Sentencia Penal 447/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 428/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 1 de diciembre de 2023, por la que se condena a Alejo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Pago de 1/3 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En vía de la responsabilidad civil,el acusado indemnizará a Íñigo en la cantidad de 6.000 euros y a Amanda, por los desperfectos causados en el vehículo de su propiedad, en la cantidad de 12.125,92 euros, cantidades que devengarán los intereses legales devengados del art. 576 LEC.

Por otra parte, absuelven al acusado del delito de apropiación indebida y del delito de daños por los que venía acusado, declarando de oficio el resto de los 2/3 de las costas procesales causadas.

TERCERO.-Como cuestión previa debe advertirse que por la defensa se ha presentado dos escritos de recurso, aparentemente con el mismo contenido.

La Sala, para su estudio, tendrá en cuenta el que está firmado por abogado y procurador, frente al que sólo está firmado por el letrado defensor, por ser el primero el procesalmente correcto.

El recurso de apelación impugna la sentencia de instancia, solicitando la libre absolución del acusado, si bien, también se alega la inaplicación de la atenuante de diligencias indebidas.

Se formulan varios motivos, que pueden agruparse en tres apartados: Error en la valoración de la prueba, aplicación indebida de los arts. 248 y 252 CP y la ya citada petición de apreciación de la circunstancia atenuante.

Procederemos a examinar cada apartado conjuntamente, si bien, nuevamente, hemos de hacer un inciso.

Como motivo séptimo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente, con apoyo en el art. 24.2 CE.

Ello, no obstante, el análisis del desarrollo del motivo, permite comprobar que, en realidad, lo que se está denunciando es el error en la valoración de la declaración de la víctima y testigos, por lo que incluimos este motivo en el grupo de los que impugnan la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal a quo.

En cualquier caso, es cierto el planteamiento genérico que hace la defensa y para esto podemos, partir de, entre otras, la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Pues bien, a los efectos de las exigencias del art. 24.2 CE, el examen del DVD y prueba aportada a las actuaciones por parte de esta Sala, nos permite comprobar que existe prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de los testigos, pericial y documental.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Todo ello, sin perjuicio del examen de la prueba practicada y la alegación de su errónea valoración por parte del tribunal a quo, en que se basa el motivo de apelación.

A) Como primer apartado señalábamos la alegación de ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se indica en el recurso que hay "error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en no establecerse en la relación de hechos probados de la Sentencia recurrida la forma de producción de los hechos acaecidos realmente."

Pasa a continuación el recurso a señalar lo que "acaeció realmente, y que queda probado de las testificales imparciales de los que depusieron en el plenario, "

Con igual método, se denuncia error en la valoración de la prueba, respecto de "las piezas faltantes, que están referenciadas en los daños presupuestados inicialmente.".

Error de hecho que también apunta respecto de los daños causados por el agua, indicando la contradicción en que incurre el perito al señalar que el vehículo se encontraba en una campa, sin cubrir, mientras que el testigo "dijo que estaba bajo techado".

Finalmente se afirma el error de hecho en la valoración de la prueba, "consistente en las declaraciones de los testigos sobre el estado del vehículo durante los trabajos de reparación y guarda del vehículo." Al respecto señala que "el momento de desmontaje de piezas se lleva a cabo durante los trabajos de bancada, y si faltara alguna pieza, sería exigible al propietario del taller, y a mi defendido en cuanto a su deber de guarda y custodia del vehículo respecto a los querellantes, pero de forma subsidiaria."

Vistas las alegaciones que se hacen en el recurso, así como por las demás partes, el motivo de error en la valoración de la prueba denunciado, debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) En relación a dicha denuncia, como ya señalábamos, entre otras, en nuestra STSJM 34/2024, de 24 de enero: "Con carácter general cabe señalar, respecto del alcance de la labor revisora de esta Sala, la doctrina que tiene sentada el Tribunal Supremo, de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) Los motivos del recurso que tratan el denunciado error en la valoración de la prueba, referidos a distintos aspectos de lo resuelto por el tribunal a quo, impugnan la sentencia de instancia sobre la base de oponer la propia e interesada valoración de la parte recurrente, sin desvirtuar realmente la que ha llevado a cabo, de manera más objetiva, la resolución dictada. Simplemente contrapone a los elementos de prueba tenidos en cuenta por el tribunal a quo como más creíbles, los que sirven al propósito de la defensa de obtener un fallo absolutorio,

En cualquier caso, el examen de la prueba practicada debe partir de lo que no se discute, pues la parte recurrente reconoce que les ofreció a los denunciantes un presupuesto (fol. 19) por importe de 9.528,82 €, para la reparación del vehículo de su propiedad, e igualmente que recibió de Íñigo un total de 6.000 €, en concepto de adelanto a cuenta, que hizo suyos y que no ha devuelto.

