Sentencia Penal 39/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 133/2024 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Justiniano ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia número 392/2024, de fecha 21 de octubre de 2024, dictada en única instancia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la cual es condenado como autor criminalmente responsable de dos delitos de estafa, a las penas de un año y seis meses de prisión y un año y nueve meses de prisión y accesorias y de un delito de falsedad a la pena seis meses de prisión y demás penas accesorias.

Disconforme con el fallo la representación del recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos:

PREVIO.- Por infracción de normas y garantías procesales que causan indefensión en cuanto a la declaración de ilicitud de las pruebas que obran en los folios 895 a 897 y 970 a 973 de las actuaciones.

PRIMERO.- Del delito de falsedad documental. Quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión a su defendido ( art. 846 bis c) a) LECRIM) .

SEGUNDO.- Del delito de estafa. Vulneración de la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba ( art. 846. bis c) e) LECRIM) .

TERCERO.- Pretensión subsidiaria. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Como cuestión preliminar, la parte apelante alega la infracción de normas y garantías procesales que causan indefensión en cuanto a la declaración de ilicitud de las pruebas que obran en los folios 895 a 897 y 970 a 973 de las actuaciones.

Considera y reitera la Defensa del condenado en la instancia que se ha infringido la legislación de protección de datos de carácter personal en la obtención de los documentos que obran en los folios señalados puesto que la información fue ofrecida y aportada por el propio denunciado como diligencias de instrucción, concretamente el título en Medicina obtenido en la Universidad de Georgievskovo (folios 796 a 810), afirmando que esta información no puede ser utilizada por las Acusaciones como fue hecho y que dio lugar a que se investigara acerca de su titulación en Medicina, debiendo haberse canalizado esta investigación a través del Juzgado de Instrucción y no por la propia Acusación Particular.

Consecuencia de lo expuesto, interesa que los documentos que aparecen en los folios 895 a 897 y 970 a 973 han de ser declarados ilícitos.

2.1.- Considera el recurrente que la obtención de la documental en cuestión ha sido obtenida vulnerando el derecho fundamental a su propia intimidad y que tal vulneración le ha ocasionado indefensión.

Pues bien, tal y como recoge la STS 13/2025, de 16 de enero: Olvida el recurrente que como hemos señalado en recientes SSTS 461/2020, de 9-9; y 655/2020, de 3-12, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º)", sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88; 181/94; 316/94).

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que lo alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada, esto es, con expresión de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales ( STS 827/2017, de 15-12).

2.2.- Ninguna irregularidad y ninguna indefensión ha ocasionado al recurrente las certificaciones emitidas por la Universidad de Georgiesvskovo y que se contienen en los folios ya citados, en cuanto que, por un lado, y tal y como resume la jurisprudencia citada, la parte recurrente no ha ofrecido ningún razonamiento adecuado sobre cómo habría resultado alterado el resultado de la supuesta infracción si se hubieran tenido en cuenta los requisitos legales que, por otro lado, no han sido vulnerados y, por otro y en íntima relación con la afirmación anterior, toda vez que en dichas certificaciones, las cuales parten de la propia información documental aportada por el recurrente, la Universidad en cuestión lo que acredita es que el título es falso por cuanto que no ha sido emitido por dicha Universidad, que el acusado nunca terminó sus estudios de Medicina en ella y, finalmente, que «El título médico adjuntando DI N.º NUM003 número de registro NUM004 jamas ha sido expedido y no es auténtico».

Tal y como expuso acertadamente la resolución de la instancia: La cuestión previa planteada no puede prosperar, el hoy acusado es el que presenta en el Juzgado de Instrucción un título para intentar acreditar que posee el título de medicina por la Universidad de Georgievskovo (folios 796 a 809). La información contenida en esta certificación aportada por la acusación particular se obtuvo de manera lícita y sin vulnerar la Ley de Protección de Datos, porque lo que se solicitó por la acusación particular a la universidad de Crimea era si el documento aportado por el acusado había sido emitido por esa universidad y lo que contestan es que no. Ningún dato personal que no se hubiera aportado por el propio acusado se obtiene de la universidad de Crimea, lo que se obtiene es una certificación de que el documento nunca ha sido emitido por la citada universidad y que no es auténtico. (folios 1050 a 1058)

Por tanto, no siendo cierto que el recurrente presentara el título de medicina y la especialización de obstetricia y ginecología, hemos de ceñirnos a la documental obrante en la causa que no es otra que lo que el recurrente presentó fue una fotocopia de una certificación de los estudios realizados a fin de acreditar la titulación médica que aparecía en la publicidad del centro YOUSUBRROGACY.

