Sentencia Penal 21/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 122/2024 de 10 de marzo del 2025

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado por dos delitos, el uno, de agresión sexual en régimen de continuidad, cometido contra una menor de 16 años, a la pena de 10 años de prisión (aparte accesorias) pena benigna teniendo en cuenta que la horquilla legal permite elevarla a 12, y sólo se ha impuesto poco más que la mínima, pese a las circunstancias de los hechos que la propia sentencia refleja ("el indefinido pero desde luego elevado número de relaciones sexuales con acceso carnal.particularmente reprobable por su práctica en condiciones de insalubridad, y sin la adopción de medidas algunas de protección, como lo demuestra el embarazo y posterior aborto.) a lo que se suma la edad de la menor, 13 años, la edad del condenado, 26 años, el doble, y la extrema vulnerabilidad de la menor, interna en centros de acogida ante la ausencia de referentes familiares.

El otro, relacionado con estas últimas circunstancias, es el tipificado en el art. 224 CP, inducción al abandono del hogar, igualmente en régimen de continuidad, aquí sí en duración próxima a la máxima atendiendo a la horquilla legal (se le imponen 20 meses de prisión), pero baja teniendo en cuenta la benignidad de esa horquilla legal, "habida cuenta del importante número de desapariciones de la menor de su sede de acogida, de la escasa edad de una víctima que era expuesta a pernoctar en lugares absolutamente inapropiados, a consumir sustancias estupefacientes y a relacionarse en un ambiente sórdido con personas mayores de edad".

Pese a tales abrumadores, dilatados (varios años) y gravísimos hechos, y a la benignidad de las penas (en total sólo once años y ocho meses) el condenado aún viene a recurrir la sentencia, mediante una muy escueta apelación, con una cierta debilidad argumental, cuyo examen se aborda seguidamente., en la que, en poco más de un folio, alega, en abigarrada conjunción, sin separación de motivos ni rótulo ("alegaciones") vulneración de la presunción de inocencia, aplicación del principio in dubio pro reo y error de tipo.

El recurso es impugnado, también escuetamente, por la acusación particular y, de una forma extensa, detallada y muy bien fundamentada, por el Ministerio Fiscal.

Reordenando las "alegaciones" del recurso, éstas pueden reconducirse a un motivo de revisión fáctica (error en la apreciación de la prueba) y dos de censura jurídica.

SEGUNDO. Comenzando por el argumento más débil, el de aplicación del principio in dubio pro reo, procederá recordar ( SSTS 28-7-81 y 1-4-82, nº 31 y 13, respectivamente) que sólo opera cuando el Tribunal de instancia o esta Sala de apelación muestran tal situación de dubio, normalmente sobre cuestiones fácticas, pero no cuando tal duda es la opinión del apelante o de la parte beneficiada por la absolución.

No es el caso del presente litigio en el que ni el órgano jurisdiccional de instancia ni este Tribunal muestran duda alguna.

TERCERO. La invocación de la infracción de la presunción de inocencia contiene, en realidad, un motivo de revisión fáctica, es decir, la denuncia de la insuficiencia de la prueba para sustentar el relato histórico, es decir, la versión de los Hechos Probados que ha permitido la ubicación de los mismos en los dos tipos legales por los que ha sido condenado el apelante.

A.- Al abordar tal contenido se hace preciso recordar la doctrina en orden a la presunciòn de inocencia.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la legitimidad o regularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Una vez despejado el argumento inicial relativo a la inexistente inversión de la carga probatoria, lo que se discute por el recurrente es, exclusivamente, la valoración de las pruebas que realiza el Tribunal, de la que discrepa, y a ello ha de ceñirse, por tanto, la Sala, abordando el motivo en su sentido estricto: el de error en la valoración de la prueba por insuficiencia de ésta.