La defensa, en definitiva, lo que mantiene es que estaríamos ante una cuestión civil, a resolver ante dicha jurisdicción.

El análisis de los motivos agrupados en el concepto de error en la valoración de la prueba, a su vez, hay que examinarlos desde dos perspectivas: la realidad del delito de estafa y el perjuicio sufrido por los denunciantes.

c) En relación a lo primero, el recurso, con base en la alegación de error en la valoración de la prueba, lo que intenta es contraponer al relato de los hechos declarados probados, el propio relato exculpatorio, pero sin atender al resultado de la prueba practicada, más allá de la propia versión que da el recurrente.

En el motivo, en el que la defensa da su versión de lo que realmente pasó, al margen de lo que reconoce y a lo que ya hemos hecho mención, no tiene ningún empacho en afirmar que "queda probado de las testificales imparciales de los testigos que depusieron en el plenario."

No cabe duda que no considera como tales a los denunciantes y, por otra parte, al único que cita es al gerente del DIRECCION001, de cuya existencia duda el tribunal a quo, pero que en cualquier caso, como se indica en la sentencia no compareció y fue renunciado por la defensa.

Este testigo, resultaría fundamental, tanto en la tesis de la acusación, que es la que acoge la sentencia, como en la de la defensa, ya que sería el taller al que el acusado llevó el vehículo para someterlo a trabajos de "bancada".

En el motivo se indica que, el acusado, no pudiendo llevar a cabo la reparación, ya que parte de la actuación debía hacerse mediante la fase de sometimiento de reparación estructural del vehículo en una bancada, "subcontrató" con el gerente del DIRECCION001 ( Norberto), dicha labor, abonándole 1.500 €, habiendo sido realizado, lo que, dice, "pudo comprobarse por parte de todos los testigos", al igual que se deriva de la prueba pericial practicada.

Pues bien, dicha labor no consta que fuera realmente realizada. Ni el sedicente subcontratado lo confirma, dado que no compareció, ni tampoco los demás testigos, y, tampoco, en fin, se indica en el informe pericial aportado a las actuaciones (fol. 272 y ss.).

Ni siquiera el pago de los 1.500 €, que dice el acusado entregó, consta debidamente acreditado, ya que se refleja en un documento privado no ratificado.

En definitiva, la tesis justificativa que se articula por la defensa, carece del más mínimo apoyo probatorio, frente al resultado de la prueba de cargo, que sí respalda, conforme valora y razona la sentencia de instancia, la acusación planteada.

En este sentido, el acusado, conocedor de que los denunciantes querían reparar el vehículo de su propiedad, les ofreció realizar la reparación en su taller, ofreciéndoles un presupuesto más económico que el que se les había dado por otro taller.

Confiados en la relación, que como cliente habitual del restaurante donde trabajaban los denunciantes, se había establecido entre ellos y a la vista de un presupuesto más ventajoso, aceptaron el ofrecimiento, transfiriendo Íñigo a una cuenta del acusado, la cantidad total de 6.000 €, que aquél hizo suya.

El ofrecimiento de llevar a cabo la reparación, la hizo el acusado a sabiendas de que no la iba a llevar a cabo, pues el taller en el que desarrollaba su trabajo como mecánico lo tenía cerrado y sin actividad (así resulta probado por la declaración de los testigos). La necesidad de que parte de la reparación tuviera que hacerse metiendo el vehículo en una bancada, lo que conocía por su profesión, fue ocultada a los denunciantes; de hecho no aparece en el presupuesto que les entregó (fol. 19), lo que es especialmente llamativo pues sería la partida más importante del presupuesto -el acusado dice que pagó 1.500 €, extremo no acreditado, por otro lado --, y que, de haberla incluido, determinaría que la oferta de reparación ya no fuera tan competitiva.