Y así, la Defensa del acusado, pese a negar e intentar que se declaren ilícitos tales documentos, sin embargo es lo cierto que a lo largo de toda la instrucción no ha logrado demostrar la veracidad de sus afirmaciones, pues no ha aportado el original del título y/o su certificación.

El hecho de la situación política de Crimea tampoco puede servir de excusa por cuanto que la universidad existe, y los títulos que fueron expedidos bajo la dominación de la región por Ucrania, existen, y ha sido la propia institución pública la que ha manifestado que ese número de título no existe.

No se ha afectado en ningún momento ningún dato personal del apelante, como nos quiere hacer ver, puesto que el número de un título, desde luego no es un dato de carácter personal. Es más fue el apelante quien dio muchos más datos suyos, pues en las certificaciones presentadas, aparecen todos sus datos personales, e incluso llegó a aportar un documento con notas, documentos que no han quedado acreditado de que existan de verdad, pues ni siquiera los presentó él mismo apostillados, como sí lo hizo la acusación particular.

Nuevamente se demuestra que no se puede parapetar en la situación de guerra de Ucrania, pues el país sigue teniendo actividad burocrática (el Estado sigue existiendo), al estar solo una parte de su territorio en guerra, o la vivida en Crimea, puesto que la acusación particular, sí ha presentado esos documentos apostillados,

Así pues, y en resumen, no se ha producido ningún tipo de indefensión.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- La parte recurrente alega al amparo, erróneamente, del art. 846 bis a de la LECrim. , el quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión por vulneración de la presunción de inocencia respecto de delito de falsedad documental por el que ha sido condenado.

A este respecto vuelve a insistir en los argumentos expuestos en el apartado anterior en cuanto a la veracidad de la titulación de medicina por la Universidad de Georgiesvskovo, aún cuando no pudo homologar su título, siendo una víctima de la situación bélica que atraviesa el país, tanto en cuanto a Crimea como a Ucrania.

3.1.- La STS 653/2016, de 15 de julio establece que se vulnera el principio de presunción de inocencia "cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente"

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ).

Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

3.2.- Este colegio ha revisado el análisis probatorio realizado por la instancia y resuelve que se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, constatando que ha existido prueba de cargo, tal y como se recoge en la sentencia, señalando cual ha sido, concretamente fijando como tal a la prueba, concretamente la prueba documental presentada por la Acusación Particular y así consta a los folios 797 a 809 que el procesado presentó ante el Juzgado de Instrucción un diploma de la Universidad Estatal Médica de S.L. Georgievskovo en Crimea y que indica que en el año 2006 se graduó en la Universidad mencionada y está Licenciado en Medicina General.

Sin embargo, este documento que no se compadece con la certificación existente a los folios 1048 a 1058 en los cuales consta una certificación original de la Universidad Federal de Crimea, que indica que el acusado nunca ha recibido educación médica en la universidad y que el diploma médico adjunto DI No. NUM003 número de registro NUM004, que es el que aportó el acusado al procedimiento, nunca se ha sido emitido y no es auténtico.

Así como también se indica (folio 1055) los datos concretos de establecimiento de la organización para 2006; Universidad Médica Estatal de Crimea S.I. Georgievskiy, el código de identificación de la entidad legal es NUM002, licencia serie AB. No NUM006. Certificado de acreditación serie RD-IV No. NUM007.

La abundante prueba documental existente en las actuaciones rechazan de plano las afirmaciones de la parte recurrente, como ya expusimos en el Fundamento anterior, y acreditan que el acusado no aportó la documental acreditativa aún cuando interesó la homologación de su título (falso). Sin embargo al ser requerido a fin que aportara mas documental para la homologación, no lo llevó a cabo, con lo cual tampoco es cierta la afirmación de que no ha podido finalizar el expediente de homologación. Así consta al folio 903 de las actuaciones y 903 vuelto.