B.- La Sala de instancia ha fundamentado la declaración de hechos probados, principalmente, en el resultado de la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima. Procede, pues, recordar la doctrina jurisprudencial sobre esta materia ( SSTS de 19-5-00 o 12-5-99, nº 862 y 801 y SSTCo. 229/91 o 173/90) que, en síntesis, remite a los siguientes criterios:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva (o, transformando la oración gramatical en positiva, concurrencia de credibilidad subjetiva), en dos planos.

El uno, derivado de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, o interés (económico, afectivo, de protección a un tercero o de cualquier otra índole) que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos posibles móviles son de difícil detección por prueba directa, por lo que, normalmente, podrán detectarse sólo por indicios, como subtipo de prueba indirecta, en contraste con el segundo de los elementos que inciden en la credibilidad subjetiva, que es la valoración de las circunstancias referentes a la madurez y demás características físicas o (con mucho mayor interés) psíquicas, de quien declara como pueden ser deficiencias sensoriales, edad infantil, inmadurez o, más frecuentemente, personalidades manipuladoras, tendentes a fabulación, desequilibradas ( SSTS, dos, de 24-10-22, nº 840 y 841) u otras, en las que la prueba pericial psicológica adquiere singular relevancia (a diferencia de la valoración de la credibilidad del relato, devaluada por la jurisprudencia, vid. SSTS 28-4-22, nº 422 o 12-1-23, nº 1011/22 y en esta linea cobra singular relevancia la STS 18-5-23, rec. 365, absolutoria vía revisión tras tres sentencias condenatorias en la instancia, en apelación y en casación).

También tales défictis psíquicos o de personalidad pueden aflorar ,por declaraciones testificales de personas próximas bien conocedoras de quien emite la declaración incriminatoria, sean profesionales docentes, sanitarios, familiares u otros allegados, siempre que en estos dos últimos casos no concurra, a su vez, algún interés espurio (que, de nuevo, tendría que ser detectado por indicios).

En este aspecto de la credibilidad del testimonio y en relación con la inmediación, la jurisprudencia distingue entre la credibilidad (en sentido estricto) de la fiabilidad ( SSTS 28-4-22 o 18-5-22, nº 422 y 487) siendo la primera el resultado de lo que la jurisprudencia llama "impresiones subjetivas, no contrastables" o de fuente "más emocional que racional", con lo que la fiabilidad enlaza con la concurrencia de otros elementos periféricos, siquiera indiciarios, que avalen la impresión de credibilidad.

2.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) . La más reciente jurisprudencia ( SSTS 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) pone especial énfasis en la exigencia de tales corroboraciones (las ya relativamente antiguas SSTS 3-7-16 y 15-12-16 llegaron a calificarlo de "ineludible"), de manera que su ausencia determina la absolución. Asimismo, en la primera y la última de las sentencias del citadas, se "pondera" también la demora en la formulación de la denuncia (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422). Este elemento valorativo, los elementos periféricos de corroboración, pueden examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de quien denuncia) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria), y en esta valoración concurre especialmente lo que la jurisprudencia denomina "las máximas de la experiencia" ( SSTS 18-5-20, nº 55 o STCo. 310/19).

Entre ellos suelen destacar los testimonios de referencia, dentro de los cuales se ha de distinguir entre los puros o indirectos, de ínfimo valor porque el testigo "no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración de la que se obtendría del propio testimonio referenciado" ( SSTS 24-7-17 o 18-4-22, nº 367), de los testigos de referencia directos, que aportan algo de su propia percepción, aunque no hayan presenciado el hecho (sería, su testimonio, prueba directa), si se cuenta con proximidad cronológica al hecho acaecido, profesionalidad y objetividad (docentes, personal sanitario o de cuerpos de seguridad, etc.). Vid. al efecto, la STS 6-10-22, (nº 803).

Aún mayor peso, en cuanto a este aspecto, reviste la prueba pericial biológica ( SSTS 30-11-22 o 28-6-23, nº 927 y 510), especialmente la genética (ADN), cuya fiabilidad técnica, al provenir de una ciencia empírica (a diferencia de la pericial psicológica, proveniente de una ciencia social) ofrece tales niveles de seguridad (probabilidades de billones de veces de certeza, frente a una sola probabilidad de error) que podría afirmarse que se acerca a la prueba directa.

