Sentencia Penal 236/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 93/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.-Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó, en los términos que constan en la misma, al acusado como autor de un delito de asesinato sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 17 años de prisión, accesorias, libertad vigilada así como de un delito de tenencia ilícita de armas a la de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria, y en ambos supuestos, a las costas con inclusión de las de la acusación particular así como a que indemnizara por responsabilidad civil en las cantidades y a los perjudicados indicados en la misma, por la defensa del condenado se interpone, en los términos de su referido escrito, recurso de apelación tendente a la revocación de la sentencia y a su absolución, o, subsidiariamente, a su condena por un delito de homicidio con la agravante de superioridad.

Los hechos probados, esencialmente, se refieren, en los términos más detallados del relato histórico, a que el acusado Jorge acudió a la puerta del domicilio de Juan Manuel, cuando de forma sorpresiva y sin posibilidad de defensa, le disparó con un arma de fuego cinco veces contra su cuerpo con intención de acabar con su vida así como cuando Juan Manuel cayó al suelo, y con idéntica intención, le golpeó de forma contundente en la cabeza del mismo con una barra de hierro sin que pudiera Juan Manuel repelar la agresión por la diferencia de armas, llegando este último a fallecer a consecuencia de la agresión.

La estructura del recurso de apelación, que no se atiene plenamente, a la exacta cita de os distintos motivos previstos en el art. 846 bis c) de la LECrim, se basa en cuatro motivos, si bien, los tres primeros, vienen a referirse, como alega el Ministerio Fiscal como parte apelada, y pese al encabezamiento del primero, a aspectos, y a además de modo genérico, relacionados con la presunción de inocencia y valoración probatoria, lo que justificará, que sean abordados, todos ellos, de forma conjunta.

SEGUNDO.-El primer motivo se titula del quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

1.Si bien, en su primer apartado, se refiere, y de forma genérica, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la incorrecta enervación de la misma, habida cuenta de la inexistencia de prueba de cargo sobre la autoría del fallecimiento, luego , en su segundo apartado, hace alusión a que el tribunal ha desoído el principio in dubio pro reo, y ello, pese a reconocer que "esta duda no se contenga en la sentencia, necesariamente al tribunal le debía plantear duda en su interpretación de la prueba", para culminar dicha alegación, expresando, que "en último término, se han de apreciar dudas acerca del autor del fallecimiento".

2.Posteriormente, en el denominado segundo motivo, lo titula la existencia de error en la apreciación de las pruebas, motivación contradictoria y no ajustada a los cánones racionales.

Tras la mención de jurisprudencia, si bien, con referencias más bien, y de nuevo, a la presunción de inocencia, alude a que la sentencia recurrida incurre en manifiesto error en la valoración de la prueba existiendo un déficit en la motivación en cuanto a la prueba de descargo, pues la sentencia, a su criterio, no se fundamenta en prueba de cargo suficiente referida a todos los elementos esenciales del delito ni en una prueba racionalmente valorada.

3. En el tercero se hace referencia a la valoración de la prueba a los efectos de informar conjuntamente sobre los señalados motivos de impugnación (de nuevo, aparece la mención de la presunción de inocencia).

Expresa que la prueba practicada en el juicio, a su criterio, contradice las conclusiones del tribunal de instancia, cuyo razonamiento deductivo, ya por partir de premisas erróneas, ya por no valorar la prueba practicada, no merece alzarse con valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, tras indicar que la sentencia no refleja la realidad de lo manifestado por testigos y peritos, procede a redactar lo que manifestaron las distintas personas que declararon en el juicio.

Así, va mencionando, esencialmente y sin perjuicio de la remisión al rescrito, lo siguiente:

i)el acusado negó los hechos,

ii)la vecina Carmela, que estima fue totalmente parcial, subjetiva e incurrió en numerosas contradicciones y tenía fuerte amistad con la víctima respondiendo a preguntas de la defensa que el acusado no era un tipo peligroso no estimándola creíble;

iii) la vecina Celia la cual aunque vio a dos individuos con dos palos y uno agredió a la víctima no vio su rostro y sí declaró que no llevaba gafas viendo a una mujer que pasó por delante del fallecido sin inmutarse siendo que era la pareja del fallecido, la Sra. Fátima;

iv) Soledad declarando que Jorge nunca amenazó a Juan Manuel y que Fátima nunca le dijo que Jorge hubiera amenazado a Juan Manuel declarando que Fátima le dijo a Brigida que el día d ellos hechos la casa estaba hecha un desastre;

v) Brigida que es la traductora.

Indica, que expuso como el resto de los declarantes dijeron que Jorge no era un tipo peligroso sino buena persona y educada y respecto de las expresiones traducidas "él no me da pena, no me arrepiento por él" la testigo dijo que Jorge no le confiesa en ningún momento la autoría de los ellos teniendo que hacerse un esfuerzo de contextualizar las conversaciones lo que estima importante en los términos que desarrolla en su recurso, indicando que Brigida especificó que Jorge, en todo momento, tan solo se preocupaba por cómo pudiera estar Fátima en España, añadiendo, que por el simple hecho de utilizar Telegram, que está muy extendido, no se puede considerar como una prueba incriminatoria.

vi) Remedios, manifestando que Juan Manuel nunca le dijo que tenía problemas con Jorge no siendo este último problemático y en cambio Juan Manuel sí que tuvo problemas con ente del trabajo.

vii) Fátima, cuya declaración estima determinante siendo múltiples sus contradicciones en los términos que va señalando, concluyéndose, de nuevo, de su declaración que Juan Manuel no era peligroso y nunca amenazó o agredió a Jorge.

