Sentencia Penal 312/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 342/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO. -El primer motivo del recurso se refiere a error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Vamos a resolver los recursos planteados por los dos recurrentes de manera conjunta debido a la coincidencia en su fundamentación tratando por separado aquellos aspectos que deban individualizarse.

Afirman los recurrentes que ANDO 2005, S.L. se constituyó en 20 de noviembre de 2000 y dicha sociedad no fue objeto de venta en enero de 2016 a un tercero por un precio insignificante, sino que fue la mercantil CONSTRUCTORA MUPIBER 2005, S.L., que posteriormente entró en concurso de acreedores. Entiende que la sentencia parte de hechos erróneos para construir la existencia de la constitución de empresas insolventes, provocando una confusión patrimonial. PROLAN 2005, S.L. se constituyó en 5 de octubre de 1998, dedicándose la misma a la promoción inmobiliaria; CONSTRUCTORA MUPIBER, 2005, S.L., se constituyó en 18 de septiembre de 2002, siendo la mercantil constructora; ANDO 2005, S.L., tal como se ha indicado anteriormente en 20 de noviembre de 2.000, siendo la empresa patrimonial de la familia Leon María Virtudes Genoveva. En el año 2016 se procedió por parte del recurrente a vender CONSTRUCTORA MUPPIBER 2005, S.L. a un tercero y con la finalidad de continuar con la acción constructora, traspasó los trabajadores de ésta última sociedad a la mercantil ANDO 2005, S.L. Considera que el impago sistemático de cotizaciones, el mantenimiento de la plantilla, la retención indebida, la no solicitud por la empresa del aplazamiento de pago, la creación sucesiva de empresas insolventes y la falta de presentación de las cuentas anuales no son indicios del hecho delictivo y menos de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. Entiende que el tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles, en ningún caso acreditan maniobra ocultacionista, toda vez que los trabajadores eran dados de alta a través del sistema RED, teniendo conocimiento la TGSS de la empresa en la que trabajaban y, consecuentemente, la empresa que debía satisfacer las cotizaciones en cada momento. Considera que la testifical de DOÑA Salvadora, se concluye que: (i) presentaron las cotizaciones; (ii) que era el recurrente quien daba las instrucciones y después la recurrente, si bien, en relación a la misma desconoce si también seguía instrucciones del recurrente, por lo que el recurrente cumplió con el deber de declarar sin realizar actuación mendaz alguna. No existe una actuación fraudulenta en el traspaso de los trabajadores de CONSTRUCTORA MUPIBER 2005, S.L. a ANDO 2005, S.L., cuando la primera de ellas debido a la situación de insolvencia (vendida primero y que después entró en Concurso de Acreedores) ponía de manifiesto la imposibilidad de pago de las cuotas por la situación de iliquidez.

Respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia debemos partir que es el Tribunal de instancia el que debe valorar las pruebas conforme a los principios de oralidad, contradicción e inmediación. El Tribunal de apelación debe examinar si el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente para que se pudiera enervar la presunción de inocencia. También debemos comprobar que esta prueba se obtuvo con respeto a los derechos fundamentales y libertades pública y siguiendo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Como establece la STS 513/22 de 26 de mayo entre otras, corresponde también al Tribunal de apelación comprobar que se ha valorado adecuadamente la prueba practicada cumpliendo con los cánones constitucionales conforme señala el art. 120 de la Constitución. También debemos examinar la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones. Hemos de comprobar si se han cumplido con las reglas señaladas por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo acerca de la obtención y práctica de las pruebas, así como la valoración realizada de las mismas. Por último, la sujeción de las pruebas a sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Concluyendo y, en consonancia con la doctrina constitucional fijada entre otras en la STC 300/2005, queda vedado a este Tribunal realizar una nueva valoración de la prueba que no se ha practicado en nuestra presencia, debiendo controlar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y por último, "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación.

La conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia resultó lógica y coherente con la prueba practicada en el plenario, sin que se haya constatado que parta de ningún error como plantean los recurrentes. La sentencia de instancia no recoge que se constituyeran nuevas sociedades por los recurrentes para cometer el fraude, sino que en el relato de hechos probados dice con claridad que "se sirvió de otras mercantiles ya constituidas o bien de otras de nueva constitución pero existiendo identidad o similitud de actividad económica así como trabajadores, locales y medios materiales para su desarrollo",a continuación especifica las sociedades que integraron la sucesión en la actividad. Por lo tanto observamos que la mercantil PROLAN 2005 SL, tuvo como administrador único al recurrente desde el 19 de enero de 2008, CONSTRUCTORA MUPIBER 2005 SL fue constituida el día 18 de septiembre de 2002 y administrada a su vez por ANDO 2005 SL cuanto menos hasta julio de 2011, FAVASA DESGUACES SL constituida el día 28 de octubre de 2009, de la que fueron administradores la recurrente y Carlos Francisco, mayor de hasta el día 21 de octubre de 2016 y la mercantil ABA&WINIGA SL, constituida el día 11 de marzo de 2016 por el recurrente y la mercantil FAVASA DESGUACES SL, y administrada por el recurrente y Carlos Francisco hasta el día 21 de octubre de 2016 que pasó a ser administrada de forma única por el acusado Carlos Francisco. Como se observa la escrupulosa descripción efectuada en el relato de hechos probados corresponde con la existencia de mercantiles constituidas anterior y posteriormente a la realización de actos de ocultación de las cuotas de la Seguridad Social impagadas y de las que se aprovecharon los recurrentes para cometer el hecho delictivo.