También pueden erigirse en esta clase de elementos los datos de las declaraciones del propio acusado, en los casos en los que, precisamente en aplicación de las anteriores máximas de la experiencia, se detectan falacias o versiones exculpatorias inconsistentes o inverosímiles ( SSTS 20-9-00 o 22-10-09, nº 1443 y 1030), e incluso comportamientos incompatibles con la versión exculpatoria ( STS 23-1-23, nº 37).

Desde luego que la mera ocasión de producirse los hechos no es un elemento de corroboración periférico sino un requisito de la verosimilitud (si no ha habido ocasión no puede haber acaecido el hecho) de manera que el elemento de corroboración periférico ha de ser algo, que como indica la doctrina, sea "externo" o "ajeno" a la declaración de la afirmada victima (no lo es la testifical de referencia pura, STS 24-7-17), que se halle localizada "fuera de sus declaraciones" ( STS 13-10-22), o "algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima" ( STS 24-2-22, nº 172).

3.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En este aspecto, es de indicar que las contradicciones han de ser relevantes ( STS 18-1-23, n.º 1016/22), recaer sobre el núcleo de los hechos o sobre aspectos (aunque de detalle) que, "ex re ipsa" tengan necesario arraigo en la memoria; producirá suspicacia, lo que la STS 30-11-23 denomina "una lección aprendida" dado que la repetición de la declaración no puede ser "un mimetismo" ( STS 16-2-23).

Por último, no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial, reiterada en muchos pronunciamientos ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, entre tantas) que indica el "riesgo límite" de afectación a la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2) cuando la única prueba directa es la declaración de la (sólo "afirmada", STS 28-4-22, nº 422) víctima, riesgo que se eleva a "extremo" cuando no sólo se afirma la autoría, sino la propia existencia del hecho tildado de delictivo. Tal reiterada doctrina debe conducir al abordaje de estos casos con el mismo "extremo" cuidado.

CUARTO. Procede, ahora, proyectar estas directrices doctrinales al caso, en especial atendiendo a las alegaciones de la parte aquí apelante, el condenado:

En aplicación de los parámetros y criterios jurisprudenciales expuestos en ea precedente fundamento es de ver:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva. No se aprecian déficits cognitivos en la parte denunciante ni la existencia de móvil espurio alguno, por lo que no cabe cuestionar la concurrencia de este elemento.

Si operan, en cambio, sus deficiencias afectivas derivadas de lo que la Sentencia llama, adecuadamente, "situación emocional" debido a su desamparo, su extrema vulnerabilidad (recuérdese que estaba en régimen de protección, acogida) y su edad de trece años, todo lo cual lleva a la detección de lo que la Sentencia, también adecuadamente, llama "manera grosera de ocultar y proteger a su novio de las actuaciones de las fuerzas del orden y de los Organismos protectores de la infancia", lo que lleva a la poca fiabilidad de sus declaraciones en sede de instrucción, precisamente por ser exculpatorias, lo cual incide tanto en el déficit de este elemento como en el de la persistencia, no obstante lo cual, el peso de los demás elementos probatorios es de tal calibre que compensan las deficiencias en este elemento.

Tales declaraciones de descargo en favor de su agresor se debilitan cuando, ya liberada de la tan negativa influencia del citado agresor, declara en el acto del juicio, ya con 16 años; en él reconoce, no sólo las relaciones sexuales, sino que incluso una de ellas fue inconsentida (matiz irrelevante para colmar el tipo delictivo, dada la presunción legal iuris tantum de falta de consentimiento antes indicada, pero útil para ponderar, al alza, la pena).

2. En segundo término y respecto a la credibilidad objetiva, se constata la presencia de elementos corroboradores periféricos, elementos a los que se refiere tanto la jurisprudencia anterior ( SSTS 17-11-05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18-5-22 y 27-10-22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, n.º 341 y 356).

