Sentencia Penal 85/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 90/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Kurt, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente en atención a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas se le imponga la pena máxima de prisión de 2 años, alegando los siguientes motivos de impugnación:

-Vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

- Infracción de ley por inaplicación del artículo 21. 6ª del código penal.

- Vulneración (sic) del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso publico con todas las garantías y del artículo 730 LECrim.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 20 de junio de 2024 se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que se vulnera la presunción de inocencia por la ausencia de prosecución de la acusación particular al haber solicitado del tribunal el apartamiento del proceso al no tener comunicación con la denunciante desde la fecha de la interposición de la denuncia, hacia ya tres años, lo que fue concedido por el tribunal.

Partiendo de estas premisas y de los hechos probados, resulta que frente a la versión de la denunciante expresada únicamente en la denuncia originaria (2 de julio de 2020) se alza el encausado negando los hechos en las múltiples ocasiones en que ha declarado.

La jurisprudencia admite el testimonio de la victima como única prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia pero exige una especial prudencia en su valoración facilitando para ello unos parámetros que se resumen en la ausencia de incredibilidad subjetiva, la persistencia en la incriminación y la existencia de corroboraciones periféricas o circunstanciales de su contenido.

En el presente caso, el testimonio de la denunciante afirmando haber mantenido relaciones sexuales contra su voluntad con el Sr. Kurt es negado rotundamente por este que afirma que aquellas fueron consentidas.

La declaración de la denunciante no reúne todas las condiciones o al menos con la entidad y solvencia suficiente para fundar una sentencia condenatoria al advertir su temor de que pudiera ser expulsada del centro de acogida por haber mantenido relaciones sexuales con otros usuarios del centro estando expresamente prohibido y pudiendo suponer su expulsión y el miedo a que su pareja se enterase.

Además, dicho testimonio carece de corroboración objetiva porque no hay testigos que lo ratifiquen.

Por todo ello es obligado invocar el principio in dubio pro reo.

2.2.Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo ( ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 )que "En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 novJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-11-2013 ( STC 184/2013 ) . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002 ) y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 04/11/2013 ( STC 184/2013 )Comprobación de la racionalidad de la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia. FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-11-1995 ( STC 157/1995 ) , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-12-1983 ( STC 124/1983 ) , 54/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-04-1985 ( STC 54/1985 ) , 145/87Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23-09-1987 ( STC 145/1987 ) , 194/90Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 29-11-1990 ( STC 194/1990 ) y 21/93Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-01-1993 ( STC 21/1993 ) )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 03-04-2002 ( STC 70/2002 ) ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 02 - 06-2003 ( STC 105/2003 ) ; y 136/2006, de 8 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 08-05-2006 ( STC 136/2006 ) , FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-07-1982 ( STC 42/1982 ) ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 14-12-1982 ( STC 76/1982 ) ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 03 - 04-2002 ( STC 70/2002 ) ; y 116/2006, de 24 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-04-2006 ( STC 116/2006 ) , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia,si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de eneroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 31/01/2000 ( STC 17/2000 )La reforma peyorativa. )."

En el mismo sentido se pronuncia el ATS del 05 de octubre de 2023 ( ROJ: ATS 13970/2023 - ECLI:ES:TS:2023:13970A ).

Por otro lado y en lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 22/2023, de 20 de enero ( ROJ:STS 134/2023 - ECLI:ES:TS:2023:134 )dispone que < artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.>>

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011 , ...-.

2.3.-Examinadas las actuaciones y en concreto la sentencia dictada, este Tribunal entiende que el apelante solo formaliza su discrepancia con la valoración efectuada por la Sala de instancia por cuanto considera que estamos en presencia de versiones contradictorias pero la de la denunciante no permite que se pueda dictar una sentencia condenatoria porque no es creíble o fiable ni subjetiva ni objetivamente.

Con carácter previo debemos poner de manifiesto que el hecho de que la asistencia letrada de la denunciante solicitase en la vista oral dejar de ser parte en el proceso por falta de comunicación con su cliente y el tribunal lo admitiese, no teniendo ya la denunciante con su representación procesal la condición de litisconsorte del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción penal, no supone en modo alguno que se hubiese vulnerado la presunción de inocencia del encausado, reconocida en el articulo 24.2 de la Constitución, con su posterior condena, porque el acceso al proceso y el posterior ejercicio de dicha acción se relaciona directamente con el principio acusatorio integrante del derecho a un proceso con todas las garantías y solo por derivación podría afectar a la presunción de inocencia del acusado si se le hubiera condenado sin la existencia de una acusación debidamente formalizada, lo cual no es el caso porque la pretensión penal y la civil que le acompañaba a aquella al no constar la renuncia de la victima del delito fue ejercida por el Ministerio Fiscal.

