Sentencia Penal 83/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 26/2025 de 11 de julio del 2025

PRIMERO. La representación procesal del condenado Alfonso ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la que se le condena a un total de diecisiete años de prisión (aparte de penas accesorias e indemnización por responsabilidad civil ex art. 109 CP) , al atribuirle la autoría de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, del art. 181, ap. 1 y 3 CP, por acceso carnal, y a otro de corrupción de menores, del art. 189.1 y 189.2, ap. a y c, del CP, en régimen de continuidad del art. 74 CP.

Considerando la misma contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, alega los motivos de recurso que se indicarán luego.

El recurso es impugnado por la representación del Ministerio Público, que adopta, así, una posición activa defendiendo la sentencia. La misma posición muestra la acusación particular, impugnando el recurso.

Tal recurso, extenso y minucioso, no guarda la adecuada técnica procesal, a salvo de la cita de los preceptos adjetivos en los que se apoya ( art. 790.2 y 843 bis y ter LECr. ) pues no se articula en los motivos que autoriza la norma procesal penal, sino en "alegaciones", en las que entremezcla aspectos fácticos y jurídicos.

En la habitual labor de la Sala (la última, de fecha de ayer, rec. 58/25) de reordenar las alegaciones para encauzarlas por alguna o algunas de las tres vías (motivos) del recurso que autorizan los precitado preceptos (labor que realiza en base a la extensión a la fase de recurso de la doctrina constitucional defensora del principio pro actione, ex STCo. 15/90), y, así, deben tenerse por alzados un motivo de revisión fáctica y otro, (núcleo del recurso) de censura jurídica.

SEGUNDO.- Procede, previo al abordaje del primer motivo, sentar el alcance de la potestad revisoria de esta Sala, en este trámite de apelación, que, se adelanta, es muy amplio, como confirma la reciente STS de 13-2-25, nº 25.

Sobre el alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías. Ahora bien, tal como matiza la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STCo. 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

"Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria". Prosigue tal doctrina indicando que "Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia."

Más contundente es la expresión jurisprudencial que indica que "la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Como afirma la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/202, "la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

En semejantes términos la STS 10-06-2020, nº 293/2020, rec. 3322/2018, expresa:

«La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida. Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal. (...)"

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración; estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)»

Queda vista, pues, (añádase, por reciente, la STS 11-5-23, nº 345), la amplitud de la que dispone esta Sala de Apelación para examinar si el material probatorio contiene o no carga incriminatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo. 10/88) para enervar la presunción de inocencia y, por ende, disentir de las conclusiones fácticas sentadas en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

La jurisprudencia constitucional viene a apuntalar esta amplitud revisoria, al indicar que "decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada, y si el resultado de esa valoración está suficientemente valorado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación, ajenos al canon de inmediación" ( STCo. 120/09), frase que, alterando al orden de la misma, pero sin tocar su redacción, quedaría: constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación, ajenos al canon de inmediación...decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia...y si ha sido racionalmente valorada.."

TERCERO. Debe dejarse sentado que la Sala de instancia no ha fundamentado la declaración de hechos probados sólo en el resultado de la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima, sino que el acervo probatorio es tan contundente y gráfico (y repulsivo, sin que esta la Sala pueda evitar la reacción que genera la sola vista de las escenas grabadas) que, prácticamente, el acusado no lo ataca en su aspecto nuclear, sino que, basándose en la incuestionada conformidad de la menor, en la realización de los actos sexuales de depravación (sadomasoquismo, ahora en la terminología moderna tan dada al uso de acrónimos, se llama BDSM) se orienta, en el aspecto fáctico, a sentar los presupuestos para la aplicación del error de tipo, es decir, el desconocimiento, por parte de acusado, de la edad de la joven a quien pervirtió conduciéndola a esta modalidad sexual.

Todo el esfuerzo revisorio del apelante se encamina a resaltar las previas experiencias sexuales de la menor, su desordenado, procaz y precoz comportamiento y su anuencia en las prácticas de sexuales de sadomasoquismo y dominación, aportando datos al respecto, desde luego ciertos, pero irrelevantes dado que la Ley excluye la eficacia (presunción iuris et de iure) de todo consentimiento en materia sexual a menores de 16 años.

Al efecto, es relevante indicar que las prácticas sexuales en esta variante se califican aquí de depravación, no por sí mismas, sino por la edad de la joven. La libertad sexual abarca también a aquellas modalidades como el sadomasoquismo y la dominación, siempre que se haga con plena capacidad y consentimiento; no es tarea de un tribunal de justicia la de moralizar, pero cuando se realizan sobre una menor de 16 años, la falta de consentimiento que establece la norma como -se repite- presunción iuris et de iure, es lo que permite calificar como tal depravación las acciones realizadas por el acusado sobre la menor.