Concretamente se detectan los siguientes: en primer lugar, el extremadamente consistente informe médico del IML, de análisis de ADN en el feto, derivado del embarazo, producido por el acusado (lo que excluye otra excusa de protección efectuada por la víctima en beneficio de su agresor, alegando que había tenido otras relaciones).

Tal es el valor probatorio de esta prueba pericial biológica emitida por los servicios públicos de salud, que, más que considerarse un elemento corroborador periférico, se erige en prueba directa del hecho de las relaciones sexuales entre ellos, lo cual ya se basta, dada la edad de la menor para colmar el tipo penal por el que se condena, teniendo en cuenta la antes indicada presunción iuris et de iure de falta de consentimiento, presunción que puede ser objeto de crítica cuando la edad de las menores se acerca al tope legal de 16 años, pero que desde luego es indiscutido a la edad de esta concreta víctima, de sólo 13 años cuando empezaron las tan tóxicas relaciones impulsadas por el acusado.

Se cuenta, además, con varias testificales de referencia, bien porque son profesionalmente cualificadas o bien porque son de valor especial por su proximidad a la víctima, éstas últimas son las de la mejor amiga de la víctima, la joven Lucía, y la de su otra amiga Elisabeth, que vieron a la víctima yacer con el acusado, y entre las de carácter profesional, la del Sr. Paulino, guardador legal de la menor (en régimen público, como trabajador del centro de acogida) y la del sicólogo de ese centro, Sr. Pascual, si bien estos dos últimos son sólo testigos de referencia puros, de muy poco valor probatorio como antes se ha visto.

Hay, pues, muy sólidos elementos periféricos de corroboración, más la prueba de ADN ya analizada, sin que el hecho de que la testigo-víctima realizara declaraciones exculpatorias en fase de instrucción, las debiliten, pues el Tribunal dispone de potestad valorativa para elegir entre ellas y las prestadas en el juicio, vid. STS 12-10-01, nº 1808 o SSTCo. 115/98 o 82/88).

3.- Persistencia en la incriminación.

Ya se han analizado las divergencias en la declaración de la joven, y no hay "lagunas" a las que se refiere la STS 24-10-22 (n.º 841).

Como conclusión obvio es que hay carga probatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo. 160/88) para condenar, como ha hecho la sentencia de instancia, que, por ello, debe ser confirmada en su relato fáctico, con la consiguiente desestimación de la parte de este motivo reconducida a la revisión del relato de Hechos Probados.

QUINTO. De una manera un tanto atécnica, sin invocación de motivo (cauce procesal) y ni siquiera de sustento legal (ni adjetivo ni sustantivo) o jurisprudencial, la recurrente alude al desconocimiento por el acusado de la edad real de la menor.

A.- Tal argumento fue acogido por la Sala, en su Sentencia de 10-5-24 (rec. nº 12/24) de manera excepcional, por las muy especiales circunstancias que allí concurrieron: la superior edad de la denunciante, su aspecto físico y más en noche de carnavales, el conocimiento fugaz de ambos en esa noche y, sobre todo, la ocultación deliberada de la edad, incluso con mendacidades, de la allí denunciante al allí denunciado; en ese pronunciamiento, la Sala abordó con cierto detalle tal figura, precisamente para motivar el signo estimatorio-absolutorio del su sentencia. El caso presente es radicalmente distinto, con lo que, con ello, ya se anuncia el signo desestimatorio de esta alegación.

En ella se razonó que "El error que sí concurre, vista la modificación fáctica ya acordada, es el error facti o error de tipo, regulado en el mismo precepto ( art. 14 CP) en su apartado 1º y complementariamente, en el 2º, que puede ser apreciado por la Sala incluso de oficio (STCo. 146/17), y que ha sido objeto de jurisprudencia entre la que destaca la STS 19-10-16, (nº 782).

