Sentencia Penal 234/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 196/2024 de 11 de julio del 2024

Recurso de D. Heraclio

PRIMERO.- Sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.

1.Consta en los antecedentes que por los hechos a los que se contrae la presente causa fue condenado Heraclio como autor penalmente responsable: (i) de un delito de asesinato sobre persona especialmente vulnerable por su edad, de los arts. 139.1, 1ª, 3ª y 4ª y 2 del CP y art. 140.1.1ª CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión permanente revisable e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; (ii) y de un delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas del art. 242.1,2 y 3 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco (5) años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le condenó como responsable civil a abonar 50.000€ a Melisa, 50.000€ a Constanza y 50.000€ a Florian por el fallecimiento de su padre. Además, indemnizará a los mismos en 220€ por la sustracción del ordenador portátil. Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

2.Igualmente consta en los antecedentes que frente a esta resolución interpuso recurso de apelación el penalmente condenado.

Lo hizo ejercitando una pretensión impugnatoria articulada con tres motivos, tal y como se expone al comienzo de su escrito, denunciando la vulneración de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, la infracción de lo dispuesto en los artículos 139.1ª, 3ª y 2, 140.1.1ª y 242.°.2 y 3 del Código Penal y el quebranto del derecho a la presunción de inocencia. No obstante, esta indicación inicial no se va a trasladar al desarrollo de su argumentario. Una lectura del mismo nos acerca a una exposición algo confusa, carente de la debida separación entre alegaciones y no siempre concerniente al suplico formulado.

De hecho y comenzando por este último aspecto, es de observar que como petitumúnico figura la absolución del Sr. Heraclio, y eso que una de las causas de pedir, la basada en la infracción de ley, afecta a las agravantes de alevosía, ensañamiento y facilitación de la comisión de otro delito o evitación de su descubrimiento.

Además y respecto al primero, se advierte también que en su epígrafe de alegaciones jurídicas efectúa un ataque unitario a los dos fallos condenatorios recurridos, por delito de asesinato y por delito de robo, así como un análisis conjunto de los tres motivos enunciados. Este conglomerado causal, poco conveniente sin duda aunque tal vez propiciado por la propia formulación del objeto del veredicto, debe sin embargo matizarse al haberse podido comprobar que la invocación diferenciada de la vulneración del artículo 24 de la CE, de un lado, y de la presunción de inocencia, de otro, no es tal. Ciertamente, el recurrente no identifica el derecho fundamental que, recogido en aquel precepto constitucional, considera infringido, pero una aproximación a las alegaciones vertidas en su escrito nos conduce innegablemente a uno de los comprendidos en su apartado 2, esto es, al derecho a la presunción de inocencia cuya contravención se habría producido por no haber quedado probada ni su participación en la muerte del Sr. Torcuato ni la sustracción de un ordenador portátil.

Procede, pues, reordenar las alegaciones a los efectos de separar la indebida enervación de la presunción de inocencia respecto de uno y otro delito, dejando para el final los errores iurisque se entienden cometidos por la aplicación de las distintas circunstancias que sirvieron a los efectos de cualificar los hechos como asesinato -alevosía, ensañamiento y "para facilitar la comisión del delito o para evitar que se descubra"- y terminar imponiendo la pena de prisión permanente revisable.

3.La representación procesal del Sr. Rafael, pese a tener la condición de parte civil, no penal, ha recurrido la condena del Sr. Heraclio como autor de aquellos dos delitos argumentando, al igual que el condenado, que no hay prueba de cargo bastante para llegar a una convicción tal.

Huelga explicar entonces que, siendo prácticamente idénticos los reproches formulados en uno y otro recurso, la respuesta de la Sala será común con remisión en el último a lo que se resuelva en el primero, en particular en el Fundamento siguiente.

En cambio, el Ministerio fiscal y la acusación particular se han opuesto a ambos planteamientos impugnatorios ofreciendo argumentos contrarios que, naturalmente, también serán objeto de examen.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.Según se acaba de explicar, la representación procesal del Sr. Heraclio interpone como motivo de impugnación la vulneración del artículo 24 de la CE y de su derecho a la presunción de inocencia.

1.1Justifica la contravención en un aspecto concreto del mencionado derecho: la inexistencia de pruebas objetivas de la comisión de los hechos por parte del Sr. Heraclio. En su opinión, son solo pruebas circunstanciales, afirmando y preguntándose entonces que "no ha quedado probado que mi representado acudiera el día de los hechos a casa de la víctima, y le asesinara ¿Cómo se acredita? ¿Alguien lo vio? ¿Hay una grabación entrando mi cliente a casa de la víctima? ¿Cómo se puede afirmar que no hay duda de que fue mi cliente quien acudiera a casa de la víctima? ¿Hay algún testigo?".

Desde tales interrogantes la parte apelante va analizando de manera fragmentaria los distintos elementos probatorios de carácter inculpatorio que sirvieron para su condena poniendo de manifiesto:

- Respecto a la existencia de una "grabación en la que se observa entrar a mi representado en la calle donde se ubica la casa de la víctima", que la misma no tiene validez.

Explicará que efectivamente "acudió a esa zona porque tenía que mantener las piscinas que se encontraban contratadas en las cercanías de la casa de la víctima", pero: (i) que esas grabaciones solo pueden probar que "mi cliente estuvo en la zona de la vivienda de la víctima, pero nunca que mi representado asesinara al Sr. Torcuato, y menos todavía, que en un tiempo récord le diera tiempo a limpiar la piscina, entrar en su casa, robar un supuesto ordenador portátil (sin cargador), matar a la víctima, limpiar las posibles huellas (zapatos. ADN. muebles, sangre) que hubiera podido dejar cuando supuestamente estaba cometiendo el robo y así mismo quitarse la ropa manchada supuestamente de sangre después de haber propinado supuestamente más de siete puñaladas en el cuerpo de la víctima y todo ello en un tiempo récord de aproximadamente 20 minutos (según las grabaciones aportadas)"; (ii) y que además "nunca se procedió a realizar un informe y análisis detallado por un técnico en la materia sobre las grabaciones acompañadas por la Guardia Civil para confirmar que la cámara funcionaba correctamente y que el horario (día, hora, minutos, y segundos) de las grabaciones fuera el correcto. Y más todavía cuando se trata de una videocámara doméstica de una casa particular, y no de un sistema de vigilancia privado (sea Prosegur sea Securitas Direct o cualquier otra compañía) con mayor credibilidad y garantía".

- Acerca de las contradicciones del Sr. Heraclio -en su primera declaración negó haber estado en la zona, reconociendo después, al enseñarle la grabación, que sí estuvo-, que sencillamente lo recordó entonces habiendo colaborado en todo momento con la policía. En cualquier caso y en su opinión, esas contradicciones no prueban que haya cometido un delito.

- En relación con el informe realizado por los agentes especialistas del Dpto. de Bilogía del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (autores de los informe NUM001 Y NUM002), agentes NUM003 y NUM004, donde se analizan las huellas de zapatos existentes en el interior de la casa de la víctima, el ADN encontrado en unos cigarrillos y colillas y cualquier huella que pudiera haber en los muebles del interior y exterior de la casa..., que ningún resultado implica al Sr. Heraclio.

Únicamente, afirmará, hay unas huellas de guantes en dos cajitas, una metálica y otra de madera que son analizadas por los agentes especialista del Dpto. de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (autores del informe NUM001) agentes NUM005 y NUM006. Pero en este informe se concluye que, "no obstante lo anterior, no ha sido posible establecer una relación de identidad entre el material conformado"; y además y según declaró uno de los agentes no cabe ignorar que no se realizó "ningún análisis sobre los restos y sustancias que componen la impronta de los guantes y su hipotética identidad con las encontrados en las cajitas y los hallados en los guantes que mi defendido llevaba en el coche".

- Sobre el ordenador portátil que se dice robado, que "según la página 98 del Acta Inspección Ocular Homicidio, realizada por los agentes Especialistas del Laboratorio de Criminalística de la Guardia civil de la Comandancia de Alicante, agentes nº NUM007 y agente NUM008 aparece un ordenador portátil en una de las habitaciones". Preguntándose: "¿porque hay que creer la palabra de los denunciantes cuando tan siquiera hay una sola prueba del robo del portátil? ¿quién roba un ordenador portátil sin tan siquiera llevarse el cargador? ¿cómo se le imputa un delito de robo de un ordenador portátil cuando este se encuentra en la casa?" Y "porqué el supuesto ladrón no se llevó cualquier otra cosa de mayor valor que un portátil sin cargador, por el cual no va a obtener beneficio".

- En lo que atañe a la hora de la muerte, "que no quedaba acreditada que la hora de la muerte se produjera entre las 11.15 (última llamada que recibe la víctima) y las 16:00 horas". Y en este sentido sostiene que nada puede significar que el brasero estuviera encendido, que hubiera comida preparada cerca del microondas, o que estuviera la tele puesta pues podría ser la hora de la cena.

- Y en lo concerniente a "los restos de ADN de mi defendido encontrados en una de las uñas de la víctima", que se podía haber recogido de cualquier forma, siendo que acudía habitualmente a limpiar la piscina y habida cuenta que, aunque se lavara frecuentemente las manos, como declararon sus hijos, nada impide que rozaran el mismo objeto. Por eso, la prueba del ADN tampoco "resulta concluyente para probar que mi mandante fuera necesariamente el autor".

Tras ello, continúa reafirmando que solo "existen pruebas circunstanciales, pero ninguna de ellas es concluyente y relativa a puntos esenciales". Y que, habida cuenta que "la prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (base o indicios) plenamente probados y los hechos constitutivos del delito y de la participación criminal en él del acusado deben deducirse de dichos hechos indiciario a través de un proceso mentalmente razonable y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser explicitado o razonado suficientemente en la sentencia condenatoria", se ha de colegir dos cosas. En primer lugar, que "ninguna prueba o indicio existe respecto de la autoría acogida en el art. 28 del Código Penal". Y, en segundo lugar y respecto de la comisión del delito de robo, "que en momento alguno se encontró el ordenador portátil en poder de mi representado, ni se acompañé factura del mismo que acreditase su existencia, todo lo contrario, el ordenador supuestamente robado estuvo en todo momento en casa de la víctima".

Sentado cuanto antecede, concluye "que no ha resultado acreditado con el necesario grado de certeza que requiere el procedimiento penal los hechos objeto de acusación, por lo que, ante la ausencia de una razonable actividad probatoria de cargo practicada en el acto de juicio oral, de signo inequívocamente acusatorio, apta y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a mi representado debiendo recaer por tanto sentencia absolutoria".

1.2En un sentido similar se pronuncia la representación procesal del Sr. Rafael denunciando igualmente la inexistencia de pruebas directas que concluyan que fue su empleado, el Sr. Heraclio, el autor de los hechos. Esta situación conduce, a su juicio, a una condena sobre la base de presunciones que pueden ser desmentidas por otras y a tal fin y como en el recurso anterior analiza de forma disgregada los indicios concurrentes para defender la absolución del penalmente condenado.

