCIA APELACION

N.I.G.:32054 43 2 2020 0003845

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000057 /2025

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2022

RECURRENTE: Basilio

Procurador/a: FERNANDA TEJADA VIDAL

Abogado/a: DOLORES PEREIRA DOS SANTOS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Juana , Mariola , Basilio

Procurador/a: , LINO FERNANDEZ PEREZ , LINO FERNANDEZ PEREZ , FERNANDA TEJADA VIDAL

Abogado/a: , JOSE JAVIER ALVAREZ COSTA , JOSE JAVIER ALVAREZ COSTA , DOLORES PEREIRA DOS SANTOS

S E N T E N C I a

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Varela Agrelo - Ponente

Don Fernando Alañón Olmedo

Don Ángel Judel Prieto

En A Coruña, a uno de julio de dos mil veinticinco.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo número 57/2025) el procedimiento abreviado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo número 25/2022) partiendo de la causa tramitada con el número 1153/2020 en el Juzgado de Instrucción número 2 de Ourense por delito estafa contra el acusado Basilio.

Son partes en este recurso, como apelantes el mencionado acusado, representado por la procuradora doña Fernanda Tejada Vidal y defendido por la letrada doña Dolores Pereira dos Santos y CATALANA OCCIDENTE; y como apelados la acusación particular doña Juana y don Mariola y el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Varela Agrelo.

Antecedentes

PRIMERO:La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia absolutoria del acusado Basilio el 26 de marzo de 2024, que fue recurrida en apelación por la acusación particular con adhesión del ministerio fiscal y remitida a la Sala Civil y Penal del TSJG.

Recibida dicha apelación en esta Sala, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2024 con el siguiente fallo:

"Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Lino Fernández Pérez en nombre y representación de la acusación particular ejercida por Dª Juana y Dª Mariola contra la sentencia de fecha 26/03/2024 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense en el rollo de Sala 25/2022. Debemos anular esta y en su virtud acordamos la celebración de nuevo juicio oral con nuevo tribunal y ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso".

Recibidos los autos nuevamente en este Tribunal con la nueva sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2025 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense contiene el siguiente fallo:

"Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a don Basilio como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74.1 del Código penal, imponiendo la pena de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a don Basilio, a abonar a doña Juana y doña Mariola la cantidad de 71.048,81 euros, que devenga los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la responsabilidad civil directa de la compañía Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, CONDENÁNDOLA a abonar a doña Juana y doña Mariola el importe de la indemnización prevista en la póliza colectiva de seguro suscrita entre el ICA de Ourense y la citada compañía, en la cual tenía don Basilio la condición de asegurado.

Se imponen al condenado las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular".

SEGUNDO:La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, así como Occident GCO, S.A. de Seguros y Reaseguros (antes Seguros Catalana Occidente S.A.) que se adhiere parcialmente al mismo en lo referente a la responsabilidad civil directa que se le atribuye a la misma; fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO:Mediante diligencia de ordenación del pasado 21/04/2025 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente, designándose Magistrado Ponente; y por resolución de 13/06/25 la Sala señaló el siguiente día 17 para votación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente

"PRIMERO.-En el mes de junio del año 2017 doña Ángeles interpuso demanda contra su madre, doña Juana, en reclamación de abono de la legítima de su difunto padre. La demanda fue turnada al juzgado de primera instancia número 5 de la ciudad de Ourense, incoándose el procedimiento ordinario 531/2017.

Para la defensa de sus intereses en tal pleito, doña Juana y su hija, doña Mariola, contrataron los servicios profesionales de don Basilio, abogado en ejercicio perteneciente al ICA de Ourense, quien se comprometió a la llevanza del asunto hasta el cumplimiento definitivo de la sentencia que se dictase. Doña Mariola conocía a don Basilio por haber coincidido con él en algunas ocasiones en locales de hostelería del barrio en que ambos residían.

En el curso del procedimiento, don Basilio presentó escrito de contestación a la demanda, asistió a la audiencia previa, al juicio, e interpuso recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, dictada el 5 de febrero de 2019, siendo tal recurso estimado parcialmente por sentencia dictada por la sección civil de la Ilma. Audiencia provincial de Ourense el 27 de diciembre de 2019.

No realizó don Basilio ninguna actuación tendente al cumplimiento del fallo de la sentencia firme dictada en segunda instancia el 27 de diciembre de 2019, en la cual se condenó a doña Juana a hacer entrega del legado de legítima que correspondía a su hija doña Ángeles en bienes hereditarios o en metálico, debiendo realizar las actuaciones precisas para determinar su importe en plazo de 3 meses desde el dictado de la resolución.