Finalmente, la situación de Crimea, (anexión a Rusia en febrero de 2014) resulta muy posterior a la obtención del supuesto título de Medicina, (2006), lo cual tampoco resulta lógico por parte del encausado que desde que terminó sus estudios, según él mismo afirma, hasta que inició la actividad objeto de la presente causa penal, no llevó a cabo actividad alguna tendente a dar veracidad a esta aseveración.

Prueba ésta que se ha practicado con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, ha sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

Y así, este Tribunal ha verificado que la prueba tenida en consideración para fundar la condena ha sido suficiente y bastante y de tal consistencia como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Finalmente también ha quedado constancia que la Sala de instancia sentenciadora cumplió con el deber de motivación, o sea, explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

CUARTO.- Denuncia la parte recurrente al amparo, erróneamente, del art 846 bis c) aparado e) de la LECrim. , tanto la vulneración de la presunción de inocencia como el error en la valoración de la prueba, en cuanto al delito de estafa se refiere.

Considera que, por un lado, no ha existido engaño suficiente como elemento del tipo de la estafa pues nos encontramos ante un contrato de servicio civil entre partes en el cual como su propio nombre indica, se presta un servicio y no se exige la obtención de un resultado, que es lo que aquí aconteció al no poder llevar a buen término las subrogaciones interesadas.

Reitera que nunca se hizo pasar por médico y ginecólogo sino que él era tal pero con su título sin homologar en España, no habiendo firmado nunca como médico si bien verbalmente sí que afirmó tener dicha titulación pero obtenida fuera de España.

Por otro lado el recurrente expone su rechazo al engaño en la pareja formada por don Íñigo y don Jenaro debido a los problemas en la calidad espermática de ambos, por lo que a lo mas que pudo suceder es un incumplimiento contractual pero no una estafa.

Con respecto a la pareja formada por don Blas y don Carlos Jesús, igualmente afirma que existieron problemas con los paises en los cuales se iba a llevar la gestación subrogada.

Añade que él mismo sufrió las consecuencias del problema de la entidad Genom+ y que resarció a la mayoría de los clientes.

Para concluir que no ha existido ni engaño ni ánimo de lucro.

4.1.- El presente motivo de recurso se funda en dos alegaciones diferentes: el error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tales motivos, el primer con encaje en el art. 790.2 LECrim y el segundo en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque el primero de ellos sea estrictamente revisorio y el segundo mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

4.1.1.- En cuanto a la presunción de inocencia, damos por reproducido lo expuesto en el Fundamento anterior.

4.1.2.- Y por lo que respecta al error en la valoración de la prueba y al alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, ello ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...)

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria".

Parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que "...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal " a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Por tanto, si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005,rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

4.2.- Con sustento en la jurisprudencia citada, adelantamos que el motivo no puede prosperar.

La resolución de la instancia contiene prueba suficiente y bastante acreditativa no solo del engaño sino también del ánimo de lucro, tanto en la relacion habida para con la primera pareja (don Íñigo y don Jenaro), como para con la segunda pareja, don Blas y don Carlos Jesús).

4.2.1.- En cuanto a los primeros, comenzando por el engaño consistente en hacerles creer que era médico, lo cual no solo no era cierto sino que además así se hacía anunciar en páginas webs y en la plataforma Linkedín, además de existir títulos ad hoc en su despacho, y en hacerles creer que en Rusia se podía acceder a la gestación subrogada para parejas homosexuales, lo cual no era cierto. Tal engaño les llevó a abonar al acusado diferentes sumas de dinero para empezar con la gestación y siguió requiriéndoles mas dinero afirmando que ya la madre se encontraba en estado de buena esperanza, sin ser cierto, y posteriormente al requerirle los denunciantes acreditación del embarazo decirles que el feto había sido abortado, todo ello sin haber sido acreditado documentalmente ninguna de las afirmaciones anteriores y, sin embargo, haber procedido a cobrarles la suma de 31.500 euros, suma que jamás les ha devuelto.

