Sentencia Penal 24/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 148/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurren en apelación, ambos condenados, la sentencia de esta clase que les impone las penas ya reseñadas anteriormente, recursos que, al ser parcialmente similares, como veremos, nos permite, para evitar reiteraciones, efectuar una resolución parcialmente coincidente en aquellos extremos.

Los recursos son impugnados por el Ministerio fiscal. acusación particular, y acusación popular los cuales solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: SOBRE EL QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES

2.1 DECLARACION DE LA VICTIMA EN EL JUICIO

Ambas partes recurrentes consideran insuficiente la forma de incorporar al juicio la declaración de la víctima, que contaba de 10 a 14 años durante los hechos, y 17 años en el momento del juicio, toda vez que dicha declaración se incorpora mediante el visionado de la prueba preconstituida practicada durante la fase de instrucción, cuando debería haber sido citada y comparecer en plenario como solicitaron.

Entienden que, contando la víctima 17 años en dicho momento, debió ser citada y prestar declaración en el plenario y así permitir la contradicción también en dicho momento, sin que conste informe pericial de riesgo psíquico que justifique tal decisión.

Reitera el argumento el recurso de Carlos Jesús, que igualmente argumenta la mutilación del derecho de defensa, lo que se hace especialmente grave ante la carencia de elementos de corroboración, siendo tal declaración de la víctima la prueba sobre la que se sostiene la condena.

En relación con el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recuerda que tales supuestos se refieren a personas menores de 14 años o con discapacidad necesitadas de especial protección.

Esta Sala ya ha resuelto tal alegación con ocasión del auto denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia en el que señalábamos:

"SEGUNDO: DECLARACION DE LA VICTIMA MENOR

Considera la recurrente insuficiente la prueba pre-constituida, pero hay que recordar que se trata de una víctima que, aunque en el momento del juicio oral era mayor de 14 años, sufrió secuelas como consecuencia de los hechos enjuiciados, habiéndose dictaminado por la oficina de atención a la víctima la necesidad de evitar la reiteración de declaraciones, para no provocar una indeseable victimización secundaria. Este criterio viene refrendado incluso para víctimas mayores de edad en el momento del juicio por la sentencia del Tribunal Supremo 281/2024 de 21 de marzo .

Ha de recordarse que la prueba pre constituida se practicó con todas las garantías, y preservando el derecho de contradicción, pudiendo ser interrogado la víctima por las defensas.

En definitiva, el juicio de ponderación entre la integridad del menor; el principio de su interés superior ( artículo dos de la Ley Orgánica 1/ 1996 ), y las indeseables consecuencias de la victimización secundaria, frente al derecho de defensa, se ha efectuado de forma correcta por la sala de instancia, por lo que no concurren méritos para la rectificación del criterio de la validez de la prueba preconstituida que ha sido reproducida en el juicio oral."

No se desconoce lo razonable petición de los recurrentes, pero, en el difícil equilibrio entre los intereses contrapuestos de protección de la víctima menor y derecho de defensa, se ha decantado la sala de instancia y así lo avala esta Sala de apelación, por la solución efectuada, teniendo en cuenta el grave daño causado la menor por su propia madre que la prostituía con personas de avanzada edad, con el tremendo impacto emocional que ello supuso a una niña de 10 años en el momento del inicio de los hechos, prolongándose dicha macabra actividad durante varios años posteriores. Tal daño se pone de manifiesto, de forma muy evidente, al visionar el video de la prueba pre constituida.

Por otra parte, la prueba así practicada respeta el derecho de defensa y la contradicción, pues las partes pudieron efectuar en dicho momento, temporalmente más cercano a los hechos, cuantas preguntas tuvieron por conveniente y, además, existe un informe de la oficina de atención a la víctima en la que se desaconseja la declaración en el juicio para evitar un daño mayor.

Finalmente, nuestra decisión encuentra apoyo jurisprudencial, en un supuesto en el que la víctima era, incluso, ya mayor de edad en el momento del juicio.

Nos referimos a la STS (2ª) 281/2024 de 21 de Marzo

"Como expresábamos en la sentencia núm. 507/2023 de 28 de junio , "Con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3). (...)

En el mismo sentido la STS 979/2021, de 15 de diciembre explica que "en principio, la declaración de los menores victimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim ). (...)".

También en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero decíamos que "este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada , de 17 de diciembre de 1.998 , y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia "). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi , ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 LECrim con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación".

Ambas sentencias, la de instancia y la de apelación no desconocen esta doctrina, sino que parten de ella.

La discrepancia surge cuando se trata de determinar si la ausencia de la testigo Caridad. en el acto del juicio estuvo debidamente justificada, atendiendo a las circunstancias que en ella concurrían, y si estas tenían la suficiente entidad para considerar su comparecencia como un caso de imposibilidad que posibilitara proceder como señala el art. 730 LECrim .

La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida.

Ahora bien, el art. 703 bis LECrim , introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado.

Dispone este artículo:

"Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a "una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas.

Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim ), de conformidad con el artículo 730.2 LECrim .

Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio ; 881/2022, de 8 de noviembre ; 886/2022, de 10 de noviembre ; 482/2022, de 18 de mayo ; 465/2022, de 12 de mayo , 579/2019, de 26 de noviembre ; 132/2018, de 20 de marzo ).

En nuestro caso, no hay duda de que la prueba preconstituida reunía todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECrim . Ello, además, no ha sido cuestionado por las partes

Como sostiene el recurrente, nos encontramos ante una persona mayor de edad en el momento de la celebración del juicio oral. Pero esta circunstancia por sí sola no puede determinar, sin más consideración, que aquella deba prestar declaración en el plenario.

....

Por ello la declaración de la víctima así prestada es prueba válida y con eficacia probatoria que fue valorada por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas a su presencia, como son las testificales y periciales que la corroboran."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.2 TOMA DE MANIFESTACIONES AUTOINCULPATORIAS SIN ASISTENCIA LETRADA

Denuncia el recurrente, como ya hizo en el juicio, que el acusado señor Dionisio "reconoció" los hechos en el vehículo policial, sin presencia de abogado, ni lectura de derechos, por lo que debieron ser excluidas tales manifestaciones.

No es necesario demasiado esfuerzo argumentativo para rechazar el motivo, ya que la sentencia apelada explícita, sin género de dudas, que las posibles manifestaciones auto inculpatorias de uno de los coacusados, no se tienen en cuenta para formar la convicción.

En efecto, la sentencia señala:

"Tales manifestaciones espontáneas del acusado sin embargo no pueden ser tomadas en consideración como prueba incriminatoria en la medida de que no se trata de una manifestación puntual sobre un aspecto relacionado con su relación con la menor, sino de una verdadera declaración auto incriminatorias realizadas sin presencia del letrado, ni previa lectura de derechos e información sobre los hechos que se le atribuyen en tal momento."

Y mas adelante:

"No concurren en el presente caso los presupuestos para emitir virtualidad incriminatoria a lo manifestado por el procesado a los agentes, pues, aparte de las dudas sobre la espontaneidad del relato, no estamos tampoco ante la aportación de datos objetivos propiamente dichos y no se trata de una manifestación meramente incidental, realizada a presencia de los agentes, lo cual obviamente no impide que los hechos vengan corroborados a través de otras pruebas legítimas, idóneas y suficientes, a juicio de la sala, para acreditar los hechos."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO: ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA

Ambos recursos inciden en su argumentación apelativa que se ha incurrido en error en la valoración probatoria.

