Sentencia Penal 192/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 211/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-El primer motivo de apelación, al amparo del artículo 846 bis c) de la Lecrim, es por "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con clara infracción de lo dispuesto en el art. 459 de la Lecrim, lo que ha producido indefensión con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución".

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Dice el recurrente: "Establece el art. 459 que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos. En el presente sumario el informe de las psicólogas del Instituto de Medicina Legal entendemos debe ser declarado nulo al haberse conculcado lo dispuesto en dicho precepto, que establece que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos", y añade el apelante que "en el caso enjuiciado hemos de poner de relieve que tanto en la prueba preconstituida llevada a efecto el 13/04/2022, en el Juzgado de Instrucción de Torrent, como su ratificación en el Plenario, solo fue ratificado por la psicóloga Doña Loreto, la otra psicóloga firmante del informe doña Esperanza ni intervino en la práctica de dicha prueba ni tampoco compareció en el plenario para ratificar en su caso el informe, por lo que dicho informe conculcó lo dispuesto en el precepto mencionado con clara infracción de normas procesales, por lo cual dicha prueba (informe psicológico pericial) no reúne los requisitos legales establecidos en el mentado precepto de la Lecrim para constituir una prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y que sirvió de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria al concluir que el relato de la menor, en sus conclusiones el valor de probablemente creíble. Informe al que el Tribunal sentenciador le ha dado especial credibilidad a la hora de la valoración de la prueba, en consecuencia y no reuniendo el mismo los requisitos predeterminados en la ley, no debe dársele valor probatorio alguno, habiendo solo sido ratificado en el plenario por una sola de las peritos firmantes de dicho informe, la psicóloga doña Loreto."

B) Nada se dice sobre este punto en la sentencia apelada porque el Letrado de la defensa nada opuso verbalmente a que una de las peritas inicialmente dictaminantes, doña Esperanza (folios 81 y siguientes del sumario), fuese sustituida por otra perita que compareció en su lugar, la cual ratificó en su integridad el informe obrante en autos.

Sobre la interpretación del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuya estricta aplicación se remite el recurrente, hay una consolidada jurisprudencia que conviene mencionar seguidamente para, a la luz de la misma, valorar la impugnación realizada por el apelante. Dice la STS 111/2021, de 10 de febrero (recurso 1538/2019, Sr. Puente Segura), que " este Tribunal ha venido observando, por ejemplo en nuestra sentencia número 424/2019, de 19 de septiembre que: 'En todo caso, reiterada doctrina de esta Sala señala, con carácter general, que la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito, cuando el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dos, no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos peritos solo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo ( sentencias 935/2006, 2 de octubre , 151/2007, de 28 de febrero , 364/2007, de 25 de abril , 704/2009, de 29 de junio etc)'. En el mismo sentido, señalaba la sentencia número 807/2008, de 25 de noviembre , que, no obstante el tenor del artículo 459 de la ley de enjuiciamiento criminal , la duplicidad de informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo y un centro oficial. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el informe por un solo perito en el artículo 788.2 y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que es posible este actuar en el procedimiento abreviado y que resulte contrario a derecho en el sumario."

En esta misma línea, afirma la STS 50/2021, de 25 de enero (recurso 1052/2019, Sr. Marchena Gómez), que "la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado de forma más que insistente que el art. 459 de la LECrim no establece un presupuesto sine qua non de validez estructural de la prueba pericial practicada en el ámbito del procedimiento ordinario. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de junio , 106/2009, 4 de febrero , 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta esta Sala, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -'se hará por dos peritos'-, la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. Y en el presente caso, ambas facultativas concurrieron al plenario y expusieron de forma conjunta las razones que apoyaban sus inferencias. Fue ahí, en el acto del juicio oral, donde la defensa tuvo la oportunidad -que, por cierto, ejerció- de preguntar cuanto consideró oportuno sobre los términos del informe."

Igualmente, la STS 243/2019, de 9 de mayo (recurso 2272/2018, Sr. Jorge Barreiro), indica: "Acerca de la cuestión relativa a las prácticas periciales que se practican por un solo perito en lugar de por los dos que prescribe el art. 459 de la LECrim para los sumarios ordinarios, argumentan las sentencias de esta Sala 106/2009, de 4 de febrero , y 117/2010, de 7 de diciembre , que en la STS 537/2008, de 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la STS 779/2004, de 15 de junio , en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -'se hará por dos peritos'-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial ( SSTS 1599/1997, 18 de diciembre , 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ). Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Y prosiguen diciendo las referidas sentencias que 'conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal'."