Como analiza la sentencia de instancia, debemos entender acreditado que no solo no se pagaron las cuotas correspondientes de la Seguridad Social, sino que los recurrentes realizaron maniobras de ocultación. Debemos partir de que las cantidades por cuotas no ingresadas de ANDO 2005 SL de los años 2013 a 2016 alcanza la cantidad de 118.643Ž40 euros; las cuotas no ingresadas de PROLAN 2005 SL del año 2011 ascienden a la cantidad de 2.728Ž64 euros; las cuotas no ingresadas por CONSTRUCCIONES MUPIBER 2005 de los años 2011 y 2012 ascienden a la cantidad de 56.120Ž86 euros; las cuotas no ingresadas por ABA & WINIGA SL de los años 2017 y 1018 asciende a la cantidad de 14.824 euros; y las cuotas no ingresadas por FAVASA DESGUACES SL de los años 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 14.824 euros. Respecto a las sociedades anteriormente enumeradas consta que las mercantiles ANDO 2005 SL, FAVASA DESGUACES SL, ABA & WINIGA SL, PROLAN 2005 SL y CONSTRUCCIONES MUPIBER SL, el recurrente ha participado en la constitución y administración de todas las sociedades mercantiles, mientras que la recurrente participó en la constitución y administración de PROLAN 2005 SL, y en la administración de ANDO 2005 SL, en Const. MUPIBER SL y en FAVASA DESGUACES SL hasta octubre de 2016. Como describe la sentencia de instancia y consta en el informe de actuación para la detección de conductas delictivas emitido por la Unidad de Lucha contra el Fraude a la Seguridad Social de fecha 27 de julio de 2018 suscrito por el Director Provincial Don Justo se concluye que ANDO 2005 SL ha generado una deuda a la Seguridad Social por impagos reiterados de las cuotas de la Seguridad Social de 262.940Ž71 euros, y que en el período posterior a febrero de 2013 la deuda asciende a 145.546Ž03 euros habiendo ingresado sólo 1788 euros y que la reiteración del impago de cuotas de la Seguridad Social permiten apreciar claramente a existencia de un ánimo defraudatorio y una clara intención de no pagar. Acreditados los impagos, los elementos que determinan la ocultación de esta sistemática, resultan acertadamente expuestos por la sentencia recurrida. De diciembre de 2011 a julio de 2016 no se ingresaron cuotas por valor de 262.940,71 euros, una persistencia que evidencia una sistemática en la actuación de los recurrentes. Fueron manteniendo las plantillas sin acompañar de ingreso de cuotas ni regularización de cuotas impagadas. Retuvieron indebidamente las cuotas retenidas sin ingresarlas a la Seguridad Social. No solicitaron aplazamientos. Fueron desarrollando la actividad en sucesivas mercantiles pasando trabajadores de una a otra a su antojo, elemento revelador de su mecánica. Como señaló Salvadora gestora laboral de la Asesoría Laboral Luisa y responsable del sistema RED nº NUM000 de la TGSS que llevaba todo lo relativo a la Seguridad Social en la empresa ANDO 2005 SL, PROLAN 2005 SL, FAVASA DESGUACES SL y ABA & WINIGA SL, fueron los dos recurrentes los que le daban instrucciones sobre altas y bajas de trabajadores. El hecho de que se registraran los trabajadores a través del sistema RED es independiente de la mecánica de impago de cuotas que corresponde al empresario.

El motivo no puede ser estimado

SEGUNDO. -El segundo motivo del recurso tiene por objeto infracción del de ley por indebida aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 C.P.

La recurrente defiende que debió aplicársele la atenuante de manera muy cualificada atendiendo al esfuerzo realizado por la misma, haciendo especial énfasis en el esfuerzo reparador realizado por toda la familia. En este sentido el recurrente entiende que se le deben extender los efectos de la atenuante atendiendo al pago efectuado por la otra recurrente y por su hija que alcanzó los 207.000€.

Para la aplicación de esta atenuante como muy cualificada en la figura de la recurrente debemos partir de lo establecido en la STS 254/24: "Sobre esta circunstancia y sus presupuestos para apreciarla como muy cualificada, se pronunciaba el Pleno de esta Sala, en STS 585/2022, de 14 de junio de 2022 , en la que, para ello, se venía a exigir un esfuerzo por parte del culpable particularmente notable en atención a las circunstancias; en este sentido decíamos como sigue: "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias.

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo ).