En síntesis, se viene a señalar la insuficiencia de la declaración de la víctima, teniendo en cuenta, además, la testifical contradictoria de la testigo Magdalena. También se pone el énfasis en la ausencia de corroboraciones periféricas, pues no existe prueba biológica ni forense que vincule a los acusados con actos sexuales, no se acreditan las entregas de dinero, y los recorridos policiales con la menor solo demuestran conocimiento de lugares públicos, pero no la comisión de ilícitos; siendo poco creíble que no consten controles médicos, ni quejas escolares durante casi 6 años. Y, finalmente se apoya en su particular análisis de la declaración de la víctima.

Al alegarse error en la valoración probatoria resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala:

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba, ciertamente convincente a la hora de acreditar los hechos.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta de un arsenal probatorio ciertamente contundente, en el que destaca la declaración de la víctima, de la que se ha acreditado su apego a la madre, extremo que se compadece mal con la tacha de que concurre incredibilidad subjetiva, pues la menor estaba preocupada por lo que le pudiese ocurrir a su madre como consecuencia de la denuncia( como así declara la madrina de la menor ), y dicha prueba, ciertamente convincente y sustancial, viene avalada por las declaraciones testificales de la madrina de la menor; la educadora del centro DIRECCION005, Dª Camino, tutora de la menor, que fue la primera persona a la que relató lo ocurrido, así como la de los agentes que efectúan la investigación y los informes de las psicólogos forenses del equipo psicosocial del IMELGA que valoran la credibilidad de su relato, sin que el testimonio de la testigo de la defensa Magdalena pueda tener virtualidad enervatoria por los motivos reseñados en la sentencia de instancia.

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

CUARTO: PRESUNCION DE INOCENCIA

Ambos recursos coinciden también en denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sobre la denuncia referida de vulneración del principio de presunción de inocencia, nos recuerda la no muy lejana sentencia 788/2022, de 28 de septiembre, lo ya dicho por el Tribunal Constitucional en su sentencia 205/2998, de 26 de octubre, cuando distinguía entre la valoración de la prueba cuando erróneamente había tenido lugar y la propia presunción de inocencia, descartando que correspondiera al Tribunal Constitucional y por tanto al ámbito de la presunción de inocencia la revisión de la valoración y apreciación de las pruebas por cuanto la función de salvaguarda de la presunción de inocencia se limitaba a la constatación de la existencia de prueba de los hechos objeto de condena así como de la participación del condenado en los mismos. La sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando " ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante " cuando su contenido es netamente incriminatorio". Como complemento de lo anterior, el juicio de autoría debe construirse de manera lógica y coherente, con un grado de certeza que vaya más allá de toda duda razonable. Especialmente relevante en orden al análisis del motivo expuesto por la defensa es el contenido de la sentencia 785/2022, de 23 de septiembre, que viene a indicar que no basta, para que se entienda conculcada la presunción de inocencia, la presentación de otra hipótesis alternativa fáctica a menos que la acogida por el tribunal a quo provenga de una inferencia que sea tan abierta o ilógica que realmente sea ajeno a la razón dar por probada una conclusión y no otras. En tal sentido, la sentencia que se menciona alude a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma que se vulnera el principio de presunción de inocencia cuando « la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3). La sentencia 783/2022, de 22 de septiembre, nos dice que «No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el íter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer».

Abundando en lo anterior, tanto el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, indican que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión, reiteramos, se proyecta sobre la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que sí sería materia propia de la alegación atinente al error en la valoración de la prueba. Por tanto, se limita a verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que «se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos».En igual sentido la más reciente sentencia de 24 de marzo de 2021, con cita de las 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008 de 5 de febrero, ubica la valoración de las pruebas en el tribunal de instancia, reduciendo el análisis de la presunción de inocencia a la comprobación de si la condena se apoya en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada de conformidad con los principios rectores del proceso penal, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción para, finalmente, determinar si el razonamiento que se contiene en la motivación de la sentencia no infringe básicos postulados de la lógica y de la experiencia.

Pues bien, la prueba practicada tiene un indudable valor para alcanzar la convicción, más allá de toda duda razonable, pues la víctima, en la que no concurre ningún ánimo espurio, relata de forma convincente, lo acaecido a lo largo de varios años con su madre y las personas a las que les ofrecía tan macabro servicio, un relato que mantiene desde que se lo cuenta en primer lugar a la educadora y luego a su madrina, y ya después reitera durante la investigación, y que viene corroborado por el estado padecido por la menor cuando decide contar lo ocurrido, ya mayor de 14 años, tanto a la educadora, como a la madrina. Además, tal relato es considerado creíble por los psicólogos forenses y por los agentes policiales que efectuaron la citada investigación.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO: AUSENCIA DE MOTIVACION

El recurso de Carlos Jesús plantea también la tesis de la falta de motivación.

Recuerda el AUTO 2913/2024 de 29 de Febrero

"Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

Hemos de recordar que "el deber de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas). Justificación que, como hemos advertido y así lo estimó el Tribunal de apelación, en el caso concreto, fue satisfecha por la Sala de instancia de forma bastante.

Por otra parte, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que "una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo con base en una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados" ( STS 1304/2011, de 30 de noviembre ).

La sentencia explica de forma ejemplar el iter discursivo que conduce a su convencimiento, no dejando de analizar ningún medio de prueba, y su lectura permite inferir nítidamente los motivos de la conclusión condenatoria. En efecto, se van analizando todas y cada una de las pruebas, y su capacidad para alcanzar convicción, ponderando además la interacción de unas con otras.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO: INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL

En el recurso de Adela se denuncia la aplicación indebida del concurso ideal ( artículos 74 y 77 del Código Penal) , al acumular indebidamente el delito de agresión sexual continuada ( artículo 181 el Código Penal) y el de prostitución infantil ( artículo 188 CP) , cuando los hechos descritos revelarían, en el peor de los casos, un solo delito continuado de abuso con prevalimiento. Además, se alega desproporción punitiva, incluso manteniendo la condena, al ignorar la regla de determinación de pena única en delitos continuados

La sentencia analiza las conductas de los acusados y las califica como un delito continuado de agresión sexual, en concurso ideal con un delito continuado de prostitución infantil.

El recurrente solicita que se aplique un solo delito continuado de abuso con prevalimiento, sin que concurra un ánimo lucrativo, pero no argumenta en qué medida la sentencia yerra en su calificación.

No puede acogerse el motivo pues, pues con independencia de la orfandad argumentativa, estamos ante dos tipos delictivos que protegen bienes jurídicos diferentes, y respecto de los cuales el propio Código Penal excluye concurso de normas.

En efecto, el artículo 188.5 del Código Penal señala:

"Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección."

A partir de este punto, es claro que se trata de una conducta reiterada durante varios años, siendo evidente la continuidad delictiva, así como el carácter instrumental de un delito respecto al otro, por lo que la relación concursal en su modalidad ideal está correctamente aplicada, y no hay motivo para su modificación.

Tampoco se explica en qué medida ha de considerarse que existe una desproporción punitiva o se produce una incorrecta aplicación de la penalidad en los delitos continuados

El motivo en consecuencia se desestima.