El Ministerio fiscal y la acusación particular tienen un entendimiento contrario y sostienen, con razón como veremos, que se destruyó correctamente la presunción de inocencia desde una actividad probatoria de signo incriminatorio y bastante, racional y razonadamente valorada.

2.El motivo, y la adhesión al mismo del responsable civil subsidiario, no puede prosperar.

2.1En primer lugar, debe llamarse la atención sobre la denominada prueba de indicios y no solo para poner de manifiesto que según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ésta tiene aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar una condena, sino también para advertir que no cabe extraer conclusiones desde la fragmentación de las distintas informaciones fácticas acreditadas.

La STS 3212/2024, de 5 de junio, nos recuerda así, y el recurrente es sabedor como se desprende de su propio escrito, que "la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000, 117/2000, 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000, de 26 de junio; 1364/2000, de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio; 43/2015, de 28 de enero; 45/2017, de 8 de marzo; o 639/2019 de 19 de diciembre, entre otras muchas), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos (...). Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control a través del recurso de casación se debe proyectar en la verificación de la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Asimismo anota que "la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, como propone el recurso, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

Adelantemos entonces que aquellos presupuestos se dan en este caso y que el recurrente, en legítimo ejercicio del derecho defensa, presenta una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia a través de una estudio individualizado y eminentemente subjetivo de cada indicio, prescindiendo de ese análisis conjunto y relacional que, en último término, exige la prueba de indicios.

2.2En segundo lugar, la sentencia recurrida confirma la existencia y ponderación que respecto a los plurales indicios apreciados tomó en consideración el Jurado para basar la afirmación que vincula al ahora recurrente con la muerte del Sr. Torcuato y la sustracción del ordenador portátil de propiedad del fallecido.

Por lo pronto, es de observar que la censura del recurrente no se dirige, seguramente sabedor de su imposibilidad, al presupuesto formal. E incluso y si bien se mira, tampoco el material pues, ante la enumeración de los hechos base y su fortaleza acreditativa y la plasmación del iter inferencial que lleva a los hechos consecuencia, el apelante se limita a aislar cada indicio y ofrecer una valoración personal de las pruebas de signo incriminatorio practicadas en juicio que sirvieron a su acreditación. Y el propósito no se oculta: sustituir las operaciones valorativas del jurado por las suyas propias para, de este modo, ir desvirtuando uno a uno los distintos elementos indiciarios que, relacionados entre sí, permitieron inferir de modo racional y lógico la participación del Sr. Heraclio en las conductas delictivas enjuiciadas.

De este modo, la representación procesal del condenado parece atender a las explicaciones, algo más que sucintas, de los miembros del Jurado que obran en el veredicto y en la sentencia para discrepar del potencial acreditativo otorgado a cada indicio evidenciado con ese objetivo de, al menos, sembrar dudas e impedir que pudieran reforzarse entre sí. Pero, como anticipamos, no tiene razón máxime cuando se silencian determinados datos cuya relevancia en orden a otorgar aquella eficacia es más que evidente.

- De hecho y en cuanto a la falta de validez de "las grabaciones de las cámaras de seguridad de Leocadia, vecina del chalet sito en la DIRECCION003 de Jávea", olvida el apelante: (i) que en ningún momento impugnó esta diligencia ni pidió una contraprueba a efectos de verificar el funcionamiento de la cámara y las imágenes obtenidas; (ii) que "los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM009, NUM010 y NUM011 declararon en juicio que comprobaron in situ que no había desfase horario ni de fechas entre lo que dicha cámara grababa y lo que acontecía en la realidad, cerciorándose de la exactitud de la fecha y hora de las grabaciones"; (iii) e incluso, aunque más matizadamente, que el propio Sr. Heraclio reconoció, tanto en su segunda declaración ante la policía como en sede de instrucción y en el plenario, que estuvo en ese lugar, ese día y en esa franja horaria.

Porque, en efecto, revela esa grabación que a las 14:13 horas del día 20 de diciembre de 2021 accede a la DIRECCION000 desde la CV-735 el Renault Twingo conducido por el acusado, viéndose que entra en el tramo de calle que conduce a la casa del fallecido y que sale a las 14:38 horas.

- Acerca de la data de la muerte de D. Torcuato, fijada ya en el avance de autopsia entre las 12 y las 16 horas del día 20 de diciembre (folio 5, Tomo I) y teniendo en cuenta que fue hallado a la mañana siguiente por su yerno, el Sr. Benigno, no cabe ignorar que, además de lo declarado por sus familiares sobre sus rutinas -que no cocinaba debido a sus problemas de visión y que la televisión y el brasero lo encendía en el momento en él se disponía al comer, todo apunta a que sucedió en la hora de la comida y no de la cena pues: (i) tanto el yerno de D. Torcuato como los agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil que llegan al lugar señalan que las luces la vivienda estaban apagadas, que la televisión estaba encendida y que, encima de la encimera de la cocina, había comida precocinada dispuesta para cocinarse; (ii) en el mismo sentido se manifestaron la médico que acude en primer lugar a la vivienda y que certifica la muerte, así como los agentes de la Guardia Civil encargados de realizar la inspección ocular de la vivienda; (iii) y el informe de autopsia, manteniendo aquella data (folios 26 a 31, Tomo I), y los forenses explicando en el plenario que, "si D. Torcuato ya hubiera comido, evidentemente tendría en el estómago e intestinos restos de esa comida, extremo que no sucedió, señalando sin duda alguna que D. Torcuato, el día de su muerto, no había comido".

- Sobre la falta de huellas en la vivienda del fallecido que se corresponda con las del hoy recurrente o restos de ADN en la colilla y cigarrillos encontrados, ciertamente es así. No obstante, este resultado no excluye que el Sr. Heraclio hubiera participado en los hechos máxime cuando inicialmente se pensó que el fallecimiento no había sido violento y que hubo un trasiego de personas que supuso que unas huellas se superpusieran sobre otras.

- En lo que atañe a los guantes hallados en el coche del condenado y su similitud con las impregnaciones encontradas en dos cajas, una metálica y otra de madera, que había en una de las habitaciones de la vivienda y donde se guardaban piezas de joyería, no puede desconocerse: (i) que dichas impregnaciones eran al menos compatibles con las improntas obtenidas de los guantes intervenidos al Sr. Heraclio, guantes que utilizaba para limpiar piscinas; (ii) que las mismas eran recientes en el tiempo tal y como concluyeron los agentes al aflorar las huellas rápidamente tras el correspondiente análisis; (iii) que los referidos guantes no habían sido utilizados por el fallecido, tal y como refleja el informe obrante en los folios 187 a 197 del tomo V; (iv) y que se trataba de unos guantes específicos que no son de compra habitual y con unas características particulares, según declararon los empleados y consta en el ticket aportado, siendo adquiridos en una ferretería para los trabajadores de Hidris, esto es, del Sr. Rafael.

- Con relación al ADN del Sr. Heraclio encontrado bajo una uña del fallecido, las explicaciones del apelante apuntando a un trasvase casual carecen del más mínimo fundamento. De un lado, el acusado negó haber tenido contacto físico con el fallecido el jueves anterior que limpió la piscina llegando a indicar que ni siquiera lo vio. De otro, los familiares de la víctima declararon tanto que se lavaba frecuentemente las manos como que no hacía labores de limpieza de la piscina.

De ahí que la resolución impugnada advirtiera de la dificultad de que "el fallecido alojara en el interior de su uña ADN del acusado por transferencia, al tocar un objeto que aquél hubiera manipulado con anterioridad, porque, según refiere el acusado, la última vez que estuvo en el domicilio de Torcuato fue el día 16/12/2021 y según declaró el yerno del fallecido, éste era una persona muy limpia que se lavaba frecuentemente las manos. Por lo que resulta altamente improbable que el Sr. Torcuato adquiriera bajo su uña el ADN que el acusado hubiera dejado cinco días antes en el candado de la cancela. Además, según declaró Rafael y ratificaron todos sus empleados, éstos debían utilizar en su trabajo los utensilios, productos y herramientas que aquél les facilitaba y no emplear los que los clientes pudieran tener en sus casas. Dada la edad, las dificultades de visión y movilidad del Sr. Torcuato no resulta creíble que, teniendo contratado el mantenimiento de la piscina, realizara labores de limpieza de la misma con riesgo de tropezar, caer o hacerse daño ni que, por tanto, tocara algún útil de piscina antes empleado por el acusado".

- Y en último término y específicamente en lo que respecta al robo del ordenador portátil, la existencia de otro en la vivienda, lleno de polvo y sin uso, impide aceptar la tesis que obra en el escrito de apelación.

De un lado, es de considerar: (i) que el agente de la Policía Local de Jávea NUM012, declaró en el plenario que "cuando llegó (sobre las 10:27 horas según consta en diligencia policial obrante al folio 32 del tomo II), la persona tumbada en el suelo cerca de la puerta de entrada de la casa estaba muerta y en la casa estaba la TV encendida "a todo volumen" y que entró para coger algo con que tapar al fallecido porque se veía desde la calle y vio la habitación más cercana a la entrada revuelta comentándole Melisa que eso no era normal"; (ii) que el Guardia Civil con TIP NUM013 manifestó que "verificó la vivienda cuando recibieron aviso de la policía local, antes del levantamiento del cadáver, y la vio en orden, salvo una habitación que estaba desordenada como "de alguien que busca algo", con los cajones y armarios abiertos y monedero con monedas por la cama y por el suelo; que la habitación revuelta estaba nada más entrar en la casa, a mano izquierda, en un pasillo, que era la primera habitación, justo al lado del salón"; (iii) que los Guardia Civiles con TIP NUM014 y NUM015, pertenecientes a Policía Judicial, testificaron "en el acto del juicio que en el salón se notaba que faltaba un ordenador portátil porque en la mesa "se veía el hueco", estaba el ratón y las conexiones a internet y a la pantalla grande y el cargador, todo a la izquierda y el ordenador no estaba; que en la habitación del finado había algún cajón y un armario abierto y en otra habitación, encima de una cama había una cajita con abalorios y algunas monedas en el suelo, "como de haber estado buscando joyas o algo"; (iv) que en el informe de levantamiento de cadáver figura también que la puerta de acceso estaba abierta, dentro las luces apagadas y cajones y armarios abiertos, y en una de las habitaciones hay una caja de monedas antiguas derramadas por el suelo y joyas de bisutería encima de la cama (folio 7, Tomo I); (v) la hija del finado, Melisa, narró "que su padre compró dos ordenadores, pero solo utilizaba un portátil pequeño, que le regaló su hermano y que tenía instalado en el salón, debajo de una televisión grande porque lo tenía conectado a la pantalla del TV para ver mejor. También relata que cuando le avisaron las fuerzas y cuerpos de seguridad de lo ocurrido acudió inmediatamente a casa de su padre y cuando entró en la casa para coger algo con lo que cubrir el cuerpo, al pasar frente a la habitación lateral pudo ver que "había cajas suyas con tonterías suyas de bisutería sobre la cama" y dijo a la Guardia Civil que aquello no era normal y que "alguien había estado rebuscando"; (vi) que el hijo del fallecido, Florian, relató que había regalado a su padre un portátil Toshiba azul que era su alegría "porque le permitía estar al corriente con la prensa, ya que lo conectaron a la pantalla gigante de la TV, en una mesa del salón, donde tenía una especie de escritorio, tal y como se recoge en las fotografías obrantes a los folio 84 y 85 del tomo I"; (vii) y que "las declaraciones de los Agentes Especialistas del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil de la Comandancia de Alicante que realizaron al inspección técnico ocular de la vivienda y vehículo del acusado, con TIP NUM016, NUM008 y NUM017, (folios 2 a 183, Tomo III), así como de los agentes especialistas del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, con TIP NUM005 y NUM018, que elaboran el informe obrante a los folio 5 a 15 del Tomo V), demuestran también la existencia de dos cajitas o joyeros que fueron manipuladas por el ladrón en su búsqueda de objetos de valor y en las que quedaron impresas las huellas de unos guantes, que resultaron coincidentes con las de unos guantes que el acusado llevaba en su coche y que le habían sido facilitados poco tiempo antes para el desempeño de su trabajo en invierno".