Como se ha razonado ampliamente, el acusado y condenado, hoy recurrente, tenía el convencimiento de que Dulce tenía los 16 años que aparentaba (o más, según una testigo cualificada) y que ella misma indicó, en la conversación antes reflejada repetidamente. Tal convencimiento no proviene de un "pálpito" o impresión subjetiva de esta Sala, sino de los sólidos medios probatorios antes expuestos con detalle, que permiten concluir tal convencimiento, convencimiento éste inducido, además, por la propia Dulce según se razonó en el precedente fundamento jurídico.

Sobre ese error (incluso prescindiendo de que fuera inducido) obvio es que el acusado se encontraba convencido de la edad de Dulce superior a la mínima legal y, por ende, falla en conocimiento (elemento cognoscitivo) del dolo ( art. 12 CP y STS 10-11-06, nº 2266/05) que, en este caso, doctrinal y legalmente, se encarrila como error de hecho (en la terminología doctrinal tradicional) o de tipo. El error recae sobre un elemento del tipo, concretamente sobre uno de sus elementos objetivos (y decisivo), que es la edad ( STS 3-5-07, nº 408), puesto que resulta pacífico el hecho del consentimiento de Dulce en la relación sexual, (de ahí que solo se acuse y condene por el delito del art. 181.1 y 3 CP) y, por tanto, despliega toda la eficacia que prevee el art. 14.1 CP.

Queda por ver qué efectos concretos despliega aquí el error de tipo y ello, en principio, depende de que sea vencible o invencible. En el caso de ser invencible, el precepto impone el efecto de la exoneración de la responsabilidad penal, en el caso de que sea vencible, lo degrada a delito imprudente (culposo). Por tanto, en los supuestos de delitos dolosos (como es el presente, ex arts. 12 y 181 CP) la distinción deviene poco relevante porque, sea uno u otro (vencible o invencible), el efecto es el mismo: la exclusión de la responsabilidad penal al no existir la comisión culposa de este delito.

La exclusión del dolo, en el presente caso, es presupuesto necesario de la conclusión absolutoria, puesto que el precepto indicado solo reserva "la exclusión de la responsabilidad penal en los casos de error invencible", de manera que el vencible es el que permite el reproche penal pero en la modalidad delictiva culposa, que aquí, se reitera, no existe ex arts. 12 y 181 CP.

La calificación de una u otra modalidad depende del nivel de culpabilidad. En el caso, analizando las conclusiones fácticas antes expresadas, no cabe descartar la concurrencia de culpa en pequeña medida, en cuanto a que el acusado no agotó, hasta el máximo posible, el conocimiento de la edad real de Dulce. Pudo acaso recabar más información pero con muy poco margen ya que, repasando el relato fáctico, se conocieron ese mismo día, en la conversación (única según las dos cualificadas testigos presenciales) no afloró la edad real, sino la que el acusado calculó según las apariencias y así lo manifestó a las tres presentes, sin que volviera a tocarse el tema de la edad; ni siquiera cabe reprocharle al acusado que no insistiera con las otras dos testigos (la amiga y la tía de Dulce) porque de un lado, ellas no la sabían, en segundo lugar, porque no lo aparentaba y en tercer lugar porque, de saberlo, la propia Dulce les había manifestado a ambas que no quería que le dijeran la edad, todo ello según las coincidentes declaraciones de ambas y en todas las fases del proceso, en especial en el acto del juicio. Tampoco puede atribuírsele una especie de indagación adicional a nadie más ni tampoco podría sospechar que ella le indujera a error, dada la apariencia física, conducta y actitud de Dulce, confirmada también por las dos indicadas testigos. Por tanto, lo más que puede reprochársele, estirando al máximo el deber de cuidado, sería el nivel de culpa leve, pues queda descargado el máximo nivel de la culpa, que es la temeraria (la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia, la falta de precauciones más elementales y rudimentarias, STS 8-5-01, nº 2799/99) lo que excluye obviamente el dolo eventual que es el grado superior al de la culpa temeraria, pasando ya la frontera (siempre difusa en la práctica) entre culpa y dolo.