De ahí que sea estéril que esta Sala "deba tener en cuenta" (términos del recurso) los antecedentes -precoces y procaces, se repite- de la joven o su consentimiento o, incluso, en su iniciativa (y hasta insistencia) en estos encuentros sexuales. Éstos en nada inciden en la dimensión penal de las acciones del acusado. Dá igual que la joven consintiera, indujera o provocara esta reiterada conducta sexual, pues la presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento opera indefectiblemente.

No estará de más, desde ahora, aludir a conversaciones de watssap, tan reveladoras como útiles a efectos probatorios en este y en otros asuntos penales que ha conocido la Sala operando tanto como elementos incriminatorios, como exculpatorios, y, muy especialmente a las grabaciones de los actos sexuales, tan gráficas y bien descritas en la Sentencia de instancia ("¿porque cuando me tocas haces que me ponga cachonda?", el acusado le dice: "porque te gusta el dolor que te causo" o "yo soy muy obediente, mi amo" o "amo, ¿porquè me haces esto?" o "quiero ser tuya porque me tratas mejor que otros amos"), expresiones aceptables en mayores de edad actuando en pleno ejercicio de su libertad y siempre que se sitúen en ocasiones en las que los protagonistas no tengan facultades (cognoscitivas y volitivas) mermadas, pero intolerables con menores de edad. Y si a eso se le suma la cantidad de imágenes obrantes (por citar dos: las felaciones -en la segunda, la sentencia dice "relaciones" por obvio error mecanogràfico- de la menor al acusado) es obvio que con tan contundente material probatorio, deben decaer las pretensiones revisorias del acusado, respecto a los hechos relativos a los actos sexuales.

Por tanto, las declaraciones inculpatorias de la menor, que centran los motivos de los recursos en otros asuntos de esta naturaleza, las deficiencias en su psique, u otros aspectos de pueden mermar su fiabilidad, y en las que inciden los aspectos revisorios del recurso, aquì devienen secundarias porque basta tal material incriminatorio (comunicaciones de watsaps y grabaciones) y la constatación de la edad inferior a los 16 años de la joven, para conformar la solidez del relato fáctico.

Mención aparte son los relativos al conocimiento del acusado de la edad de la menor, único aspecto en el que cabe cierto debate y a él se dedica el siguiente apartado de la presente sentencia.

CUARTO.- El presente supuesto, pues, no presenta igual planteamiento y núcleo decisivo en cuanto a la revisión de hechos probados, que el de las Sentencias de esta Sala de 23, 26 y 29 de enero de 2.024 (rec. nº 140, 123 y 144) o de 14-3-25 (rec. 88/24) y 4-6-25 (rec. 13/25), entre las de signo revocatorio-absolutorio; y 14 y 19 de febrero de ese año (rec. nº 6 y 2/24) y de 19-6-25 (rec. 39/25), de signo confirmatorio-condenatorio; o de 20-2-25 y 6-5-25 (rec.14/24 y 15/25), se signo confirmatorio-absolutorio, puesto que en todas ellas se ventila la "suficiencia" ( STCo.160/88 y STS 10-12-02) probatoria de la condena, sobre la base de la única prueba directa (en delitos sobre la indemnidad sexual) consistente en la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima; aquí el debate fáctico es bien distinto: el hecho clave para la decisión no consiste, como en aquéllas, en la existencia del acto sexual (tocamientos, intrusión o el que fuera), sino en el conocimiento por parte del acusado de la menor edad (16 años) de la joven; esto está fuera de toda duda, y, por tanto, es ahora lo relevante, se reitera, el conocimiento de la edad de la joven por el acusado-apelante lo que constituye la base fáctica sobre la que se proyecta el error alegado, eje (desde el punto de vista técnico-jurídico penal) de la tesis de la defensa.

La clave, pues, consiste en determinar la suficiencia de la probanza en relación a este previo conocimiento de la edad de la joven.

Los precedentes de esta Sala, en esta concreta materia, son, por señalar dos con resultados opuestos: de un lado, la Sentencia revocatoria-absolutoria de 14-3-25 (rec. 88/24), en la que la joven ocultó deliberadamente su edad, y tampoco la aparentaba, siendo un encuentro sexual puntual y casual entre el allí acusado (y absuelto por esta Sala); y, de signo contrario, la Sentencia de esta Sala de data 26-2-24 (recurso 101/23) en el que el condenado sí tenía tal conocimiento, al menos indirecto, por vínculos interfamiliares, por ello, la sentencia de instancia, confirmada por esta Sala, condenó al allí acusado. Aquí el supuesto, se adelanta, es semejante a éste último: el acusado sabía, perfectamente, la edad de la joven.