Por tanto, quedó acreditado: (i) que el ordenador sustraído fue un regalo de su hijo y que no solo no se encontró encima de la mesa donde estaba siempre, conectado al televisor, sino tampoco en ninguna otra parte de la casa; (ii) que el fallecido tenía conocimientos informáticos y lo utilizaba con frecuencia conectado a una pantalla pues la del ordenador, por sus problemas de visión, no alcanzaba a verla; (iii) que la estancia donde se encontraba el segundo ordenador no apareció con signos de haber sido registrada; (iv) y que el Sr. Heraclio tenía problemas económicos.

Al respecto, la sentencia recurrida considera que esa dificultad consta acreditada desde la declaración del propio acusado, quien reconoció que debía dinero y le pedía adelantos a su jefe -que así lo manifestó en el plenario-. También-, aunque en pequeñas cantidades de 10 o 20 €, máximo 50€, a sus compañeros de trabajo - Constancio y Eloy testificaron en tal sentido-, y clientes - Evelio, Luis Pedro y Julián también lo hicieron concediendo los dos primeros que se lo devolvió y el último que se lo devolvió las primeras veces y luego el Sr. Rafael, llegándoselo a pedir a la puerta de la cocina. Igualmente admitió, lo que corroboró la testigo concernida, "que a la clienta Milagros le pidió el dinero del mantenimiento y ella se lo dio, sin que su jefe lo supiera y cuando se enteró se enfadó mucho". Llegando a convenir "que en el pasado sufrió una adicción a las drogas y trabajaba con drogas, pero Rafael "lo sacó de eso" y que en el año 2021 consumía un gramo de cocaína de vez en cuando, o uno dos gramos al mes, con un compañero".

2.3En tercer lugar, estos indicios, claramente relacionados entre sí, son suficientes para sustentar el juicio inferencial señalado. Y ello sin prescindir de la declaración del hoy recurrente, que si bien reconoce haber estado en las proximidades de la vivienda en el horario que refleja la cámara de seguridad, niega haber entrado en la casa y haber cometido los hechos.

La tesis sostenida por el Sr. Heraclio, carente de respaldo alguno, no evitó la inferencia extraída de aquel conjunto de indicios de signo claramente inculpatorio. Es más, el Jurado llega a explicar que "hallamos contradicciones y mentiras en las distintas versiones ofrecidas por el acusado que va acomodando a los indicios que surgen en su contra. Además, no hay ninguna prueba que demuestre las versiones del acusado. Sin embargo, si las hay que demuestran la versión de la acusación".

En claro ejercicio de su derecho de defensa, intenta el recurrente desviar la atención y justificar que las contradicciones apreciadas por los miembros del jurado en un mero olvido para desde allí defender que carecen de virtualidad acreditativa alguna. No es así, los cambios en su relato son patentes y fruto sin duda de los avances de la investigación.

Muy acertadamente el Ministerio fiscal desvela en su escrito de alegaciones que "el acusado, pese a mostrarse aparentemente colaborativo durante la investigación no realizo una colaboración sincera pues en ningún momento conto la verdad". En su primera declaración, casi un mes después de lo ocurrido, "negó a los agentes haber estado el día de los hechos por la zona de la vivienda del fallecido y mintió nuevamente a los agentes el 22 de abril de 2022 cuando, tras saber que existía una grabación, cambió nuevamente su versión y recordó de forma repentina que había estado, por orden de su jefe, en la zona del Montgó de Jávea. Los propios agentes que lo trasladaron a las dependencias de Alicante relataron que inicialmente negaba los hechos" y que al enterarse de la existencia de las cámaras de seguridad guardó un largo silencio y entonces -y según su escrito de apelación- se acordó que sí había estado en ese lugar ofreciendo incluso un itinerario y una ubicación temporal en cada una de las piscinas a las que fue. Itinerario y ubicación que en su declaración en el plenario adaptó para coincidir con las horas reflejadas en las grabaciones.

En todo caso, que los intentos del recurrente de explicar las contradicciones anotadas son baldíos surge con facilidad si se tiene en cuenta: (i) que su jefe, el Sr. Rafael con quien no tenía ninguna enemistad el acusado, "más bien al contrario pues era el padrino de su hijo, ha negado durante todo este tiempo que ese día diera orden alguna a Heraclio para que realizara las limpiezas de las piscinas señaladas por el condenado pues ese día tenía encomendado su trabajo en la zona sur de Jávea (a unos cuantos kilómetros de la vivienda de la víctima) y así lo corroboran los partes que obran en los folios 36 a 43 del tomo 4 y 37 a 51 del Tomo 7"; (ii) que los encargados de las viviendas cuyas piscinas dijo iba limpiar, Dª. Leocadia y D. Julio, manifestaron que no habían recibido la llamada del Sr. Rafael "para la limpieza de las piscinas de las viviendas el día 20 de diciembre de 2021, apuntando que la limpieza era un servicio periódico y solo se hacía algún extra cuando los clientes que alquilaban de la vivienda se quejaban del estado de la piscina, no siendo algo habitual, e igualmente D. Mariano, propietario de la vivienda sita en la DIRECCION004 tampoco afirmo que D. Heraclio tuviera que ir a limpiar la piscina de su vivienda el día 20 de diciembre tal y como afirmó el último"; (iii) y que "ese día el condenado no llamó tras terminar las piscinas a su jefe como hacia siempre", no respondiendo tampoco a la llamada que le hizo éste a las 14:45 horas, así se desprende del "análisis de las llamadas del teléfono del condenado (folios 122 a 124 del Tomo VI) y la declaración al respecto del agente NUM009" quien señaló también "que sobre las 15:00 horas ya se encontraba en una zona cercana a su domicilio y a unos 10-15 minutos de la casa del fallecido".

2.4En suma y en palabras de aquella Sentencia, "nos enfrentamos a una argumentación ajustada a cánones de racionalidad y lógica perfectamente homologables, observados desde las pautas que la jurisprudencia de esta Sala y la Constitucional reclaman cuando de prueba indiciaria se trata. Tanto en la ponderación de la solvencia y pluralidad de los indicios apreciados, como en la que incide en la fuerza conclusiva derivada de su engarce lógico, avalando de esta manera una inferencia que el recurso, desde un cuestionamiento general que priva valor a cada uno de los extremos individualmente valorados, no consigue desvirtuar".

Así las cosas, no cabe duda que la prueba indiciaria sobre las acciones delictivas finalmente declaradas probadas por el jurado fue de cargo y bastante, permitiendo racionalmente inferir que el Sr. Heraclio entró en el domicilio de la víctima para "apoderarse de los objetos de valor que encontrara, cogiendo un ordenador portátil propiedad de éste valorado en 220 €, y que al ser sorprendido por éste y para evitar ser descubierto, le asestó nueve puñaladas en el hemitórax izquierdo, con intención de acabar con su vida y para aumentar deliberada e inhumanamente su dolor, sabiendo que Torcuato, por su avanzada edad y graves dificultades de visión y movilidad no podría defenderse". La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda, pues, descartada.

3.En consecuencia, el presente motivo decae.

TERCERO.- Infracción de ley: agravantes de alevosía y ensañamiento.

1.La representación procesal del Sr. Heraclio enuncia al inicio de su escrito como motivo de impugnación la "infracción de precepto legal, por vulneración de lo establecido en los artículos 139.1ª, 3ª y 2 y el artículo 140.1.1ª del Código Penal y 242.2 y 3 del Código Penal".

En sus alegaciones jurídicas, único epígrafe dedicado a la formulación de las causas de pedir interpuestas, esta justificación aparece al final de todo el desarrollo argumental y con el siguiente tenor:

"1) ALEVOSÍA (supuesta)

Su definición: Asegurarse de cometer el delito sin riesgo para el delincuente sin que pueda defenderse la víctima. El supuesto autor de los hechos realiza la acción a plena luz del día, en el exterior de la casa y habiendo más (le diez operarios haciendo una reforma en la casa de enfrente. Podría haberse esperado a cometerlo por la noche y que estuviera dormido.

2) ENSAÑAMIENTO (supuesto):

Su definición: Crearle mayor daño o sufrimiento a la víctima. Aumento deliberado e innecesario del sufrimiento de la víctima cuando se comete el delito. Con intención de hacer daño.

Queda probado que el supuesto autor de los hechos propina más de 7 puñaladas en el cuerpo de la víctima, pero eso no demuestra que quisiera aumentarle dolor de forma deliberada. Entiende esta parte en todo caso que lo anterior circunstancia serviría para acreditar su ánimo homicida, pero no necesariamente su voluntad de ensañarse con la víctima. Cabe pensar y en este caso y perfectamente normal que salvo el autor del hecho sea un sicario o profesional no resulta nada fácil matar a otra persona, sobre todo para quien quizá lo hace por primera vez.

3) OCULTACIÓN DEL DELITO DEL ROBO:

Ocultación del delito de robo. No hay robo, no ha existido nunca el ordenador portátil supuestamente robado, el único ordenador portátil (le la víctima permanencia en la vivienda después de ocurridos los hechos.

No aparece el ordenador portátil, no se acompañan fotos o factura del supuesto ordenador portátil, no hay pruebas, es la palabra de uno frente a la declaración de los cuatro testigos que manifiestan en sede judicial que solo había un único ordenador portátil que luego se encuentra según se contempla en el informe realizado por los agentes en la inspección ocular.

NO HAY PRUEBAS CONCLUYENTES DE LAS AGRAVANTES".

2.Siendo ésta la descripción de los distintos errores iurisque se afirman cometidos no extrañará la imposibilidad de su aceptación.

2.1Es de observar, en efecto, que el cauce elegido por el recurrente consiste en la infracción de distintas normas legales de índole material. Ello significa que la contravención que se denuncia de los artículos 139.1ª, 3ª y 2 y 140.1.1ª del Código Penal, por un lado, y del artículo 242.2 y 3 de ese mismo cuerpo legal, por otro, tendrá que evidenciarse a la luz de la declaración de hechos probados que consta en los antecedentes y que ha de permanecer inalterada.