Y, así, hará alusión a:

-Sobre la manifestación de esta relativa a que "vio a Jorge pasar con un coche y disparar el cristal de Juan Manuel" o "quemarle el coche", habiendo declarado ella misma que hasta en dos ocasiones "estaba muy borracha" dejando por ello su credibilidad mucho que desear.

-Llama la atención que ningún vecino dijera haber visto a Jorge realizando ninguno de los dos hechos mencionados y no existen procedimientos judiciales que condenen al acusado por estos hechos.

-Días después de los hechos Fátima, remite a la policía una fotografía de la puerta de su casa en la que se había pintado un corazón y una cara en su puerta sonriendo en forma de emoticono, pero los agentes no reconocieron haber visto esto ni los vecinos.

-Sorprende que la versión de Fátima, determine el resultado de la sentencia.

viii)Luego hace referencia a las pruebas testificales de los agentes que acuden por primera vez al lugar de los hechos:

-Agente NUM003, que es el primero en asistir al lugar de los hechos y dijo que vino una mujer a los 30 minutos diciendo que era la pareja de la víctima, cuando, la vecina Celia, dijo que antes de que llegaran los agentes vio a una mujer que pasaba junto a la víctima y ni se inmutó, lo que no es coherente y explica como actúa Fátima, preguntándose, relacionándolo con la testifical de Soledad, que habría allí dentro y qué se hizo.

-La inspección ocular de la vivienda realizada por el agente NUM004, se realiza 3 días después del fallecimiento, preguntándose ¿quién tendría acceso a la vivienda durante esos 3 días? Y si se pudo ocultar o destruir alguna prueba, añadiendo, que Fátima dijo a la policía la realización de dos grafitis (corazón y cara emoticono), lo que no se ha acreditado, estimando que existió una clara intencionalidad por parte de Fátima para culpar a Jorge sin tener pruebas y las que aportó no reflejaban la realidad.

-Análisis del gps del vehículo de Jorge.

Este no niega haber ido a su país, ya que se desplazó por motivo de una orden de expulsión vigente, pero no se trataba de una fuga pues pudo huir el mismo día de los hechos, y se fue 3 días después de los hechos, y no tendría explicación, que poco después, realice el viaje de retorno con el mismo vehículo regresando al municipio del lugar de los hechos.

Respecto de los objetos encontrados en el vehículo se encuentra un bote de spray de color rojo, pero los agentes manifiestan era naranja y una vecina rosa fucsia, no coincidiendo los colores, y el encontrado está relacionado con la chapa y pintura de vehículos, una de las profesiones de Jorge como mecánico.

ix)Parte médico de Jorge.

Si hubo herida incisa en el dedo, hubo sangrado, y esta tendría que haber aparecido o en alguna de las barras de hierro encontrados, o por el suelo o zona ajardinada ya que los testigos dicen que el autor de los hechos salió corriendo.

x)Respecto del análisis de las pruebas o vestigios encontrados en el lugar de los hechos, en particular, respecto del análisis de las dos barras de hierro (una encontrada junto al brazo del fallecido y otra en la acera a escasos metros del fallecido), lo que enlaza con la testifical de la vecina Celia que dijo que "vio a los dos individuos y uno de ellos tras agredir a la víctima con una de las barras, este arroja la barra en la acera huye del lugar".

Y, aunque existía prueba de ADN biológico de Jorge en la base de datos policial no existía ningún resto biológico que coincide con la identidad del acusado Jorge, y, además, existe un ADN desconocido tras el análisis de las pruebas cotejadas, lo que quiere decir que se trata de una persona que no tiene su propio ADN en la base de datos de la policía y que coincide con el análisis de los restos biológicos encontrados en la zapatilla de la víctima, preguntándose de quién será el ADN que no conocemos, añadiendo, que la prueba ocular de la vivienda se realiza 3 días después de los hechos y Fátima residió en esa vivienda esos días, teniendo al alcance todas las pruebas posibles.

Por todo ello, expresa que no existe ninguna prueba directa que pueda incriminar al apelante como autor de los hechos, debiendo primar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Visto el contenido de los citados motivos, que como ya adelantamos por su mutua relación, serían analizados de modo conjunto, procederemos a realizar unas previas consideraciones al invocarse en un recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado.

1. Sobre el principio de presunción de inocencia.

La jurisprudencia, STS 754/2016, de 13 de octubre, viene indicando al respecto, que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, resultando la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, e, igualmente, se considera bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio, debiendo la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Y, además ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por ello, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios podría ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).

También está fuera de dudas - STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal ad quemni un reexamen o revaloración de la prueba. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2), lo que, más si cabe debe exigirse cuando se trata de un recurso contra sentencias del Tribunal del Jurado cuya valoración probatoria salvo afectación a la racionalidad no puede sustituirse.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el tribunal y la que pueda sostener la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada y, de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( SSTS 712/2015, de 20 de noviembre; 176/2016, de 2 de marzo; 397/2017, de 21 de junio; 524/ 2017, de 7 de julio).