Centrados los términos del debate probatorio que en términos de discrepancia formula el apelante y siendo ya conocidos los criterios axiológicos que entorno a la declaración de la victima exige la jurisprudencia, no se pueden compartir las alegaciones del apelante sobre la falta de credibilidad subjetiva y objetiva de la denunciante.

En cuanto a la credibilidad subjetiva la Sala de instancia determinó conforme a las reglas de la lógica que no existían circunstancias ni motivos fraudulentos para la interposición de la denuncia y así, en relación con el supuesto temor por la posible expulsión del centro de acogida fundamentó razonablemente "...que Samantha nada ganaba con su acusación y correlativamente, aquella podía irrogarle algún perjuicio admitiendo que dos hombres habían estado en su habitación y consumiendo sustancia estupefaciente, ambas actividades prohibidas por el centro. " y en cuanto al temor a su novio señaló que "En relación -como otra posible motivación espuria- a la justificación ante su novio (del que se dijo que por entonces estaba en prisión, de ahí que Samantha dijera en varias ocasiones que no estaba con él) de un posible embarazo y la previa relación sexual con un tercero (en los mensajes de WhatsApp se hace relación a ambos extremos y así en los que se lee k pasa si me kedo embarazada [...] o si mi novio se entera y me deja [...] decir por un lado, (sic) que el propio acusado ofreció sufragar un aborto y por otro lado, que si bien en los mensajes se aprecia que ambas cuestiones fueron consideradas por la víctima, también se percibe que no fue lo que principalmente se recriminaba al acusado, sino que no parara cuando lo pidió y que siguiera, sabiendo que la denunciante tenía novio."

Sobre la credibilidad objetiva, referente a la falta de corroboraciones periféricas por inexistencia de testigos, hay que precisar que no solo a través de testigos puede corroborarse la versión de la denunciante, existiendo también otros elementos, más propiamente objetivos - porque la testifical es una prueba de naturaleza personal y como tal incorpora impresiones o pareceres subjetivos que deben ser objetivados mediante un iter analítico de los mismos para dotarle de eficacia a dicha prueba y afirmar, en su caso, los hechos imputados- que permiten alcanzar el mismo efecto.

En este caso existe elementos diversos que dotan de coherencia externa a la versión de la denunciante de no haber consentido las relaciones sexuales, las cuales se condensan, en primer término, en la "revelación inmediata a personal del centro", habiendo fundamentado que coadyuvaba a dotar de dicha coherencia "el que a la mañana siguiente contara a dos coordinadores del centro que había sido violada, pese a que con ello ponía en evidencia que había conculcado varias normas de la residencia."

En segundo término, "los mensajes de móvil", aludiendo a que si bien Samantha pudo haber correspondido a unos besos en un momento de baja conciencia por el consumo de marihuana y la somnolencia propia de la hora nocturna, esto no supone que hubiese consentido el resto de actos sexuales de progresiva intensidad que el acusado negó haber llevado a cabo y así señala que "Ella negó haberlos consentido y de los mensajes de WhatsApp se deriva que el acusado fue conocedor de que Samantha no los quería (lo siento; no te sientas así; yo si k me siento mal; ya no te voy a molestar más; puedes bloquearme si quieres; que no te voy a decir nada en casa ni nada [...] ayer se me fue mucho [...] yo soy consciente de lo mierda k he sido Samantha; yo ahora no te voy a poder mirar ni a la cara; ya lo sé Samantha; si me siento yo peor que tu porque la culpa ha sido mía."

En conclusión, la Sala de instancia dispuso de suficiente prueba de cargo contra el acusado, cumpliéndose de esta forma los estándares probatorios exigibles en relación a hechos delictivos calificados definitivamente como delito de abuso sexual con acceso carnal y habiéndose valorado de forma razonable en la sentencia la prueba existente para estimar acreditados los hechos que le fueron imputados al acusado, por lo que no ha resultado vulnerada la presunción de inocencia del acusado que resultó enervada por una prueba de cargo suficiente, valida y razonablemente valorada por la Sala de instancia y que le permitió concluir en la certeza de la culpabilidad del acusado sin que mediase por ende ningún tipo de error valorativo.