En cualquier caso, no se acredita que "subcontratara" dicho trabajo, como ya hemos indicado.

El resultado final ha sido que el acusado en ningún momento tuvo la intención de reparar el vehículo, habiendo obtenido de uno de los denunciantes la cantidad de 6.000 €, que ha hecho suyos y no ha devuelto. Esto sin perjuicio de los daños que ha sufrido el vehículo; parte de los mismos, por permitir que saliera del lugar en que los denunciantes habían depositado el vehículo para su reparación (el taller del acusado), de lo que en ningún momento dio cuenta a éstos.

Engaño que intentó mantener mandando a Íñigo, unas fotos de otro vehículo de la misma marca y clase, casi reparado, pero que rápidamente fueron señaladas como falsas por los denunciantes.

Lo anterior nos lleva a analizar los motivos que vienen referidos a los daños que presentaba el vehículo (piezas extraídas y fruto de estar a la intemperie o no suficientemente resguardado), diferenciados de los sufridos en el accidente que tuvo Íñigo y que motivaban su necesidad de reparación.

En cualquier caso, este extremo fáctico tiene una consecuencia independiente del delito de estafa que se le imputa al recurrente, ya que éste debe considerarse consumado desde el momento en que. utilizando un ardid suficiente, obtuvo la entrega de una cantidad de dinero, que hizo suya en su provecho, con el correlativo perjuicio de uno de los denunciantes.

Los daños añadidos en el vehículo, tal como se recoge en la sentencia de instancia, y que de forma palmaria señala el informe pericial obrante en autos (fol. 272 y ss.), ratificado en la vista y sujeto a contradicción, son:

- Daños debidos a falta de piezas: caudalímetro, turbocompresor, tapón de llenado de aceite, cuadro de instrumentos, consola central, etc.

Dicha constatación pericial, permite imputar al acusado este perjuicio, desde el momento en que la justificación que da acerca de por qué fueron desmontadas, decae al no haberse acreditado haber sometido el vehículo a trabajos en bancada.

- Daños ocasionados al haber estado el vehículo expuesto a la intemperie durante un largo período de tiempo sin las protecciones adecuadas, habiendo sido afectado el motor, oxidándose los principales elementos mecánicos, dejándolo inservible y la tapicería e interior del vehículo.

No es preciso, a los efectos del contenido del relato de hechos probados, que se incluya en el mismo una relación de las piezas dañadas, bastando, como sí se hace, expresar la dinámica fáctica y causa que llevó a la causación de los mismos. En todo caso, el informe pericial, diferencia expresamente los daños que presentaba como consecuencia del accidente, lo que puede contrastarse con el inicial presupuesto de reparación con que contaban los denunciantes.

La falta de peritación, en cuanto fijación del valor de las piezas, es irrelevante a los efectos de valorar el perjuicio sufrido, dado que el vehículo quedó inservible y no era viable la reparación, aun contando con dichas piezas.

En cuanto a cómo se produjeron dichos daños añadidos, la prueba examinada por el tribunal a quo y que detalla particularizadamente, es suficiente para establecer su etiología.

En este sentido las declaraciones de Martin (" Perico"), y de Justo -propietario del parking situado cerca del taller del acusado, a donde se llevó inicialmente el vehículo -, clarifican el periplo llevado a cabo por el vehículo, así como que éste, cuando fue llevado por orden del acusado, presentaba importantes daños, manifestando el primero que "... sí recuerda que hacía buen tiempo, vio el coche muy deteriorado, le faltaban muchas piezas, estaba desguazado, el coche ni le tocó y lo primero fue llamar a los propietarios ...";manifestando a su vez el segundo: "... que el coche estaba destrozado".

Declaraciones, respecto de las que no cabe apreciar vicio o tacha alguna, desvirtúan la versión dada por el acusado.

Cabe señalar, por último, que la "impugnación" de las declaraciones de los denunciantes y testigos, que se hace en el motivo sétimo, al amparo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es meramente retórica, pues el motivo no hace sino reproducir la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin descender a la concreción de en qué forma se ha vulnerado dicho derecho fundamental.

Existe prueba de cargo, apta para servir a dicho fin y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado. El tribunal a quo ha realizado un examen razonado y razonable de la prueba practicada, singularizándola en la sentencia que dicta, de la que se extraen las razones por las que considera probados los hechos y rechaza las alegaciones de la defensa y concluye en un fallo de tenor condenatorio, que debe ser avalado en esta alzada.