Los propios denunciantes aportaron documental acreditativa de los anteriores particulares y así consta:

Se puede ver en el documento uno como se anunciaba la consultora del acusado Yoursurrogacy y en concreto debajo de la foto del acusado pone Justiniano Médico y Ginecólogo Director General.

El documento número 2 es el contrato de prestación de servicios que firmaron los testigos con el acusado donde también se encuentra la factura de los 31.500 euros que pagaron al acusado.

El documento n.º 3 es el justificante de las transferencia realizada por los testigos al acusado.

El documento n.º 4 el correo que Íñigo envía al acusado adjuntandole los analísis y el tratamiento que recibió para la sífilis. Antes de acudir a Rusia.

El documento n.º 5 es el contrato en ruso y español que firmaron en la Rusia.

El documento n.º 6 es la comunicación que le hace el acusado a los testigos diciéndoles que están embarazados.

El documento n.º 7 es el whatsapp que les envía el acusado diciéndoles que el feto ha parado latido cardiaco.

El documento n.º 8 es el correo electrónico en el que el acusado les dice que es posible un nuevo intento previo pago de un nuevo programa.

El documento n.º 9 es el correo en el que los testigos le piden al acusado hablar con él porque no les coge el teléfono y no entienden que tengan que pagar un nuevo programa.

El documento n.º 10 es el whatsapp en el que el acusado les dice que está hospitalizado y aislado y que no le permiten usar el móvil

El documento n.º 11 es el whatsapp donde los testigos le dicen al acusado que como no les ha dado respuestas su abogado se va a poner en contacto con él.

El documento n.º 12 es el burofax que le remiten al acusado para requerirles de que les reembolse las cantidades que le habían entregado.

El documento n.º 13 es el requerimiento notarial al acusado.

El documento n.º 14 es la contestación del acusado al Letrado de los testigos.

El documento n.º 15 es el correo que envía el Letrado de los testigos al acusado pidiendo que le aclare lo de la mala calidad espermática de D. Íñigo.

El documento n.º 16 es la contestación del acusado al correo anterior.

Tal y como recoge la sentencia de la instancia, " el engaño, elemento necesario del delito de estafa, está plenamente acreditado pues más allá de que los testigos se inclinaran por contratar con la empresa del acusado porque había asesoramiento médico según se indicaba en la propaganda, el acusado en ningún momento les informó que no era posible la gestación subrogada en Rusia para una pareja homosexual, no les advirtió, como él sostiene, que pudieran tener problemas por la enfermedad que tuvo D. Íñigo que el acusado conocía perfectamente antes de ir a Rusia, como se acredita con el correo en el que le remite la análitica y que el tratamiento para la enfermedad que tuvo se hizo conforme a los protocolos, y además falta a la verdad el acusado cuando dice que el problema era la enfermedad que había tenido D. Íñigo y la estirilidad de D. Jenaro, el acusado les manda un whatsapp diciéndoles que están embarazados y otro posterior diciendo que el feto no tiene latido cardiaco, es decir sus manifestaciones no tienen la más mínima credibilidad.

Es evidente para esta Sala que existe un engaño precedente y bastante para hacer creer a los testigos que podrían tener un hijo por gestación subrogada en el extranjero dado que en España no está permitida, obteniendo un beneficio económico haciendoles creer que el proceso estaba en marcha, sin que ello fuera así.

La defensa sostiene que los testigos firmaron un contrato de servicio que no garantiza el resultado y que se trata de una cuestión civil. Para este Tribunal ha quedado acreditado que existió un engaño precedente y bastante que produjo un desplazamiento patrimonial de los testigos y enriquecimiento injusto del acusado, que podría haber acreditado las gestiones, los gastos, los procesos de gestación subrogada que se realizaron etc. Continúo mintiendo a los testigos para que le hicieran nuevos pagos a cuenta de un nuevo programa claramente inexistente, a lo que los perjudicados no accedieron".