Es más, si se trasladara el criterio jurisprudencial aplicado en cuanto a la diligencia en esta materia de conocimiento de la edad de una menor, en delitos contra la indemnidad sexual, entre error vencible e invencible (si bien en cuanto al error de prohibición, no el de hecho aquí concurrente) aún podría especularse hasta calificarlo de invencible, pues tal es el criterio de las tres STS antes citadas ( SSTS 19-10-15, 14-12-07 y 10-10-16), con lo que el efecto extintivo del error de hecho alcanzaría incluso hasta la comisión dolosa. Pero tratándose de error de tipo (error de hecho) y no error de prohibición (error de Derecho), no puede trasladarse miméticamente esta graduación jurisprudencial del error.

Así cabría afirmar que podría concurrir algún nivel de culpa (leve, o, si se quiere estirando al máximo esta graduación, hasta medio) en el proceder del apelante; ello conduce al error vencible, bien haya ese mínimo o bien se eleve a un grado menor de culpa (o, incluso, en mera hipótesis, culpa más grave), pero en definitiva la graduación de la culpa deviene irrelevante, como antes se dijo, porque el efecto del error de hecho vencible es la degradación del delito a su modalidad culposa y, como ésta no existe en este concreto delito, al exigirse el dolo, tiene el inevitable efecto extintivo de la responsabilidad penal ( STS 19-10-16, nº 782/16) en los tipos delictivos que, se repite, como el presente, no admiten tal comisión culposa".

Tal fuè la motivacion que esta Sala utilizó en la citada Sentencia, en la que apreciò el citado error de tipo, con la consecuencia absolutoria indicada.

Pero el caso presente es radicalmente distinto y, por ende, no puede llegarse a la misma conclusión absolutoria

B.- En efecto, la magra alusión del apelante debe reconducirse a la alegación del error de tipo o error facti referido en el art. 14 CP.

El argumento debe rechazado enérgicamente; de entrada, es inconcebible que, en una relación de varios años, con pleno acceso sexual, casi de convivencia y con la edad biológica de 13 años, el acusado se atreva a afirmar tal desconocimiento de la edad real de la joven.

El antes elogiado escrito de impugnación del Ministerio Fiscal destaca aún más en este aspecto, hasta el punto de que esta Sala opta por reproducirlo haciéndolo suyo:

"En el presente caso, el error de tipo no puede ser apreciado al quedar acreditado que el condenado conocía sobradamente la edad de la menor en tiempos anteriores al inicio de la relación. Sostiene el recurrente todo lo contrario, ofreciendo, en el recurso, una estrategia de defensa basada, particularmente, en las reiteradas mentiras de Carmen sobre su edad. Así, refiere el recurrente que " Carmen nunca ha dicho la verdad sobre su edad. Siempre ha estado cambiando su versión sobre la misma, no solo a mi defendido sino a todas las personas y ámbitos en los que se ha movido. En un principio Carmen le dijo a Pascual que tenía 18 años, luego 16 años, y finalmente le reconoció que 14 años, momento en el que este dejó de estar con ella".

En este punto, el recurrente reproduce parte de la declaración de la menor en sede judicial instructora del día 9 de julio de 2022 (f. 198 y ss de la causa). Como bien indica la sentencia sobre las declaraciones de la menor: "la versión ofrecida en el acto del juicio oral ha cambiado respecto a las manifestaciones vertidas a lo largo del proceso en sus hitos o puntos esenciales, en este caso tales variaciones sustanciales no hacen sino refrendar la situación emocional experimentada por la menor desde que entabló relación con el procesado a la edad de 13 años, tratando de manera grosera de ocultar y proteger a su novio frente a las actuaciones el orden y de los organismo de protección de la infancia".