Esta Sala, en el ámbito y alcance del recurso de apelación en que nos encontramos, a la vista de la prueba practicada, ya adelantamos, comparte la valoración que de la misma realiza el tribunal a quo, en cuanto que es cohonestable con su resultado y en consecuencia las conclusiones que alcanza y que determinan un pronunciamiento condenatorio.

La sentencia impugnada contiene una motivación real, suficiente, expresiva del examen que ha realizado el tribunal a quo del acervo probatorio practicado, integrada al realizarse conforme a lo que dispone el art. 741 LECrim. , y de la que obtiene el factum que se traslada al relato de hechos probados, permitiendo la sentencia conocer, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo "el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. En definitiva, cabe conocer cabalmente la convicción y decisión del tribunal de instancia, que traslada finalmente al fallo".

Atendido todo lo expuesto, procede desestimar el conjunto de motivos referidos al error en la valoración de la prueba.

B) Un segundo apartado vendría formado por la alegación de la INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 248 CP .

Se insiste en este motivo en que nos encontraríamos ante un incumplimiento civil y no un delito de estafa.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso el criterio es aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

b) Habiendo quedado incólume el relato de hechos probados, cabe transcribir del mismo los siguientes párrafos:

"...Como quiera que el acusado tenía un taller mecánico llamado "iAuto" sito en la c/ Andrés Mellado nº 84 de Madrid, se ofreció para presentarle un presupuesto de reparación alternativo, diciéndole que era muy caro el que ya tenía.

...

Amanda y Íñigo confiaron en el acusado y aceptaron su oferta, tras lo cual, Íñigo el 10 de marzo de 2017 le transfirió 5000 euros a su cuenta del Banco de Sabadell: NUM001 y otros 1000 euros que ingresó en efectivo en la misma cuenta el día 6 de abril de 2017.

...

...cuando ofreció a los hermanos repararles el vehículo, su negocio ya no iba bien y el taller se clausuró mucho antes de presentar la declaración del cese de actividad en Hacienda, encontrándoselo ya cerrado los hermanos en el verano de 2017 y haciéndoles creer el acusado que él arreglaría el coche sabiendo de antemano que no podría cumplir con ese encargo, haciendo suyas, finalmente, las dos cantidades entregadas a cuenta."

Los indicados párrafos, sin perjuicio de que el resto del relato de hechos probados plasme cómo ocurrieron los hechos, recogen los elementos típicos del delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal.

Nos encontraríamos ante un delito de estafa inscrito en la modalidad de los denominados negocios jurídicos criminalizados, que analiza correctamente la sentencia de instancia, como es el engaño y la utilización del negocio jurídico como medio para la comisión del delito, habiendo logrado con ello el acusado un desplazamiento patrimonial (6.000 €), en perjuicio de los denunciantes.

Ninguna dificultad hay, por tanto, en calificar los hechos como un delito de estafa, sin necesidad de mayor esfuerzo argumental.

C) Finalmente, el tercer apartado se refiere a la INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( ART. 21.6ª CP ).

La estimación de la atenuante ya fue planteada en la instancia, siendo desestimada por el tribunal a quo, sobre la base de que no ha "existido un efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, injustificado y que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, hasta el punto de requerir una compensación en el tratamiento penal de la conducta del acusado a la hora de concretar su pena."

A juicio de esta Sala, la pretensión deducida en esta alzada debe seguir igual suerte desestimatoria.

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, reiterada en la STS. 118/2024, de 7 de febrero, que a la sazón establece: <

Esta Sala, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Enero de 2019, señala que: "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal ".

Resulta importante explicitar lo que se entiende por el "plazo razonable", o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP .

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que:" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).>>

Concreta el motivo la indebida dilación en una genérica referencia -así la califica la sentencia impugnada-a fechas como la del auto de apertura del juicio oral (3-6-2019), el auto de admisión de prueba (18-3-2021) y el primer señalamiento de juicio (11-5-2023), indicando que "en este caso hay una paralización o demora no ocasionada por mi defendido"

A esta breve consideración se limita el motivo del recurso, obviando formular cualquier alegación, que analice las razones por las que el tribunal a quo no ha apreciado la atenuante, hasta el punto de que ni siquiera se hace eco de lo que señala la sentencia en referencia a que "la celebración del juicio tuvo que posponerse hasta en dos ocasiones por causas imputables al acusado, ..."