En consecuencia, el motivo de impugnación no puede prosperar.

TERCERO. - INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21. 6ª DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se alza también el apelante contra la sentencia dictada porque no se ha estimado por el tribunal las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, cuando no se ha practicado diligencia de investigación alguna desde el auto de procesamiento del 15 de febrero de 2021 por causas no imputables al encausado hasta el día de la vista oral celebrado el 10 de abril de 2024, procediendo la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada.

3.2.Las alegaciones del apelante conducen a examinar tres cuestiones diferentes en relacion con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas que se está solicitando por dicha parte y que en esencia son las siguientes:

1.- Es una cuestión nueva que se plantea en la segunda instancia. Ni en el tramite de conclusiones provisionales ni posteriormente al ser elevadas a definitivas se pretendió por la defensa del acusado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que en esta tesitura no debería procederse a su análisis porque este tribunal se estaría convirtiendo en un órgano de primera instancia.

Sin embargo, a pesar de esta inconveniente y dado que este tribunal representa la segunda instancia y no un órgano de casación como la Sala 2ª del TS, estando en entredicho un derecho fundamental como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del articulo 24.2 de la Constitución, nos habilita para su examen y decisión correspondiente, permitiendo que con ocasión de un eventual recurso de casación pueda ser examinada desde su impugnación como infracción legal la concurrencia o no de dicha atenuante.

2. Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. La base argumental del apelante estriba en que desde el auto de procesamiento el 15 de febrero de 2021 hasta el día de la celebración de la vista oral el 10 de abril de 2024 no se ha practicado diligencia de investigación alguna, lo que traducido procesalmente significaría que el procedimiento ha estado paralizado durante este periodo, lo cual no es del todo asi.

Basta observar simplemente la tramitación procesal del sumario para percatarse que desde que se recibe el sumario en la Sala de instancia el 14 de junio de 2021 continúan todos los tramites posteriores, dictándose auto de confirmación de conclusión de sumario y apertura de juicio oral de fecha 30 de setiembre de 2021, iniciándose posteriormente el trámite de calificación de los hechos por las partes que concluyó con el escrito de la defensa el 27 de octubre de 2021, dictándose a continuación el auto de admisión de pruebas en fecha 17 de enero de 2022 y al mismo tiempo la diligencia de ordenación con señalamiento del juicio oral siendo la fecha de inicio el 18 de mayo de 2022, procediéndose a continuación a efectuar las citaciones para la celebración del juicio oral, produciéndose la particularidad que siendo localizada la testigo Samantha en Bélgica y acordándose su declaración por videoconferencia no fue posible llevar a cabo las diligencias oportunas para su practica y se suspendió el juicio oral mediante providencia de 4 de mayo de 2022.

Mediante diligencia de ordenación de 29 de setiembre de 2022 se vuelve de nuevo a señalar el juicio oral con fecha 14 de diciembre de 2022, volviendo nuevamente a practicarse las citaciones oportunas a acusado, testigos y peritos, pero cuando fueron a citar a Samantha en Bélgica esta ya no se hallaba en la dirección anterior, informando Eurojust que las autoridades de Bélgica no habían podido localizarla porque no consta en los registros de Bélgica desde octubre, por lo que no tiene domicilio conocido, según se refleja en la diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2022.

Ante esta situación, mediante providencia de 15 de noviembre de 2022 se ordena proceder a la averiguación de su paradero por la Interpol a efectos de la citación a juicio, pero, según la providencia de 5 de diciembre de 2022, ante la imposibilidad de hallar y citar a la testigo según la comunicación recibida de la Policía Judicial de la contestación efectuada por Interpol se suspendió nuevamente dicho señalamiento.

Siendo ya definitiva la no localización de Samantha se procedió mediante diligencia de ordenación de 30 de enero de 2014 a señalar nueva fecha de juicio el día 10 de abril de 2024, procediéndose posteriormente a las citaciones oportunas.

De este iter procesal se puede deducir que durante ese periodo anterior a la celebración del juicio oral se estuvieron practicando las diligencias oportunas para la celebración del juicio oral hasta en 3 etapas diferentes siendo ya la tercera etapa la definitiva después de que se hubiese constatado la imposibilidad de localizar a Samantha, existiendo una evidente paralización del procedimiento desde la providencia de 5 de diciembre de 2022 en que se suspendió el segundo señalamiento hasta la diligencia de ordenación de 30 de enero de 2024 en que se vuelve a señalar por última vez fijando como fecha el 10 de abril de 2024.