SEGUNDO.-Con el objeto de obtener un ilícito beneficio patrimonial, don Basilio hizo creer a doña Juana y su madre que los costes del procedimiento ordinario 531/2017 y los honorarios de todos los profesionales en él intervinientes, propios y contrarios, eran sensiblemente superiores a los reales.

Con el indicado ánimo, don Basilio consiguió que doña Mariola y su madre le entregasen a lo largo del tiempo que duró la tramitación del procedimiento, y aún con posterioridad, un total de 67.751 euros, que don Basilio incorporó a su patrimonio. De tal montante, don Basilio emitió recibís por importe de 27.919 euros.

En tales recibís, firmados por don Basilio, este hizo constar conceptos ficticios y que no guardaban relación con su desempeño, actuación procesal, extraprocesal, o tramitación del asunto encomendado. Así: 1.- El 28 de noviembre de 2017 don Basilio recibió la cantidad de 2.190 euros en concepto de provisión de fondos por "abogado, procurador y peritos". La demanda había sido contestada el 21 de julio anterior.

2. En fecha no concretada, don Basilio recibió 4.850 euros, haciendo constar como concepto "por asunto de procedimiento ordinario por tema de herencia en concepto de aumento de cuantía en pleito de referencia." La cuantía del pleito había sido fijada como indeterminada en la demanda y en el decreto, sin que conste dictada en el PO 531/2017 resolución procesal que la modificase.

3. El 2 de julio de 2018, don Basilio recibió 1.850 euros en concepto de "honorarios y aranceles por señalamiento de vista oral", que se celebró el 24 de enero de 2019.

4. El 3 de agosto de 2.018, don Basilio recibió 7.569 euros en concepto de "honorarios, retención fiscal y aranceles en asunto de procedimiento ordinario por división hereditaria y adjudicación de herencia tramitada en autos 517 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ourense, todo Ley Ómnibus siendo día de juicio el 14 de septiembre. Desglosada en sentido de base imponible, con retención fiscal y aranceles, quedando pendiente la suma del IVA por importe de 950 Ž46 euros, y en todo caso siendo declaración fiscal voluntaria a la espera de la voluntad que hacienda estatal se pronuncie. Todo ello en estricto respeto a la Ley de Protección Datos Europa."

5. El 3 de octubre de 2018 don Basilio recibió 2.625 euros en concepto de "derivados de gasto fiscal en procedimiento ordinario por división de herencia con ref. PFJ 5, en procedimiento pendiente de la vista oral."

6. El 17 de enero de 2019 don Basilio recibió 2.850 euros en concepto de "derivados de acción reconvencional en P.O. 531/2.017 en Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Ourense, pendiente de expedición de correspondiente factura que se emitirá en el momento de su resolución."

Tal acción reconvencional no fue entablada en el P.O. 531/2017

7. El 25 de abril de 2019, don Basilio recibió 5.985 euros en concepto de "acción procedimiento ordinario 531/2017 en Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ourense pendiente de expedición de correspondiente factura que se emitirá."

Con el indicado ánimo de enriquecimiento ilícito, pese a haber hecho creer don Basilio a doña Mariola y a su madre que las cantidades entregadas servirían para sufragar los costes de ejecución de la sentencia dictada en el P.O. 531/2917, don Basilio no realizó actuación alguna tendente al cumplimiento del fallo.

A consecuencia de tal deliberada inacción de don Basilio en aras al cumplimiento voluntario de tal sentencia dictada por la sección civil de la Ilma. Audiencia provincial de Ourense en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en el P.O. 531/2017, la procuradora de doña Ángeles interpuso demanda de ejecución de título judicial. Una vez despachada, finalizó por acuerdo alcanzado entre el letrado de doña Ángeles y el nuevo letrado contratado por doña Juana, ascendiendo los honorarios de este y de procurador a 3.829,03 euros.