El examen de las actuaciones por esta Sala, permite comprobar que, si bien incoadas las diligencias penales por Auto de 7-3-2018, se acuerda sin solución de continuidad el sobreseimiento provisional, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito. Recurrido en reforma el Auto, fue estimado, reabriéndose las actuaciones el 17-4-2028.

La instrucción ha seguido un curso normalizado, pese a la inicial dificultad para localizar a la persona denunciada, dictándose el 27-11-2019 Auto de transformación del procedimiento.

Tras practicarse alguna diligencia de investigación y de trámite, el 14-1-2020 se formula escrito provisional de acusación por la acusación particular y el 23-2-2020 por el Ministerio Fiscal.

El Auto de apertura del juicio oral, erróneamente lleva fecha de 3-6-2019, siendo en realidad de fecha 2-3-2020 -lo que se comprueba a través de la notificación del citado Auto a las partes por LEXNET (fol. 346).

Sí podemos admitir la tardanza, no explicada, en notificar al investigado el auto de apertura del juicio oral y escritos de acusación provisional, que no se practica hasta el 28-9-2020.

El 19-10-2020, por la defensa se formula escrito provisional de calificación.

Por el Ministerio Fiscal se indicó como órgano competente para el enjuiciamiento los Juzgados de lo Penal, acordando el Juzgado instructor la remisión al Juzgado decano por D.O. 19-10-2020.

Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y a la vista de la calificación formulada por la acusación particular, como delito de estafa agravada ( art. 250.1.6º CP) , se rechazó la competencia, formulando inhibición por Auto de fecha 18-12-2020, devolviéndose las actuaciones al Juzgado de instrucción.

Por Auto de fecha 22-2-2021, se dicta Auto modificando el de apertura del juicio oral, señalando la competencia de la Audiencia Provincial para el conocimiento de los presentes hechos.

Las actuaciones se reciben en la Audiencia el 3-3-2021, dictándose el 18-3-2021 Auto de admisión de pruebas.

Por D.O. de 18-3-2021 se señala para la celebración del juicio el 26-10-2021.

Por la defensa del acusado se solicitó la modificación de la fecha de señalamiento, por un problema de salud del letrado defensor. Así se acuerda, señalándose nuevamente para el 15-6-2022.

La vista tuvo que ser suspendida por incomparecencia, justificada posteriormente, del letrado defensor, señalándose nuevamente para el 11-5-2023. En esta ocasión es el acusado el que no acude, al haber sufrido un percance lesivo, lo que da lugar a que se señale el 29-2-2024, en el que al parecer ya se logró celebrar la vista.

A través del iter procesal trascrito, cabe poner de relieve que, como decíamos, se ha seguido una tramitación en fase de instrucción normalizada, sin que se aprecien paralizaciones injustificadas ni excesivas, más allá del retraso debido a la remisión de las actuaciones a un órgano no competente para el enjuiciamiento, lo que se resolvió por los cauces procedimentales previstos en un tiempo razonable.

En realidad, la imposibilidad de celebrar el juicio, ya en sede de la Audiencia Provincial, ha sido consecuencia de las circunstancias, si se quiere justificadas por razones médicas, tanto del letrado defensor como del propio acusado, que motivaron la suspensión de las fechas previstas para el enjuiciamiento, dando lugar a los saltos en el calendario, de unos ocho meses, en cada ocasión, lo que se corresponde con el ritmo normal de señalamientos en la Audiencia Provincial de Madrid, dada la acumulación de actuaciones y la notoria falta de salas de vistas.

La traslación de la doctrina expuesta sobre la atenuante de dilaciones indebidas al caso presente, lleva a esta Sala, a pesar de la duración que ha tenido el enjuiciamiento de la presente causa, a no apreciar, visto el iter procesal reseñado, una paralización en el normal desarrollo del procedimiento, que quepa atribuir a una actuación injustificada de los órganos judiciales que han intervenido, presupuesto para la apreciación de la atenuante.

Tampoco se aprecia, ni se indica por la defensa, qué perjuicio concreto le ha parado al recurrente la "paralización" denunciada.

Procede, en consecuencia, desestimar la petición subsidiaria examinada.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.