SEPTIMO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal, las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurren en apelación, ambos condenados, la sentencia de esta clase que les impone las penas ya reseñadas anteriormente, recursos que, al ser parcialmente similares, como veremos, nos permite, para evitar reiteraciones, efectuar una resolución parcialmente coincidente en aquellos extremos.

Los recursos son impugnados por el Ministerio fiscal. acusación particular, y acusación popular los cuales solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: SOBRE EL QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES

2.1 DECLARACION DE LA VICTIMA EN EL JUICIO

Ambas partes recurrentes consideran insuficiente la forma de incorporar al juicio la declaración de la víctima, que contaba de 10 a 14 años durante los hechos, y 17 años en el momento del juicio, toda vez que dicha declaración se incorpora mediante el visionado de la prueba preconstituida practicada durante la fase de instrucción, cuando debería haber sido citada y comparecer en plenario como solicitaron.

Entienden que, contando la víctima 17 años en dicho momento, debió ser citada y prestar declaración en el plenario y así permitir la contradicción también en dicho momento, sin que conste informe pericial de riesgo psíquico que justifique tal decisión.

Reitera el argumento el recurso de Carlos Jesús, que igualmente argumenta la mutilación del derecho de defensa, lo que se hace especialmente grave ante la carencia de elementos de corroboración, siendo tal declaración de la víctima la prueba sobre la que se sostiene la condena.

En relación con el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recuerda que tales supuestos se refieren a personas menores de 14 años o con discapacidad necesitadas de especial protección.

Esta Sala ya ha resuelto tal alegación con ocasión del auto denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia en el que señalábamos:

"SEGUNDO: DECLARACION DE LA VICTIMA MENOR

Considera la recurrente insuficiente la prueba pre-constituida, pero hay que recordar que se trata de una víctima que, aunque en el momento del juicio oral era mayor de 14 años, sufrió secuelas como consecuencia de los hechos enjuiciados, habiéndose dictaminado por la oficina de atención a la víctima la necesidad de evitar la reiteración de declaraciones, para no provocar una indeseable victimización secundaria. Este criterio viene refrendado incluso para víctimas mayores de edad en el momento del juicio por la sentencia del Tribunal Supremo 281/2024 de 21 de marzo .

Ha de recordarse que la prueba pre constituida se practicó con todas las garantías, y preservando el derecho de contradicción, pudiendo ser interrogado la víctima por las defensas.

En definitiva, el juicio de ponderación entre la integridad del menor; el principio de su interés superior ( artículo dos de la Ley Orgánica 1/ 1996 ), y las indeseables consecuencias de la victimización secundaria, frente al derecho de defensa, se ha efectuado de forma correcta por la sala de instancia, por lo que no concurren méritos para la rectificación del criterio de la validez de la prueba preconstituida que ha sido reproducida en el juicio oral."

No se desconoce lo razonable petición de los recurrentes, pero, en el difícil equilibrio entre los intereses contrapuestos de protección de la víctima menor y derecho de defensa, se ha decantado la sala de instancia y así lo avala esta Sala de apelación, por la solución efectuada, teniendo en cuenta el grave daño causado la menor por su propia madre que la prostituía con personas de avanzada edad, con el tremendo impacto emocional que ello supuso a una niña de 10 años en el momento del inicio de los hechos, prolongándose dicha macabra actividad durante varios años posteriores. Tal daño se pone de manifiesto, de forma muy evidente, al visionar el video de la prueba pre constituida.

Por otra parte, la prueba así practicada respeta el derecho de defensa y la contradicción, pues las partes pudieron efectuar en dicho momento, temporalmente más cercano a los hechos, cuantas preguntas tuvieron por conveniente y, además, existe un informe de la oficina de atención a la víctima en la que se desaconseja la declaración en el juicio para evitar un daño mayor.

Finalmente, nuestra decisión encuentra apoyo jurisprudencial, en un supuesto en el que la víctima era, incluso, ya mayor de edad en el momento del juicio.

Nos referimos a la STS (2ª) 281/2024 de 21 de Marzo

"Como expresábamos en la sentencia núm. 507/2023 de 28 de junio , "Con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3). (...)

En el mismo sentido la STS 979/2021, de 15 de diciembre explica que "en principio, la declaración de los menores victimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim ). (...)".

También en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero decíamos que "este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada , de 17 de diciembre de 1.998 , y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia "). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi , ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 LECrim con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación".

Ambas sentencias, la de instancia y la de apelación no desconocen esta doctrina, sino que parten de ella.

La discrepancia surge cuando se trata de determinar si la ausencia de la testigo Caridad. en el acto del juicio estuvo debidamente justificada, atendiendo a las circunstancias que en ella concurrían, y si estas tenían la suficiente entidad para considerar su comparecencia como un caso de imposibilidad que posibilitara proceder como señala el art. 730 LECrim .

La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida.

Ahora bien, el art. 703 bis LECrim , introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado.

Dispone este artículo:

"Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a "una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas.

Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim ), de conformidad con el artículo 730.2 LECrim .

Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio ; 881/2022, de 8 de noviembre ; 886/2022, de 10 de noviembre ; 482/2022, de 18 de mayo ; 465/2022, de 12 de mayo , 579/2019, de 26 de noviembre ; 132/2018, de 20 de marzo ).

En nuestro caso, no hay duda de que la prueba preconstituida reunía todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECrim . Ello, además, no ha sido cuestionado por las partes

Como sostiene el recurrente, nos encontramos ante una persona mayor de edad en el momento de la celebración del juicio oral. Pero esta circunstancia por sí sola no puede determinar, sin más consideración, que aquella deba prestar declaración en el plenario.

....

Por ello la declaración de la víctima así prestada es prueba válida y con eficacia probatoria que fue valorada por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas a su presencia, como son las testificales y periciales que la corroboran."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.2 TOMA DE MANIFESTACIONES AUTOINCULPATORIAS SIN ASISTENCIA LETRADA

Denuncia el recurrente, como ya hizo en el juicio, que el acusado señor Dionisio "reconoció" los hechos en el vehículo policial, sin presencia de abogado, ni lectura de derechos, por lo que debieron ser excluidas tales manifestaciones.

No es necesario demasiado esfuerzo argumentativo para rechazar el motivo, ya que la sentencia apelada explícita, sin género de dudas, que las posibles manifestaciones auto inculpatorias de uno de los coacusados, no se tienen en cuenta para formar la convicción.

En efecto, la sentencia señala:

"Tales manifestaciones espontáneas del acusado sin embargo no pueden ser tomadas en consideración como prueba incriminatoria en la medida de que no se trata de una manifestación puntual sobre un aspecto relacionado con su relación con la menor, sino de una verdadera declaración auto incriminatorias realizadas sin presencia del letrado, ni previa lectura de derechos e información sobre los hechos que se le atribuyen en tal momento."

Y mas adelante:

"No concurren en el presente caso los presupuestos para emitir virtualidad incriminatoria a lo manifestado por el procesado a los agentes, pues, aparte de las dudas sobre la espontaneidad del relato, no estamos tampoco ante la aportación de datos objetivos propiamente dichos y no se trata de una manifestación meramente incidental, realizada a presencia de los agentes, lo cual obviamente no impide que los hechos vengan corroborados a través de otras pruebas legítimas, idóneas y suficientes, a juicio de la sala, para acreditar los hechos."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO: ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA

Ambos recursos inciden en su argumentación apelativa que se ha incurrido en error en la valoración probatoria.