2. Ello, cobra, más aplicación, si cabe, en el procedimiento del Tribunal del Jurado al no poder sustituirse la valoración probatoria de los Jurados por la del Tribunal ad quem,limitado, por los referidos motivos tasados.

Y es que, en relación con la competencia revisora de esta Sala, por el citado motivo de la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto no expresamente citado por el apelante, tan sólo se alcanza a analizar si se ha roto absolutamente el hilo lógico entre la prueba practicada con la condena impuesta, comprobando si existen o no pruebas de cargo contra el acusado, debiéndonos limitar a analizar si con la prueba practicada puede inferirse razonablemente la declaración de culpabilidad establecida, y ello aunque quepan otras alternativas, pero sin que, es de insistir, pueda implicar entrar en valoración de la prueba practicada que corresponde a los Jurados, pues lo contrario implicaría su sustitución por esta Sala, ni en general valorar el menor o mayor grado de consistencia o credibilidad de las pruebas practicadas y el poder de convicción que hayan servido para dicha declaración de culpabilidad ( sentencias de ésta Sala 10/1998, de seis de octubre, de 8 de marzo de 2005, y 4/2006, de cuatro de mayo, entre otras muchas).

Y ello, porque en el reparto de funciones propio de todo proceso, y en especial del proceso ante el Tribunal del Jurado, esta Sala no puede "usurpar" las funciones de éste, habiéndose optado por el legislador por un sistema en el que el Jurado tiene el monopolio en la determinación de los hechos probados, valorando la prueba que ante él se realiza y esta Sala no puede ni debe suplantarle en dicha función ( Sentencia de esta Sala 2/2003, de 3 de febrero), por lo que (como indica la STS 12 de noviembre de 2015) en los procedimientos seguidos ante el Tribunal del jurado, se trata, por lo tanto, de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal del jurado por la del Tribunal que resuelve el recurso.

En este sentido, y para interpretar el recurso de apelación contra la sentencias del Tribunal del Jurado, la STS 4081/2022, de 24 de octubre, recuerda, que en el caso de la apelación regulada en el artículo 846 c) de la LECrim las posibilidades de revisión del juicio fáctico, a pesar de no ser coincidentes con las previstas en el artículo 790, deben entenderse en sentido amplio, posibilitando que el tribunal de segundo grado realice una revisión completa del juicio fáctico, salvo en aquellas cuestiones directamente vinculadas con la inmediación". Por consiguiente y partiendo de que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", se podrá cambiar de criterio con un doble límite: de respeto de "todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación" y sobre la base de parámetros objetivos que, lejos de simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas, pongan de relieve su racionalidad.

3.Y, en relación al error probatorio, y la posibilidad de verificación del mismo, vía art. 849.2 de la LECrim, hemos de destacar que precisa la concurrencia de una serie de requisitos que la jurisprudencia expresa: "1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" ( ATS 10801/2023, de 20 de julio, con cita de la STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, se trataría de prueba documental, que en su literalidad hubiera sido erróneamente interpretada y que, teniendo capacidad acreditativa bastante para "modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción", no resulte contradicha por "otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias... ( STS 310/2017, de 3 de mayo)".

TERCERO.-La sentencia, trasunto del veredicto razona suficientemente la prueba de cargo existente que ha conllevado la estimación de que el acusado condenado fue el autor de la muerte de Juan Manuel mediante los disparos efectuados y los golpes recibidos por este, sin que, los Jurados ni la sentencia hagan, como expresa el ministerio público en su impugnación, referencia a duda alguna que permita mínimamente invocar el principio in dubio pro reo.

1. Por lo demás, por más que no exista, como en otras muchas ocasiones, prueba directa, existe una pluralidad indiciaria que engarzando todos los indicios existentes, las relaciones entre el acusado y la víctima y la pareja de este ( Fátima), posibilitan la inferencia de autoría de los hechos que tanto los Jurados como la sentencia señalan.

Los motivos referenciados, lo que, en realidad contienen, como afirma acertadamente el ministerio público, una discrepancia con la valoración de la prueba de los Jurados, intentando, que, esta Sala, contrariando los postulados ínsitos en la ley del Jurado a que anteriormente hicimos referencia, revalore ex novola prueba y resaltando aquellos aspectos que puedan beneficiar la versión del mismo, que, por cierto, tampoco ofrece una alternativa razonable sobre su actuación en el día de los hechos (se recoge en la sentencia, que declaró, conocer y ayudar a Fátima, novia de la víctima no teniendo relación sentimental con ella pero le gustaba, expresando lo que cabe inferir como una anterior relación de enemistad con la víctima porque expresa que la víctima le había amenazado a él, manifestando que "estaba dormido a esas horas, las 9 de la noche", reconociendo las lesiones que padecía en una mano y un dedo y contactos posteriores a los hechos con Fátima así como la marcha a su país Lituania, y que habló con Brigida, una traductora, y que por telegram a esta puede ser que le dijera que "no estaba arrepentido de nada", entre otras).

