Sentencia Penal 113/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 606/2024 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito leve de lesiones y le absuelve del delito de odio por el que venía siendo acusado.

El recurso ha sido articulado por el Ministerio Fiscal.

La decisión de la sentencia ha sido emanada tras la valoración de pruebas personales. Así comienza proclamándolo el tribunal enjuiciador de instancia al inicio de su fundamento jurídico primero, aunque añade también las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento dónde acaecen los hechos. En dicho ordinal, señala en literales términos:

En el acto del juicio, el perjudicado Pedro Enrique ha venido a explicar con detalle y de forma verosímil y creíble lo ocurrido el día 25 febrero 2021, señalando que ese día, el acusado, al que conocía de vista, le empezó a insultar con expresiones tales como "panchito", "sudaca, te voy a matar y nadie te va a encontrar, y le propinó un puñetazo, cayéndose al suelo, y delante de la policía continuó con los insultos. También añadió que siempre que el acusado le veía pasar, le decía expresiones como "panchito".

El acusado, por el contrario, ha venido a negar que habitualmente se encontrara con el denunciante y le profiriera expresiones racistas, y sobre los hechos del día 25 febrero 2021, manifestó que hubo un "forcejeo" entre ambos, negando el puñetazo.

Sin embargo, la versión del perjudicado en cuanto a lo sucedido el día 25 de febrero 2021, se encuentra corroborado, por un lado, con el parte médico de lesiones (f.19) y en el que se constata un hematoma craneal en región temporo-parietal izquierda, lesión avalada por el informe médico forense (f. 66), lesión compatible con el puñetazo y con la caída al suelo; dicho documental médica no ha resultado impugnada por las partes. Por otro lado, el testimonio del perjudicado también resulta acreditado con las declaraciones de los dos Agentes de Policía que acudieron inmediatamente al lugar de los hechos, quienes en el plenario vinieron a relatar que el acusado, en su presencia, estando el perjudicado al lado de ellos, y gritando, dijo expresiones similares a sudaca de mierda, panchito, iros a vuestro país.

Por tanto, con base en estas pruebas practicadas en el juicio, esta Sala llega a una convicción cierta y segura de los hechos ocurridos el día 25 febrero 2021. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el otro hecho objeto de acusación por el Ministerio Fiscal referente a que habitualmente el acusado insultara al denunciante con expresiones racistas. Decimos esto, toda vez que las declaraciones de las partes en este sentido han sido contradictorias, sin que el testimonio del denunciante cuente con datos objetivos corroboradores; es más, su declaración en este sentido ha sido ambigua y genérica limitándose a exponer que habitualmente le insulta con expresiones similares, pero no concreta cuándo han sido esas ocasiones, dónde, en qué momento, en qué contexto o situación, quienes se encontraban, etc........".

Dicha valoración probatoria y que da soporte a la redacción del inalterable relato de hechos probados, de unas pruebas personales conducentes a un fallo absolutorio, impide que la Sala altere la decisión que se expresa y argumenta en el fundamento jurídico tercero, in fine. Hasta el punto es conocedor el Ministerio Fiscal de los límites derivados de dicha valoración probatoria y de las dificultades de esta Sala para mutar el fallo absolutorio que -incólume el relato de hechos probados de la sentencia de instancia- ha solicitado la celebración de vista.

Hemos de atenernos a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre, y consolidada de forma constante desde la TC SS 197/2.002, de 28 de octubre hasta las más recientes TC S 116/05 de 9 de mayo y 208/05 de 18 de julio. La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E), en aquellos supuestos en los que el órgano de apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Es cierto, y lo viene a recordar el TC, el carácter de novum iudicium del recurso de apelación y la decisión de la Audiencia Provincial, lo que determina que esta asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, pero sobre todo para la determinación de los hechos que realmente ocurrieron a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, lo que se cuestiona por esta sentencia es cómo debe verificarse esa revisión de la valoración de la prueba, negándose por el TC que el órgano de apelación tenga facultades para revocar una sentencia absolutoria sin haber oído las declaraciones de los acusados o de los testigos, ya que fue la inmediación del tribunal a quo, la que pudo llevarle e esa convicción de la absolución y, precisamente, el órgano de apelación carece de esa inmediación para rectificar la valoración que de las pruebas practicadas en el plenario hizo el juez penal. Esta es la conclusión del TC en lo esencial, al señalar que: «Es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación....».