Pese a que don Basilio había hecho creer a doña Juana que los importes que le entregaba serían destinados a satisfacer los honorarios de todos los profesionales intervinientes en el PO 531/2017, el 14 de agosto de 2020 la procuradora de doña Ángeles presentó demanda ejecutiva frente a doña Juana por el importe de las costas procesales del P.O. 531/2017, aprobadas por decreto de 26 de junio de 2020. Tras ser emplazada, doña Juana abonó tales costas, por importe de 3.186,28 euros, así como las dimanantes del procedimiento ejecutivo, por importe de 695,75 euros. Además, el 4 de noviembre de 2020, doña Juana abonó a doña Sonia Ogando Vázquez, procuradora que la había representado en el procedimiento ordinario 531/2017, sus derechos y suplidos por importe de 1.161,54 euros, pese a que don Basilio le había manifestado que las entregas de dinero que él le había realizado se hallaban destinadas a sufragar todos los costes del proceso.

TERCERO.-Al tiempo de comisión de los hechos, don Basilio figuraba como asegurado en la póliza colectiva de seguros concertada por el ICA de Ourense y la compañía Catalana Occidente".

Fundamentos

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense condenatoria respecto del acusado y su Cia. aseguradora de la responsabilidad civil profesional es objeto de recurso de apelación por el condenado, al que se adhiere parcialmente la citada aseguradora.

Tanto el Ministerio fiscal como la acusación particular impugnan los recursos y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: NULIDAD.INFRACCION DEL ART 324 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Tras señalar el recurrente la vigencia para la presente causa de la ley 2/2020 de 27 de julio qué modificó el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento criminal en el sentido de establecer un plazo máximo de instrucción de un año, alega que se practicaron diligencias complementarias una vez finalizado dicho plazo. Como quiera que tales diligencias son tomadas en consideración en la sentencia para fundamentar la condena, ello ha de comportar la nulidad de la sentencia, al apoyarse en pruebas aportadas de forma extemporánea.

Ante todo, hay que señalar que el recurrente alega en este momento procesal por primera vez tan supuesta regularidad procesal, que no denunció ni durante la instrucción, ni en el escrito de defensa, ni siquiera en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral. Con independencia de ello, y, aunque eventualmente pudieran considerarse irregulares, no tienen la consideración de pruebas ilícitas por vulneración de derechos fundamentales tal y como viene reiterando a jurisprudencia del Tribunal Supremo En este sentido la reciente sentencia STS 974/2024 de 6 de Noviembre

"Según recordamos en STS 176/2023, de 13 de marzo , el artículo 324 de la LECrim , vigente al tiempo de los hechos, conforme a la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establecía un plazo máximo de instrucción de seis meses, que podía ser objeto de prórroga cuando la causa fuera declarada "compleja" a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. En tal caso el plazo inicial podía prorrogarse hasta los 18 meses, siendo posible otras prórrogas de igual plazo o inferior, también a instancia del Fiscal. Incluso cabía una prórroga adicional sin plazo preestablecido, previa solicitud de parte, si a juicio del Instructor existían razones que lo justificaran.

El precepto señalaba también que los plazos quedaban interrumpidos en supuestos de declaración de secreto y de sobreseimiento provisional, en cuyo caso, cuando se alzara el secreto o se procediera a la reapertura de las diligencias continuaría la investigación por el tiempo que restara hasta computar los plazos antes indicados.

Y también disponía la norma que "las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos" (324.7) y que "en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" (324.8).

Estos dos últimos apartados del precepto permiten concluir, de un lado, que las diligencias practicadas fuera de plazo no son válidas y, de otro, que finalizada la instrucción, en función de las diligencias que se hayan practicado hasta ese momento y sólo con ellas, se habrá de decidir si el proceso ha de continuar o si, en otro caso, procede acordar su sobreseimiento.

El artículo 324.7 de la LECrim no disponía de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo fueran inválidas, (prescripción que sí hace el precepto actualmente vigente -art. 324.3-) pero por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

La invalidez de las diligencias de investigación practicadas fuera de plazo viene determinada porque, vencido el plazo, el juez de instrucción carece de competencia para seguir investigando ( STS 605/2022, de 16 de junio ). El establecimiento de ese plazo ha de tener necesariamente consecuencias jurídicas que se concretan en la invalidez de las diligencias practicadas extemporáneamente ya que la ley no establece ningún mecanismo de subsanación ( STS 355/2021, de 27 de mayo ).

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 es singularmente precisa sobre este particular. Señala que "...se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución , y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

En la STS 48/2022, de 20 de enero , declaramos que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que " serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario ".

Sin embargo, la clase de invalidez de las diligencias practicadas fuera de plazo no es la nulidad radical o absoluta sino una invalidez limitada al momento procesal de su aportación, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse a juicio. Es decir, se trata de diligencias irregulares ( STS 455/2021, de 27 de mayo ).