Debe tenerse presente que en el acto del plenario no se procedió a la reproducción del soporte audiovisual de la grabación de la exploración de la menor practicada en sede judicial instructora el día 25 de octubre de 2022 como prueba preconstituida. La menor Carmen, quien contaba con 16 años de edad el día del juicio, prestó declaración en el plenario, sin objeción de la defensa, erigiéndose su testimonio como prueba de cargo al concurrir en este los requisitos que exige el Tribunal Supremo (credibilidad subjetiva y verosimilitud) a tal efecto. De tal manera, puesto en relación su testimonio con la restante prueba practicada, queda plenamente justificado el sentido del fallo condenatorio al no ser baladí las restantes declaraciones testificales, amén de la documental obrante en autos. La menor manifestó que comenzó a salir con Pascual cuando este salió de prisión, diciéndole que tenía 14 años (los cumplía al mes siguiente) y pensando que aquel tendría unos 22 años de edad y que se siempre que se marchaba con él mantenían relaciones sexuales completas con consentimiento, quedando embarazada por la voluntad de este.

Igualmente, en base a lo anterior, también alega el recurrente que "la policía nº NUM002 declaró en la vista oral que cuando se entrevistó con Carmen esta le dijo que tenía 17 años", todo ello para invocar la concurrencia del error de tipo que no debe ser considerada teniendo en el carácter falsario de la manifestación de la menor, puesto solo pretendía defender al procesado. Es más, esta manifestación se produjo en fecha de 3 de enero de 2022, fecha coincidente con sus primeras desapariciones y antes de la incoación de este procedimiento en fecha de 4 de mayo de 2022.

Señala el recurrente que "para valorar la concurrencia del error de tipo apunta que la cuestión de la diligencia que le era exigible al acusado, o, en un plano anterior, si la situación le provocó alguna duda que desdeñó o, ni siquiera las circunstancias descritas provocaron en su fuero interno la duda sobre la edad de la joven, partiendo de la presunción generada de que Carmen mentía continuamente sobre su edad y decía que era mayor. Sin duda la resolución a esta reflexión resulta compleja, pero las circunstancias del caso, muy específicas, no permiten efectuar una interpretación contraria a la presunción de inocencia".

En cuanto a la diligencia que debió prestar el procesado para asegurarse de que Carmen era mayor de edad, ha quedado plenamente acreditado, como adelantábamos anteriormente, que Pascual conocía perfectamente la diferencia de edad existente entre este y la menor Carmen desde fechas anteriores al inicio de la relación sentimental. En este punto, la sentencia recurrida, señala que "como se desprende de haber compartido entorno social con Carmen y familiar desde la infancia de la misma y, por otro lado, de las recurrentes maniobras de evasión de Pascual al ser sorprendido con la menor por las autoridades, sino que practicaba actos sexuales con la menor en todas las ocasiones en las que lograba que esta se escapase y abandonase su residencia. Media entre ambos una diferencia de edad de más de doce años que, en esa etapa de desarrollo de la menor, necesariamente implica una disparidad en la relación de pareja de calibre suficiente como descartar cualquier posible error en el procesado y como para excluir la aplicación del artículo 183 ter del Código Penal, revelándose una posición de dominio del procesado sobre la menor". Este Ministerio Fiscal comparte y hace suyo este argumentario del Tribunal."

Por otro lado, merece destacarse la testifical de Lucía, quien declaró en el plenario que se consideraba la "mejor amiga" de Carmen desde la infancia y que, al mismo tiempo, mantiene amistad desde los siete años con el procesado, quien antes de con Carmen había salido con otra amiga. Afirmó rotundamente que el procesado sabía perfectamente la edad de la menor, y que además conocía a los padres de la misma. Así como la testifical de la menor Elisabeth, quien en la actualidad cuenta con 15 años de edad, manifestó en el plenario que conoce al procesado y a la menor, recordando que el procesado le comentó que tenía 25 años, así como que Carmen era sabido que tenía 13 ó 14 años.

El motivo, así, debe ser repelido con toda contundencia.

SEXTO. Subsanando la omisión, en el recurso, del motivo de censura jurídica que debiò incluirse, debe la Sala añadir que no detecta error alguno en la aplicación de los tipos penales que la Sentencia de instancia ha utilizado para fundamentar la condena.

SÉPTIMO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.