El Tribunal Supremo, desde luego, no admite otra opción pues no deja de proclamar su inmutabilidad, precisando al mismo tiempo: (i) que la "denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas" y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) que "las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca"; (iii) y que "la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal" ( STS 2940/2016, de 9 de junio).

La parte apelante, en la inicial rúbrica del motivo al menos, parece cumplir con los postulados expuestos: censura la comisión de un error por aplicación indebida de aquellos preceptos de naturaleza penal. Ahora bien, no puede negarse que su argumentario nos aproxima a consideraciones eminentemente fácticas que llegan incluso a eludir, y de forma mayoritaria además, la narración histórica que figura en el veredicto del Jurado. Con ello, es obvio, el recurrente estaría desdeñando que la vía escogida "implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -nosotros diríamos artículo 846 bis c, letra b), de ese mismo cuerpo legal-, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación -o apelación (y es indiferente que fuera ordinaria o, como es el caso, extraordinaria)- por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras)".

2.2Por tanto, y sin que sea necesario reproducir en su totalidad aquel relato de la sentencia, interesa llamar la atención que entre los hechos declarados probados se encuentran:

- Que "el acusado accedió a la parcela o jardín de la casa, utilizando para ello las llaves del candado de la verja, de las cuales disponía con motivo de su trabajo, conociendo que Torcuato tenía 96 años de edad, movilidad reducida y muy escasa visión y portando unos guantes de goma que le habían sido facilitados por Rafael para el desempeño de sus funciones laborales y un cuchillo, entró en el domicilio de Torcuato" (declarado probado por unanimidad).

- Que "una vez allí, Heraclio comenzó a buscar objetos de valor en una de las habitaciones para apoderarse de ellos y al ser sorprendido por Torcuato, le asestó nueve cuchilladas, para acabar con su vida, sin que éste tuviera posibilidad alguna de oponer defensa alguna, por la diferencia de edad entre el acusado y el anciano y las graves dificultades de visión y movilidad de este último, causándole siete heridas penetrantes inciso-punzantes y dos heridas no penetrantes punzantes, la mayoría de ellas en la zona del hemitórax izquierdo. Dos de estas heridas provocaron a Torcuato dos hematomas intrapericárdicos, que dieron lugar a un hemopericardio, que originó un taponamiento cardíaco mortal de necesidad. También le produjeron un gran hemotórax que originó una hemorragia aguda igualmente mortal" (declarado probado por unanimidad).

- Que " Heraclio asestó nueve puñaladas a Torcuato aumentando deliberada e inhumanamente su dolor" (declarado probado por mayoría de 8 votos).

- Y que, "seguidamente, Heraclio, se apoderó de un ordenador portátil, propiedad de Torcuato, valorado en 220€, huyendo del lugar en el mismo vehículo en el que llegó (declarado probado por unanimidad).

2.3En estas condiciones, es evidente, las infracciones denunciadas no pueden prosperar.

Sin una modificación de la narración fáctica de la sentencia, inviable dada la modalidad de apelación en la que nos hallamos, nada cabe objetar al enjuiciamiento jurídico de los hechos declarados probados.

Desde luego, tales hechos, fruto de una valoración probatoria sin tacha, son inequívocos subsumiéndose sin dificultad en los tipos delictivos y las agravaciones que se combaten: por un lado, delito de asesinato sobre persona especialmente vulnerable por su edad al concurrir las circunstancias de alevosía, ensañamiento y ocultación delictiva; por otro, delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas.

Así concluyó la Audiencia razonando en sede de fundamentación jurídica que "el Jurado consideró culpable a Heraclio de haber entrado en el domicilio de Torcuato para apoderarse de los objetos de valor que encontrara, cogiendo un ordenador portátil propiedad de éste valorado en 220 € y que al ser sorprendido por éste y para evitar ser descubierto, le asestó nueve puñaladas en el hemitórax izquierdo, con intención de acabar con su vida y para aumentar deliberada e inhumanamente su dolor, sabiendo que Torcuato, por su avanzada edad y graves dificultades de visión y movilidad no podría defenderse. Heraclio es responsable en concepto de autor de los delitos de asesinato y robo con violencia indicados, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo 1º del Código Penal".

Y en este orden de cosas, no se olvide que el razonamiento trascrito propiamente no se combate.

En realidad, el recurrente articula su causa de pedir en abierta contradicción con los hechos declarados probados, sencillamente eludiéndolos y haciendo afirmaciones que proceden, una vez más, de una visión subjetiva de las pruebas practicadas. Hasta tal punto es así que se llega a excluir la alevosía, por tratarse de una comisión a plena luz del día; el ensañamiento, porque solo los sicarios o profesionales pueden matar fácilmente a una persona confundiendo entonces esta circunstancia con el ánimo homicida; y la ocultación del robo, habida cuenta que nunca ha existido el ordenador portátil que se afirma sustraído. Valoración probatoria, por tanto, opuesta a la sostenida por el Jurado en su veredicto y la Magistrada Presidente en la sentencia.

Baste contemplar en este sentido:

- En primer lugar, que se sometió a la consideración de jurado la posible comisión por parte de Heraclio del delito hiper cualificado del asesinato alevoso sobre persona especialmente vulnerable por razón de su edad de los arts. 139.1.1ª y 140.1.1ª CP, dado que la víctima tenía casi 97 años, y padecía graves dificultades de visión y deambulación".

La respuesta fue afirmativa, por unanimidad.

Para ello y de un lado, se atendió a la edad de la víctima, nacido el NUM019 de 1925, tal y como resulta del certificado de defunción que expide el Registro Civil y que consta al folio 24 del Tomo I del Rollo de Sala.

De otra parte, se reparó en la degeneración macular que padecía y que se acreditó desde el testimonio de los tres hijos del finado, así como del de su yerno, puntualizando, lo que fue confirmado por D. Rafael, que este trastorno ocular dificultaba en gran manera su visión. Y al respecto, continuaron relatando que habían acordado que no debía encender el fuego de la cocina, puesto que no veía si lo dejaba encendido; que utilizaba el ordenador conectado a una pantalla grande de televisión para poder ver; que se auxiliaba de una lupa para leer; y que no podía conducir. Igualmente refirieron que "el fallecido no salía solo de su domicilio para hacer gestión alguna, siendo siempre acompañado por sus hijos, incluso para ir al médico y que era atendido por su hija Melisa y su marido, quienes le hacían la compra y lo visitaban asiduamente, siendo Melisa quien gestionaba la economía de su padre y utilizaba su tarjeta para pagar y sacar dinero en efectivo que entregaba a éste para que hiciera pagos como el del mantenimiento de la piscina, contenedor de poda, aguinaldos a hijos y nietos y similares".

Además, se tuvo en consideración que "la muerte de Torcuato se produjo en su domicilio, según resulta del atestado, ratificado por su instructor y secretario, por las declaraciones de Benigno, de los Policías Locales de Jávea NUM020 y NUM012 y Guardias Civiles con TIP NUM013, NUM021, NUM014 y NUM015. De dichas declaraciones y de la diligencia de levantamiento y de inspección ocular, resulta que el finado fue hallado muerto ante la puerta de entrada de su casa, que se encontraba abierta, estando, sin embargo, cerrado el candado de la cancela de la valla perimetral de la finca. Torcuato encontró la muerte cuando se disponía a prepararse la comida que le preparaba su hija, en su domicilio, según la rutina que seguía cada día y ha quedado acreditado por declaración de los hijos y yerno de aquél".

Añadiéndose que la víctima "vivía en una zona poco concurrida, que en esta parte de la DIRECCION000 sale un camino que es un "cul de sac" o callejón sin salida, que termina en el chalet del finado y que en dicho tramo de calle se ubican otros dos chalets, que se suelen alquilar poco en invierno, de modo que en dicho ramal de la calle solo se entra para ir a alguna de estas tres casas y que es el único modo de acceder en coche a la casa del fallecido. Información ésta extraída de la declaración del propio acusado, así como de las testificales de los hijos y yerno, de los Guardias Civiles con TIP NUM010, NUM011, NUM022, y del Policía Local de Jávea NUM020. Los familiares refirieron también "que desde la calle podía verse si la víctima tenía alguna visita, dado que habría coches en la calle o dentro de la parcela. De modo que cuando Heraclio abre la cancela del vallado con las llaves de que dispone como encargado del mantenimiento de la piscina de la casa, sabe que el Sr. Torcuato está solo y sabe, porque lo conoce desde hace cinco años, cuál es su edad y estado físico y que, por ello, no podrá oponerle defensa alguna".

Por ello, esto es, por las circunstancias de lugar -el Sr. Torcuato "está solo, relajado y ajeno a la posibilidad de ser atacada en el entorno de privacidad y seguridad de su domicilio"-, y las físicas de la víctima -"su edad y limitaciones de visión y movilidad"-, es por lo que se colige que se está ante una muerte alevosa, sobre persona especialmente vulnerable, pues las posibilidades de defensa del Sr. Torcuato frente a un agresor que penetra en su domicilio de improviso, armado con un cuchillo, eran nulas, dado que veía muy mal y tenía la movilidad reducida por sus muchos años.

- En segundo lugar, que también "se sometió a la consideración del jurado la comisión de una muerte con ensañamiento", es decir, si "el autor deliberadamente buscó aumentar el dolor de la víctima de forma innecesaria".

La respuesta fue asimismo afirmativa.

En esta ocasión y por 8 votos, los miembros del jurado se apoyaron en el informe de autopsia, ratificado por los Forenses que lo firman, Drs. Leopoldo y Abelardo, entendiendo que el elevado número de cuchilladas que recibió, nueve puñaladas, siete de ellas penetrantes y dos de ellas mortales al producir hematomas intrapericárdicos, incrementaron deliberada e inhumanamente el dolor a la víctima; le causaron, en suma, por su mecánica comisiva y desproporción más dolor del necesario para conseguir su cometido.

- Finalmente, se sometió al jurado si "la muerte de Torcuato fue causada para facilitar la comisión de un robo y evitar que se descubriera".

De nuevo y por unanimidad, esta pregunta obtuvo respuesta afirmativa.

Su acreditación vino dada desde "las declaraciones de su yerno Benigno, que fue la persona que en la mañana del martes 21/12/2021 acudió a ver a su suegro y encontró la cancela cerrada con candado y a éste tumbado en el suelo, con sangre en la cara y en el pecho, cerca de la puerta de entrada a la vivienda, que estaba abierta, llamando al 112 sobre las 10:25 horas (folio 27 tomo II) y a su esposa".

Llegados a este punto y habida cuenta de que las censuras del apelante no van más allá de lo expresado, procede desestimar la presente queja. Según se ha venido explicando, cuando se acciona por la vía de la infracción de ley debe respetarse el juicio histórico. Un juicio histórico al que se llegó sin error y que la defensa, en ejercicio legítimo de su derecho, ha preferido ignorar en el momento de construir su presente impugnación.