En efecto, en la STS En la STS 836/2021, de 3 de noviembre , declaramos que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo . La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso.Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -(...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 - (...)".

La regla general de imposibilidad de practicar diligencias de investigación fuera de plazo tiene dos excepciones, una prevista en la ley y otra declarada por esta Sala."

En primer lugar, el artículo 324.7 aplicado y el actual artículo 324.2 de la LECrim disponen la validez de las diligencias aportadas fuera de plazo pero acordadas con anterioridad a la finalización del plazo.

En segundo lugar, en la STS605/2022, de 16 de junio, hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO: INCONGRUENCIA OMISIVA

Alega el recurrente que la sentencia omite toda referencia en relación a ciertas alegaciones efectuadas por ella, en concreto la relativa a la falta de legitimación de doña Mariola para interponer querella y accionar tanto civil como penalmente contra el recurrente, concurriendo igual omisión argumentativa en relación con la condición de funcionario de prisiones de la señora Mariola, con conocimientos de derecho. Finalmente echa en falta la ponderación sobre el ingreso del acusado en un centro de dexintocación.

La congruencia se define como el ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto. No exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible. Los requisitos para que concurra son los siguientes:

- La sentencia debe ser clara, precisa y congruente con las demandas y pretensiones de las partes.

- El tribunal debe resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

- La motivación de la sentencia debe contener una fundamentación en Derecho y ser suficiente para permitir conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

La incongruencia omisiva- aquí alegada-ocurre cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, pero para que se considere incongruencia omisiva, deben cumplirse los siguientes requisitos :

- Que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión.

- Que el órgano judicial no dé respuesta expresa o razonablemente implícita a la misma.

No estamos ante la omisión de un elemento esencial de la pretensión, sino ante un mero argumento de defensa, y es que, en efecto, la congruencia se proyecta sobre las pretensiones, no sobre los argumentos del tribunal en su discurso intelectivo para razonar la decisión judicial que adopta, y, aunque en el caso, no se entre a analizar todos y cada uno de los argumentos, ello no comporta que el tribunal no colme las exigencias de motivación con los expresamente utilizados.

En este sentido la muy reciente STS 103/2025 de 7 de Febrero:

"Como recuerda una reiterada jurisprudencia constitucional, el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, permitiendo igualmente contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. En la finalidad de permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

La razonada ilación lógica que conduce a declarar la culpabilidad del recurrente, tal como resulta del resumen precedente, cumplimenta sobradamente el estándar constitucional exigible. Atiende al cuadro probatorio, pondera, aunque no concluya de conformidad con sus intereses, la valoración u objeciones realizadas por la defensa, de manera que es perfectamente inteligible todo su proceso valorativo. Pero no sólo debidamente motivada, sino también plenamente conclusiva, con absoluto criterios lógicos, de la existencia de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo se desestima.

CUARTO: INFRACCION DEL ART 779 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Alega el recurrente que la sentencia resuelve rebasando el ámbito establecido en el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, que fija unos hechos punibles y unas personas afectadas.

No se acierta a comprender el motivo. El auto de 3 de noviembre de 2021 señala claramente como hechos justiciables los que luego pasan a ser hechos probados, esto es, que el acusado, con ánimo de apropiación de diversas sumas de dinero, aprovechó su intervención como letrado en un procedimiento civil que afectaba a las aquí perjudicadas para enriquecerse injustamente. Todo ello, sin perjuicio, de los inevitables matices que el relato factico acreditado pueda representar respecto de los hechos objeto de acusación.

El motivo se desestima.

QUINTO: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA

5.1. GRABACIONES Y MENSAJES

Denuncia el recurrente una carencia probatoria en relación con la verificación de que los whatsapp de texto y las conversaciones telefónicas. En concreto, se refiere a la verificación de que el teléfono con el que la víctima intercambia los mensajes, sea el de titularidad del encausado, siendo ello una carga de la acusación. Lo mismo se produciría en relación con las conversaciones. En todo caso, del contenido tampoco puede desprenderse la acreditación de las entregas de dinero y recepción por el acusado.

Fue precisamente la no toma en consideración de dicha prueba lo que dio lugar a que en nuestra STJG 81/2024 de 9 de Julio , anulásemos la sentencia absolutoria anterior, ordenando la repetición del juicio con un Tribunal diferente, por cuanto allí señalábamos

"La sentencia apelada excluye el valor probatorio de los mensajes de WhatsApp pues la diligencia de cotejo solo permite acreditar que esos mensajes se encontraban en el teléfono de la Sra. Berta, pero no permite identificar con quien mantiene esa conversación, sin que el teléfono del que saldrían los mensajes del interlocutor de la querellante haya sido determinado. Asimismo, en la sentencia se alude a la facilidad para hacerse con programas capaces de simular esas conversaciones.