El cuadro probatorio es claro:

De un lado, la joven es hija de un compañero de trabajo del acusado, y se conocieron en un evento de naturaleza mixta de ocio-amistad-profesional (una acampada) al que ella acudió con su padre; ya con esto, hay un conocimiento previo que excluye el supuesto de encuentro casual (caso de la sentencia absolutoria antes indicada) y lo acerca al otro supuesto, de conocimiento del entorno familiar (caso de la sentencia condenatoria antes indicada).

En segundo lugar, el aspecto físico, que no es revelador de una edad superior, elemento que opera igual que en el apartado anterior.

En tercer lugar, la relación entre ambos duró, al menos, dos meses y fue intensa (muy intensa, incluso íntimamente intensa), con lo que no hubo un trato puntual o esporádico en el que no hay ocasión de conocer detalles, y eso obviando que la edad es un elemento de conocimiento mutuo que, según "las máximas de la experiencia" (expresión con origen en la dogmática alemana -Friedrich Stein- y acogida por abundante jurisprudencia, SSTS 10-2-22 o 13-6-08, nº. 422 y 48, entre las del orden penal) es de los primeros datos de tal conocimiento mutuo y más con el gran intercambio de comunicaciones recíprocas y de encuentros frecuentes, normalmente semanales.

Y ya, para erigirse en elemento decisivo, al margen de los anteriores y que hubiera bastado, él solo, para acreditar plenamente ese conocimiento, se cuenta, en el intercambio de conversaciones del watsaps, esta contestación del acusado a la alusión de cuándo tendrían una relación pública: "porque eres menor de edad, ya cuando tengas 18 me avisas"

Ante esta contundencia, ninguna relevancia tiene el que conste pericial sicológica, sobre el acusado, que concluya "bajo desarrollo de su madurez emocional, nivel de inteligencia por debajo de la media y extremadamente bajas sus capacidades neurocognitivas"; si acaso, sólo, estirando la hipótesis, esta última, operando como atenuante (eximente degradada a incompleta) ex arts. 20.1 y 21.1 CP, pero no ha lugar porque basta la lectura de los watsaps redactados por el acusado apelante (tan útiles como elemento probatorio) para constatar no sólo un nivel intelectual normal, sino incluso una redacción gramatical correcta.

Por tanto, los argumentos del condenado apelante no evidencian error alguno en la valoración de la prueba, con lo que este conjunto de alegaciones se unifican como motivo revisorio, deben ser repelidas y con ello, queda intacto el relato de hechos probados.

QUINTO.- El motivo de censura jurídica (infracción de normas del ordenamiento jurídico, art. 790.2 LECrim) denuncia inaplicación del art. 14, ap. 1 y 2 CP, regulador del error de prohibición, sin que en el desarrollo del motivo se aluda al error de tipo, regulado en el apartado 1º de ese mismo precepto. La Sala abordará seguidamente ambos aspectos.

En cuanto al tipo de error ( STS 13-10-15, nº 602), parece aplicable el error de tipo o error facti, frente al de prohibición el previsto en el apartado último del art. 14 CP, distinción que se funda en la correlativa operatividad de la tipicidad y de la culpabilidad.

1.- Respecto al error de prohibición, cierto es que no se puede afirmar que sea de conocimiento común la edad mínima penalmente exigible para la prestación de consentimiento (y menos vistos los cambios legales, que antes de la promulgación del CP 1995 era de 13 años) pero la doctrina jurisprudencial ( STS 7-9-06, nº 860) es muy exigente en lo que atañe a tal desconocimiento de la norma, y no ya por la aplicación del principio general ya positivizado en el art. 6.1 CC, sino por una razón pragmática, puesto que una posición laxa en esta materia conduciría a la práctica exoneración de responsabilidad penal a los autores de la gran mayoría de delitos, con la sola excepción de los tipos clásicos (robos, estafa, hurto, homicidio o lesiones, tráfico de drogas, etc.) bajo el argumento de ser el delincuente lego en Derecho.

Sin embargo, hay alguna línea jurisprudencial que apoyaría esta posibilidad. Se trata de las SSTS 19-10-15 (nº 782), 14-12-07 (nº 1070) y 10-10-16 (nº 782) sobre el supuesto fáctico de relaciones sexuales con una menor de edad. Razona la primera de ellas, como premisa para fijar los lindes (sencillos en abstracto, difíciles en su aplicación) que basta el conocimiento genérico de la antijuridicidad del hecho para que el error de prohibición sea vencible, por ese conocimiento potencial, pero en esos dos casos, revocando la sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo declara que el error es invencible al no poderse exigir al acusado estar al día (lectura de los diarios oficiales) para saber que, a partir de la reforma legal operada por el CP 2015, el tope de edad, antes de 13 años, se elevó, a partir del 1 de julio de ese año, bruscamente a 16 años, con lo que el TS llega a la conclusión revocatoria-absolutoria al aplicar el art. 14.3 CP.