2.4Y dos consideraciones últimas.

- La primera, sobre el delito de robo al invocarse en esta causa de pedir la infracción del artículo 242.2 y 3 del CP.

Indicar tan solo que nada se argumenta al respecto, salvo a la hora de excluir la agravación ex artículo 139.1.4ª de ese mismo cuerpo legal. En todo caso, el error iurisque se denuncia carece del menor fundamento al haber quedado acreditado más allá de toda duda razonable que sustrajo un ordenador portátil y que dicho apoderamiento de cosa ajena se cometió en casa habitada y con uso de armas -cuchillo o instrumento similar-. La calificación jurídica de los hechos descritos en el veredicto y la sentencia fue, pues, correcta.

- La segunda, sobre la vulnerabilidad de la víctima, que no ha sido cuestión controvertida en ningún momento de la apelación.

Ello hace que, siendo persona especialmente vulnerable y concurriendo las circunstancias agravatorias que en relación con la conducta homicida se declararon probadas, la aplicación del artículo 140.1.1ª del CP no pueda ser discutida.

Tanto es así que en la propia sentencia se menciona que "resulta irrelevante a efectos penológicos, en el presente caso, estimar que concurre la agravante de alevosía de prevalimiento, al aprovechar el acusado las circunstancias de elevada edad, falta de visión y movilidad de Torcuato, del art. 139.1.1ª CP para calificar también el delito como asesinato, puesto que los hechos ya obtienen la doble cualificación que permite el apartado segundo de dicho precepto, al concurrir el ensañamiento (3ª) y la facilitación de la comisión de otro delito (4ª)". Por tanto procede imponer a Heraclio por el delito de asesinato la pena de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena".

Con todo, y aunque algo similar podríamos decir del ensañamiento, cuyo rechazo tampoco tendría efectos penólogicos, y en menor medida de la ocultación o facilitación de otro delito si se considerara que los hechos probados por el Jurado no pueden subsumirse en el artículo 139.1.3ª y 4ª del CP, conviene recordar:

- Respecto a estas últimas circunstancias, que para el Tribunal Supremo:

(i) "El art. 22.5 del CP identifica la agravante de enseñamiento con el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó " la maldad de lujo", esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( SSTS 516/2020, 15 de octubre; 600/2010, 16 de junio). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento" ( STS 3211/2024, de 6 de junio).

(ii) Y, tratándose de la agravación consistente en ocultar o facilitar la comisión de otro delito, que su fundamento no radica en "la comisión de otro delito, sino la consideración del móvil que lleva a acabar con la vida de otra persona. Ese móvil determina al legislador a establecer un reproche superior, independiente de la sanción que pueda merecer ese otro delito que podría ser grave, menos grave, o leve. Siempre se penará aparte del asesinato. Quien priva dolosamente de la vida a otro simplemente porque es obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto y casi siempre menor realiza una conducta más reprobable". Explicando además que "se ha catalogado a este asesinato como "homicidio criminis causae". Abarcaría tres especies: a)el homicidio que se realiza "por no haber logrado el fin propuesto al intentar el (otro) delito"; b)el que se lleva a cabo "para reparar, facilitar, consumar o para asegurar" los resultados de otro delito, y c)el que se comete con el objetivo de "procurar la impunidad para sí o para otro" o con el fin de "ocultar otro delito". No estamos ante un delito complejo, -un delito de homicidio y otro delito en conexión- como ha llegado a sugerir alguien. No. El delito finpuede no haber llegado a ser cometido operando también la agravación. Es la finalidad, que se considera especialmente abyecta, la que cualifica el asesinato. Esta modalidad de asesinato entra en concurso de delitos, no de normas del art. 8 CP, con el delito que se favorece (en principio se tratará de un concurso medial) o que se oculta (modalidad de concurso real). El delito fin o el encubierto no quedan absorbidos por el asesinato. Han de ser penados con independencia del mismo abrazados por la correspondiente figura concursal" ( STS 657/2018, de 1 de marzo).

- Y, en relación con la alevosía, que el Tribunal Supremo en una línea jurisprudencial que ya puede considerarse consolidada ha compatibilizado, haciendo prevalecer el principio de exhaustividad sobre el principio de proporcionalidad, el comportamiento alevoso basado exclusivamente en la edad de la víctima o discapacidad con la hipercualificación del art. 140.1.1º CP. Se trata, nos dirá la STS 3638/2024, de 20 de junio, "de un diverso fundamento para la aplicación de tal precepto que agrava el delito de asesinato; por un lado, un hecho cualificado como tal delito de asesinato, y de otro, una mayor protección a un tipo de víctimas, como ocurre en el caso enjuiciado. Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idemsino un legítimo bis in altera".

De cualquier forma, nótese que sin alevosía e incluso sin ensañamiento, procedería imponer la prisión permanente revisable. La hipercualificación por vulnerabilidad del artículo 140.1.1º, propiamente no discutida, y la presencia innegable de la circunstancia cuarta del artículo 139.1 del CP, conducen a este desenlace.

3.Por lo expuesto, doctrina jurisprudencial incluida, el presente motivo ha de sucumbir.

El fracaso de esta alegación unido al rechazo de la anterior causa de pedir conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio, contra la Sentencia número 1/2024, de 16 de febrero, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 15/2023.

Recurso de D. Rafael

CUARTO.- Responsabilidad civil: aplicación indebida del artículo 120.4 del CP .

1.La sentencia impugnada condenó al acusado "a abonar en concepto de Responsabilidad Civil 50.000€ a Melisa, 50.000€ a Constanza y 50.000€ a Florian por el fallecimiento de su padre. Además, indemnizará a los mismos en 220€ por la sustracción del ordenador portátil. Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC".

Asimismo, "declaró la Responsabilidad Civil Subsidiaria de Rafael y la Responsabilidad Civil Directa, respecto de éste, de Zurich Insurance PLC".

Es este último pronunciamiento el que impugna, aunque sea de manera subsidiaria, la representación procesal de D. Rafael. Y ello a los efectos de interesar su absolución como responsable civil subsidiario y, a continuación, y por si se mantiene su condena, que se confirme el pronunciamiento condenatorio de la compañía de seguros como responsable civil directo. Y ello pese a que en el primer motivo de su escrito y desde una posición algo discutible cuestiona la condena penal del Sr. Heraclio por entender que no hubo prueba de cargo suficiente, extremo éste que, según se acaba de exponer, se ha visto rechazado.

1.1De cualquier forma y dejando para el fundamento siguiente el análisis de la que califica "adhesión a la sentencia", la condena de la compañía de seguros como responsable civil directo, la denuncia que nos ocupa gira en torno a que, "en el presente caso, dicho sea con los debidos respetos, se ha aplicado de forma indebida lo dispuesto en el art. 120.4 CP, pues no se reúnen los requisitos exigidos por el art. 120 CP para condenar a D. Rafael como responsable civil subsidiario".

Las razones que le llevan a efectuar este ataque se concretan:

- En que tal y como consta en los Hechos Probados, el delito se cometió no sólo fuera de las funciones laborales de la empresa que regenta D. Rafael, sino contradiciendo sus órdenes expresas y, además, creándole un grave perjuicio. "El día que sucedieron los hechos D. Heraclio no tenía encargo de la empresa para ir a limpiar la piscina de la víctima, ni de ir a limpiar ninguna de las piscinas de la zona en que se encontraba la vivienda de la víctima por lo que, D. Heraclio acudió a la casa de la víctima por su propia cuenta y riesgo, sin habérselo encargado D. Rafael en ningún momento, actuando contra las órdenes de su empleador y engañando al mismo en cuanto a los trabajos realizados el día de los hechos".

Por tanto, nos dirá, "el delito por el que ha sido condenado D. Heraclio no se cometió en el desempeño de la ocupación que vincula al autor del ilícito penal con su empleador (no se cometió cuando estaba limpiando la piscina ni cuando accedió a la casa para limpiar la piscina)".

- Y en que "carece de toda lógica y congruencia el que en el relato de la Sentencia figure que se podía entender que el acusado era una persona peligrosa. El hecho de que una persona tenga antecedentes penales (que por cierto nada tienen que ver con el delito por el que se le juzga), no pueden impedir que pueda ser contratado, y se le impida la reinserción social, que como dice nuestra Constitución es el fin último de una condena". Asimismo, "el hecho de que haya solicitado dinero prestado sólo indica que es una persona con necesidades económicas pero honrada pues siempre lo había devuelto, y para nada presupone una peligrosidad social".

Concluyendo, tras referirse a la interpretación jurisprudencial sobre el precepto cuestionado, que "en el presente caso la acción delictiva generadora del daño no se produce dentro del ámbito espacial y funcional de la actividad laboral que vincula a Heraclio con Rafael. El acusado, actuó con dejadez de sus funciones ya que en el momento de los hechos no se encontraba desempeñando actividad alguna para la empresa que regenta Rafael, habiendo abandonado sus funciones encomendadas. Y además, causándole un grave perjuicio de prestigio empresarial y económico, al perder como consecuencia de la actuación de su empleado, siempre que éste fuera condenado".

1.2A esta pretensión impugnatoria, compartida por la compañía de seguros en el primer motivo de su recurso, se han opuesto el Ministerio fiscal y la acusación particular.

2.Antes de entrar en el análisis de la infracción legal denunciada, conviene recordar que también en materia de responsabilidad civil y tratándose de una impugnación por esta vía procede partir del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado. La inmutabilidad del mismo a estos efectos constituye doctrina jurisprudencial constante, de ahí que los errores de subsunción invocados no puedan justificarse desde hechos diferentes de los probados. Con una matización pues esa misma jurisprudencia viene enfatizando que "la prohibición de integrar el hecho probado con consideraciones fácticas entresacadas de los fundamentos de derecho solo rige respecto de puntos que perjudican al acusado penalmente". Por consiguiente, "no hay obstáculo cuando se trata de hechos relativos a la responsabilidad civil o que favorecen al reo" ( STS 2226/2022, de 27 de mayo, con cita, como botón de muestra, de las SSTS 647/2021, de 19 de julio y 694/2020, de 14 de mayo).

Sea como fuera y desde la perspectiva que nos ocupa, surgen como hechos probados a destacar:

- Por un lado, que " Heraclio, mayor de edad, sobre las 14:13 horas del día 20 de diciembre de 2.021, se desplazó en el vehículo Renault Twingo matrícula NUM000, que tenía adjudicado para su uso exclusivo como empleado de Rafael para el mantenimiento y limpieza de piscinas (bajo el nombre de Hidris Total Pool Services) al domicilio de Torcuato sito en la DIRECCION000 de Jávea, el cual era cliente de Rafael desde hacía quince años aproximadamente, siendo Heraclio el encargado de limpiar su piscina en los últimos cinco años. Una vez llegado al domicilio del Sr. Torcuato, el acusado accedió a la parcela o jardín de la casa, utilizando para ello las llaves del candado de la verja, de las cuales disponía con motivo de su trabajo (...)".