En síntesis, se viene a señalar la insuficiencia de la declaración de la víctima, teniendo en cuenta, además, la testifical contradictoria de la testigo Magdalena. También se pone el énfasis en la ausencia de corroboraciones periféricas, pues no existe prueba biológica ni forense que vincule a los acusados con actos sexuales, no se acreditan las entregas de dinero, y los recorridos policiales con la menor solo demuestran conocimiento de lugares públicos, pero no la comisión de ilícitos; siendo poco creíble que no consten controles médicos, ni quejas escolares durante casi 6 años. Y, finalmente se apoya en su particular análisis de la declaración de la víctima.

Al alegarse error en la valoración probatoria resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala:

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba, ciertamente convincente a la hora de acreditar los hechos.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta de un arsenal probatorio ciertamente contundente, en el que destaca la declaración de la víctima, de la que se ha acreditado su apego a la madre, extremo que se compadece mal con la tacha de que concurre incredibilidad subjetiva, pues la menor estaba preocupada por lo que le pudiese ocurrir a su madre como consecuencia de la denuncia( como así declara la madrina de la menor ), y dicha prueba, ciertamente convincente y sustancial, viene avalada por las declaraciones testificales de la madrina de la menor; la educadora del centro DIRECCION005, Dª Camino, tutora de la menor, que fue la primera persona a la que relató lo ocurrido, así como la de los agentes que efectúan la investigación y los informes de las psicólogos forenses del equipo psicosocial del IMELGA que valoran la credibilidad de su relato, sin que el testimonio de la testigo de la defensa Magdalena pueda tener virtualidad enervatoria por los motivos reseñados en la sentencia de instancia.

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

CUARTO: PRESUNCION DE INOCENCIA

Ambos recursos coinciden también en denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sobre la denuncia referida de vulneración del principio de presunción de inocencia, nos recuerda la no muy lejana sentencia 788/2022, de 28 de septiembre, lo ya dicho por el Tribunal Constitucional en su sentencia 205/2998, de 26 de octubre, cuando distinguía entre la valoración de la prueba cuando erróneamente había tenido lugar y la propia presunción de inocencia, descartando que correspondiera al Tribunal Constitucional y por tanto al ámbito de la presunción de inocencia la revisión de la valoración y apreciación de las pruebas por cuanto la función de salvaguarda de la presunción de inocencia se limitaba a la constatación de la existencia de prueba de los hechos objeto de condena así como de la participación del condenado en los mismos. La sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando " ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante " cuando su contenido es netamente incriminatorio". Como complemento de lo anterior, el juicio de autoría debe construirse de manera lógica y coherente, con un grado de certeza que vaya más allá de toda duda razonable. Especialmente relevante en orden al análisis del motivo expuesto por la defensa es el contenido de la sentencia 785/2022, de 23 de septiembre, que viene a indicar que no basta, para que se entienda conculcada la presunción de inocencia, la presentación de otra hipótesis alternativa fáctica a menos que la acogida por el tribunal a quo provenga de una inferencia que sea tan abierta o ilógica que realmente sea ajeno a la razón dar por probada una conclusión y no otras. En tal sentido, la sentencia que se menciona alude a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma que se vulnera el principio de presunción de inocencia cuando « la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3). La sentencia 783/2022, de 22 de septiembre, nos dice que «No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el íter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer».

Abundando en lo anterior, tanto el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, indican que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión, reiteramos, se proyecta sobre la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que sí sería materia propia de la alegación atinente al error en la valoración de la prueba. Por tanto, se limita a verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que «se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos».En igual sentido la más reciente sentencia de 24 de marzo de 2021, con cita de las 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008 de 5 de febrero, ubica la valoración de las pruebas en el tribunal de instancia, reduciendo el análisis de la presunción de inocencia a la comprobación de si la condena se apoya en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada de conformidad con los principios rectores del proceso penal, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción para, finalmente, determinar si el razonamiento que se contiene en la motivación de la sentencia no infringe básicos postulados de la lógica y de la experiencia.

Pues bien, la prueba practicada tiene un indudable valor para alcanzar la convicción, más allá de toda duda razonable, pues la víctima, en la que no concurre ningún ánimo espurio, relata de forma convincente, lo acaecido a lo largo de varios años con su madre y las personas a las que les ofrecía tan macabro servicio, un relato que mantiene desde que se lo cuenta en primer lugar a la educadora y luego a su madrina, y ya después reitera durante la investigación, y que viene corroborado por el estado padecido por la menor cuando decide contar lo ocurrido, ya mayor de 14 años, tanto a la educadora, como a la madrina. Además, tal relato es considerado creíble por los psicólogos forenses y por los agentes policiales que efectuaron la citada investigación.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO: AUSENCIA DE MOTIVACION

El recurso de Carlos Jesús plantea también la tesis de la falta de motivación.

Recuerda el AUTO 2913/2024 de 29 de Febrero

"Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

Hemos de recordar que "el deber de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas). Justificación que, como hemos advertido y así lo estimó el Tribunal de apelación, en el caso concreto, fue satisfecha por la Sala de instancia de forma bastante.

Por otra parte, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que "una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo con base en una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados" ( STS 1304/2011, de 30 de noviembre ).

La sentencia explica de forma ejemplar el iter discursivo que conduce a su convencimiento, no dejando de analizar ningún medio de prueba, y su lectura permite inferir nítidamente los motivos de la conclusión condenatoria. En efecto, se van analizando todas y cada una de las pruebas, y su capacidad para alcanzar convicción, ponderando además la interacción de unas con otras.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO: INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL

En el recurso de Adela se denuncia la aplicación indebida del concurso ideal ( artículos 74 y 77 del Código Penal) , al acumular indebidamente el delito de agresión sexual continuada ( artículo 181 el Código Penal) y el de prostitución infantil ( artículo 188 CP) , cuando los hechos descritos revelarían, en el peor de los casos, un solo delito continuado de abuso con prevalimiento. Además, se alega desproporción punitiva, incluso manteniendo la condena, al ignorar la regla de determinación de pena única en delitos continuados

La sentencia analiza las conductas de los acusados y las califica como un delito continuado de agresión sexual, en concurso ideal con un delito continuado de prostitución infantil.

El recurrente solicita que se aplique un solo delito continuado de abuso con prevalimiento, sin que concurra un ánimo lucrativo, pero no argumenta en qué medida la sentencia yerra en su calificación.

No puede acogerse el motivo pues, pues con independencia de la orfandad argumentativa, estamos ante dos tipos delictivos que protegen bienes jurídicos diferentes, y respecto de los cuales el propio Código Penal excluye concurso de normas.

En efecto, el artículo 188.5 del Código Penal señala:

"Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección."

A partir de este punto, es claro que se trata de una conducta reiterada durante varios años, siendo evidente la continuidad delictiva, así como el carácter instrumental de un delito respecto al otro, por lo que la relación concursal en su modalidad ideal está correctamente aplicada, y no hay motivo para su modificación.

Tampoco se explica en qué medida ha de considerarse que existe una desproporción punitiva o se produce una incorrecta aplicación de la penalidad en los delitos continuados

El motivo en consecuencia se desestima.