Ha resultado acreditado y ningún error se aprecia en la valoración de la prueba cuando de ella se desprende que el acusado recibió de los denunciantes la cantidad estafada de 31.500 euros, con el relevante quebranto económico que ello supone, además de los medios engañosos utilizados por el acusado para la obtención de dicha suma y los medios torticeros utilizados para ejecutar el delito, ilusionando a los testigos con la posibilidad de poder ser padres a través de gestación subrogada, llegando incluso a viajar a Rusia haciéndoles creer que se había conseguido la gestación, lo que no era cierto, para posteriormente decir que el feto había muerto y pretender que pagaran para un nuevo programa, cosa que no hicieron.

4.2.2.- Y, en cuanto a la segunda pareja formada por don Blas y don Carlos Jesús, la prueba documental y testifical acreditan la existencia del delito de estafa del artículo 250.1.5º y 6º del Código Penal.

Del contenido de las declaraciones de los denunciantes se desprende la existencia de la estafa pues fue el propio acusado el que recibió el importe de las diferentes transferencias que realizaron los denunciantes para que a través de la empresa Genoma llevara a cabo la gestación subrogada.

Las transferencias de dinero fueron realizadas por los denunciantes a favor del denunciado, tanto por el proceso de México como por el de Rusia, lo que demuestra que el acusado era el encargado de gestionar estos procesos, aunque no exista contrato escrito. Así se acredita a través de los documentos obrantes a los folios 615 a 618 los ingresos y las facturas de la empresa del acusado por el proceso en Rusia. De las transferencias en dólares obrantes en los documentos de los folios 221 a 223 (en rojo o folios 117 a 119 en azul) se acredita el proceso en México.

Las cantidades que los denunciantes manifestaron como entregadas para la gestión en Tailandia fueron devueltas.

La cantidad total estafada serían los 28.000 dólares por el proceso de México más los 21.376 euros del proceso de Rusia. Con lo cual el dinero total estafado sería de 47.175,91 euros.

La propia declaración del Sr. Blas recoge como contactaron con el acusado al estar interesados en la gestacion subrogada fuera de España y que el acusado les indicó que ésta se podía llevar a cabo en tres paises, Tailandia, México y Rusia y en las tres ocasiones contrataron con el acusado.

En cuanto a Tailandia, fue el primer país donde lo intentaron, pagando 10.000 euros por asesoría y 14.000 por la gestación, siendo el acusado el que llevaba la parte médica de la contratación, volando a Tailandia, y es en el hotel de dicho lugar donde les presenta al presunto equipo y la presunta donante, fueron a un laboratorio de extracción de muestras, el acusado le saca sangre él personalmente, dejaron la muestra de semen por una ventana y no sabe que pasó con esa muestra. Cuando regresan a España el procesado les comenta que ha habido un cambio de legislación y que el médico de Tailandia ha sido detenido. Ellos no tienen acceso a ninguna información era todo a través del acusado, y les devuelve el dinero menos una parte que según les dice se debe a la perdida por el cambio de divisas. Volvieron a intentarlo en Méjico y utilizaron aquél dinero para este nuevo tratamiento, que lo hicieron a través del acusado y no por su cuenta, pagaron 28.000 dólares al acusado porqué se lo dice él para que no pierdan con el cambio. Que para el proceso de Méjico volaron a Acapulco solos, yendo a un hotel y le recogen las muestras en unas neveras de corcho, y además les dicen que tienen que firmar unos contratos. Que firmaron porque si no no podían firmar en la notaria. Justiniano les dice que la notaria se niega y que hay que buscar otra notaría. Se vio solo en una caseta en medio de la carretera, le fueron a buscar y le llevaron a una notaria con la gestante y con el abogado. El abogado le pidió mil dólares que no le pagó, se marchó de la notaria y se vuelve para España.

Que Justiniano les iba informando y le dijeron que iban a tener que denunciar al abogado, él les dijo que le denunciaran.

Que cuando le piden documentación les dice que cree que en Mejico le están engañando también y que lo hicieran en Rusia.

El dinero de Mejico no lo devolvió, después pagaron y tras pagar les dice que vaya uno solo a Rusia, el acusado estaba en Rusia y le presentan a la gestante en el hotel, dos personas de la gestora rusa, no sabe que hablaban entre ellos, firma un contrato en Rusia supuestamente con Genom que es como un intermediario, era un laboratorio no una clínica.