Es claro, en consecuencia, que no era imprescindible la concurrencia de dos peritos en el acto del juicio oral por las razones acabadas de exponer. Esto no obstante, en el presente caso sí concurrieron dos peritas, una de las cuales (doña Loreto) participó en la elaboración del informe pericial obrante a los folios 81 a 90 del sumario, y aunque la otra perita que coparticipó con aquélla (doña Esperanza) no pudo asistir al acto del juicio, fue sustituida por otra perita que corroboró cuanto se decía en el mencionado informe pericial. Es de remarcar que las tres peritas son Psicólogas Forenses pertenecientes al Instituto de Medicina Legal de València, que es un centro oficial caracterizado por estar integrado por profesionales que colaboran en equipo como una unidad. Lo realmente importante en el presente caso es que una de las peritas que confeccionó el informe psicológico lo ratificó en juicio, ofreciendo cuantas explicaciones le fueron solicitadas, y la otra perita, que compareció en sustitución de la otra perita que había elaborado tal informe, lo ratificó igualmente. Y aún podría añadirse que el Letrado del acusado, ante esa sustitución pericial, no efectuó la menor observación ni reclamó la presencia de la perita ausente por estimar que su concurrencia podría contribuir a esclarecer mejor el contenido del informe pericial, aportando las razones en las que basaba una petición así. Pero nada de esto hizo el Letrado de la defensa, dando por buena con su silencio esa sustitución. Por lo que este primer motivo de apelación debe ser desestimado al haberse cumplido con todas las exigencias procesales en materia de prueba pericial.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es sobre "Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución." Se limita el recurrente a transcribir la motivación de la sentencia, que hace en letra minúscula durante dos folios, pero no añade ningún argumento impugnativo para fundamentar este motivo de apelación, por lo que no es posible que este tribunal de apelación responda a lo que no aparece expresamente alegado en tema de falta de motivación de la sentencia, lo que conduce sin más a la desestimación de este segundo motivo de apelación.

TERCERO.-Se examinará en tercer lugar el motivo de apelación referido al "error en la valoración de la prueba".

A) Sostiene el apelante que la sentencia impugnada "adolece de una total falta de motivación, puesto que se limita a fundar su decisión en la mera afirmación de haber valorado la prueba documental, testifical y pericial, según las reglas de la sana crítica, de modo genérico, sin explicitar en qué ha consistido el resultado de tales pruebas en relación a la participación del procesado en los hechos enjuiciados.

"Así, y respecto a la declaración del Médico Forense en el plenario, fue contundente, imposible, a una de las acusaciones elevadas a definitivas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, cual era la introducción de dedos en la vagina sin causar lesiones. Así mismo, y aun cuando no fue objeto de acusación, pero sí consta en la denuncia efectuada por la madre en Comisaría de Policía, denuncia su hija haber sido víctima de penetración anal, a cuya pregunta el Médico Forense también fue categórico imposible, sin producir lesiones. A dichos efectos nos remitimos, al informe médico Forense, como a la hoja de exploración en Urgencias del Hospital General de Valencia, llevada a cabo en presencia tanto del Médico Forense, como la Pediatra de guardia.

"En consecuencia, fue a tenor del informe de las Psicólogas, quienes, en su informe psicológico pericial, 'otorgan un relato probablemente creíble', pero también la menor en su exploración, el 13/04/2022, afirmó cosas contradichas por el Médico Forense al ser imposibles, tal y como afirmó en el plenario."

Añade poco después el recurrente: "La primera acusación que formula el Ministerio Fiscal, introducción de dedos en la vagina, ya indicó el Médico Forense en el plenario era imposible, no puede afirmar ni negar, no hubiera tocamientos así como la introducción del pene en la boca, que solo lo dice la menor después de la preguntas sugestivas por parte de la Psicóloga en la exploración practicada el día 13 de abril de 2022 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent, y que al estar preconstituida la prueba ni el Tribunal Sentenciador ni esta defensa tuvo la posibilidad de formular pregunta alguna. En este sentido, la penalidad del art. 183.1 CP es muy inferior a la del art. 183.3 del mismo cuerpo legal, y solo ante la sugestiva pregunta de la Psicóloga la menor dijo, que le introdujo 'el pene en la boca', de no ser esta así y en todo caso y para el supuesto de condena la penalidad seria muy distinta y menor, ya que se estaría hablando de agresión sexual sin penetración.