SEPTIMO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal, las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurren en apelación, ambos condenados, la sentencia de esta clase que les impone las penas ya reseñadas anteriormente, recursos que, al ser parcialmente similares, como veremos, nos permite, para evitar reiteraciones, efectuar una resolución parcialmente coincidente en aquellos extremos.

Los recursos son impugnados por el Ministerio fiscal. acusación particular, y acusación popular los cuales solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: SOBRE EL QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES

2.1 DECLARACION DE LA VICTIMA EN EL JUICIO

Ambas partes recurrentes consideran insuficiente la forma de incorporar al juicio la declaración de la víctima, que contaba de 10 a 14 años durante los hechos, y 17 años en el momento del juicio, toda vez que dicha declaración se incorpora mediante el visionado de la prueba preconstituida practicada durante la fase de instrucción, cuando debería haber sido citada y comparecer en plenario como solicitaron.

Entienden que, contando la víctima 17 años en dicho momento, debió ser citada y prestar declaración en el plenario y así permitir la contradicción también en dicho momento, sin que conste informe pericial de riesgo psíquico que justifique tal decisión.

Reitera el argumento el recurso de Carlos Jesús, que igualmente argumenta la mutilación del derecho de defensa, lo que se hace especialmente grave ante la carencia de elementos de corroboración, siendo tal declaración de la víctima la prueba sobre la que se sostiene la condena.

En relación con el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recuerda que tales supuestos se refieren a personas menores de 14 años o con discapacidad necesitadas de especial protección.

Esta Sala ya ha resuelto tal alegación con ocasión del auto denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia en el que señalábamos:

"SEGUNDO: DECLARACION DE LA VICTIMA MENOR

Considera la recurrente insuficiente la prueba pre-constituida, pero hay que recordar que se trata de una víctima que, aunque en el momento del juicio oral era mayor de 14 años, sufrió secuelas como consecuencia de los hechos enjuiciados, habiéndose dictaminado por la oficina de atención a la víctima la necesidad de evitar la reiteración de declaraciones, para no provocar una indeseable victimización secundaria. Este criterio viene refrendado incluso para víctimas mayores de edad en el momento del juicio por la sentencia del Tribunal Supremo 281/2024 de 21 de marzo .

Ha de recordarse que la prueba pre constituida se practicó con todas las garantías, y preservando el derecho de contradicción, pudiendo ser interrogado la víctima por las defensas.

En definitiva, el juicio de ponderación entre la integridad del menor; el principio de su interés superior ( artículo dos de la Ley Orgánica 1/ 1996 ), y las indeseables consecuencias de la victimización secundaria, frente al derecho de defensa, se ha efectuado de forma correcta por la sala de instancia, por lo que no concurren méritos para la rectificación del criterio de la validez de la prueba preconstituida que ha sido reproducida en el juicio oral."

No se desconoce lo razonable petición de los recurrentes, pero, en el difícil equilibrio entre los intereses contrapuestos de protección de la víctima menor y derecho de defensa, se ha decantado la sala de instancia y así lo avala esta Sala de apelación, por la solución efectuada, teniendo en cuenta el grave daño causado la menor por su propia madre que la prostituía con personas de avanzada edad, con el tremendo impacto emocional que ello supuso a una niña de 10 años en el momento del inicio de los hechos, prolongándose dicha macabra actividad durante varios años posteriores. Tal daño se pone de manifiesto, de forma muy evidente, al visionar el video de la prueba pre constituida.

Por otra parte, la prueba así practicada respeta el derecho de defensa y la contradicción, pues las partes pudieron efectuar en dicho momento, temporalmente más cercano a los hechos, cuantas preguntas tuvieron por conveniente y, además, existe un informe de la oficina de atención a la víctima en la que se desaconseja la declaración en el juicio para evitar un daño mayor.

Finalmente, nuestra decisión encuentra apoyo jurisprudencial, en un supuesto en el que la víctima era, incluso, ya mayor de edad en el momento del juicio.

Nos referimos a la STS (2ª) 281/2024 de 21 de Marzo

"Como expresábamos en la sentencia núm. 507/2023 de 28 de junio , "Con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3). (...)

En el mismo sentido la STS 979/2021, de 15 de diciembre explica que "en principio, la declaración de los menores victimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim ). (...)".

También en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero decíamos que "este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada , de 17 de diciembre de 1.998 , y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia "). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi , ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 LECrim con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación".

Ambas sentencias, la de instancia y la de apelación no desconocen esta doctrina, sino que parten de ella.

La discrepancia surge cuando se trata de determinar si la ausencia de la testigo Caridad. en el acto del juicio estuvo debidamente justificada, atendiendo a las circunstancias que en ella concurrían, y si estas tenían la suficiente entidad para considerar su comparecencia como un caso de imposibilidad que posibilitara proceder como señala el art. 730 LECrim .

La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida.

Ahora bien, el art. 703 bis LECrim , introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado.

Dispone este artículo:

"Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a "una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas.

Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim ), de conformidad con el artículo 730.2 LECrim .

Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio ; 881/2022, de 8 de noviembre ; 886/2022, de 10 de noviembre ; 482/2022, de 18 de mayo ; 465/2022, de 12 de mayo , 579/2019, de 26 de noviembre ; 132/2018, de 20 de marzo ).

En nuestro caso, no hay duda de que la prueba preconstituida reunía todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECrim . Ello, además, no ha sido cuestionado por las partes

Como sostiene el recurrente, nos encontramos ante una persona mayor de edad en el momento de la celebración del juicio oral. Pero esta circunstancia por sí sola no puede determinar, sin más consideración, que aquella deba prestar declaración en el plenario.

....

Por ello la declaración de la víctima así prestada es prueba válida y con eficacia probatoria que fue valorada por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas a su presencia, como son las testificales y periciales que la corroboran."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.2 TOMA DE MANIFESTACIONES AUTOINCULPATORIAS SIN ASISTENCIA LETRADA

Denuncia el recurrente, como ya hizo en el juicio, que el acusado señor Dionisio "reconoció" los hechos en el vehículo policial, sin presencia de abogado, ni lectura de derechos, por lo que debieron ser excluidas tales manifestaciones.

No es necesario demasiado esfuerzo argumentativo para rechazar el motivo, ya que la sentencia apelada explícita, sin género de dudas, que las posibles manifestaciones auto inculpatorias de uno de los coacusados, no se tienen en cuenta para formar la convicción.

En efecto, la sentencia señala:

"Tales manifestaciones espontáneas del acusado sin embargo no pueden ser tomadas en consideración como prueba incriminatoria en la medida de que no se trata de una manifestación puntual sobre un aspecto relacionado con su relación con la menor, sino de una verdadera declaración auto incriminatorias realizadas sin presencia del letrado, ni previa lectura de derechos e información sobre los hechos que se le atribuyen en tal momento."

Y mas adelante:

"No concurren en el presente caso los presupuestos para emitir virtualidad incriminatoria a lo manifestado por el procesado a los agentes, pues, aparte de las dudas sobre la espontaneidad del relato, no estamos tampoco ante la aportación de datos objetivos propiamente dichos y no se trata de una manifestación meramente incidental, realizada a presencia de los agentes, lo cual obviamente no impide que los hechos vengan corroborados a través de otras pruebas legítimas, idóneas y suficientes, a juicio de la sala, para acreditar los hechos."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO: ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA

Ambos recursos inciden en su argumentación apelativa que se ha incurrido en error en la valoración probatoria.

