Sentencia Penal 194/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 216/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación es por "infracción de ley, infracción del principio de tipicidad. Artículo 1, 4 y 5 del Código Penal. Artículo 24.2 de la Constitución."

A) Sostiene el apelante que "no se dan los elementos del tipo del artículo 181.1 del Código Penal, puesto que falta la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, faltando el elemento subjetivo 'ánimo libidinoso'. Cabe invocar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, faltando un elemento básico que es la incredibilidad subjetiva de la víctima, puesto que en su declaración miente respecto a la posibilidad de acceder al establecimiento de Recreativos DIRECCION002, teniendo 16 años. Tampoco se da el elemento de la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima o verosimilitud del testimonio, que según la jurisprudencia debe estar basado en la lógica de la declaración -coherencia interna y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico, coherencia externa-."

B) La sentencia apelada fundamenta la condena del acusado de la siguiente manera: "Si bien el acusado reconoce que contactó por Instagram con Blanca, niega, en el legítimo derecho de defensa, los hechos objeto de imputación, por lo que la principal prueba de cargo en la que fundamentar una sentencia condenatoria la constituye la declaración de la menor, al deponer que el 26-5-22 la siguió hasta su casa, le tocó los glúteos subiéndole la ropa interior e intentó besarla. Que la semana siguiente cuando circulando por la plaza del pueblo le dio un cachete en el culo. Finalmente, el día 2-6-22 haciéndose pasar por una amiga de Blanca, logró que ésta se desplazara hasta el paseo de DIRECCION001 donde al ver Blanca que se trataba del acusado intentó huir pero éste la cogió por los brazos para que se quedara diciéndole que le acompaña a su casa.

"Su declaración colma las exigencias doctrinal y jurisprudencialmente establecidas para enervar el principio de presunción" [de inocencia]. Tras referirse a la doctrina jurisprudencial sobre los parámetros habitualmente empleados para valorar la declaración de la presunta víctima, pasa a examinar cada uno de esos tres requisitos.

[a] "Entrando en el análisis del primero de los apartados, la incredibilidad subjetiva, la relación entre el acusado y Blanca surgió por Instagram. Inicialmente fue cordial, de amigos. Vivían en el mismo pueblo y se estaban conociendo, como declaró el propio acusado. Sin embargo, la actitud de Pedro Enrique pasó de ser un mero flirteo a 'buscar' mantener una relación sexual, a lo que Blanca no accedía, interponiendo la denuncia origen de las actuaciones al no aguantar más, cuando advirtió que el nivel de atosigamiento del acusado fue en aumento, llegando a cogerle miedo cuando le enseñó un vídeo con un arma (fue condenado anteriormente por delito de tenencia ilícita de armas). Inicialmente, ni la interposición de la denuncia ni la orden de prohibición de comunicación y aproximación que se dictó a continuación sirvieron para atemperar el comportamiento del acusado pues, según relata la víctima, la quebrantó, advirtiéndole que si no la cumplía llamaría a la Policía. Lo que, por otra parte, no es una excepción en él, pues como revela su hoja histórica penal ha sido condenado en dos ocasiones por delito de quebrantamiento de condena. No se advierte en la víctima razones espurias sino de autodefensa ante las actitudes cada vez más chulescas y agresivas del acusado.

[b] "Respecto del segundo criterio, credibilidad objetiva, en orden a los elementos periféricos de corroboración, se cuenta con la propia declaración de Pedro Enrique el cual reconoció que contactó con Blanca por Instagram. Que se vieron en los recreativos, que le llegó a coger del bolso. Luego se dieron circunstancias temporo-espaciales como para que pudiera cometer los hechos que se denuncian. Por otra parte, la Sala pudo escuchar el testimonio de D.ª Trinidad, que corroboró la versión de la perjudicada al referir que la perjudicada hablaba con él como amigo pero él la atosigaba. Que vio como una vez le subió el tanga; que en otra ocasión pasando por la plaza del pueblo le dio un 'cachetazo' en el culo, para finalmente, en otra, haciéndose pasar por ella concertó una cita con Blanca con la excusa de que necesitaba ayuda; que cuando ella llegó la empujaba para llevársela, lo que impidieron. Finalmente, el propio comportamiento de Blanca al advertir que Pedro Enrique no sólo no cesaba de importunarla sino que su actitud fue a más. Tras advertirlo de que lo iba a denunciar de no deponer su actitud, lo denunció, a través de su madre por ser menor de edad, tras el último episodio en el que llegó a haber un forcejeo por el intento del acusado de que se fuera con él a su casa y la negativa de esta a acceder a sus deseos.