Pagaron 17.000 euros en una primera fase y luego 3.400 euros cuando supuestamente les manfifestó que ya la gestante estaba embarazada.

No sospecharon que hubiera un engaño, pues tenían una relación personal estrecha, les invitó a fiestas familiares.

Le pasan una factura de 6.000 euros y le dijeron que ese no era el trato, y les dijo que no se preocuparan que el pagaba la diferencia.

Que a los pocos días les envió una ecografía diciéndoles que la gestante había tenido una perdida, la ingresan y le pasaron la factura de los siete días de ingreso. Folios 123, 124, después del intento de Rusia y no abonó más cantidades.

Los 28.000 dólares de Mejico se perdieron totalmente según el acusado se utilizó el dinero. De México solo tiene lo de la notaria.

Por su parte D. Carlos Jesús dijo que hicieron tres intentos de subrogación con el acusado. Se le exhiben los folios 618, 615 y 617 son las facturas por 17.976 euros, desconoce el cambio de la razón social de la empresa. Estuvieron en Tailandia y la vuelta les comunicó la detención del médico. Les devuelve el dinero de Tailandia aunque faltan unos 2000 o 2800 euros que les dice que es por el cambio de divisas. Les dijo que la clinica de México le está engañando, les pide más dinero y ellos le dicen que no más en México. Les ofreció hacerlo en Rusia, que Genom ya lo había hecho con parejas homosexuales pero luego le dice que tiene que hacer el rol de cuñado.

Les enviaron una ecografía y un latido del corazón.

Alardeaba de ser médico y ginecólogo con títulos conseguidos en Ucrania. Casi cuando le estaban pillando es cuando les manda el whatsapp con lo de la ecografía de trillizos que estaban en la red social.

4.3.- Se alega por la defensa que estamos ante una cuestión civil dado que el acusado ya ha devuelto el dinero a otras personas sin embargo ello no desvirtúa la existencia de las potentes pruebas que acreditan tanto en el caso de D. Blas y D. Carlos Jesús como en el de D. Íñigo y D. Jenaro, que los mismos fueron engañados por el acusado para obtener un beneficio patrimonial ilícito. En el caso de D. Blas y D. Carlos Jesús recibieron un correo de la Letrada del acusado para una presunta conciliación que no llegó a realizarse y que en caso de que se hubiera producido afectaría a la responsabilidad civil y no a la realidad del delito cometido.

4.4.- Ningún error se aprecia en la valoración de la prueba, concretamente de la prueba testifical y pericial que acreditan la existencia del engaño sufrido por los denunciantes y que como en el caso de la pareja anterior, éstos sufrieron un engaño en cuanto a la posibilidad de convertirse en padres a través de la gestación subrogada, así como en atención a los medios que el acusado empleó para hacerles creer no solo en tal posibilidad sino también en la existencia ya de una fecundación en la madre gestante para después decirles que había sido abortado e incluso enviando una fotografía de una ecografía de trillizos. A lo que hay que añadir las cantidades abonadas por los denunciantes para llevar a cabo la gestación subrogada, pagadas gustosamente por los posibles progenitores, al estar éstos ilusionados en convertirse en padres a través de gestación subrogada tras el fracaso del proceso de Tailanda, haciéndoles viajar a México y a Rusia, embarcando a los testigos en dos procesos de gestación subrogada.

4.5.- Ello conduce a la desestimación el motivo.

QUINTO.- Como pretensión subsidiaria la parte apelante interesa la aplicación de la eximente del art. 201º del CP y, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada del art. 21.2º del mismo cuerpo legal o finalmente la aplicación de la pena en menor grado.

Considera que a tenor del documento n.º 1 el acusado sufrió durante los años en los que se desarrollaron los hechos un grave problema mental transitorio que anuló completamente sus capacidades volitivas e intelectivas.

5.1.- Comenzar afirmando que no existe ninguna prueba que acredite ni la existencia de la incapacidad como tampoco que ésta se produjera al tiempo de los hechos que aquí se dilucidan.

Y tal afirmación viene sustentada en el hechos incontrovertido de que el procesado nunca interesó para la vista del juicio oral, ninguna prueba que acreditara o verificara la existencia de la eximente/atenuante interesada.