"Si la niña dijo que se le había introducido el dedo en la vagina, y eso fue imposible, tal y como afirmó el Médico Forense en el plenario, ¿por qué razón debe dársele credibilidad a la afirmación de la introducción del pene en la boca? No pudo ser simplemente 'chupar', como también dice la niña, el procesado le chupaba sus partes íntimas. ¿Se puede afirmar con rotundidad y sin género de duda alguna que el procesado le introdujo el pene en la boca? A mayor abundamiento, y en la exploración llevada a efecto el 13/4/2022, ¿por qué se dirige la menor a la Psicóloga por su nombre? Loreto, de qué la conocía. Cómo puede conocer el nombre de la Psicóloga. ¿Por qué no se dirige al Magistrado Instructor por su nombre Segundo? La respuesta es obvia porque la conocía con anterioridad a la práctica de dicha prueba y creemos la exploración de la menor, de una u manera pudo ser inducida.

"Contando únicamente con el relato de la menor, quien incurre en contradicciones y servir esta única prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia e imponer una pena de tanta gravedad, nos parece, que la valoración de la prueba adolece de elementos necesarios para la imposición de dicha pena. Véase el video de la prueba preconstituida. A las 11h, 48 m y a preguntas sugestivas de la Psicóloga, la menor habla de introducción del pene en la boca. En relación a la exploración de la menor, véase el video de la prueba preconstituida y en concreto, a la hora y minutos que indicamos a continuación del día 13/04/2022. 12 h, 4 minutos, dice la menor 'Yo creo que ha sido verdad'. A las 12 h, 3 m 'eso es lo que me dice mi madre, como mi madre me ha dicho eso supongo que será la verdad, eso es lo que me dice mi madre.' A las 12h 39 m 39 segundos. 'no sabe si ha sido un sueño'. Supone que será la verdad porque se lo ha dicho su madre. También afirma no sabe distinguir si ha sido un sueño o es verdad, dice que es verdad porque se lo ha dicho su madre. La madre también dijo que le había introducido los dedos en la vagina y el Médico Forense dijo en el plenario era imposible, al igual que por el ano y así mismo la madre denuncio en Comisaría penetración anal, y el Médico Forense dijo imposible. Consecuencia de todo ello es que la niña dice lo que la madre quiere, por lo que ningún valor probatorio tiene lo relatado por la menor en la exploración llevada a efecto el 13/4/2022, influenciada por la madre.

"Las psicólogas del IML de Valencia, concluyen que el relato de la menor es probablemente creíble, sin embargo, dicho informe como ya se ha dicho anteriormente adolece de los requisitos mencionados en el art. 459 de la Lecrim, antes puestos de manifiesto. La afirmación de introducción del pene en la boca se obtiene después de practicarse un interrogatorio inquisitorial en la prueba preconstituida y que 'arranca' la respuesta la psicóloga de la menor, después de someterla a numerosas preguntas sugestivas directas y ante el cansancio de la niña".

Concluye el recurrente diciendo: "La niña manifiesta que lo tenía, 'el pito en su boca', tras la insistencia de las preguntas de la Psicóloga en la prueba preconstituida el pasado 14/04/2022, presentando cansancio y hastío por la duración del acto y la insistencia de la Psicóloga, quien por cierto en su informe reconoce la formulación de preguntas sugestivas directas."

B) La sentencia apelada declara que los hechos declarados probados "son constitutivos del delito de abuso sexual continuado sobre menor de edad de 16 años, en concreto, respecto de una niña desde los 7 a los ocho años de edad, previsto y penado en el artículo 183.1., 3 y 4 del Código penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos. Del cual es responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código penal, por su participación personal, directa y voluntaria en los mismos. Llega este Tribunal a dicha conclusión tras haber escuchado en juicio la declaración de acusado, que niega los hechos delictivos que se le atribuyen, si bien, reconoce que convivió con la menor y su madre en el domicilio de ellas y que pasaba tiempo a solas con la niña, el testimonio de la menor -este mediante la reproducción de la grabación de la exploración practicada como prueba preconstituida en la fase de instrucción, con todas las garantías-, el de su madre, los informes forenses, tanto el relativo al examen físico de la menor, como el de las psicólogas del IML de Valencia, expuestos por los mismos en el juicio, en los que se ratificaron y se sometieron al interrogatorio de las partes, además de la documental, incluida la reproducción de una grabación efectuada por la madre de la conversación que mantuvo con la menor sobre estos hechos."