No es esa, sin embargo, la posición que mantiene el Tribunal Supremo en relación con los mensajes de WhatsApp. En tal sentido cumple traer a colación el contenido de la sentencia 375/2018, de 19 de julio , que aborda la cuestión atinente al valor probatorio de los mensajes de WhatsApp. En esta resolución se concluye, con estudio de los antecedentes contenidos en las sentencias 300/2015, de 19 de mayo, donde sí se admite la posibilidad de una manipulación de estos mensajes y 754/2015, de 27 de noviembre , en iguales términos, que no es posible entender que exista una suerte de presunción iuris tantum de falsedad de esos mensajes que haya de ser destruida mediante una pericia, posición esta mantenida en la sentencia apelada, sino por el contrario, solo en el caso de una impugnación, no meramente retórica, de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- « se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido ». Y en el caso que se contempla en esa resolución se despejan las dudas sobre la autenticidad de los mensajes en primer lugar porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, « del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia » y, en segundo lugar, porque el uso del teléfono es atribuido a la acusada. Precisamente las circunstancias que concurren en este supuesto donde, como bien señala la acusación particular, el teléfono NUM000 es el utilizado por el acusado para contacto del SERGAS, tal y como se refleja en el informe por él mismo aportado de fecha 6 de noviembre de 2023, acontecimiento 145 del rollo de Sala; además fue la propia denunciante la que puso su teléfono a disposición del órgano instructor para la comprobación de la conversación habida. Así pues, al margen de lo que finalmente se decida al respecto en cumplimiento de lo que más adelante se dirá en relación con la parte dispositiva de la presente resolución, es incuestionable la errónea consideración, o no consideración, de una prueba que se antoja de relevancia para la resolución de la cuestión deducida.

La consecuencia, por consiguiente, no puede ser otra que la declaración de nulidad de la sentencia por indebida y equivocada valoración de un medio probatorio, y por consiguiente del juicio oral y la respuesta a tal decisión debe pasar por la celebración de nuevo juicio con nuevo tribunal, por elementales exigencias del principio de imparcialidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

La nueva sentencia, que es la que ahora se somete a nuestra consideración, subsana el defecto, y valora correctamente dicha prueba bajo el prisma doctrinal que reseña la STS 375/2018.

Por otra parte, la propia audición de las grabaciones en el acto del juicio lleva al Tribunal de instancia a señalar

"Escuchadas las grabaciones en el acto del juicio no alberga este tribunal duda alguna sobre el hecho de que el interlocutor de doña Juana en tales conversaciones es el acusado derivándose de su contenido que tal interlocutor intenta justificar a doña Juana la corrección de las cantidades percibidas y en su condición de letrado,"

Ningún error, en definitiva, adolece la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. Es la propia víctima la que facilita el teléfono. El número del acusado coincide con el que utiliza para su relación con el SERGAS, y la audición practicada viene a confirmar todo ello sin margen a la duda.

El motivo se desestima.

5.2 ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.OTROS ASPECTOS

El farragoso escrito de recurso reitera, como motivo, en relación con el error en la valoración de la prueba, la existencia de uno manifiesto atendiendo a lo documental y declaraciones que obran en autos.

Concreta tal alegación en relación con los siguientes aspectos de los hechos probados: contratación de servicios jurídicos; realización del trabajo encomendado; recibís y finalmente, incumplimiento del fallo.

Al alegarse error en la valoración probatoria resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba, ciertamente convincente a la hora de acreditar los hechos.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta de un arsenal probatorio ciertamente contundente. Se dispone de la convincente declaración de las víctimas; de los whatsapps y conversaciones telefónicas intercambiadas y oídas en juicio; recibos de las entregas y cuantía total desembolsada y completamente desproporcionada para un procedimiento civil de cuantía indeterminada; inclusión de partidas cobradas por actuaciones profesionales no realizadas, como modificación de la cuantía o planteamiento de reconvención.

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

El motivo se desestima.

SEXTO: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ART 248 Y 249 DEL CODIGO PENAL

Señala el recurrente que el relato de hechos probados no permite la subsunción jurídica efectuada. Discute que concurra en el caso un engaño "bastante" para comportar el desplazamiento patrimonial.