2.En definitiva, se nos ofrece un acervo probatorio, que, aún siendo indiciario, posibilitan, racionalmente las conclusiones de autoría del hecho por parte del acusado, por su mala relación con la víctima, idéntica nacionalidad lituana, pretensión de relación sentimental con la novia de la víctima, incidentes previos, compatibilidad de sus características físicas con la del agresor (que fue un hombre extranjero) y contactos y conversaciones previas y posteriores a los hechos con personas relacionadas con la víctima:

i)La víctima, su novia Fátima y el acusado son de la misma nacionalidad, Lituania, habiendo existido un conocimiento o relación entre ellos, llegando Fátima a afirmar que llegó a vivir el acusado en el garaje de su casa hasta que se enfadaron y se marchó del garaje.

Y, ese conocimiento entre acusado y víctima, por manifestaciones y datos que se indican, conlleva una mala relación. Así, una compañera de trabajo de la víctima ( Soledad) manifestó que la víctima le dijo, contrariando lo que manifestó el acusado, que tenia problemas con el acusado porque tenían una relación de enamoramiento el acusado y Fátima, y luego esta le dijo sabe r quién fue el asesino).

Fue encontrado junto a la victima un spray de autodefensa que esta llevaba para protegerse que este no pudo llevar a utilizar ante lo sorpresivo del ataque.

ii)Se refleja por la pareja de la víctima, Fátima, que vio una vez, anterior a los hechos, disparar al coche de Juan Manuel cuando este aparcó, reiterando que presenció como el acusado disparó y salió corriendo por el parque, reflejando que tanto ella como la víctima habían visto como quemaba el vehículo de este último y salía corriendo del lugar.

También se refleja que el acusado manifestó que algún día pegaría un tiro a la víctima.

iii) Fátima expresó mantener mensajes con el acusado, antes de los hechos, precisamente, para poner paz entre ellos (acusado y víctima).

iv)Ya, después de los hechos, Fátima recibía mensajes del acusado expresando cosas como "tonto Juan Manuel", manifestando esta que en una conversación con el mismo en el que este decía "así salió, ha tenido que suceder, yo era una persona normal, pero él, no", lo que se realizaba por la aplicación telegram, porque se lo dijo el acusado, y que ella hablaba con él porque colaboraba con la Policía (el acusado se había marchado de España a Lituania tras los hechos).

Existe, además, una transcripción de llamada telefónica que realiza el acusado a Fátima a los pocos días de los hechos (6-5-21), en la que le pregunta el acusado que se instale telegram, en la que tras responder Fátima que se encuentra mal (como me voy a encontrar!) le contesta el acusado "así es la vida" "ahora mismo no te puedo decir nada. Solo te lo voy a poder decir cuando no veamos", así como realiza el acusado preguntas de si está organizando algo, manifestando el acusado Jorge expresiones como las siguientes:

"Estas pensando cómo ha podido suceder. Todo sucedió como tiene que suceder. Ahora mismo ya no lo vas a corregir. Sí, y le pedí a él para, para, para, no juegues y él no, no para, y así salió, no es una casualidad" contestando Fátima "horrible, horrible" "Por ahora no te puedo decir nada, me oyes?, "No me interrogues" "Él era una persona que no mira, solo mirable pro él mismo. Y a él no le importaba nadie. Bueno, él me comprara zumos o leche, pero a ti sí que te importaba", ¿te escucha alguien? "yo era el segundo. Él era un delincuente, Yo no podía, me estabas tomando por tonto y con eso se ha terminado todo. Yo no podía, me estabas tomando por tonto y con eso se ha terminado todo".

Todas estas manifestaciones vienen a converger, cumulativamente, en la posible participación del acusado en los hechos.

v)Existen referencias, tanto del acusado como de la mencionada Fátima, en el sentido de querer tener el primero una relación sentimental con la novia de la víctima.

vi)Existe una testigo, Brigida, traductora que realizó encargos profesionales para el acusado (este le solicitaba traducción sobre una citación que le pidió Fátima), manifestando que el acusado le enseñó un vídeo a dicha traductora en el que la víctima pegaba a Fátima enterándose de la muerte de la víctima porque el propio acusado le mandó un mensaje que expresaba "te has enterado de la muerte de este que no se le puede llamar ni persona".

Destacan los Jurados, que habló el acusado con dicha testigo, y aunque no afirma que ha matado a Juan Manuel, del contenido de la conversación da a entender que ha cometido el hecho (Tomo I pag. 54) no mostrando ningún tipo de arrepentimiento ("creo que ya sabe la respuesta...no me arrepiento de nada").

vii)En relación con la agresión en sí el día de los hechos, diversas vecinas, mencionan como se trató de una discusión en lengua extranjera (acusado y víctima son lituanos) entre dos hombres altos, derivando en la agresión y golpes con palo de hierro del primero al segundo, saliendo corriendo el primero. Dicha testigo era Celia, vecina de la víctima.

Los Jurados, destacan, que tanto la mencionada testigo como Rosa, también vecina de la víctima, estaba en su balcón y vio como un hombre salió corriendo por el final del parque siendo persona alta y delgada, resaltando que ambas testigos expresaron que la descripción del agresor concuerda con las características del acusado (alto, delgado, atlético y extranjero).

viii)El acusado presentaba una herida en la mano y en el dedo y fue a ser asistido médicamente el día 1 de mayo (los hechos habían tenido lugar el 30 de abril), debiéndose tener en cuenta que la agresión se produjo con una barra de hierro, además de con el arma, reflejando la sentencia, que él mismo manifestó que horas antes tuvo una disputa y además disparó y agredió con una de sus manos.

ix)La testigo Remedios, que conocía a la víctima y acusado, manifestó que vio que el acusado tenía armas, aunque eran viejas y no valían para nada.

x)A los tres días de los hechos, el 3 de mayo, el acusado se marcha a Lituania. Luego, en su coche, se encontró una carpeta con fotos de Fátima, compañera sentimental de la víctima.