A continuación se refiere la sentencia apelada a las líneas jurisprudenciales reiteradamente establecidas sobre valoración de la declaración de la presunta víctima, y a partir de ellas afirma que, "tras la práctica de todas las pruebas relacionadas, valoradas en conciencia y en conjunto, este Tribunal está en condición de considerar que la declaración de la menor cumple con los estándares indicados, apreciándose veracidad y suficiencia. La menor ha sido precisa y clara en cuanto a la forma y ocasión de los abusos sufridos; la inconcreción de los días exactos es irrelevante, pues, por un lado, sí ha quedado concretado el periodo en que sucedieron (desde abril a diciembre del año 2021), y, de otro, sí contextualiza la menor los hechos, además de que es totalmente comprensible que dada su corta edad (siete años) no determine los días exactos, y más, cuando se trata de varios hechos que se han ido repitiendo en el tiempo. Se trata de un testimonio sólido, que presenta coherencia interna. No se evidencian ni se denuncian móviles espurios en la declaración de la menor, ni en la denuncia presentada por su madre. La denuncia por estos hechos tiene lugar tras haber ya cesado la relación entre la madre y el procesado, de modo que ninguna interferencia en la vida de la madre y la hija podía ocasionar esta denuncia.

"Además, la declaración de la menor ha sido corroborada por otras pruebas. De un lado, por la declaración prestada por su madre, coincidente con la de su hija, en cuanto a los hechos y cómo se entera de los mismos, relatando que fue cuando la niña se estaba duchando, y la madre le reiteró, como hacía otras veces, que no se dejase que le toquen sus partes, ante lo cual la niña se echó a llorar y se lo contó. La madre posteriormente grabó la conversación que mantuvo con su hija, sobre la que volveremos a continuación. También la madre ofreció datos que sustentan el testimonio de la niña, como que el procesado le decía que se fuera a dormir, él se acostaba muy tarde, así como que tenía problemas de erección; lo cual coincide con las manifestaciones de la niña, cuando en la grabación se le pregunta si a él 'le salía caldo', a lo que la niña se extraña, diciendo 'qué caldo', y contestó que no, así como que (en la exploración) expresó que el 'pito' estaba blando. Lo cual denota sinceridad en sus manifestaciones, ya que, por su edad, no podía conocer tales cuestiones. Lo cual sirve igualmente para rechazar la hipótesis relativa a que lo relatado podía ser un sueño, sobre lo que a la niña se le preguntó al final de la exploración hasta la saciedad, pues aunque en algún momento se le hizo dudar -y debe tenerse en cuenta que en esos momentos la niña ya presentaba cansancio y hastío por la duración del acto y la insistencia de preguntas-, realmente lo negó y añadió que su madre le ha dicho que no es un sueño porque si no lo hubiera vivido no podría saber esas cosas. Y, efectivamente, dada su corta edad (7 años), no podía conocer determinados aspectos de las relaciones sexuales, como ya hemos indicado (sobre la no erección), ni siquiera sabe el nombre de los órganos, ni de las prácticas sexuales, impresionando veracidad también los relativos a la forma de practicar la felación, haciendo gestualmente con la lengua la forma del símbolo del infinito, que él le decía 'joder qué bien chupas', y que lo tenía (el pito) en su boca, al igual que los gestos con los dedos para expresar cómo le tocaba por la vagina (de delante hacia atrás), así como las posturas de él (de rodillas) cuando 'le chupaba el chochete', y que le metía el dedo, un poco, una parte, en el chochete. Esto último coincide con lo expresado por el Médico Forense, en cuanto que en una niña tan pequeña no es posible la introducción de dedo de adulto en la vagina, por tener un orificio pequeño, sin causar desgarro, pero sí en el llamado 'introito', como explicó claramente en el juicio; como igualmente aclaró que sí es posible la introducción anal, porque dilata más.