En síntesis, se viene a señalar la insuficiencia de la declaración de la víctima, teniendo en cuenta, además, la testifical contradictoria de la testigo Magdalena. También se pone el énfasis en la ausencia de corroboraciones periféricas, pues no existe prueba biológica ni forense que vincule a los acusados con actos sexuales, no se acreditan las entregas de dinero, y los recorridos policiales con la menor solo demuestran conocimiento de lugares públicos, pero no la comisión de ilícitos; siendo poco creíble que no consten controles médicos, ni quejas escolares durante casi 6 años. Y, finalmente se apoya en su particular análisis de la declaración de la víctima.

Al alegarse error en la valoración probatoria resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala:

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba, ciertamente convincente a la hora de acreditar los hechos.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta de un arsenal probatorio ciertamente contundente, en el que destaca la declaración de la víctima, de la que se ha acreditado su apego a la madre, extremo que se compadece mal con la tacha de que concurre incredibilidad subjetiva, pues la menor estaba preocupada por lo que le pudiese ocurrir a su madre como consecuencia de la denuncia( como así declara la madrina de la menor ), y dicha prueba, ciertamente convincente y sustancial, viene avalada por las declaraciones testificales de la madrina de la menor; la educadora del centro DIRECCION005, Dª Camino, tutora de la menor, que fue la primera persona a la que relató lo ocurrido, así como la de los agentes que efectúan la investigación y los informes de las psicólogos forenses del equipo psicosocial del IMELGA que valoran la credibilidad de su relato, sin que el testimonio de la testigo de la defensa Magdalena pueda tener virtualidad enervatoria por los motivos reseñados en la sentencia de instancia.

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

CUARTO: PRESUNCION DE INOCENCIA

Ambos recursos coinciden también en denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sobre la denuncia referida de vulneración del principio de presunción de inocencia, nos recuerda la no muy lejana sentencia 788/2022, de 28 de septiembre, lo ya dicho por el Tribunal Constitucional en su sentencia 205/2998, de 26 de octubre, cuando distinguía entre la valoración de la prueba cuando erróneamente había tenido lugar y la propia presunción de inocencia, descartando que correspondiera al Tribunal Constitucional y por tanto al ámbito de la presunción de inocencia la revisión de la valoración y apreciación de las pruebas por cuanto la función de salvaguarda de la presunción de inocencia se limitaba a la constatación de la existencia de prueba de los hechos objeto de condena así como de la participación del condenado en los mismos. La sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando " ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante " cuando su contenido es netamente incriminatorio". Como complemento de lo anterior, el juicio de autoría debe construirse de manera lógica y coherente, con un grado de certeza que vaya más allá de toda duda razonable. Especialmente relevante en orden al análisis del motivo expuesto por la defensa es el contenido de la sentencia 785/2022, de 23 de septiembre, que viene a indicar que no basta, para que se entienda conculcada la presunción de inocencia, la presentación de otra hipótesis alternativa fáctica a menos que la acogida por el tribunal a quo provenga de una inferencia que sea tan abierta o ilógica que realmente sea ajeno a la razón dar por probada una conclusión y no otras. En tal sentido, la sentencia que se menciona alude a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma que se vulnera el principio de presunción de inocencia cuando « la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3). La sentencia 783/2022, de 22 de septiembre, nos dice que «No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el íter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer».

Abundando en lo anterior, tanto el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, indican que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión, reiteramos, se proyecta sobre la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que sí sería materia propia de la alegación atinente al error en la valoración de la prueba. Por tanto, se limita a verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que «se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos».En igual sentido la más reciente sentencia de 24 de marzo de 2021, con cita de las 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008 de 5 de febrero, ubica la valoración de las pruebas en el tribunal de instancia, reduciendo el análisis de la presunción de inocencia a la comprobación de si la condena se apoya en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada de conformidad con los principios rectores del proceso penal, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción para, finalmente, determinar si el razonamiento que se contiene en la motivación de la sentencia no infringe básicos postulados de la lógica y de la experiencia.

Pues bien, la prueba practicada tiene un indudable valor para alcanzar la convicción, más allá de toda duda razonable, pues la víctima, en la que no concurre ningún ánimo espurio, relata de forma convincente, lo acaecido a lo largo de varios años con su madre y las personas a las que les ofrecía tan macabro servicio, un relato que mantiene desde que se lo cuenta en primer lugar a la educadora y luego a su madrina, y ya después reitera durante la investigación, y que viene corroborado por el estado padecido por la menor cuando decide contar lo ocurrido, ya mayor de 14 años, tanto a la educadora, como a la madrina. Además, tal relato es considerado creíble por los psicólogos forenses y por los agentes policiales que efectuaron la citada investigación.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO: AUSENCIA DE MOTIVACION

El recurso de Carlos Jesús plantea también la tesis de la falta de motivación.

Recuerda el AUTO 2913/2024 de 29 de Febrero

"Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

Hemos de recordar que "el deber de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas). Justificación que, como hemos advertido y así lo estimó el Tribunal de apelación, en el caso concreto, fue satisfecha por la Sala de instancia de forma bastante.

Por otra parte, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que "una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo con base en una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados" ( STS 1304/2011, de 30 de noviembre ).

La sentencia explica de forma ejemplar el iter discursivo que conduce a su convencimiento, no dejando de analizar ningún medio de prueba, y su lectura permite inferir nítidamente los motivos de la conclusión condenatoria. En efecto, se van analizando todas y cada una de las pruebas, y su capacidad para alcanzar convicción, ponderando además la interacción de unas con otras.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO: INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL

En el recurso de Adela se denuncia la aplicación indebida del concurso ideal ( artículos 74 y 77 del Código Penal), al acumular indebidamente el delito de agresión sexual continuada ( artículo 181 el Código Penal) y el de prostitución infantil ( artículo 188 CP), cuando los hechos descritos revelarían, en el peor de los casos, un solo delito continuado de abuso con prevalimiento. Además, se alega desproporción punitiva, incluso manteniendo la condena, al ignorar la regla de determinación de pena única en delitos continuados

La sentencia analiza las conductas de los acusados y las califica como un delito continuado de agresión sexual, en concurso ideal con un delito continuado de prostitución infantil.

El recurrente solicita que se aplique un solo delito continuado de abuso con prevalimiento, sin que concurra un ánimo lucrativo, pero no argumenta en qué medida la sentencia yerra en su calificación.

No puede acogerse el motivo pues, pues con independencia de la orfandad argumentativa, estamos ante dos tipos delictivos que protegen bienes jurídicos diferentes, y respecto de los cuales el propio Código Penal excluye concurso de normas.

En efecto, el artículo 188.5 del Código Penal señala:

"Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección."

A partir de este punto, es claro que se trata de una conducta reiterada durante varios años, siendo evidente la continuidad delictiva, así como el carácter instrumental de un delito respecto al otro, por lo que la relación concursal en su modalidad ideal está correctamente aplicada, y no hay motivo para su modificación.

Tampoco se explica en qué medida ha de considerarse que existe una desproporción punitiva o se produce una incorrecta aplicación de la penalidad en los delitos continuados

El motivo en consecuencia se desestima.