- Por otro, que: (i) " Rafael, es empresario autónomo dedicado al mantenimiento y limpieza de piscinas bajo el nombre comercial Idris Total Pool Services. A la fecha de los hechos, Rafael tenía contratados cuatro operarios, con un horario laboral de 7:00 u 8:00 a 14:00 o 15:00 horas aproximadamente, uno de ellos era Heraclio que trabajaba para él desde hacía seis años; (ii) "los cuatro empleados de Rafael, Constancio, Evelio (ayudante de Constancio), Eloy y Heraclio, debían ajustarse a la ruta o plan de trabajo semanal que éste les entregaba antes del lunes y no podían limpiar o mantener ninguna piscina que no estuviera indicada en dicho parte. Los empleados de Rafael solamente podían trabajar en alguna piscina fuera del parte o ruta asignada, si él lo ordenaba o autorizaba previamente. Los clientes solo tenían el teléfono de contacto de Rafael, pero no de sus trabajadores. Cada trabajador tenía individualizadas sus rutas diarias en el parte semanal. Rafael asignaba siempre las mismas zonas, en los mismos días de la semana, a cada empleado, con el fin de optimizar el tiempo y recursos de la empresa y mejor organización de los clientes. Para realizar su cometido, cada operario tenía asignado un coche, salvo Evelio (que no tenía carnet de conducir e iba con Constancio), así como herramientas, útiles y productos de limpieza y mantenimiento de piscinas y guantes; (iii) "el acusado se desplazaba de una casa a otra, en el desarrollo de su trabajo para Rafael, utilizando el vehículo Renault Twingo matrícula NUM000 que éste le asignó para su uso exclusivo"; (iv) " Rafael tenía contratada la limpieza y el mantenimiento de la piscina del chalet de Torcuato desde hacía aproximadamente dieciocho años"; (v) Heraclio era, desde hacía más de cinco años, el encargado del mantenimiento y limpieza de la piscina del chalet, sito en la DIRECCION000 de Jávea, donde residía Torcuato. Por ello, tenía en su poder la llave que le entregó Rafael, con la que abría el candado que cerraba la cancela del vallado perimetral de la finca, situada en una zona poco concurrida; (vi) Heraclio acudía todos los jueves, con el coche asignado, a realizar el mantenimiento y limpieza de la piscina del finado, junto con las de las otras dos casas llamadas " DIRECCION001" y " DIRECCION002" situadas en la misma DIRECCION000. Por ello, Heraclio, sabía que el Sr. Torcuato era un hombre de avanzada edad (a primeros de enero cumpliría 97 años), que vivía solo, y que tenía dificultades de visión y movilidad y apenas recibía visitas"; (vii) "El jueves, día 16/12/2021, Heraclio limpió la piscina del chalet de Torcuato, conforme a su rutina habitual de trabajo indicada en el parte semanal y éste le entregó 20€ de aguinaldo navideño"; (viii) "El lunes siguiente, día 20/12/2021, Heraclio tenía asignada en el parte de trabajo semanal la ruta situada en el Cabo de la Nao, al sur de Jávea, como era habitual, zona alejada de la vivienda de Torcuato que se ubica en la zona Norte de Jávea, en el paraje conocido por el nombre de la montaña en que se encuentra, El Montgó, a 15 o 20 km del Cabo de la Nao"; (ix) " Rafael no llamó por teléfono a Heraclio ordenándole que en la mañana del lunes día 20/12/2021 limpiara otras piscinas sitas en la DIRECCION000 o sus inmediaciones"; (x) "Pese a ello, el día 20/12/2021, Heraclio, durante su horario laboral, se desplazó de nuevo al domicilio del finado, donde llegó sobre las 14:13 horas en el coche asignado por Rafael, abrió la cancela con las llaves que éste le había facilitado, entró y observando que el Sr. Torcuato estaba solo, accedió a la vivienda provisto de unos guantes de goma que le había proporcionado Rafael para el desempeño de su trabajo, según exigencia del servicio de prevención de riesgos laborales, y que utilizó para no dejar huellas. Entonces procedió a registrar uno de los dormitorios en busca de objetos de valor, siendo sorprendido por Torcuato, al que propinó en la parte superior izquierda del cuerpo, las puñaladas que acabaron con su vida. Finalmente, Heraclio se apoderó de un ordenador portátil que se encontraba en el salón de la vivienda, que ha sido tasado en 220€, marchándose de la casa del finado, después de cerrar el candado de la cancela con la llave que llevaba, sobre las 14:38 horas en el vehículo de Hidris Total Pool Services"; (xi) Rafael sabía que Heraclio tenía problemas económicos y que había solicitado y obtenido, al menos, de cuatro o cinco clientes, pequeñas cantidades de dinero, sobre 10, 20 o 50 €, y además a principios del mes de octubre pidió y obtuvo de una clienta, Milagros, el pago de los 440€ del mantenimiento semestral de su piscina, sin su conocimiento ni autorización. Tal proceder fue recriminado por Rafael a Heraclio, conminándole a que no lo volviera a hacer y determinó que Rafael perdiera la confianza en él y decidiera buscar otra persona para sustituirlo".

Luego partimos de un juicio fáctico donde se afirma que la sustracción del ordenador y la muerte del Sr. Torcuato, de los que es penalmente responsable Heraclio, se produjeron en un contexto laboral, en el turno de trabajo de éste y con desplazamiento en el vehículo proporcionado por su empleador para desempeñar las tareas ejercidas, la limpieza de piscinas, y mediante la utilización de las llaves que para acceder a la vivienda a tales fines le había facilitado éste. Quedó acreditado, pues, no solo la existencia de vínculo de aquella naturaleza entre el penalmente condenado y el responsable civil subsidiario, el Sr. Rafael, sino también que la acción ilícita de aquél, pese a la anormalidad y gravedad que supone, no fue enteramente ajena al ejercicio de sus obligaciones como trabajador contratado por este último.

3.Al hilo de lo anterior y dada la infracción legal invocada, procede llamar la atención sobre la responsabilidad civil subsidiaria que surge desde el artículo 120.4 del CP y como consecuencia de la comisión delictiva por parte de quien obra por cuenta de una empresa -o una persona empleadora- y en el desempeño de esa actividad ( STS 618/2023, de 23 de febrero).

Una responsabilidad, no se olvide, que legal y literalmente se atribuye a "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios"; que se identifica cada vez más con la denominada responsabilidad vicaria; y que tiene carácter objetivo por lo que no admite prueba de comportamiento diligente para una eventual exoneración ( STS 647/2021, de 19 de julio, en comparación con la eficacia de los programas de Complianceen el entorno de la responsabilidad penal de la persona jurídica).

Y un relato histórico, no se olvide tampoco, que declaró probada la existencia de esa relación de dependencia entre el condenado, Sr. Heraclio, y su empleador, el ahora recurrente, así como que las acciones de apoderamiento del ordenador y homicida del anciano morador de la vivienda se produjeron con ocasión de su trabajo para el Sr. Rafael y en el entorno temporal, espacial e incluso funcional, extralimitándose ciertamente, de éste.

3.1La jurisprudencia avalaría esta tesis.

Cabe reseñar así el ATS 7703/2024, de 4 de junio, la STS 618/2023, de 23 de febrero, o la STS 3253/2021, de 19 de julio, a la que pertenecen los entrecomillados siguientes, donde se indica:

- Que "dentro de la cierta dificultad que encierra delimitar cuándo el empleado o subordinado actúa con ocasión de sus funciones, sirve de criterio orientativo lo que se ha llamado teoría de la apariencia:el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad en lo que hace con terceros (vid. STS de 6 de marzo de 1975 o 18 de diciembre de 1981), aunque en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en el responsable penal y no en el principal. Nos movemos en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes. En nuestro derecho prima la protección a la víctima aunque no de manera absoluta, naturalmente. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria. Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. No olvidemos que nos enfrentamos a una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal".

- Y que "la jurisprudencia de esta sala, según resulta de sentencias como las de n.º 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero, entre muchas otras", determina "que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo".

También y en esta misma dirección, la STS 244/2024, de 11 de enero, completando aquellas exigencias y señalando:

- "Que para la procedencia de tal supuesto de responsabilidad civil subsidiaria se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la comisión de un delito o falta; b) la insolvencia del autor; c) la preexistencia de una relación entre el agente comissio delictaey la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad, caracterizada por la nota de dependencia, extensiva en la actualidad a todos los supuestos en los que exista beneplácito o aquiescencia de su principal; y d) la realización por el culpable criminal de los actos motivadores de la condena en el área del desempeño de los servicios que le tenga encomendado su principal, con su conocimiento o, al menos, sin la oposición o la prohibición expresa de éste".

Igualmente, la STS 4585/2021, de 10 de diciembre, al destacar:

- Que "para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

- Y que "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales". Añadiendo que "son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias. Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones. Ello, consecuencia de que la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, nº 569/2012), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa" "in eligendoy la culpa in vigilando",sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum"( SSTS 525/2005 de 27.4, 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba".

Y, en fin y de nuevo en sentido parejo, la STS 5090/2023, de 24 de noviembre:

- Advirtiendo que "el criterio jurisprudencial a resaltar es la amplitud del nexo de ocasionalidadcon la relación laboral, apuntado en la STS núm. 1212/2003, de 9 de octubre y consolidado expresamente en las SSTS 348/2014, de 1 de abril; 526/2018, de 5 de noviembre; 647/2021, de 19 de julio; 525/2022, de 27 de mayo; 915/2022, de 23 de noviembre; ó 126/2023, de 23 de febrero; de modo que "surge esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en actuaciones desplegadas al servicio de su principal o con ocasiónpróxima de ellas, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad".

- E insistiendo en que se procura "interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. Los temas de responsabilidad civil consienten lecturas extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal; la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva". Por ello, "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones".

3.2Ante esta doctrina del Tribunal Supremo, que podría calificarse de consolidada, y los hechos declarados probados por el Jurado, poco más puede decirse.

No hay duda de que se cumplieron los requisitos a los que se anuda el nacimiento de esta responsabilidad civil de carácter subsidiario e in solidumderivada de hechos delictivos cometidos por empleados. Desde luego, las exigencias jurisprudenciales vistas aparecen sobradamente acreditadas en el caso enjuiciado, siendo además correctamente expresadas en la sentencia impugnada y a su Fundamento séptimo nos remitimos. No se puede desconocer, en efecto, que la comisión de los hechos se produjo en horario laboral, utilizando llaves -cuya disposición no estaba limitada por su empleador-, vehículo -disponible también en todo momento- y guantes proporcionados por aquél, siendo consciente de las circunstancias de localización de la vivienda y físicas de la víctima por el trabajo desempeñado desde hacía cinco años, y sin que el Sr. Rafael hubiera actuado ante la conducta comprometida o indebida desplegada por su trabajador.

4.Por consiguiente, el motivo fenece.

Su fracaso, unido al de la primera alegación sobre la condena penal, conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael, contra la Sentencia número 1/2024, de 16 de febrero, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 15/2023.

Recurso de Zurich Insurance PLC

QUINTO.- Responsabilidad civil: aplicación errónea del artículo 120.4 del CP , cobertura de la póliza contratada e indemnizaciones.