No obstante, aun admitiendo que hubo una dilación indebida durante 1 año y casi 2 meses, hay que tener en cuenta que este plazo no sería suficiente para estimar la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada porque según la STS 512/2024, de 31 de mayo ( ROJ:STS 3121/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3121 )<la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado,superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La STS 760/2015, de 3 de diciembre ,estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 ,rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio ,no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada. La STS 739/2016, de 5 de octubre ,rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses. Y la sentencia de 379/2019, de 23 de julio ,la apreció en el supuesto de duración del procedimiento por tiempo superior a 10 años, con una paralización de un año.

En la STS 668/2016, de 21 de julio ,ya citada, dijimos que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)". >>

En este caso las actuaciones fueron iniciadas mediante auto de 1 de julio de 2020 en forma de diligencias previas núm. 702/2020 por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao a las que posteriormente se acumularon las diligencias previas núm. 730/20 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao, transformándose en Sumario Ordinario mediante auto de 24 de setiembre de 2020, dictándose auto de procesamiento contra el encausado con fecha 15 de febrero de 2021, recibiéndole a continuación la declaración indagatoria el 11 de marzo de 2021, habiéndose celebrado finalmente el juicio oral en fecha 10 de abril de 2024, por lo que si la atenuante de dilaciones indebidas debidamente solicitada -y no lo fue- si hubiese sido apreciada nunca lo hubiera sido con el carácter de muy cualificada como se pretende por el apelante porque no hay afectación personal en el encausado por el retraso que se hubiese producido y desde luego la duración del proceso no ha llegado a ese periodo de 8 años que jurisprudencialmente sirve de parámetro de medición de la dilación.

3. La tardanza en la celebración del juicio y sus efectos en la determinación de la pena.

En último termino, debemos intuir que el planteamiento efectuado por el apelante de que se aprecie una atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada- que hemos descartado- se puede deber a que, a pesar de que nunca se solicitó su apreciación por la defensa del encausado, sin embargo, resultaba evidente para la Sala de instancia que tal dilación se había producido y tuvo en cuenta esa tardanza en la celebración de la vista oral por causa imputable a la afirmada víctima y no al acusado y junto con la edad del acusado -18 años- y su condición de vulnerable impuso la pena en la extensión mínima legal de 4 años, aludiendo incluso a que ese reproche penal era bastante aunque también le parecía excesivo dadaslas circunstancias del caso que fue fundamentando, lo que, no obstante, no es razón alguna para la apreciación de la cualificación pretendida ahora por el apelante.

En consecuencia, tampoco este motivo de impugnación puede prosperar.

CUARTO. - VULNERACIÓN (SIC) DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y DEL ARTÍCULO 730 LECRIM .

4.1.Por último, la apelante estima que se ha vulnerado tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho a un proceso público con todas las garantías - artículo 24.1 y 2 de la Constitución- al haberse vulnerado el principio de contradicción respecto a la declaración testifical de la denunciante al no haber declarado en el plenario para someterse a las preguntas y valoraciones de las partes, máxime cuando la sentencia se basa en su declaración inicial.

Además, esa declaración inicial no se realizó como prueba preconstituida por lo que no garantiza el principio de contradicción y supone paralelamente una limitación del derecho de defensa con resultado de indefensión material, conforme al artículo 730 LECrim, que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes si intervinieron en el juicio.

No era posible condenar sobre la base de unas pruebas que no han sido introducidas como prueba de cargo en el juicio oral.

4.2.La STS 24/2023, de 25 de enero ( ROJ:STS 256/2023 - ECLI:ES:TS:2023:256 )nos especifica las condiciones en que es válida la declaración sumarial del testigo al que resulte imposible por causas sobrevenidas recibirle declaración en la vista oral, resultando necesario utilizar las posibilidades previstas en el artículo 730 LECrim.

Señala dicha sentencia que << El art. 730 LECRIM es un supuesto de "imposibilidad relativa" de comparecer el testigo al juicio oral.