La lectura de los hechos probados describe claramente el artificio efectuado por el acusado para obtener un ilícito beneficio patrimonial, haciendo creer a las víctimas que las costas del procedimiento eran sensiblemente superiores a las reales.

En consecuencia, el motivo hace su puesto de la cuestión. Permaneciendo incólumes los hechos probados, la consecuencia jurídica está cohonestada con los mismos, pues la valoración de si el artificio o engaño es bastante, consiste en una valoración probatoria que se explica de forma impecable en los razonamientos de la sala.

El motivo en consecuencia se desestima.

SEPTIMO: DELITO CONTINUADO

En la tesis apelativa del recurrente, con carácter subsidiario a la existencia de delito, se alega que estamos ante una "unidad natural de acción" y no ante un delito continuado. No puede deducirse tal continuidad de que se hayan efectuado varias disposiciones patrimoniales. No estamos ante una pluralidad de hechos-señala-sino que todos traen causa de un único engaño.

Sobre la distinción entre "unidad natural de acción" y delito continuado, la muy reciente STS 377/2025 de 24 de Abril:

"Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espaciotemporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios tácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía láctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo.

Al amparo de dicha doctrina hay que compartir con la sentencia y discrepar con el recurrente, pues se trata de múltiples pagos a lo largo de un amplio espacio temporal incompatible con la tesis tanto naturalística como dogmática de la unidad natural de acción.

El motivo se desestima.

OCTAVO: PRESUNCION DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO

En el recurso se citan tales instituciones jurídicas, con reseña doctrinal y jurisprudencial de las mismas, pero de forma totalmente vacía, es decir, sin concretar ni efectuar mención alguna sobre la relación de qué tales figuras tienen con el supuesto de autos, por lo que no procede contestar sobre una argumentación inexistente.

NOVENO: RESPONSABILIDAD CIVIL

Entiende el recurrente que existe un error material y aritmético en la resolución, toda vez que a lo largo de la misma se habla de la cantidad de €67751 y posteriormente de €76623 desconociendo de dónde vienen.

En cualquier caso, entiende que no procede condena civil, al no haberse probado con la debida certeza y más allá de los indicios que hubiese cobrado tal cantidad.

Sin embargo, la sentencia considera acreditada la cantidad por la que efectúa condena, y explica detalladamente los cálculos efectuados en el sentido de añadir a lo acreditado documentalmente, las cantidades que se consideran entregadas tras la prueba practicada, o que tuvieron que abonar a terceros y al nuevo letrado y descontando la cantidad correcta que tendrían que haber abonado, por la llevanza del asunto en ambas instancias.

Si el apelante aprecio algún error de cálculo debió solicitar aclaración y presentar el cálculo que consideraba correcto. No es posible modificar dicha cantidad con la genérica e inconcreta alegación apelativa de que no sabe de dónde sale dicha cantidad, cuando, como decimos, la misma está perfectamente desglosada en el fundamento de Derecho undécimo.

Tampoco puede asumirse que se efectué una nueva valoración de la prueba cuando ya hemos descartado en el fundamento correspondiente la concurrencia de tal error.

El motivo se desestima.

DECIMO: RECURSO ADHESIVO DE LA CIA ASEGURADORA OCCIDENT

En su escrito la Cia aseguradora, mediante póliza colectiva del Colegio de Abogados de Orense, formula una adhesión parcial al mismo, que se concreta en que debe figurar el límite cuantitativo de su responsabilidad civil directa ejercitada por la víctima en el presente proceso penal en el que se condena al letrado por infracción penal dolosa, siendo, por su condición de colegiado, uno de sus asegurados.

Pero ningún gravamen contiene la sentencia que le legitime para recurrir, pues es la propia resolución la que establece que la indemnización a las querellantes lo será con el límite cuantitativo que se halle previsto en la Póliza colectiva suscrita con el ICA de Orense, cuestión, que, lógicamente, se acreditara, dada la claridad de tal base, en la ejecución de sentencia.

UNDECIMO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal, las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Fallo

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

f a l l a m os

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basilio contra la sentencia de fecha 26/03/2024, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense, la cual se confirma.

Se desestima el recurso adhesivo de apelación interpuesto por la representación de Catalana Occidente sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros contra la sentencia de fecha 26/03/2024, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense, la cual se confirma.

Se declaran de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a través de su representación procesal en autos, haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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