De otro, por los informes periciales forenses, tanto por el expresado por el Médico Forense en el sentido que se acaba de exponer como el emitido por las peritos psicólogas informantes del IML de Valencia sobre la credibilidad del testimonio de la menor, al que otorgaron alta credibilidad por lo expuesto amplia y detalladamente en su informe al que nos remitimos, si bien resaltamos que dicha conclusión la alcanzaron con arreglo a las técnicas de análisis empleadas conforme a los criterios que exponen y a las características psicológicas de la menor: el relato es coherente y consistente, sin contradicciones ni discrepancias internas, es desestructurado, no sigue una estructura lineal y ordenada, lo que le aleja de una estructura rígida y aprendida, es rico en detalles (los momentos, circunstancias, interrelaciones, diálogos, posiciones, etc.), está encuadrado contextualmente (ubicado en el espacio y en el tiempo, siempre en el interior de la casa, al principio en un ambiente de juegos, lo que genera confianza y aislamiento entre los dos), describe sentimientos y pensamientos, expresando, por ejemplo, que fue una 'cagada' que su hermano interrumpiera y pudiera pillarlos, también pena por su madre porque decía que 'eso' lo tenía que hacer él con su madre, que era la que salía con él, y son constantes las muestras de auto desaprobación, tanto mediante expresiones reiteradas tales como 'soy imbécil ... soy una gilipollas de mierda...', como gestualmente, golpeándose en la cabeza, lo cual avala la credibilidad del relato. Presenta sentimientos de culpa, 'creía que eso estaba bien, que era normal', ella incluso apostaba en los juegos con el procesado en que si ganaba ella iban al dormitorio, y él apostaba a no ir, le escribía notitas, que luego tiraba porque él le decía que 'eso no se lo puedes contar a tu madre', etc., pero ahora tras revelárselo a la madre sabe que no estaba bien, y se recrimina sus acciones. Tampoco apreciaron las peritos ninguna motivación secundaria a denunciar, indicando que la menor describe una relación de confianza y cercanía con el denunciado, cuando convivían, y ahora tras la reevaluación de los hechos es cuando ella tiende a la autoinculpación y autocrítica más que hacia la culpabilización y descrédito del denunciado. Y descartan también que los hechos hayan sido fruto de un sueño de la menor, pues, como se puede comprobar del visionado de la grabación, se le introduce al final de la exploración esta duda sobre su percepción, cuando la niña a lo largo de su extenso y detallado relato no había mencionado en ningún momento que esté basado en un sueño; resaltando las peritos la escasa probabilidad que una niña sin conocimientos sexuales incorpore a sus sueños contenido sexual fuera de sus experiencias vitales y que además no muestre incoherencias o información inverosímil. Y, por último, aclararon que, si bien, se pueden apreciar algunas discrepancias en relación con la denuncia, como que la menor no refiere penetración anal, como se recoge en la denuncia, pero tampoco advirtieron que la niña esté ocultando información. A lo cual podemos añadir que realmente tampoco se le preguntó sobre ese aspecto. En cualquier caso, no se ha acusado por penetración anal, de modo que no es un hecho que haya de ser introducido en el plenario como hecho a enjuiciar, por lo que tampoco se incluye en esta sentencia. Tampoco las peritos pusieron de manifiesto elementos que permitan afirmar la existencia de simulación o fabulación.

"Sobre esta clase de prueba, venimos afirmando que el juicio del Psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del Psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo. Este Tribunal ha podido ver y oír directamente la exploración de la menor, si bien, mediante la reproducción de la grabación de la exploración preconstituida, y ha llegado al convencimiento de la veracidad del testimonio de la menor, por cuanto llevamos ya expuesto; sin que el resto de pruebas hagan resquebrajar la solidez y veracidad de dicho relato, que se mantiene sin fisuras.

"Además del propio relato, existen otras pruebas que lo corroboran, como los indicados informes forenses y la declaración de la madre, que expresó lo que su hija le contó; y aporta datos que también lo avalan, como los referidos problemas de erección del procesado, el hecho de que él le decía que se acostara, que se dormía tarde, lo cual evidencia la intención del acusado de buscar momentos y espacios de intimidad con la niña, así como que reconoce los actos que la hija le describió porque también se los hacía a ella. La madre aportó una grabación de una conversación con su hija, efectuada privadamente con posterioridad a la primera vez que se lo contó, a fin, probablemente, de aportarlo como prueba y de que la creyeran. Es cierto que en la misma se oye a la madre insistiendo en que la niña se lo cuente y esta se muestra reticente, y llega a decir que sería un sueño, pero este ya ha quedado descartado por lo anteriormente razonado, y puede obedecer al hastío de tener que reiterar el relato y quizás también a su deseo de no querer saber más del tema, por vergüenza, incomodidad, a su propia autoinculpación, y pensar que ha podido dar pie a estas situaciones.