El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado, denunciado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

SEGUNDO.-Como se ha dicho, el Ministerio Fiscal recurrente ha solicitado en sede de apelación la celebración de vista, pero la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar los pronunciamientos o las sentencias absolutorias dictadas en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado o denunciado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

TERCERO.-Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre,, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero, en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

La reciente STS 865/2022 de 3 de noviembre establece: "La doctrina constitucional minimizando la revisabilidad de sentencias absolutorias por vía de recurso que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en pronunciamientos posteriores que se cuentan ya por decenas (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: mucho más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes del contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) .

Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga directa y personalmente a los testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados para propiciar una condena que revierta la absolución o conduzca a una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal".

CUARTO.-En cualquier caso, y reacia esta Sala a eludir, siquiera por tan sólidas razones, una decisión de fondo, hemos, incluso desde dicha perspectiva, de rechazar el recurso.

La sentencia considera que las expresiones declaradas probadas, ofensivas y reprobables, no tienen encaje en el art. 510 CP porque fueron ocasionales y de reacción momentánea, carentes de ánimo de discriminación y odio. El Ministerio Fiscal, en su recurso de apelación después de transcribir los hechos declarados probados en la sentencia, considera que los hechos integran la infracción penal, con independencia de la duración del incidente, y de que sean aisladas, porque no se hubieran repetido en otras ocasiones.

En el Preámbulo de la LO 1/15, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal, en la regulación de las conductas de incitación al odio y a la violencia se señala, que la nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia.

El art. 510 CP incide en la protección de la seguridad o indemnidad de ciertos colectivos especialmente vulnerables frente a potenciales comportamientos de discriminación, violencia, odio hostilidad. Y dentro de él, en el apartado 2, se tutela expresamente la dignidad, junto al derecho a la no discriminación como bien jurídico común. Con este delito del apartado 2 del art. 510 se castigan atentados contra la dignidad de las personas a través de expresiones humillantes hacia alguno de los grupos protegidos,parte de los mismos o cualquiera de sus miembros. El móvil como elemento subjetivo del injusto, y por tanto integrado en la antijuridicidad, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por móviles discriminatorios, es decir, por motivos racistas, antisemitas, u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia de sus miembros a una etnia o raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

La Fiscalía General del Estado, en la Circular 7/2019, de 14 de mayo, sobre pautas para interpretar los delitos de odio, tras apuntar que el art. 510 se ha convertido en el paradigma de la respuesta penal frente al fenómeno de la discriminación excluyente, entiende como pauta de interpretación general, que el denominado discurso del odio punible está caracterizado por las siguientes notas: En primer lugar, la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas. Aquí se engloban, con carácter general, la promoción o difusión de ideas u opiniones; la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.

En segundo lugar, la relevancia de esa conducta, se persiguen aquellas conductas que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para bien jurídico protegido.

En tercer lugar, la motivación discriminatoria. Se trata de un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva. No toda agresión es delito de odio, aunque denote un cierto desprecio hacia la víctima. La conducta ha de estar orientada hacia la discriminación como expresión de la intolerancia excluyente frente a un determinado grupo o sus integrantes. Lo que se sanciona es el odio que denota una cosificación de otro ser humano, un desprecio hacia su dignidad, por el mero hecho de ser diferente.

El Auto del TS de 1 de junio de 2021, en relación al delito de odio establece que el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio, de expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad.

El Tribunal Supremo, en sentencias 47/2019 y 646/18 en cuanto a los requisitos exigidos para su apreciación establecen que: "la necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de odio ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos; a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las victimas los delitos terroristas, b) en segundo lugar, la conducta no solo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza; c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios; d) además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad; e) el ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovista de la necesaria mesura.

En sentencia 646/2018 señala que el delito de odio requiere en su tipicidad una generación de situación de peligro seria a la dignidad de las personas a que se refiere .

En el caso presente, debemos partir de los hechos declarados probados, y estos reflejan que nos encontramos con insultos hirientes y ofensivos hacia una persona, pero también que no existen elementos que permitan apreciar una motivación discriminatoria en la actuación del acusado, siendo este el elemento esencial del tipo penal previsto en el art. 510.

Coincide este tribunal revisor con el criterio expresado por el tribunal de instancia. Se trata de expresiones aisladas, sin que del relato fáctico se desprende un comportamiento reiterado del que extraer móviles de odio o discriminación que, en coherencia con el resultado de la prueba practicada, no ha apreciado aquél en su sentencia; conducta del acusado que no tiene encaje en el tipo del art. 510.2.1 del CP, lo que lleva a la desestimación del recurso.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.