[c] "Respecto del tercer requisito, persistencia en la incriminación. La perjudicada describió los hechos en la exploración de que fue objeto en fase de instrucción. Besos, estirarle de la ropa interior y tocamientos en el culo. Los cuales se ratificaron en el acto de la vista. En todo momento fue persistente en la incriminación. Conclusión, que no se ve desacreditada por la referencia en la denuncia de que le tocó los pechos. Pues no fue presentada por ella, sino por su madre; lo que permite afirmar que se trató de una narración no ajustada a lo que su hija le relató. Discrepancia, por otra parte que, lejos de desvirtuar el testimonio de la menor, lo reviste de credibilidad al acreditar que, en ningún momento, ha tenido intención de hacer un relato que, por no ceñirse a lo acaecido, perjudicara indebidamente al acusado."

Y concluye la sentencia apelada: "Aplicando el acervo probatorio a los mentados principios rectores del derecho procesal penal, la Sala entiende que el testimonio de la menor es prueba suficiente para, enervando el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, fundamentar una sentencia condenatoria. Sus declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, incluida la vista, han resultado suficientemente claras y constantes, no variando en elementos esenciales respecto a la naturaleza, frecuencia y circunstancias de los ataques. Es decir, su testimonio ofrece las garantías necesarias para condenar al acusado por el citado delito. Más si cabe, por estar corroborada por la declaración de la testigo y cuando el acusado, más allá de su negativa a reconocer los hechos, no ha presentado prueba de descargo con virtualidad suficiente para generar la duda al Tribunal. Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual pues el acusado, sin el consentimiento de la víctima y sin empleo de violencia o intimidación, pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos sobre zonas erógenas o próximas de la víctima."

C) La sentencia apelada ofrece una buena explicación sobre las razones en que se basa para condenar al acusado por un delito continuado de abuso sexual, ya que no sólo se apoya en lo manifestado por la menor denunciante, al estimar que concurren en su declaración los tres parámetros habitualmente usados por la jurisprudencia para valorar la credibilidad de la presunta víctima, sino también en lo declarado por la amiga de ella, quien afirmó haber visto los actos de tocamiento denunciados, e incluso también en el reconocimiento parcial que de los hechos hizo el propio acusado al haber admitido haber estado en varias ocasiones al lado de la menor denunciante con el propósito -según manifestó- de tratar de entablar una amistad con ella.

Frente a esta argumentación de carácter condenatorio, se refiere el recurrente en su escrito de apelación a dos puntos concretos para impugnar la condena impuesta. Por un lado, afirma que falta el elemento de la incredibilidad subjetiva de la víctima, "puesto que en su declaración miente respecto a la posibilidad de acceder al establecimiento de Recreativos DIRECCION002, teniendo 16 años". Es posible que no dijera exactamente la verdad en este punto, ya que la denunciante dijo que sí podía entrar en el local a condición de no jugar, mientras que su amiga dijo que entró momentáneamente en el local para efectuar una llamada y que para eso pidió autorización a la responsable del local. En cualquier caso, se trata de una mentira motivada por el hecho de ser una menor de edad que estuvo en un local cuya entrada sólo está permitida a los mayores de edad, y ambas declarantes se expresaron de diferente manera para justificar su indebida presencia en el local, pero se trata de un tema menor y sin relevancia a los presentes efectos, que más bien obligaba a dar una respuesta forzadamente falsa en evitación de imaginarias consecuencias negativas para ellas, y que además no guarda relación con lo que constituye el objeto central del enjuiciamiento, acerca de lo que ambas manifestaron exactamente lo mismo porque fue algo que ambas vivieron en persona.

Por otro lado, señala el recurrente de un modo genérico que tampoco concurre en requisito de la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima o verosimilitud del testimonio, sin señalar las razones por la que dicho testimonio no es creíble o verosímil. Una protesta así, sin dar mayores especificaciones al respecto, deviene inútil a la vista de que la sentencia apelada sí contiene una elaborada argumentación para fundamentar la condena impuesta, tal y como precedentemente ha quedado expuesta.

Por lo que debe ser desestimado este motivo de apelación, toda vez que la valoración de la sentencia apelada se reputa ajustada a sentido, por hallarse en congruencia con la lógica más elemental y con la común experiencia, sin que pueda ser tachada de absurda, arbitraria, incoherente o inconsistente.