"Otro elemento más que reafirma la credibilidad del testimonio de la niña es que describe el actuar progresivo del acusado, propio de los que abusan de los menores y se aprovechan de su inocencia e ingenuidad, sin que estos sean conscientes de ello: así, comienza con besos, en un ambiente de juegos, va consiguiendo la confianza de la menor, sigue con tocamientos y culmina con sexo oral, incluida la penetración en la boca de la niña, acompañado de actos también típicos de esta clase de abusos para que no revele lo que hacía, como 'esto no lo cuentes', 'no se lo digas a mamá', le hacía tirar las cartitas que ella le escribía, etc.

"En definitiva, podemos concluir fundadamente, a la vista del resultado probatorio, que el procesado cometió los hechos descritos, tenía ocasión de realizarlos, dado que pasaba mucho tiempo a solas con la niña e incluso aprovechaba las ocasiones aun estando la madre en la casa, durmiendo, se aprovechó de la confianza e inocencia de la niña, apreciando que su relato presenta coherencia interna, es totalmente verosímil, y no se evidencian ni se denuncian móviles espurios, estando corroborado por las pruebas ya referidas;por lo que es merecedor del reproche penal que se interesa."

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto al hecho delictivo objeto de enjuiciamiento.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

D) La lectura de la fundamentación fáctica de la sentencia apelada, en combinación con la lectura de la declaración de la menor (folios 56 a 58 del sumario) y el visionado de la grabación de su declaración personal, que aparece en la grabación del juicio oral, y en combinación también con el informe pericial psicológico obrante a los folios 81 a 90 del sumario, junto con su ratificación en juicio más las explicaciones complementarias allí ofrecidas, conducen a la conclusión de que la valoración efectuada por el tribunal de instancia se ajusta a sentido por hallarse en congruencia con la lógica más elemental y con la común experiencia.

El recurrente ha tratado de cuestionar tal valoración refiriéndose a que hubo ciertas sugestiones por parte de las Psicólogas que intervinieron en la declaración de la menor y que elaboraron su informe pericial, pero dichas peritas indicaron al respecto en su informe (folio 88 del sumario) que "no se advierte susceptibilidad a la sugestión. Pese a introducir preguntas más directivas en determinados momentos para concretar los hechos, la menor no muestra aquiescencia (tendencia a afirmar el contenido de lo que se pregunta). Por ejemplo, cuando se pregunta ¿te bajó los pantalones en algún momento? Responde que 'No, me metía la mano por los pantalones', o cuando se cuestiona ¿él entró cuando tú estabas dormida? contesta 'No, yo estaba despierta y luego cuando me entraba el sueño me dormía'."

También ha hecho énfasis el recurrente en si los hechos enjuiciados pudieran haber sido considerados por la menor como un sueño, pero es difícil admitir que una cosa así pueda ocurrir si se tiene presente la corta edad de la menor (siete años) y el hecho de que como tal desconocía cualquier cosa que tuviera que ver con actos de significado sexual, especialmente en lo que se refiere al hecho de chupar un pene o de ser chupada en los genitales de la menor, a menos que algo así haya sido vivido o experimentado previamente por la misma.

Por lo demás, ningún comentario se hará acerca de hechos que finalmente no fueron objeto de acusación o de condena, tales como si el acusado introdujo algún dedo en el introito vaginal de la menor, por ser algo imposible en palabras del Médico Forense comparecido al acto del juicio, o si la menor sufrió alguna penetración anal, lo que no ha sido objeto de acusación.

En definitiva, procede desestimar este motivo de apelación porque la valoración contenida en la sentencia apelada se estima ajustada a sentido al guardar correspondencia con la lógica y la experiencia, sin que pueda ser tachada de absurda, arbitraria, incoherente o inconsistente.

CUARTO.-El último motivo de apelación, fundamentado en el artículo 846 bis c), se refiere a que "la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil."