SEPTIMO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal, las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurren en apelación, ambos condenados, la sentencia de esta clase que les impone las penas ya reseñadas anteriormente, recursos que, al ser parcialmente similares, como veremos, nos permite, para evitar reiteraciones, efectuar una resolución parcialmente coincidente en aquellos extremos.

Los recursos son impugnados por el Ministerio fiscal. acusación particular, y acusación popular los cuales solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: SOBRE EL QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES

2.1 DECLARACION DE LA VICTIMA EN EL JUICIO

Ambas partes recurrentes consideran insuficiente la forma de incorporar al juicio la declaración de la víctima, que contaba de 10 a 14 años durante los hechos, y 17 años en el momento del juicio, toda vez que dicha declaración se incorpora mediante el visionado de la prueba preconstituida practicada durante la fase de instrucción, cuando debería haber sido citada y comparecer en plenario como solicitaron.

Entienden que, contando la víctima 17 años en dicho momento, debió ser citada y prestar declaración en el plenario y así permitir la contradicción también en dicho momento, sin que conste informe pericial de riesgo psíquico que justifique tal decisión.

Reitera el argumento el recurso de Carlos Jesús, que igualmente argumenta la mutilación del derecho de defensa, lo que se hace especialmente grave ante la carencia de elementos de corroboración, siendo tal declaración de la víctima la prueba sobre la que se sostiene la condena.

En relación con el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recuerda que tales supuestos se refieren a personas menores de 14 años o con discapacidad necesitadas de especial protección.

Esta Sala ya ha resuelto tal alegación con ocasión del auto denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia en el que señalábamos:

"SEGUNDO: DECLARACION DE LA VICTIMA MENOR

Considera la recurrente insuficiente la prueba pre-constituida, pero hay que recordar que se trata de una víctima que, aunque en el momento del juicio oral era mayor de 14 años, sufrió secuelas como consecuencia de los hechos enjuiciados, habiéndose dictaminado por la oficina de atención a la víctima la necesidad de evitar la reiteración de declaraciones, para no provocar una indeseable victimización secundaria. Este criterio viene refrendado incluso para víctimas mayores de edad en el momento del juicio por la sentencia del Tribunal Supremo 281/2024 de 21 de marzo .

Ha de recordarse que la prueba pre constituida se practicó con todas las garantías, y preservando el derecho de contradicción, pudiendo ser interrogado la víctima por las defensas.

En definitiva, el juicio de ponderación entre la integridad del menor; el principio de su interés superior ( artículo dos de la Ley Orgánica 1/ 1996 ), y las indeseables consecuencias de la victimización secundaria, frente al derecho de defensa, se ha efectuado de forma correcta por la sala de instancia, por lo que no concurren méritos para la rectificación del criterio de la validez de la prueba preconstituida que ha sido reproducida en el juicio oral."

No se desconoce lo razonable petición de los recurrentes, pero, en el difícil equilibrio entre los intereses contrapuestos de protección de la víctima menor y derecho de defensa, se ha decantado la sala de instancia y así lo avala esta Sala de apelación, por la solución efectuada, teniendo en cuenta el grave daño causado la menor por su propia madre que la prostituía con personas de avanzada edad, con el tremendo impacto emocional que ello supuso a una niña de 10 años en el momento del inicio de los hechos, prolongándose dicha macabra actividad durante varios años posteriores. Tal daño se pone de manifiesto, de forma muy evidente, al visionar el video de la prueba pre constituida.

Por otra parte, la prueba así practicada respeta el derecho de defensa y la contradicción, pues las partes pudieron efectuar en dicho momento, temporalmente más cercano a los hechos, cuantas preguntas tuvieron por conveniente y, además, existe un informe de la oficina de atención a la víctima en la que se desaconseja la declaración en el juicio para evitar un daño mayor.

Finalmente, nuestra decisión encuentra apoyo jurisprudencial, en un supuesto en el que la víctima era, incluso, ya mayor de edad en el momento del juicio.

Nos referimos a la STS (2ª) 281/2024 de 21 de Marzo

"Como expresábamos en la sentencia núm. 507/2023 de 28 de junio , "Con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3). (...)

En el mismo sentido la STS 979/2021, de 15 de diciembre explica que "en principio, la declaración de los menores victimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim ). (...)".

También en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero decíamos que "este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada , de 17 de diciembre de 1.998 , y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia "). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi , ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 LECrim con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación".

Ambas sentencias, la de instancia y la de apelación no desconocen esta doctrina, sino que parten de ella.

La discrepancia surge cuando se trata de determinar si la ausencia de la testigo Caridad. en el acto del juicio estuvo debidamente justificada, atendiendo a las circunstancias que en ella concurrían, y si estas tenían la suficiente entidad para considerar su comparecencia como un caso de imposibilidad que posibilitara proceder como señala el art. 730 LECrim .

La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida.

Ahora bien, el art. 703 bis LECrim , introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado.

Dispone este artículo:

"Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a "una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas.

Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim ), de conformidad con el artículo 730.2 LECrim .

Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio ; 881/2022, de 8 de noviembre ; 886/2022, de 10 de noviembre ; 482/2022, de 18 de mayo ; 465/2022, de 12 de mayo , 579/2019, de 26 de noviembre ; 132/2018, de 20 de marzo ).

En nuestro caso, no hay duda de que la prueba preconstituida reunía todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECrim . Ello, además, no ha sido cuestionado por las partes

Como sostiene el recurrente, nos encontramos ante una persona mayor de edad en el momento de la celebración del juicio oral. Pero esta circunstancia por sí sola no puede determinar, sin más consideración, que aquella deba prestar declaración en el plenario.

....

Por ello la declaración de la víctima así prestada es prueba válida y con eficacia probatoria que fue valorada por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas a su presencia, como son las testificales y periciales que la corroboran."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.2 TOMA DE MANIFESTACIONES AUTOINCULPATORIAS SIN ASISTENCIA LETRADA

Denuncia el recurrente, como ya hizo en el juicio, que el acusado señor Dionisio "reconoció" los hechos en el vehículo policial, sin presencia de abogado, ni lectura de derechos, por lo que debieron ser excluidas tales manifestaciones.

No es necesario demasiado esfuerzo argumentativo para rechazar el motivo, ya que la sentencia apelada explícita, sin género de dudas, que las posibles manifestaciones auto inculpatorias de uno de los coacusados, no se tienen en cuenta para formar la convicción.

En efecto, la sentencia señala:

"Tales manifestaciones espontáneas del acusado sin embargo no pueden ser tomadas en consideración como prueba incriminatoria en la medida de que no se trata de una manifestación puntual sobre un aspecto relacionado con su relación con la menor, sino de una verdadera declaración auto incriminatorias realizadas sin presencia del letrado, ni previa lectura de derechos e información sobre los hechos que se le atribuyen en tal momento."

Y mas adelante:

"No concurren en el presente caso los presupuestos para emitir virtualidad incriminatoria a lo manifestado por el procesado a los agentes, pues, aparte de las dudas sobre la espontaneidad del relato, no estamos tampoco ante la aportación de datos objetivos propiamente dichos y no se trata de una manifestación meramente incidental, realizada a presencia de los agentes, lo cual obviamente no impide que los hechos vengan corroborados a través de otras pruebas legítimas, idóneas y suficientes, a juicio de la sala, para acreditar los hechos."