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 529/2018 de 31 Oct. 2019, Rec. 1655/2018 se añadió que:

"La posibilidad excepcional que arbitra el artículo 730 de la LECrim no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad, por lo que es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad de reproducir la declaración en el juicio, como sucedeen los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables.

Y sobre la situación de imposibilidad esta Sala precisó en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre que dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece un trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial), como otros de imposibilidad relativa.

A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas."

Esta última referencia es trascendente por cuanto:

1.- La vía del art. 730 LECRIM es una fórmula legal de imposibilidad relativa de comparecer el testigo al juicio oral.

2.- No se le ha localizado tras gestiones razonables tendentes al objetivo de que sean localizados.

3.- No puede pretenderse una especie de "eternización" en la localización de un testigo, o que se realice la búsqueda por todos los cuerpos operativos.

4.- No puede al abrigo de la no localización de un testigo fijar una "encubierta" imposibilidad de celebración de un juicio oral, sobre todo esto ocurre con más importancia en causas con preso.

5.- No cabe admitir la dilación indebida en la celebración del juicio y admitir causas de suspensión sin articular la indefensión material y la trascendencia exacta explicativa y racional de que la no suspensión del juicio causa esa indefensión material, que no formal.

6.- La suspensión del juicio también lo es por causas fundadas y excepcionales.

7.- Lo que hay que evaluar es si esas fueron las gestiones realizadas como las posibles y si no dieron resultado positivo no ha lugar a suspender el juicio para entrar en la hipótesis de si se le encontrará, o no.

Además, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigenciasque el Tribunal Constitucional en sentencias como las de SSTC 80/2003, de 28 de abril , F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c) y STC 134/2019, de 12 de diciembre , viene estableciendo en los siguientes términos:

a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral;

b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia;

c) Se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarantey

d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim , o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador.

Ademá destaca la doctrina con acierto que el alcance de cuanto autoriza el art. 730 bascula en torno a las "causas independientes" que se traduzcan en imposibilidad de comparecencia o de muy difícil reproducción. En consecuencia, la mera incomparecencia del testigo no es causa suficiente para el despliegue de tal incidencia sino que, al contrario, causa legal para interesar la suspensión del juicio (art. 746.3.º). Cuestión distinta es que se encuentre en ignorado paradero y al respecto decía la STS de 10 de enero de 2000 que "los supuestos de imposibilidad o dificultad de reproducir la prueba sumarial son encajables los casos de falta de localización del testigo, si se agotaron las gestiones para su búsqueda y citación. Esta jurisprudencia, manifestada, entre otras, en las sentencias de 5.12.90 , 11.3.91 y 12.4.91 , tiene su apoyo en la doctrina expuesta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 19.2.91 dictada en el caso Isgró ".>>

En este caso, se tiene constancia que fue imposible la localización de la testigo porque tras un primer señalamiento para la vista oral el día 18 de mayo de 2022, habiendo sido localizada en Bélgica y previéndose su declaración mediante videoconferencia, no fue posible llevar a cabo la misma porque no pudieron practicarse todas las diligencias oportunas al respecto, intentándose un segundo señalamiento para el día 14 de diciembre de 2022, pero en esta ocasión ya no se encontraba en Bélgica, acordándose su búsqueda a través de la Interpol en fecha 15 de noviembre de 2022, no siendo posible su localización por lo que se acordó un tercer señalamiento para el 10 de abril de 2024.

Ante esta situación, al amparo del artículo 730.1 LECrim dando así efectividad al principio de contradicción de las partes, se reprodujo en la vista oral la declaración grabada de Samantha que se había efectuado en fase de instrucción, con todas las garantías procesales, habiéndose respetado la contradicción entre las partes al haber asistido no solo el Ministerio Fiscal sino también el letrado de la víctima y la letrada de la defensa.

No obstante, este tribunal no es ajeno a la circunstancia de que tal declaración en fase de instrucción no se había preconstituido para ser reproducida en la vista oral y en este orden estaríamos en presencia de una prueba preconstituida impropia, lo que no obsta a su eficacia como ya hemos señalado.

Pero también resulta lógico concluir que la contradicción que se hizo efectiva en la declaración sumarial o instructora no puede ser de la misma intensidad que la que podría efectuarse en la vista oral una vez que existe una acusación ya debidamente formalizada a través de las conclusiones provisionales y también que, aun reproduciéndose la declaración grabada, las posibilidades de defensa del acusado no son iguales que si la defensa del acusado hubiese podido interrogar personalmente a la afirmada víctima.