Su escrito de Defensa no recoge ninguna prueba al efecto y tampoco existe prueba pericial que ratifique la afirmación que pretende.

5.2.- Como expone el Ministerio Fiscal, no existe ninguna prueba de que efectivamente en el momento de los hechos el investigado tuviera ningún tipo de afectación de sus capacidades, que le impidieran comprender la ilicitud de los hechos, o bien que afectaran a su voluntad. Es más así lo mantuvo el médico forense.

Si consta, por el contrario, que el encausado estuvo intentando por todos los medios no acudir al Juzgado a prestar declaración, escudándose en todo tipo de estrategias para evitarlo.

La relación de la evitación del hecho en cuestión es como sigue:

1. Se le intenta citar para el día 5 de noviembre de 2017, pero mantiene el encausado que está ingresado en una clínica de Navarra con un diagnóstico de depresión neurótica desde marzo de 2017. Así por el juzgado se le solicita que vaya informando sobre la evolución del tratamiento y cuando podría tener el alta para su citación. Sin embargo en diciembre de ese año, remite un escrito en el que asegura que no sabrá cuando tendrá el alta, pero que según un informe del SCS, no debe intervenir directamente en el proceso judicial pues podría empeorar.

2. Como quiera que no existe noticia de la evolución de su tratamiento el 23 de enero de 2028, es detenido en su casa. Se niega a declarar y presenta un nuevo documento posteriormente del Hospital Dr. Negrín en el que manifiesta que está ingresado y que seguramente volverá a la clínica de Navarra (f.498, 499). Así el 21 de marzo de 2018 tiene un nuevo ingreso en la clínica de Navarra (departamento de psiquiatría y psicología médica f. 501 y 502).

3. El 16 de abril de 2018, vuelve a remitir otro informe al juzgado manteniendo que sigue ingresado en la clínica de Navarra (f.504 y 505).

4. En ese momento la juez instructora manda un exhorto al instituto de medicina legal de Navarra, a fin de que determinen si el investigado está o no en condiciones de declarar (f. 507). Sin embargo el exhorto no se puede cumplimentar, pues se informa por dicho instituto que el investigado ya no se encuentra en Navarra. Por este motivo, se le cita para que acuda al Instituto de Medicina Legal de Las Palmas para el día 13 de junio de 2018, acordando también una citación para que declare como investigado para el día 21 de junio de 2018.

5. El investigado acude finalmente al médico forense, alegando que está pendiente de visita de control y que aportará informes médicos de cómo estaba en el momento de los hechos (f. 670).

6. El 15 de junio de 2018 solicita la suspensión de su declaración pues alega no estar en condiciones para declarar. En ese acto aporta un informe de un psiquiatra llamado Rubén de fecha 29 de mayo de 2018, que manifiesta un agravamiento de la depresión con riesgo autolítico (f. 689 a 693).

7. Finalmente su declaración tiene lugar el 21 de junio de 2018, a pesar de que intenta nuevamente el investigado la suspensión del acto, si bien los médicos forenses determinaron que estaba en condiciones para declarar.

Y es que aún cuando el recurrente intente hacer valer si incapacidad, es lo cierto que en ningún momento se ha acreditado cuál era la situación médica del investigado en el momento de los hechos, esto es, en el año 2014 cuando la pareja formada por Blas y Carlos Jesús contrataron los servicios del investigado, ni en 2015 cuando lo hizo la pareja formada por Íñigo y Jenaro.

El informe más antiguo que se ha aportado es de marzo de 2017, cuando el investigado da por finalizado el tratamiento pagado por la pareja de Íñigo y Jenaro de una manera abrupta, sin informe médico y solo a través de un wasap, por lo tanto, no cuando ejecutó y consumó la estafa que fue en entre los años 2015 y 2016.

Por ese motivo no existe ninguna prueba, ni tampoco ningún perito médico psiquiatra fue llamado a ratificar ninguno de los documentos que ha aportado y constan en las actuaciones para aseverar esa situación mental que concluiría con la aplicación de una circunstancia atenuante.

5.3.- En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,