Como ha dicho esta Sala en la sentencia 909/2016 "El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

Por lo tanto, si es la reparación del daño lo que atenúa, desde un punto de vista objetivo el que sea total no hace sino cumplir con la previsión legal, y, tratándose de la vida de un ser humano, difícilmente se puede reparar mediante una compensación económica, a través de una suma de dinero, que es lo aportado por el condenado, cuando la jurisprudencia de esta Sala ha hecho referencia a valorar otros factores de carácter extrapatrimonial dentro de ese concepto, como el apoyo u otros elementos que muestren una auténtica voluntad de reparación, si no desde el punto de vita afectivo, si, al menos, de un sentimiento de solidaridad y afección con la víctima, en cuanto reparación de orden moral, como hemos visto en la sentencia reseñada, que no se queda solo en la entrega de una cantidad de dinero, y de eso nada hay reflejo en la sentencia de instancia, no ya en los hechos probados, sino, incluso, en su fundamentación, que, por ser favorable al reo, pudiera ser utilizado en su beneficio.

Por su parte, en STS 635/2016, de 14 de julio de 2016 , que considera que esta atenuante es eminentemente objetiva, y en que se había consignado una cantidad que no llegaba a un tercio de la concedida como indemnización en sentencia, rechaza apreciarla como muy cualificada, y es partidaria de estimarla como tal, cuando se indemnice en su totalidad el perjuicio.

Sin perjuicio de la naturaleza objetiva de la circunstancia, también la jurisprudencia ha atendido a aspectos subjetivos a valorar, en atención a las circunstancias personales del acusado, y como muestra de ello tomamos lo que, entre otras, decíamos en STS 94/2017, de 16 de febrero de 2017 , en la que se puede leer "y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 )"."Es evidente que en la recurrente no concurren estas circunstancias atendiendo a que efectuó un pago de 30.000€ cuando el importe de la defraudación fue de 262.940Ž71€, lo que supone 1/8 del total de lo defraudado. Esta cantidad puede integrar en todo caso, el concepto de atenuante ordinaria de reparación del daño, pero nunca de muy cualificada cuando ni tan si quiera se practicó prueba sobre la existencia de un extraordinario esfuerzo reparador. Respecto al recurrente, es evidente que no consignó cantidad de dinero alguna, por lo que no puede pretender que se extiendan a él los efectos del pago de su ex mujer o de su hija, absuelta en este procedimiento, argumentando la existencia de una pretendida unidad familiar que no existe. En conclusión, ninguna acción se puede atribuir al recurrente que pueda ser considerada como tendente a disminuir los efectos del delito.

El motivo no puede ser estimado

TERCERO. -El tercer motivo del recurso tiene por objeto infracción del de ley por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P.

Señalan los recurrentes que la denuncia se interpone el día 25 de enero de 2019, remontándose los impagos de cotizaciones de la Seguridad Social al ejercicio 2011, recibiéndose declaración en sede policial a todos los testigos y a los acusados el día 19 de febrero de 2019 y, posteriormente en sede judicial entre febrero y octubre de 2019, tras haberse dictado Auto de 21 de marzo de 2019 incoando diligencias previas. En 28 de julio de 2021, se dicta Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y en 7 de noviembre de 2022 Auto de apertura de juicio oral. En 1 de septiembre de 2023, se dicta Auto por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, admitiendo las pruebas interesadas por las acusaciones y las defensas, señalándose la celebración del mismo para el día 19 de febrero de 2024, presentado escrito la acusación particular en 16 de febrero de 2024 por el que solicitaba la suspensión del juicio, al ser incompetente para conocer del mismo el Juzgado de lo Penal, acordándolo así dicho órgano jurisdiccional mediante providencia de 19 de febrero, remitiendo los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, que señaló la celebración del mismo para el día 2 de julio de 2024.

A la hora de determinar la existencia de dilaciones indebidas atribuibles al órgano judicial debemos partir de la incoación de Diligencias Previas el 21 de marzo de 2019 y finalizar con la celebración del juicio el 2 de julio de 2024, por lo que objetivamente observamos el transcurso de 5 años y 3 meses desde la incoación a la finalización del procedimiento. En este sentido la STS 630/23 explica que: "A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo )."Transcurrido, por tanto el plazo de 5 años fijado por la jurisprudencia, debemos atender a la aplicación de esta circunstancia atenuante de carácter ordinario, pero no puede alcanzar la condición de atenuante muy cualificada porque esta queda reservada para aquellos casos que la actuación del órgano judicial alcanza los 8 o 9 años, algo que no ocurren en el presente caso. Por lo tanto, la aplicación de esta circunstancia atenuante supondrá en el recurrente la aplicación de la pena de prisión, multa y accesorias en su grado mínimo en consonancia con la fundamentación penológica de la sentencia de instancia. Respecto de la recurrente, al concurrir esta circunstancia atenuante con la de reparación del daño, lo que procederá será la rebaja en un grado de las penas de prisión, multa y accesorias atendiendo a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y al importe de la defraudación establecida que excede con mucho del límite mínimo del art. 307.bis C.P.

El motivo debe ser estimado

CUARTO. -Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como correcta, por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso a excepción de la atenuante de dilaciones indebidas. Imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a las partes apelantes en 2/3 partes cada una.

Fallo