A este respecto, tenemos que traer a colación la fundamental doctrina establecida por la STEDH de 19 de febrero de 2013, caso Gani contra España ( ROJ:STEDH 9/2013 )sobre el derecho a interrogar a los testigos de cargo-los que declaran contra el acusado- que es un derecho reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto del cual se remarca que es <> (& 36)

También se indica que << Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados.Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento(ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el artículo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001 - II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC], nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).>> (&38)

La cuestión se centra en determinar si se respetan los derechos del acusado cuando estamos en presencia de testigos anónimos, testigos ausentes - por fallecimiento, no localización o por rechazo a comparecer ante el tribunal por miedo o por cualquier otra razón-y testigos que invocan su privilegio de no incriminarse a si mismos y en todos estos supuestos el TEDH ha examinado el procedimiento en su conjunto desde la perspectiva de la equidad para determinar si los derechos del acusado han sido o no restringidos de forma inaceptable, analizando la importancia de la prueba no practicada y en concreto << si la prueba no practicada constituye la única o prueba decisivacontra el demandante (ver, por ejemplo, Kornev y Karpenko c. Ucrania, nº 17444/04, §§ 54-57, 21 de octubre de 2010; Caka c. Albania, nº 44023/02, §§ 112- 16, 8 de diciembre de 2009; Guilloury c. Francia, nº 62236/00, §§ 57-62, 22 de junio de 2006; Lucà, antes citado, §§ 40-43; y Vidgen, antes citado, §§ 45-46), como de las medidas de contrapeso tomadas por las autoridades judiciales para compensar las desventajas con las que la defensa ha tenido que trabajar (ver Doorson, antes citado, §§ 73-76; S.N. c.Suecia, antes citado, §§ 49-53; V.D. c. Rumanía, nº 7078/02, §§ 113-115, 16 de febrero de 2010; y, más recientemente, Al-Khawaja y Tahery, antes citado, §§ 147 y 153-65, y Vidgen, antes citado, § 47).>> (& 41)

<<...El TEDH ha considerado por tanto que, cuando una condena está basada únicamente o de manera decisiva en una prueba aportada por testigos ausentes que no han estado disponibles para el interrogatorio contradictorio por parte de la defensa, la admisibilidad como prueba de aquellas declaraciones referenciales no resultan, automáticamente, en una vulneración del artículo 6 § 1. En esos casos, sin embargo, el TEDH puede someter al procedimiento al más minucioso escrutinio. Debido a los riesgos que entraña la admisión de este tipo de prueba, la inclusión de sólidas garantías procedimentales sería un factor muy relevante en su valoración.

La cuestión esencial en cada supuesto es determinar si concurren suficientes elementos probatorios, incluyendo medidas que permitan una justa y ponderada comprobación de la fiabilidad de esa prueba.Ello permitiría que se dictara una condena basada en tal evidencia solamente en el caso de que fuera suficientemente fiable,dada su importancia. (ibidem § 147)>> (&42)

En este caso, y procediendo al examen de la prueba decisiva que viene constituida por la declaración de la victima en las condiciones de contradicción que ya se han analizado, resulta trascendental comprobar con mayor rigurosidad su fiabilidad, con especial significación en el aspecto relativo a la coherencia externa de la versión de la afirmada victima en cuanto que existan elementos objetivos que corroboren dicha versión, teniendo en cuenta que su ausencia en la vista oral privó a la Sala de instancia de valorar la persistencia en la incriminación.

Sobre este particular la misma Sala de instancia hizo mención especial a que existían "intensos datos objetivos que corroboran la falta de consentimiento" y que los concretó en los mensajes de móvil y en la revelación inmediata de los hechos por parte de la victima al personal del centro de acogida donde se realizaron los hechos imputados.

Debemos concluir consecuentemente que la declaración de la victima fue introducida en la vista oral a través de su reproducción en la sesión del juicio oral al amparo del artículo 730 LECrim haciendo efectivo el principio de contradicción y que, además, el eventual déficit que pudo existir de dicha garantía procesal no es suficiente para descartar la validez de tan decisiva prueba en cuanto que dicha declaración fue examinada conforme a las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos para otorgarle plena fiabilidad dada su corroboración objetiva.

En consecuencia, tampoco este motivo de impugnación puede prosperar.

QUINTO. - COSTAS.

Al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.