SEGUNDO.-El segundo motivo es por "Infracción artículo 1, 4 y 5 del Código Penal, y artículo 24.2 de la Constitución."

A) Afirma el recurrente que "no se dan los elementos del tipo del artículo 172 ter.1.1ª y 2ª. No es suficiente el testimonio de la víctima para levantar la presunción de inocencia. No hay volumen de llamadas, o contactos por las redes sociales acreditados, que pudieran acosar a la presunta víctima, entendiendo que han quedado voluntariamente en diversas ocasiones. No se acredita la intensidad, ni reiteración. La testigo Trinidad es amiga íntima desde la infancia. Por lo que su declaración no tiene credibilidad."

B) La sentencia recurrida, tras realizar una exégesis del artículo 172 y referirse a algunas directrices jurisprudenciales, afirma que, "examinando las circunstancias del caso que nos ocupa, vemos que lo que empezó siendo una relación de amigos con llamadas mutuas por WhatsApp, teléfono o contactando en redes sociales, fue derivando en unos comportamientos impropios en el acusado que culminaron con actos contrarios a la intimidad sexual de la víctima. Así, los actos de contenido sexual ya descritos (tocamiento de glúteos, estiramiento del tanga, intentos de besos no consentidos) se produjeron en un contexto de temor hacia la víctima que se concreta en seguimientos diarios tanto cuando se dirigía a su casa como cuando salía de ella, intimidándola con actos como quitándole el móvil, remitiéndole vídeos en el que aparecía con una pistola, haciéndose pasar por una amiga para obtener una cita con ella, para que le acompañara a su casa al tiempo que profería expresiones intimidatorias 'Tú te vienes conmigo'. El testimonio de Blanca se ve avalado por Trinidad al indicar que durante mes y medio la atosigó, llamándola incluso con teléfonos privados, que al no obtener sus objetivos llegó a amenazarle a ella de muerte y a utilizar su cuenta en Instagram para, suplantándola, obtener una cita con ella, empujándola, quitándole el bolso y el móvil.

" Blanca frente al atosigamiento al que el acusado le sometía adoptó lógicas medidas preventivas como bloquearle el móvil o en las redes sociales. Lo que no consiguió persuadir al acusado, por lo que las fue incrementando, llegando a cambiar sus itinerarios habituales, haciendo que su madre la acompañara a su puesto de trabajo. Finalmente, ante un comportamiento agresivo por, según describe, 'no aguantar más', decidió denunciar a través de su madre.

"El comportamiento del acusado no es nuevo. Pues examinada su hoja histórico penal se advierte que ha sido condenado en diversas ocasiones, además de por delitos contra el patrimonio y tenencia ilícita de armas, por delitos vinculados a la violencia de género. Así, en noviembre de 2017 y febrero de 2019 por quebrantamiento de condena o medida cautelar, en octubre de 2017 por lesiones en el ámbito familiar, y en marzo de 2022, por amenazas en el ámbito familiar.

"Estamos ante un supuesto que alteró gravemente la vida cotidiana de la perjudicada, la cual sufrió un miedo (...) que afectó a su personalidad (estaba diferente describió Trinidad en la vista) y a su vida cotidiana en la forma ya descrita, lo que comportó el que tuviera que denunciarlo."

C) En relación con el delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal afirma el recurrente que no es suficiente con el testimonio de la víctima para destruir la presunción de inocencia del acusado, porque no hay volumen de llamadas o de contactos a través de las redes sociales, no habiéndose acreditado la intensidad ni su reiteración.

Sin embargo, existe ya un cuerpo jurisprudencial lo suficientemente extenso como para poder interpretar sin dificultad este tipo delictivo. Así, la STS 935/2023, de 18 de diciembre (recurso 10353/2023, Sr. Del Moral García), dice: "No es verdad que el hecho probado sea pobre al respecto: queda descrita una conducta encuadrable a la perfección en el art. 172 ter: llamadas y mensajes frecuentes (es innecesario cuantificar), vigilancia impuesta (programa espía), encuentros exigidos, búsqueda de la víctima cuando sale a un lugar de esparcimiento contradiciendo los deseos del victimario... Una secuencia de conductas con cierta prolongación en el tiempo (meses) que provocaron en la víctima, lo que es tan comprensible como natural, un estado de ansiedad que le llevó a restringir sus salidas a la calle y desencadenó un padecimiento psíquico depresivo. Que no se precise el número de llamadas o mensajes es absolutamente irrelevante. Se constata una permanencia y estabilización en el tiempo de la actitud de hostigamiento, tan incisiva que llega a penetrar en la intimidad del hogar a través de tecnología informática."Y se añade en dicha sentencia más adelante: "Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Juzgado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana."