3.La sentencia recurrida, además de narrar lo declarado por el acusado, testigos y peritos en el juicio, razona la concurrencia de la prueba de cargo del modo siguiente:

"Y desde luegopodemos afirmar sin lugar a dudas que la práctica de la prueba ha conllevado una serie de indicios lo suficientemente consolidados y apuntalados sobre la base del fallecimiento de Juan Manuel, como consecuencia de los disparos y de los golpes con una barra de hierro en la cabeza, porque así ha sido declarado, no solo por el jurado con palmaria claridad, sino que además coincide con los datos que han sido dados por los distintos testigos y que han sido apreciados sin duda y pueden ser constatados y se compadecen con la grabación del acto del juicio oral que se ha producido.

Ya que Jorge acudió el día 1 de mayo de 2021, a las 3 de la tarde, al hospital a curar una herida en una mano, constando el parte médico de dicha atención médica, indicio de que horas antes tuvo una disputa y además disparó y agredió con una de sus manos, con lo cual es muy posible que se ocasionara cualquier tipo de lesión en la misma. Porque Jorge tras el fallecimiento de Juan Manuel, y según el GPS, que fue encontrado en el registro de su vehículo Opel Astra de color rojo, se fue el 3 de mayo a las 2 de la mañana de España vía Lituania, llegando a Lituania 4 días después. Porque en el registro del coche de Jorge se encontraron dos esprays que pintan de color rojo anaranjado y fue encontrada una carpeta con fotos de Fátima, la compañera sentimental del fallecido Juan Manuel hacia la que el acusado Jorge sentía una irrefutable sensación de relación sentimental y amorosa llegando a aparecer pintadas en idioma lituano con spray, en el muro exterior del adosado, donde residía Juan Manuel y su compañera Fátima, y al lado de la puerta de acceso a la vivienda donde residía Juan Manuel y su compañera Fátima, la cual consistía en una cara tipo emoticono telefónico dentro de un corazón y la pintada realizada en el muro de la vivienda, antes referida, consistía en una frase "serás mía por las buenas o por las malas". El acusado Jorge le mandó a Brigida intérprete de profesión, a la que conocía por haber sido su intérprete en tres situaciones de detención a las que se vio sometido, un video en que Juan Manuel le pegaba a Fátima, porque le contaba todo en confianza a la señora Brigida, según esta misma manifiesta en el acto de juicio y el acusado Jorge acudió a la señora Brigida junto con Fátima para que le realizara una traducción de un papel que había recibido y tras la traducción se fueron, cogiendo de la cintura Jorge a Fátima. Brigida se enteró de la muerte de Juan Manuel porque le mandó un mensaje Jorge, vía Telegram, en que le decía "te has enterado de la muerte de éste, que no se le puede llamar ni persona", diciéndole que salía en las noticias, el 5 de mayo de 2021. Que si Fátima se mensajeaba con Jorge, vía Telegram o le llamaba antes del homicidio era para intentar poner paz entre Jorge y Juan Manuel y Fátima por lo que ya existía una virulenta relación innegable entre ambos. Fátima se bajó la aplicación de mensajería instantánea Telegram de creación rusa, por indicación del acusado Jorge y por esa vía mantenían la comunicación, aplicación que se caracteriza por la imposibilidad de poder, una vez incautado el teléfono, recuperar las distintas conversaciones mantenidas por sus usuarios. Fátima recibió tras el asesinato de Juan Manuel, mensajes de Jorge, desde un teléfono que no era el que utilizaba éste habitualmente estando en España, y cuyo número ella desconocía, sin que le dijera nunca donde se encontraba y desde donde llamaba, constando, porque así nos lo manifestó Fátima, que en uno de los mensajes mandados por el acusado a ésta, tras el fallecimiento, le manifestaba respecto de Juan Manuel que "Era mala persona y lamenta que saliera así, no me arrepiento de nada". Fátima antes del asesinato de Juan Manuel, vio un maletín de Jorge conteniendo un arma pequeña y Jorge después del asesinato de Juan Manuel, coincidió con Fátima en DIRECCION001, lejos del lugar donde sucedieron los hechos, y le preguntó si ella se quería casar con él, y a continuación se marchó corriendo. Del 28 a 30 de abril de 2021, Jorge realizó más de 30 llamadas a Fátima y luego apagó el teléfono Jorge. El vehículo de Jorge aparece en ESPAÑA en septiembre de 2021 y dentro de él, se incautaron el 7 de septiembre de 2021, previa autorización judicial, un USB y GPS, con su memoria. Extraen datos del GPS que determinó que el día 2 de mayo de 2021 a las 17.50 estaba en DIRECCION001, después pasó a Tarragona y posteriormente, hace un trayecto que pasa por Francia, Alemania, Polonia hasta Lituania. A finales de mayo según el GPS aparece en Kaunas, y sale de allí el 25 de julio, hasta que finaliza viaje en DIRECCION001 llegando el 27 de julio de 2021. Ninguno de los testigos que se encontraban en el lugar, en el momento que se produjo el ataque a Juan Manuel, escuchó la detonación de los cinco disparos que se efectuaron contra el cuerpo del fallecido por lo que es obvio, que es la primera acción que Jorge realizó sorpresivamente contra Juan Manuel, el cual no tuvo tiempo de sacar el spray de defensa personal que el forense encontró en el momento del levantamiento del cadáver, en el bolsillo del pantalón de Juan Manuel, fueron sin duda los cincos disparos contra el cuerpo de Juan Manuel, huyendo este como pudo, pero siendo alcanzado por el acusado, el cual golpeó al fallecido por la espalda con una barra de hierro fuertemente en la cabeza, tres veces, produciendo lesiones tan graves que el propio forense determina que cabía los dedos de una mano en la herida hasta la segunda falange, lo que sin duda determina la gravedad y la potencia con la que fueron asestados estos golpes con la clara intención de acabar con la vida de Juan Manuel".