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO: ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA

Ambos recursos inciden en su argumentación apelativa que se ha incurrido en error en la valoración probatoria.

En síntesis, se viene a señalar la insuficiencia de la declaración de la víctima, teniendo en cuenta, además, la testifical contradictoria de la testigo Magdalena. También se pone el énfasis en la ausencia de corroboraciones periféricas, pues no existe prueba biológica ni forense que vincule a los acusados con actos sexuales, no se acreditan las entregas de dinero, y los recorridos policiales con la menor solo demuestran conocimiento de lugares públicos, pero no la comisión de ilícitos; siendo poco creíble que no consten controles médicos, ni quejas escolares durante casi 6 años. Y, finalmente se apoya en su particular análisis de la declaración de la víctima.

Al alegarse error en la valoración probatoria resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala:

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba, ciertamente convincente a la hora de acreditar los hechos.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta de un arsenal probatorio ciertamente contundente, en el que destaca la declaración de la víctima, de la que se ha acreditado su apego a la madre, extremo que se compadece mal con la tacha de que concurre incredibilidad subjetiva, pues la menor estaba preocupada por lo que le pudiese ocurrir a su madre como consecuencia de la denuncia( como así declara la madrina de la menor ), y dicha prueba, ciertamente convincente y sustancial, viene avalada por las declaraciones testificales de la madrina de la menor; la educadora del centro DIRECCION005, Dª Camino, tutora de la menor, que fue la primera persona a la que relató lo ocurrido, así como la de los agentes que efectúan la investigación y los informes de las psicólogos forenses del equipo psicosocial del IMELGA que valoran la credibilidad de su relato, sin que el testimonio de la testigo de la defensa Magdalena pueda tener virtualidad enervatoria por los motivos reseñados en la sentencia de instancia.

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

CUARTO: PRESUNCION DE INOCENCIA

Ambos recursos coinciden también en denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sobre la denuncia referida de vulneración del principio de presunción de inocencia, nos recuerda la no muy lejana sentencia 788/2022, de 28 de septiembre, lo ya dicho por el Tribunal Constitucional en su sentencia 205/2998, de 26 de octubre, cuando distinguía entre la valoración de la prueba cuando erróneamente había tenido lugar y la propia presunción de inocencia, descartando que correspondiera al Tribunal Constitucional y por tanto al ámbito de la presunción de inocencia la revisión de la valoración y apreciación de las pruebas por cuanto la función de salvaguarda de la presunción de inocencia se limitaba a la constatación de la existencia de prueba de los hechos objeto de condena así como de la participación del condenado en los mismos. La sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando " ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante " cuando su contenido es netamente incriminatorio". Como complemento de lo anterior, el juicio de autoría debe construirse de manera lógica y coherente, con un grado de certeza que vaya más allá de toda duda razonable. Especialmente relevante en orden al análisis del motivo expuesto por la defensa es el contenido de la sentencia 785/2022, de 23 de septiembre, que viene a indicar que no basta, para que se entienda conculcada la presunción de inocencia, la presentación de otra hipótesis alternativa fáctica a menos que la acogida por el tribunal a quo provenga de una inferencia que sea tan abierta o ilógica que realmente sea ajeno a la razón dar por probada una conclusión y no otras. En tal sentido, la sentencia que se menciona alude a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma que se vulnera el principio de presunción de inocencia cuando « la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3). La sentencia 783/2022, de 22 de septiembre, nos dice que «No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el íter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer».

Abundando en lo anterior, tanto el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, indican que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión, reiteramos, se proyecta sobre la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que sí sería materia propia de la alegación atinente al error en la valoración de la prueba. Por tanto, se limita a verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que «se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos».En igual sentido la más reciente sentencia de 24 de marzo de 2021, con cita de las 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008 de 5 de febrero, ubica la valoración de las pruebas en el tribunal de instancia, reduciendo el análisis de la presunción de inocencia a la comprobación de si la condena se apoya en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada de conformidad con los principios rectores del proceso penal, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción para, finalmente, determinar si el razonamiento que se contiene en la motivación de la sentencia no infringe básicos postulados de la lógica y de la experiencia.

Pues bien, la prueba practicada tiene un indudable valor para alcanzar la convicción, más allá de toda duda razonable, pues la víctima, en la que no concurre ningún ánimo espurio, relata de forma convincente, lo acaecido a lo largo de varios años con su madre y las personas a las que les ofrecía tan macabro servicio, un relato que mantiene desde que se lo cuenta en primer lugar a la educadora y luego a su madrina, y ya después reitera durante la investigación, y que viene corroborado por el estado padecido por la menor cuando decide contar lo ocurrido, ya mayor de 14 años, tanto a la educadora, como a la madrina. Además, tal relato es considerado creíble por los psicólogos forenses y por los agentes policiales que efectuaron la citada investigación.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO: AUSENCIA DE MOTIVACION

El recurso de Carlos Jesús plantea también la tesis de la falta de motivación.

Recuerda el AUTO 2913/2024 de 29 de Febrero

"Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

Hemos de recordar que "el deber de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas). Justificación que, como hemos advertido y así lo estimó el Tribunal de apelación, en el caso concreto, fue satisfecha por la Sala de instancia de forma bastante.

Por otra parte, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que "una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo con base en una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados" ( STS 1304/2011, de 30 de noviembre ).

La sentencia explica de forma ejemplar el iter discursivo que conduce a su convencimiento, no dejando de analizar ningún medio de prueba, y su lectura permite inferir nítidamente los motivos de la conclusión condenatoria. En efecto, se van analizando todas y cada una de las pruebas, y su capacidad para alcanzar convicción, ponderando además la interacción de unas con otras.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO: INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL

En el recurso de Adela se denuncia la aplicación indebida del concurso ideal ( artículos 74 y 77 del Código Penal), al acumular indebidamente el delito de agresión sexual continuada ( artículo 181 el Código Penal) y el de prostitución infantil ( artículo 188 CP), cuando los hechos descritos revelarían, en el peor de los casos, un solo delito continuado de abuso con prevalimiento. Además, se alega desproporción punitiva, incluso manteniendo la condena, al ignorar la regla de determinación de pena única en delitos continuados

La sentencia analiza las conductas de los acusados y las califica como un delito continuado de agresión sexual, en concurso ideal con un delito continuado de prostitución infantil.

El recurrente solicita que se aplique un solo delito continuado de abuso con prevalimiento, sin que concurra un ánimo lucrativo, pero no argumenta en qué medida la sentencia yerra en su calificación.

No puede acogerse el motivo pues, pues con independencia de la orfandad argumentativa, estamos ante dos tipos delictivos que protegen bienes jurídicos diferentes, y respecto de los cuales el propio Código Penal excluye concurso de normas.

En efecto, el artículo 188.5 del Código Penal señala:

"Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección."

A partir de este punto, es claro que se trata de una conducta reiterada durante varios años, siendo evidente la continuidad delictiva, así como el carácter instrumental de un delito respecto al otro, por lo que la relación concursal en su modalidad ideal está correctamente aplicada, y no hay motivo para su modificación.

Tampoco se explica en qué medida ha de considerarse que existe una desproporción punitiva o se produce una incorrecta aplicación de la penalidad en los delitos continuados

El motivo en consecuencia se desestima.

SEPTIMO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal, las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.