1.La representación procesal de la mercantil Zurich, Compañía de Seguros apela la sentencia en lo relativo al pronunciamiento que le condena como responsable civil directo respecto de la responsabilidad subsidiaria de D. Rafael.

1.1Su pretensión impugnatoria, con suplico de absolución, se articula desde tres alegaciones. La primera, cuestionado el Fundamento de Derecho Séptimo de la resolución recurrida y para excluir, por indebida aplicación del artículo 120.4 del CP, la responsabilidad civil subsidiaria. La segunda, negando su propia responsabilidad desde la póliza de seguros suscrita. Y la tercera, interesando una disminución de las cuantías indemnizatorias.

-Sostiene así, en primer lugar y de forma similar al recurso del Sr. Rafael, que "el día de los hechos el acusado tenía que estar el 20 de diciembre que era lunes, a unos 15 kilómetros de distancia de donde se produjeron los hechos, en una zona totalmente distinta, concretamente en la localidad de Jávea. Está acreditado en. las actuaciones que Heraclio acudía a la piscina del fallecido los jueves, tal y como tenía establecido en sus instrucciones laborales, por lo que si acudió ese día a dicha zona, fue contraviniendo las instrucciones concretas del empleador. El acusado ni los otros trabajadores que formaban parte de la empresa, podían ir por iniciativa propia a los chalets donde desempeñaban sus funciones laborales, únicamente a los que se les asignaba y por supuesto únicamente accedían a la piscina o jardines, nunca a los domicilios particulares. Para ello únicamente contaban con la llave que daba acceso a través de la cancela para poder desempeñar sus actividades, pero no tenían llaves de las casas particulares. Igualmente ha quedado probado a través de las testificales practicadas en la vista, que el acusado no tuvo quejas de los clientes con los que trabajaba, únicamente han manifestado que alguna vez solicitaba pequeñas cantidades de dinero por necesidades económicas, que siempre eran devueltas. También ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento que el responsable civil subsidiario Rafael, como autónomo, no se ha beneficiado económicamente de los hechos, sino todo lo contrario, se ha visto perjudicado económicamente, ya que ha perdido muchos clientes desde que ocurrieron los mismos.

(...) En definitiva, se puede concluir que no se contravino ninguna norma, falta o dejación de funciones, por lo que entendemos que en este caso no se ha aplicado correctamente el Art. 120.4 del Código Penal, que establece que las personas naturales dedicadas a cualquier género de industria responderán por los delitos que hayan cometido sus empleados, siempre que se dé la premisa de que sea en el desempeño de sus obligaciones o servicios, circunstancia que no se da en este caso", citando en su apoyo las SSTS de 18 de octubre de 2007, de 14 de octubre de 2019, de 19 de julio de 2021 y de 27 de mayo de 2022".

- En segundo lugar, la parte apelante aduce que, aun en el caso de considerar responsable civil subsidiario al Sr. Rafael, no procede su condena en atención a que el Ministerio fiscal no incluyó a la aseguradora en su escrito de acusación, como sí hizo la acusación particular, y, sobre todo, a la póliza contratada.

Indicando entonces que el objeto del seguro recogido en el artículo 3 de las condiciones generales indica "que la compañía aseguradora garantiza el pago de las indemnizaciones de las que pueda resultar civilmente responsable el asegurado, siempre que sean ocasionados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo descrito en las condiciones particulares" describiéndose en ellas el riesgo "como limpieza de jardines y piscinas".

Asimismo, que en el artículo 5.7 de las condiciones generales se excluye expresamente las responsabilidades civiles derivadas de actos dolosos, anotando que dichas cláusulas no son limitativas de derechos, sino delimitadoras del riesgo.

- Por último, cuestiona la cuantía de las indemnizaciones otorgadas.

Reconociendo que se reclamaban, sin mayor explicación y tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal, 100.000 € por hijo del fallecido, y que la sentencia impugnada reduce esa cantidad a la mitad, 50.000 €, se impugna esta última al considerar que resulta totalmente desproporcionada siendo que, si tomamos como referencia el baremo de circulación "y nos encontrásemos ante un accidente de circulación, cada hijo debería recibir una indemnización de 22.000 €, a la que se le podría aumentar un 25% al ser el fallecido el único ascendiente vivo, por lo que nos iríamos a 27.500 €".

1.2A esta pretensión impugnatoria se han opuesto el Ministerio fiscal, la acusación particular y la representación procesal del Sr. Rafael, interesando de modo principal o subsidiario la confirmación de la resolución impugnada en tal extremo.

2.Evidentemente, hemos de remitirnos al Fundamento anterior en orden a la primera queja de la actual recurrente en torno a la responsabilidad civil subsidiaria de D. Rafael ex artículo 120.4 del CP.

El rechazo arriba expuesto y razonado conduce a centrarnos en las dos alegaciones subsiguientes, no sin antes precisar en relación con la jurisprudencia citada en su escrito y en palabras de la STS 5090/2023, de 24 de noviembre, ya mencionada, que la misma no "resulta identificable con el desarrollo y evolución jurisprudencial sobre el art. 120.4 CP. De hecho, la sentencia núm.806/2007 cuenta con voto particular, del propio ponente, donde exponía ya la desembocadura del camino jurisprudencial actual y entendía que concurrían los requisitos de la responsabilidad civil subsidiaria. Y frente a la sentencia núm. 477/2019, donde se deniega la responsabilidad subsidiaria de la empresa en un delito de lesiones ocasionados por un trabajador de la misma a otro trabajador en el centro laboral, contamos con la núm. 968/2021, de 10 de diciembre, aparentemente contradictoria donde se declara tal responsabilidad por el resultado lesivo originado en una agresión de un empleado a otro; pero que deriva de que en la primera (477/2019) se partía de la inexistencia de un vínculo entre empresa y empleados en la agresión; mientras que en la segunda (968/2021), se recogía expresamente que mientras el acusado se encontraba prestando sus servicios como cocinero comenzó una discusión con un camarero, en el curso de la cual le golpeó con un plato en la cabeza. En la 526/2018, de 5 de noviembre, se declara la responsabilidad subsidiaria de la empresa dedicada a instalaciones eléctricas de aparatos de visión y sonido, por las lesiones (calificadas como sendas tentativas de homicidio) generadas con el acuchillamiento de dos operarios de la empresa por otro empleado, también de esa misma empresa". Por consiguiente, continúa indicando y así se ha mencionado antes, "el criterio jurisprudencial a resaltar es la amplitud del nexo de ocasionalidadcon la relación laboral".

En este sentido se pronuncia también el Ministerio fiscal, con cita de distintas resoluciones del Tribunal Supremo traídas con más acierto por la mayor similitud con el supuesto ahora juzgado.

Sea como fuera, conviene también advertir con carácter previo que la acción civil contra la compañía hoy recurrente se ejercitó por la acusación particular en el escrito de conclusiones provisionales (folios 132-150, Tomo VI), por lo que nada cabe objetar a su condena como responsable civil directo. Es verdad que el artículo 108 de la LECrim determina que la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular, y que en aquel escrito no la ejercitó frente a la compañía de seguros (folios 102-118, Tomo VI); pero interpuesta la pretensión civil por los perjudicados como demandantes ningún óbice puede encontrarse a que en la sentencia se contenga un pronunciamiento de tal naturaleza alcanzando a la responsabilidad de la hoy recurrente.

3. Sobre la póliza suscrita.

3.1La STS 894/2020, de 14 de mayo, con remisión a la STS 321/2019, de 5 de junio, explicaba que "la responsabilidad del asegurado es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro ( artículo 1903 CC) sino por la responsabilidad de otro".

Por ello, la revisión que con este segundo motivo se pretende incide en un ámbito de responsabilidad distinto al anterior y, si se quiere, subsiguiente. El recurrente, sin duda, es conocedor de ello y de que el escenario en el que legalmente se ha de mover la Sala es el dispuesto, entre otros, en los artículos 76 de la LCS y 117 del CP.

Anotemos entonces que el primer precepto dispone que "el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido". Y que el segundo establece que "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda".

Al respecto, la Sala primera del Tribunal Supremo explica que el artículo 76 la Ley del Contrato de Seguro confiere al perjudicado una acción directa contra la compañía de seguros y que tal acción es autónoma e independiente de la que se ostenta frente al asegurado y resulta inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer a este último. En su STS 894/2020, de 14 de mayo, señala así que "el régimen de inmunidad del art. 76 LCS (inoponibilidad frente al tercero perjudicado) no comprende lo que se han llamado excepciones impropias,es decir aquéllas referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran en las condiciones en que se produjo ( STS 484/2018, de 11 de septiembre). Esas excepciones son oponibles al tercero pese a las precipitadas conclusiones a que pudiera llegarse de una lectura poco meditada del art. 76 LCS".

3.2Partiendo de lo anterior, ninguna de las objeciones que al hilo de la póliza suscrita plantea el recurrente puede prosperar (folios 251-269, Tomo VI).

Nótese, de un lado, que se cumple lo previsto en el artículo 3 de las condiciones generales que cita la parte y que alude a los daños que pudieran ser causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo descrito en las condiciones particulares. De otro, que no concurre la exclusión del riesgo prevista en el artículo 5.7 de esas mismas condiciones generales y explicitada después en las condiciones particulares.

En efecto:

- Sin demasiada argumentación, lo que para nada extraña, la parte apelante parece justificar su postura en que se trató de una acción dolosa. Esta intencionalidad y voluntariedad que se declara probada respecto al Sr. Heraclio supondría un apartamiento manifiesto del contenido del contrato de seguro y por ello procedería su exoneración.

No obstante, y así se pone de manifiesto por las distintas partes apeladas y por el propio Tribunal Supremo al interpretar el artículo 19 de la LCS, lo que se hace extensible a una estipulación como la que nos ocupa, una pretensión tal resulta infundada habida cuenta, primero, que la involuntariedad requerida se vincula a la actuación de la asegurada, no a la conducta delictiva del autor material del delito, y, después, que "dolosos o culposos, si los actos de los auxiliares o dependientes tienen lugar en el desempeño de sus funciones arrastran la responsabilidad de la persona asegurada que ha de ser asumida (no la del responsable penal sino la del responsable civil subsidiario), en su caso, por la aseguradora" ( STS 894/2020, de 14 de mayo).

Añádase a lo expuesto que en las condiciones particulares y como "Datos del riesgo" figura "Limpieza de jardines y piscinas". De hecho, en el apartado "05400- Garantía de RC por los trabajos realizados" se encuentran los epígrafes "Definiciones" y "Riesgos cubiertos" donde expresa y respectivamente se señala: (i) "A los efectos de esta garantía de responsabilidad civil por trabajos realizados y como ampliación de las definiciones del artículo 2 de las condiciones generales de responsabilidad civil general se entiende por: trabajos realizados, los trabajos u obras ejecutadas y los servicios prestados por el asegurado correspondientes a la actividad asegurada"; (ii) "La presente garantía de responsabilidad civil por trabajos realizados tiene por objeto garantizar la responsabilidad en que pudiera incurrir el Asegurado por los daños y perjuicios causados por los trabajos realizados y entregados, siempre y cuando estos daños sean consecuencia de una mala realización de los mismos" (folios 42-55, Tomo V, y 264-268, Tomo VI).