Con carácter previo debe reiterarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Señala el apelante que los hechos probados "nada dicen y omiten las circunstancias personales del delincuente, quien carecía de antecedentes penales, así como tampoco constaba en la base de datos de la Policía de delincuentes sexuales. En el caso enjuiciado, y que es objeto de revisión, y para el caso de que se confirmara la sentencia condenatoria, sería necesaria la individualización de la pena por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.6 C.P., atendidas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, si bien fundamenta la sentencia recurrida en la gravedad de los hechos, nada dice respecto a las circunstancias personales del Sr. Cornelio."

Y añade más adelante el recurrente: "En el caso que nos ocupa, no hay motivo ni motivación para dentro del margen superior de la pena imponerla en su grado máximo de doce años de prisión, conforme a lo dispuesto en el art. 66.6 del Código Penal, en atención a las circunstancias personales del delincuente. En el caso que nos ocupa y que es objeto del presente recurso, la gravedad del hecho, ya el tipo penal recoge la gravedad de la pena."

Y agrega finalmente: "Respecto a las penas accesorias y por los mismos motivos expuestos anteriormente, esta defensa considera las mismas desproporcionadas, al contrario que el Tribunal sentenciador."

B) La sentencia apelada manifesta sobre este punto: "Los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, con penetración, tipificado en el artículo 183.1, 3 y 4 d) CP. Dicho artículo castiga al que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de edad', como son los cometidos por el acusado, de inequívoco carácter sexual, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, es decir, su derecho a no verse involucrada en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo). En el apartado 3 de dicho precepto se castiga con mayor gravedad (pena de 8 a 12 años) cuando dichos actos con menores consistan en acceso carnal vaginal, bucal o anal; como es el caso, habiendo aclarado el Ministerio Fiscal que es por la introducción del pene en la boca de la niña.Y en el apartado 4 d) se establece que dichas penas se han de imponer en su mitad superior (en este caso, de 10 años y un día a doce años), al haberseprevalido el autor de una situación de convivencia o de relación de superioridad o parentesco con la víctima; lo cual también concurre. Y dada la reiteración de los actos a lo largo de tiempo se aplica la continuidad delictiva, como se ha solicitado ( artículo 74 del Código penal) , lo que conlleva mayor pena."

Y añade después: "En orden a la individualización de la pena a imponer, tenemos que tener en cuenta que los límites penológicos del delito, conforme a la calificación jurídica definida, oscilan entre los ocho a los doce años de prisión ( artículo 183.3 del Código Penal), que, al concurrir el prevalimiento ( art. 183.4 d del C. Penal) , se impone en su mitad superior y dentro de esta en su mitad superior por la continuidad delictiva ( artículo 74.1 Código Penal), pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado (esto es, más de doce años de prisión). Teniendo en cuenta lo expuesto, las particulares circunstancias del caso, en el que hemos examinado unos hechos de gravedad, con continuidad delictiva, cometidos con una niña de corta edad (siete años), y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ( artículo 66.1.6ª del Código Penal), estimamos merecedor de la pena máxima solicitada de doce años de prisión, con la accesoria consiguiente de inhabilitación.

"Igualmente, se consideran proporcionadas a la gravedad y entidad de los hechos y sus circunstancias, y ajustadas a derecho las restantes penas y medidas solicitadas, como la libertad vigilada con una duración de diez años, con arreglo al artículo 192 del Código Penal, las prohibiciones de aproximarse a Brigida a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros durante trece años, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo plazo, conforme a lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código penal. Igualmente, y en aplicación del artículo 192.3, 2º del Código Penal, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 17 años.

C) La sentencia apelada no valoró las circunstancias personales del Sr. Cornelio, porque nada en particular había que valorar, sin que ni siquiera el propio apelante haya sido capaz de aducir nada a este respecto. Por lo que la individualización de la pena que llevó a cabo la sentencia recurrida ha de reputarse completamente acertada, valorando tanto la entidad de los hechos como su continuidad delictiva, lo que condujo a la imposición de la pena en su límite máximo de 12 años, siendo así que incluso podría haber impuesto en la mitad inferior de la pena superior en grado al tratarse de un delito continuado.

Es clara la gravedad de los hechos, por lo que la pena impuesta es proporcionada a la entidad de los mismos, y otro tanto cabe decir con respecto a las penas accesorias, que han sido correctamente individualizadas por el tribunal de primera instancia. Por lo que también este motivo de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.-Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.