A su vez, y en relación con el veredicto, se consignan, elementos indiciarios relativos a la autoría del acusado:

La coincidencia de características físicas de los testigos con la fisonomía del acusado (hecho nº 5 de los Jurados), declaraciones de Fátima sobre disparos del acusado al coche de la víctima con anterioridad y que el propio acusado había amenazado a la víctima con pegarle algún día un tiro (hecho 7), las testigos que presenciaron la agresión (hecho 8), y, singularmente sin perjuicio de otras, la consignada como hecho nº 14 sobre la consideración como culpable del acusado donde se reseñan, de modo amplio, los variados motivos (mala relación previa entre ellos con discusiones y el incidente una noche que se dirigen la hospital, denuncia presentada por la víctima por la sustracción del perro y el incidente del coche quemado, amenaza de pegar un tiro al acusado, disposición de armas del acusado, llamadas del acusado a la novia de la víctima, manifestación de una vecina de que el acusado con anterioridad intentó entrar en los adosados e hizo una pintada al no conseguir entrar "Por las buenas o por las malas vas a ser mía", descripción del agresor por las testigos mencionadas compatible con el acusado, parte de lesiones del acusado en la mano y dedo, huida a su país por el acusado tras el hecho, conversaciones tras los hechos entre Fátima y el acusado, conversación con la traductora Brigida en la que da a entender que ha cometido el hecho).

Este acervo probatorio, cuyo examen relacional e integral y no desagregado, va produciendo un caudal indiciario que se concentra en la razonabilidad de autoría del acusado, sin constar una versión alternativa mínimamente sostenible o explicable, posibilita la existencia de prueba de cargo la enervación de la presunción de inocencia, al ser valorada la prueba de modo racional posibilitando la convicción de autoría del acusado, sin que exista yerro ni afectación al principio in dubio pro reo que, forzada y especulativamente, alega el apelante.

En consecuencia, los citados motivos, decaen.

CUARTO.-El siguiente motivo, de carácter subsidiario, lo es por infracción de ley, con cita del art. 849.1 de la LECrim, corregida en la vista por la más adecuada del art. 846 bis c) apartado b) de dicha norma procesal, por aplicación indebida del art. 139.1 del CP al estimar la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía. En el desarrollo del motivo, alude, a que, lo que concurriría sería la agravante de abuso de superioridad.

No estima probada la alevosía por lo que se debe descartar el factor sorpresa, y ello, porque, aunque es importante y relevante la existencia de disparos, existió una cierta defensa que pudo, o no, ser eficaz, pero la hubo con instrumentos que de alguna manera pueden desarticular la alevosía como aseguramiento cuasi absoluto.

En este sentido indica lo siguiente:

i)Se describen que los actos de violencia sobre la víctima ni eran inesperables ni pudieron sorprenderle ni las posibilidades de defensa estuvieran anuladas totalmente, no existiendo una anulación deliberada de dichas posibilidades, no existiendo alevosía en el interior del domicilio ni la zona ajardinada junto a la vivienda en un escenario sobrevenido ya que se trata de un plus para completar el ataque ya iniciado ni tampoco la hay fuera dado que el ataque ya se había iniciado.

ii)El que se produzca el fallecimiento en ese momento posterior no convierte este hecho en alevoso, tratándose de una agresión salvaje por su contexto que acaba con la victima de forma brutal pero no atrae la alevosía sino la de menor grado, la de abuso de superioridad.

iii)El escenario no dibujó un supuesto de total aseguramiento buscado de propósito sino el empleo de un arma que, ciertamente, era peligrosa y le otorgaba al autor un cierto dominio de su acción agresiva, pero sin el carácter de aseguramiento.

iv)Hay un enfrentamiento, de una riña previa en el interior de la vivienda de la víctima, valiéndose ambas partes de dos barras de hierro, por lo que, existía un cierto conocimiento de que esto podría ocurrir y se descarta el factor sorpresa.

v)La víctima sabe que el autor quiere agredirle y se defiende con la tenencia de una barra de hierro que se encuentra junto al brazo del cadáver.

vi)La parte final donde el condenado acaba con la vida de la víctima no es el desenlace último de un ataque que no podría escindirse con ruptura espacial o temporal de sus fases, tratándose de la continuación inescindible del primer ataque.

vii)No puede apreciarse la alevosía en los casos en los que, en una agresión iniciada de forma no alevosa, ejecutada mediante golpes continuados, propinados sin interrupción y sin cambios cualitativos sorpresivos, se va debilitando la defensa del agredido hasta causarle la muerte con un último golpe en el que ya se aprovecha la desaparición de sus posibilidades de defensa, pero, añade, la acción no alevosa no se convierte en alevosa porque dure más tiempo la agresión y la víctima se vaya debilitando hasta el momento en que no puede defenderse.