Finalmente, se añade en la citada sentencia: "Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima. Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas. En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses. Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita. No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal. La más reciente STS 628/2022 de 23 de junio , por su parte, afirma: ?El tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( STS nº 324/2017, de 8 de mayo : 'La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso'), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada. El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave. No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar. Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos'."

Aplicando estas orientaciones jurisprudenciales al caso examinado, en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada están descritos los diversos actos de acoso realizados por el acusado a lo largo de aproximadamente un mes, siendo de subrayar que con la realización de tales actos consiguió que la menor denunciante alterara su vida cotidiana, ya que bloqueó el móvil del acusado, así como también le bloqueó en diversas redes sociales, tales como Instagram u otras, y asimismo tuvo que alterar sus itinerarios habituales, haciendo incluso que su madre la acompañase a su puesto de trabajo, y cuando todo esto había llegado a ese punto decidió formular la denuncia porque ya no podía aguantarlo más. Los sucesos descritos en la sentencia y las detalladas explicaciones ofrecidas por la denunciante y su amiga sobre ellas, especialmente durante el acto del juicio oral, convencen a cualquier persona razonable de que la menor afectada estaba viviendo un constante acoso realizado por el acusado, especialmente si se tiene presente que se trataba de un pueblo no especialmente grande, donde no es difícil encontrar a una persona a poco que se conozcan sus costumbres o los lugares que habitualmente visita. Tal acoso se hizo insoportable para la menor denunciante, una vez que trató de evitarlo infructuosamente cambiando algunos aspectos de su vida cotidiana, por lo que fue entonces cuando decidió denunciar al acusado.

Es claro, en consecuencia, que el delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal fue correctamente aplicado por el tribunal de instancia, debiéndose desestimar este motivo de apelación ya que la sentencia impugnada subsumió correctamente los hechos enjuiciados en el mencionado precepto penal.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso es por "infracción del principio de proporcionalidad."

A) Dice el recurrente: "El artículo 181.1 prevé pena 1 a 3 años de prisión, o multa de 18 a 24 meses, y se condena a la pena de prisión de dos años y un mes. El artículo 172 ter.1.1ª y 2ª prevé una pena de 3 meses de prisión a 2 años de prisión, o multa de 6 meses a 24 meses, y se condena a prisión de 3 meses. Cuando se podría haber condenado a 2 penas de multa. La individualización penal exige una ponderación de las circunstancias personales del acusado, así como también debe ponderarse la mayor o menor gravedad de los hechos enjuiciados. En este punto la gravedad de la conducta habría que ponderarla considerando la forma de la ejecución y el resultado final alcanzado, dado que en cuanto a la gravedad y su correspondencia con la pena en abstracto, que corresponde al legislador."

B) Dice la sentencia apelada sobre este punto que "al acusado se le condena por la comisión de dos tipos delictivos (abuso sexual y acoso) lo que afea su conducta. Su actitud hacia Blanca y su entorno fue de menos a más, pasando de ser un mero 'pesado' a actitudes intimidatorias y agresivas, que fueron correlativas al aumento en la situación de angustia y miedo que provocó en la víctima. Por otra parte, los hechos se causaron a una menor de dieciséis y aunque sus antecedentes penales no generan la aplicación de la agravante de reincidencia en la causa, denota una forma de vida criminalizada y compleja que abarca distintos tipos penales, algunos de los cuales están vinculados con los hechos aquí enjuiciados. Por ello, se le impone penas de prisión y no de multa estableciéndose la extensión de las penas" en los términos que a continuación indica.

C) La individualización de la pena llevada a cabo por el tribunal de primera instancia ha tomado en consideración el contexto en que fueron realizados los dos actos de tocamiento externo efectuados por el acusado, dentro de una atmósfera de acoso a que sometió a la menor denunciante, presionándola en ocasiones o engañándola en otras para que, camuflándose en las redes sociales, fuese al lugar que el acusado le indicaba, todo lo cual revela un comportamiento especialmente malicioso y reiterado que le hace merecedor de las sanciones impuestas, sobre todo si se tiene presente que se trata de una persona que, si bien no es técnicamente reincidente, ha cometido diversos actos criminales en el ámbito familiar o de la violencia de género. Por lo que igualmente debe ser desestimado este motivo de apelación.

CUARTO.-Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.