Luego, nada cabe discutir desde este cuestionamiento de la póliza de responsabilidad civil suscrita entre las partes; máxime cuando "las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas, deberán ser interpretadas de acuerdo con el art. 1288 Código Civil, en el sentido favorable al asegurado" ( STS 1078/2022, de 7 de marzo). Se quiera o no, el riesgo en cuestión se halla cubierto en tanto que los hechos se cometieron en el ámbito de la misma, sin que pueda apreciarse en la actuación del Sr. Rafael ese carácter doloso derivado "del incumplimiento voluntario e injustificado de las normas de seguridad exigidas legal o reglamentariamente, para el ejercicio de las actividades aseguradas" (epígrafe de "Exclusiones" situado en ese mismo apartado "05400- Garantía de RC por los trabajos realizados").

Que el empleador no hubiera organizado correctamente los medios personales -comportamiento anterior del Sr. Heraclio con otros clientes- y materiales -disponibilidad de las llaves, por ejemplo- es una cosa y otra muy distinta que semejante desatención se traduzca en una causación voluntaria de los daños y perjuicios, y con ello en el incumplimiento de la cláusula contractual.

- De cualquier forma, no puede negarse que stricto sensuuna acción homicida o de apoderamiento como la que nos ocupa no tiene cabida ni entre las actividades patronales que definen el objeto de aseguramiento, ni entre las obligaciones laborales asumidas para contribuir a esa actividad. Empero, tampoco puede negarse que un planteamiento tal eliminaría de raíz la posibilidad de responsabilidad de las aseguradoras en casos como el presente, lo que no se corresponde con la doctrina del Tribunal Supremo que admite el aseguramiento de las extralimitaciones funcionales siempre que no se hubiera roto la conexión con el empleador, con la actividad asegurada y con las tareas encomendadas al empleado. Y aunque, insistimos, rigurosamente la conducta del operario se aleja de los quehaceres que le eran propios y, claro es, del contenido profesional asegurado, lo cierto es que uno y otro delito se cometieron en horario laboral, en lugar de trabajo semanal y mediando vehículo, guantes y llaves, todos ellos útiles necesarios en la realización de la actividad asegurada, limpieza de piscinas (y a su cargo, no se olvide, se hallaba, precisamente, la de la vivienda donde se cometieron los hechos).

Recuérdese que según jurisprudencia constante, "lo de menos es que el delito perpetrado por el empleado o auxiliar sea o no doloso. Es intrascendente ese dato a estos efectos. Lo que excluye el art. 19 LCS es la responsabilidad del asegurador por el acto dañoso cometido de mala fe por el asegurado; pero eso no significa que no pueda quedar cubierto el comportamiento doloso de las personas por cuyas acciones u omisiones el asegurado deba responder. Por ello carece de todo sentido en este supuesto tanto invocar el art. 19 LCS, como traer a colación la jurisprudencia de esta Sala sobre la combinación de esa premisa con el art. 76 del mismo texto legal y la exceptio doli.No hay problema aquí a ese respecto: lo que se cubre es la responsabilidad civil del asegurado por hechos de otro. Es irrelevante que ese tercero empleado actúe o no con dolo, salvo en algún supuesto en lo que respecta a la capacidad de repetir contra ese tercero, capacidad que, en general -sea delito doloso o no-, suelen reservarse las Cías de seguros. Estas cubren la responsabilidad civil del asegurado (en este caso, subsidiaria ex art. 120.4º CP) y no la del responsable penal y, como tal, responsable civil directo ( art. 116 CP) . Lo decisivo a esos efectos ( art. 120.4 CP) es que el daño haya tenido lugar dentro del desempeño del servicio o función del dependiente; no el debate sobre la cobertura o no por la Cia. aseguradora de la responsabilidad civil dimanante de hechos dolosos ( STS de 17 octubre de 2000 que afirma sin vacilación alguna la responsabilidad subsidiaria de la entidad asegurada por los abusos sexuales cometidos por el empleado sobre un discapacitado en su labor de ayuda a domicilio). La STS de 1 julio de 2002 es clara: "debemos partir de la asegurabilidad del dolo de los dependientes o colaboradores del asegurado,pues del texto del artículo 19 LCS no se deduce ninguna prohibición al respecto, sino que la misma alcanza solamente a la inasegurabilidad del siniestro que haya sido causado por mala fe del asegurado, pero no de aquellas personas distintas del asegurado por las que éste debe civilmente responder (...), pues no se trata de actos propios del asegurado sino de conductas ajenas al mismo". En iguales términos, la STS de 23 marzo de 2009; o, también en el ámbito de la jurisprudencia civil, la STS (1ª), 631/2005, de 20 julio (dos jóvenes en un vehículo parado en una zona abrupta próxima a una cantera, aunque alejada más de un kilómetro de las instalaciones de la empresa, son asesinados a tiros por quien prestaba servicios de seguridad. Se trataba de "un ejercicio un tanto anormal de las funciones de vigilancia encomendadas,-dijo el Tribunal Supremo- dada la distancia existente entre el móvil estacionado y la cantera", pero no lo suficiente para quedar "desvinculado del servicio a favor de la empresa de seguridad"; por lo que se condenó a la Cia. de seguros. Los ejemplos jurisprudenciales recogidos se toman del elenco ofrecido por uno de los más autorizados tratadistas en este campo)".

Consecuentemente, ni el examen de la póliza y su cobertura fueron valorados con error por el juzgador de instancia, ni el órgano a quose equivocó al considerar, desde esa base y con los hechos declarados probados, aplicables los artículos 76 de la LCS y 117 del CP e inaplicables las exclusiones fijadas en contrato.

3.3En estas condiciones, el actual motivo debe fracasar.

4. Acerca de la cuantía indemnizatoria.

La representación procesal de Zurich, Compañía de Seguros, denuncia en último término la equivocación de la Magistrada Presidente al cuantificar las cantidades indemnizatorias por las que debe responder, interesando de modo subsidiario su minoración.

4.1Tampoco en esta ocasión tiene razón el recurrente.

Es sabido que para el Tribunal Supremo la cuantificación de las indemnizaciones "corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantumde las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador" (entre otras muchas, STS 269/2021, de marzo).

Y que la revisión de la cuantía indemnizatoria procede, según STS 262/2016, de 4 de abril, solo en supuestos específicos "entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente".

Atendiendo a esta interpretación, aplicable con las matizaciones propias a la apelación que nos ocupa, y, claro es, a la propia fundamentación de la sentencia impugnada nos encontramos con que el órgano de instancia explicitó la causa de la indemnización, fijó su cuantía sin superar lo pedido por las acusaciones -en realidad, con bajada a la mitad-, y utilizó como criterio orientativo el baremo para la valoración de daños personales ocasionados por accidente de tráfico, advirtiendo de las diferencias fácticas que existe entre uno y otro supuesto y utilizando las facultades discrecionales del tribunal en esta materia. Nos dirá así:

"En orden a la determinación del quantum una primera aproximación puede llevarse a cabo recurriendo al baremo que regula las indemnizaciones en accidentes de tráfico, y en el que se tienen en cuentan factores tales como la convivencia del perjudicado con la víctima, edad, dependencia etc. sin embargo ni la muerte de Torcuato fue accidental, -no se trata en absoluto de un supuesto de responsabilidad por culpa ni de responsabilidad objetiva-, que es a lo que propiamente es aplicable el baremo (cfr. STC 181/2000, de 29 de junio), ni fue fortuita, sino que se trata de una muerte violenta causada dolosamente, circunstancia que también es relevante para la fijación de la indemnización por ser mayor el impacto psicológico sufrido por los familiares de la víctima (cfr. art. 1107 CC) . Por lo que dicho baremo no es vinculante, es más, como señalara la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2002, en los casos en que el hecho resarcible resulta del ilícito penal, se da un claro plus de perversidad y la consecuente acentuación del daño moral.

Se ha de decir que no habrá nada que pueda resarcir a los familiares del padre fallecido del desconsuelo de su pérdida, por lo que en tal caso la responsabilidad civil es un acto más de justicia, por lo que se estima proporcionada y adecuada la cuantía de 50.000 euros, a favor de cada uno los hijos del fallecido, habida cuenta de que de aplicar las cuantías del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, partiríamos de una indemnización básica de 20.000€ para cada hijo, habida cuenta de la avanzada edad del finado (97 años). A dicha cantidad a le aplicamos el incremento del 25% por ser la víctima progenitor único, lo que arroja un total de 25.000€. Además, se aplicará un incremento del doble de dicha cantidad, por el perjuicio excepcional que supone a los familiares cercanos la muerte violenta de un ser querido con el que mantenían una estrecha relación. Es por ello por lo que cada hijo deberá ser indemnizado en 50.000€.

El condenado deberá indemnizar a los tres hijos del fallecido también en los 220€ en que ha sido tasado el ordenador portátil sustraído.

Con aplicación en todo caso de los intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 de La Ley de Enjuiciamiento Civil".

Así las cosas, queda claro que la minoración que se reclama por la parte no se basa ni en un error probatorio, lo que en ningún momento alega la parte; ni en una contravención del principio de rogación, puesto de manifiesto sin éxito ante el ejercicio en tiempo de la acción por la acusación particular; ni en una actuación del juzgador de instancia arbitraria o irrazonable al cuantificar la responsabilidad civil, como vimos, la desproporción que se reprocha carece de fundamento al apoyarse en una comparativa inaplicable.

Sin ejemplos de extralimitación y puesto que, como señalaba la STS 4375/2017, de 30 de noviembre, "nada impide que el sistema de baremización del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos pueda operar como referente, y por lo tanto sin el carácter obligatorio que tienen en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos dolosos", la solicitud realizada y argumentada sobre esa base exclusivamente no puede prosperar. Se trata, no lo desconozcamos, de la muerte violenta de un ser querido y de un daño moral cuya determinación, en palabras del ATS 13593/2018, de 29 de noviembre, no puede ser precisa ya que sólo cabe "establecerse mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico." ( STS 562/2013, de 26 de junio). En resumen, el principal baremo de la cuantificación de la indemnización por daños morales es la propia gravedad y entidad de los hechos y de las restantes circunstancias concurrentes".

4.2Por lo expuesto, el presente motivo, que lo es de carácter subsidiario, también decae.

5.El fracaso de esta alegación unido al rechazo de las anteriores origina la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Zurich, Compañía de Seguros, contra la Sentencia número 1/2024, de 16 de febrero, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 15/2023.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala ha de ser la condena en costas a cada recurrente; y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos de la apelación respectiva. Según criterio jurisprudencial reiterado, en la condena en costas impuesta al condenado apelante han de incluirse las originadas a la acusación particular (por todas, SSTS 779/2021 y 442/2021, de 25 y 10 de febrero, y 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).