Insiste, en que, el ataque iniciado sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, pues la progresión en la agresión, si no media un cambio cualitativo relevante, no determina la concurrencia de la alevosía.

Tras cita jurisprudencial sobre la alevosía, en particular sobrevenida, expresa que en el caso, la alevosía no puede resultar del hecho de que, alcanzada la víctima, el recurrente comience a golpearla en la cabeza hasta hacerla caer al suelo y, una vez allí, sin solución de continuidad, continúe golpeándola de la misma forma hasta causarle la muerte, por lo que, estima que concurriría la agravante de abuso de superioridad pero no la alevosía (el acusado no eliminó la conducta del autor de la defensa, sino que la limitó), ya que, la agresión no se inició de forma alevosa y la ausencia de posibilidades de densa es una consecuencia de la misma agresión sin que concurra solución de continuidad ni un cambio cualitativo relevante (no hay anulación de la defensa absoluta sino abuso de superioridad que puede apreciarse en base al instrumento utilizado y las circunstancias ejecutivas concurrentes).

Expresa que una testigo presencial ( Celia) observó a los dos individuos con palos y uno agredió a la víctima que cayó al suelo arrojando el agresor la barra de hierro en el suelo antes de marcharse, por lo que, la víctima pudo ejercer mecanismo de defensa.

Finalmente, indica, que una vez fijada la agravante de abuso de superioridad, estima correcta la pena que propone el Fiscal por lo que la pena pasaría, en la mitad superior, a 13 años de prisión por cuanto lo es en el arco que va entre los 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años.

QUINTO.-La invocación de infracción de ley como es conocido, exige un escrupuloso respeto a los hechos probados, que no pueden ser alterado o modificados, deviniendo en intangibles.

En este sentido, la jurisprudencia es constante, en que la elección de dicho cauce, implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación o modulación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley, aplicable a la apelación, exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Dicha circunstancia, definida en el artículo 22, 1ª del Código Penal, constituye tal y como ha destacado la doctrina jurisprudencial, una circunstancia mixta objetiva-subjetiva, en la que el aspecto esencial y determinante de la agravación descansa en la situación de indefensión que afecta a la víctima y de la que se prevale el agresor con la finalidad de asegurar la ejecución del hecho sin riesgo para sí. Es por tanto, fundamental para estimar concurrente dicha circunstancia la situación de indefensión con que se encuentran las víctimas, o si se quiere el aniquilamiento de las posibilidades de defensa ( STS 19-10-2001), ya se haya buscado intencionadamente a traición (alevosía proditoria o traicionera), ya producida súbitamente mediante un ataque súbito e inesperado (alevosía sorpresiva), o por desvalimiento aprovechando una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva ( STS 8-10-1997, 24-9-1999). La apreciación de la agravante exige, pues, conjugar estos tres elementos que deben concurrir simultáneamente en la acción delictiva: Un determinado medio, modo o forma de actuación en la ejecución del hecho; una situación de indefensión para la víctima derivada de ese medio, modo o forma de actuación elegido por el agresor; y el aprovechamiento por parte del sujeto activo de esa situación de indefensión con el propósito de asegurar el éxito de su acción y de evitar cualquier riesgo para su persona que procediera de la reacción defensiva del agredido

Entre los modos o formas de actuación alevosa siempre se ha incluido la del ataque súbito o por sorpresa, en la medida en que el acometimiento inesperado es algo que puede eliminar la capacidad de reacción del sujeto agredido y dejarle indefenso frente a un agresor que tiende, a un tiempo, a procurarse el éxito de la acción criminal y a salvaguardar su propia persona de una posible reacción defensiva de aquél. Ahora bien, ha de tenerse presente, que la alevosía se caracteriza no tanto por la sorpresa del ataque sino por la eliminación de las posibilidades de defensa de la víctima, no siendo el ataque sorpresivo sino una forma en la que se manifiesta la alevosía ( STS 6527/09, de 29 de septiembre).

La casuística ofrece innumerables supuestos de alevosía por acometimiento sorpresivo, pero en todos ellos la nota común es la indefensión efectiva que se genera para la víctima, lo cual puede deberse bien por la utilización súbita de un inesperado instrumento vulnerante o contundente, bien a que la forma sorpresiva del acometimiento sea de tales características que en sí misma entrañe la eliminación de las posibilidades de defensa de la víctima.

En dichos hechos probados, se relata una agresión y evolución de la misma que no se atiene al contenido del motivo, pues, a diferencia de este último que alude a que primero tiene lugar un enfrentamiento y riña previa entre la víctima y acusado valiéndose ambas partes de barras de hierro descartando el factor sorpresa, resulta que el relato histórico no se compagina con dicha descripción contenida en el motivo del apelante que debe limitarse, al canalizarse su alegación por infracción de ley, a la narración fáctica contenida en el sentencia.