Cierto es que la brusquedad del cambio legal de la edad mínima (de 13 años se sube a 16, se repite) en el actual marco normativo resulta de difìcil comprensión para el común; y más cuando es hecho notorio (art. 281.4 LECv. ) la precocidad en la madurez, en general y más, acentuada en el campo de la sexualidad, favorecida por el acceso a la pornografìa vìa redes sociales o internet.

La aplicación de tal criterio jurisprudencial conduciría a la estimación del error de prohibición (o error iuris) si bien debería moderarse la calificación del error como invencible, ya que éste requiere un nivel de diligencia máximo ( STS 15-2-07, nº 95), y, por ende, calificarlo como vencible, con lo que el efecto penológico no sería el mismo que el de la STS citada, que absolvió, sino el de la rebaja de la pena en uno o dos grados, lo que conduciría a una pena de prisión muy inferior que, en el caso, la rebajaría, como máximo, en dos grados.

Sin embargo, los razonamientos expuestos en el precedente Fundamento permiten la exclusión de la aplicación de este tipo de error, en particular la antes referida significativa frase de él, dirigida a ella "porque eres menor de edad, cuando tengas 18 años." lo que evidencia el conocimiento de la prohibición legal, siendo irrelevante que la situara en los 18 años en vez de en los 16.

Por tanto, en cuanto a este tipo de error, la Sala se inclina por aplicar la doctrina mayoritaria razonando que, al menos genérica o potencialmente (en los términos de la STS citada), no tanto porque ya podía preveer (con la llamada "diligencia del hombre medio" a la que alude la jurisprudencia, vid. SSTS 15-12-07 o 10-5-05, nº 96 y 601) la nueva regulación legal, sino porque, muy en particular, era consciente de la prohibición legal evidenciada en la antes repetida frase "porque eres menor de edad...".

Ciertamente que lo que sí resulta previsible es que el acusado desconociera la gravedad de los dos delitos en cuanto a la dureza de sus penas (suman 17 años de prisión, casi el doble que la que le hubiera sido impuesta por haberla matado dolosamente), pero tal es el efecto legal por la relevancia que, acorde con los valores actuales, el vigente CP impone en la represión de las conductas atentatorias contra la libertad sexual; y más combinada con la continuidad delictiva del art. 74 CP y más cuando se trata de menores de 16 años, a lo que hay que sumar la condena por el segundo delito (que no es combatido en el recurso) que es el de corrupción de menores del art. 189.1 y 2 CP, y con tal conjunto, la Sala de instancia se ha ajustado a los parámetros del art. 66 CP en la fijación de las penas.

2.- Tampoco concurre el error facti o error de tipo, regulado en el mismo precepto ( art. 14 CP) en su apartado 1º y complementariamente, en el 2º, que puede ser apreciado por la Sala incluso de oficio (STCo. 146/17), y que ha sido objeto de jurisprudencia entre la que destaca la STS 19-10-16, (nº 782).

Como se ha razonado ampliamente, el acusado y condenado, hoy recurrente, tenía el convencimiento de la minoría de edad de la joven y, en particular, sabía o debería saberla desde la potencialidad a la que acude la doctrina antes citada ( STS 15-12-07, nº 96) y ello no sólo se deriva de la tan repetida frase "porque eres menor de edad.", sino por los elementos antes citados en el precedente Fundamento, que, resumidamente son: el conocimiento de la joven en un entorno amplio (compañero del padre de la joven, conocimiento de ambos en una acampada) trato intenso y regular (al menos dos meses con encuentros con frecuencia, al menos, semanal) abundante tráfico de conversaciones vìa watsapp y falta de apariencia de edad superior.

Por ende, concurre el conocimiento (elemento cognoscitivo) del dolo ( art. 12 CP y STS 10-11-06, nº 2266/05) que es este caso, de desconocerse, doctrinal y legalmente se encarrilaría como error de hecho. Pero aquí, no lo hay pues no hay equivocación sobre un elemento del tipo, concretamente sobre uno de sus elementos objetivos (y decisivo), que es la edad ( STS 3-5-07, nº 408), lo que excluye la existencia de error de tipo y ello, en su distinción legal ( art. 14 CP) , ni vencible ni invencible, puesto que la calificación de una u otra modalidad depende del nivel de culpabilidad, elemento que aquí se aprecia sin distinción de grado.

El motivo, pues, no debe ser acogido, lo que conlleva el efecto desestimatorio indicado, y, a su vez, ello arrastra la desestimación del motivo y, con él, del recurso.

SEXTO.- En lo que atañe a las costas y en aplicación de los arts. 129 CP y 239 LECr. se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. El Rey

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