Y, en esta, se refleja una agresión que ya, inicialmente, se indica es absolutamente sorpresiva pues el acusado, y de noche, acude a la vivienda de la víctima y "de forma sorpresiva y sin posibilidad de defensa para Juan Manuel, disparó con un arma de fuego, cinco veces con proyectiles....dirigidos al tórax y el abdomen de Juan Manuel con intención de acabar con su vida...", por lo que, ese inicio de la agresión disparando cinco veces a zonas relevante del cuerpo a la víctima describiendo que se hizo "de forma sorpresiva y sin posibilidad de defensa" y con un arma de fuego, con dicha descripción fáctica, difícilmente puede sostenerse que no hubo ataque sorpresivo o que pudo defenderse la víctima.

Posteriormente, y tras dicha brutal agresión a la víctima, que insistimos se indica en el relato histórico fue, como por lo demás parece más que lógico, sorpresiva y sin posibilidad de defensa (se comienza disparando a la víctima hasta en 5 ocasiones), luego, se añade, que, con la misma intención, cuando Juan Manuel había caído al suelo, por la acción de los disparos, el acusado le golpeó tres veces de forma contundente en la cabeza con una barra de hierro encontrada en el domicilio de Juan Manuel (así, resultaron las gravísimas heridas que presentaba su cráneo).

Por lo tanto, no nos encontramos ante una inicial riña o enfrentamiento, como alega el apelante, teniendo cada parte una barra de hierro, sino que los hechos ocurren como se indica: agresión en el domicilio de la víctima con una inicial ráfaga de 5 disparos sobre su cuerpo y caído este al suelo se complementa con la agresión del acusado que propina tres golpes con una barra de hierro golpeando a la víctima, que, sorprendida, no puede repeler la agresión o defenderse.

No se indica que la víctima golpeara al agresor o que se iniciara una pelea previa entre ellos, además de que, en todo caso, habiendo sufrido la víctima unos iniciales y hasta cinco disparos y caída en el suelo mal podría defenderse de una consecutiva agresión con una barra de hierro (3 golpes contundentes en la cabeza recibe la víctima), siendo indiferente de que esta pudiera pertenecer a la víctima y la tuviera en su domicilio y hubiera podido ser aprovechada por el agresor (de hecho, la víctima, no pudo siquiera extraer un spray de autodefensa que llevaba en un pantalón del bolsillo).

Al final de los hechos probados cuando se explica que la víctima no pudo repeler la agresión, y en dicho contexto, es cuando se hace referencia, para justificar dicha imposibilidad, a que existía una diferencia de armas con relación al acusado (que debe querer decir la víctima) al contar este únicamente como medio de defensa con una barra de hierro gozando el agresor de una situación de superioridad con respecto del agredido, que parece mencionarse de una forma genérica o potencial, puesto que de una valoración integral de los hechos concretos que relata la sentencia, realmente, lo que se detalla, y desde el inicio de la agresión, es, como indicamos, un inicio sorpresivo y sin posibilidad de defensa, y así lo califica la sentencia, comenzado por 5 disparos con arma de fuego dirigidos a la víctima a partes relevantes de su cuerpo (tórax y abdomen), que le hacen caer al suelo y es, golpeado con la barra de hierro en la cabeza por el agresor, por lo que, aunque la barra fuera de la víctima, no se refleja que realizara defensa alguna por parte de esta frente al agresor sino que se encontraba ante una situación de acometimiento sorpresivo con un arma mortífera completada luego por golpes sufridos por la víctima en el cráneo con una barra de hierro.

El Jurado, detalla la causa de no poder la víctima realizar defensa alguna, que justificó en el hecho de que venía del supermercado cargado con bolsas de compra entendiendo que la actuación fue sorpresiva (se reitera varias veces) porque llevaba la víctima un spray de autodefensa que no le dio tiempo a utilizarlo (hecho 6).

En el veredicto, los Jurados reflejaron que la testigo a la que se refiere el apelante (Sra. Celia), lo que vino a aludir respecto de los golpes es que, cuando estaba en el suelo (se refiere al único que cayó a consecuencia de los disparos, la víctima) la víctima recibió dos a tres golpes con la barra en la mano derecha y luego huye por las cañas el acusado y añade "No consiguiendo el objetivo de matarlo a disparos le da los golpes en la cabeza con la barra de hierro".

No se reflejan lesiones defensivas algunas en la víctima, lo que es evidenciador del ataque sorpresivo, ni la presentada por el agresor en su mano evidencia la misma (la sentencia explicó que el acusado al ir al hospital a curar esa herida dijo que horas antes en una disputa disparó y agredió con una de sus manos por lo que es posible que al golpear y agredir a la víctima se la ocasionara), siendo lo cierto, que los forenses informaron que el cuerpo de la víctima presentaba 4 proyectiles en su interior, 18 lesiones leves y 3 graves contuso-craneales y 8 compatibles con la muerte (explicó donde se produjeron los disparos: el torácico pone en peligro la vida y el lateral derecho también y se queda en el pulmón produciendo neumotórax), aludiendo a las lesiones (lesión en la frente de 6 cm por 0,5 cm que es profunda llegando a fracturar el cráneo, y otras que va detallando en la zona craneal).

En consecuencia, el motivo, y con ello el recurso decae.

SEXTO.-Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado, procede la imposición de costas de dicho recurso al mismo con inclusión de las originadas a la acusación particular al ser este el criterio ordinario mantenido por la jurisprudencia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,