Sentencia Penal 1/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 97/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Melchor, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2024 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 21/2023, en la cual ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años a las pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesorias, así como autor criminalmente responsable de un delito de de lesiones ya referenciado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos:

Primero: Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Determina nulidad del juicio. Error en la calificación jurídica de los hechos.

A) Delito de agresión sexual.

B) Delito de lesiones.

Segundo: Error en la apreciación de las pruebas.

SEGUNDO.- La parte recurrente realiza dentro de este primero motivo de recurso varias alegaciones. La primera de ellas es la relativa al error en la calificación jurídica de los hechos pues afirma que la pena a imponer en el caso que nos ocupa sería de cuatro años de prisión y cinco años de libertad vigilada, al subsumir los hechos en el art 181 del CP en relación con el art. 185.6º del CP cuyo marco penal abarca de los cuatro años y un día a los seis años, dado que no ha habido acceso carnal, ni agresiones, ni ensañamiento o tratamiento degradante, teniendo además en cuenta que el procesado no tiene antecedentes penales.

Considera que la pena de 11 años impuesta, pues ha sido condenado además a la pena de seis años de libertad vigilada, resulta a su entender excesiva para el caso de autos, aludiendo, sin efectuar aplicación al caso que nos ocupa sino solamente citando jurisprudencia, a la necesaria motivación que sobre la pena ha de realizar toda sentencia.

2.1.- Entiende esta Sala de apelación que la alegada nulidad que conforma el primer apartado del recurso se refiere a la falta de motivación, si bien, como ha sido ya expuesto en el párrafo anterior, la parte recurrente solo y exclusivamente cita doctrina y jurisprudencia acerca de la citada ausencia de motivación, pero en ningún momento la vincula al caso de autos, como tampoco hace referencia alguna a la sentencia impugnada, ni señala donde se encuentra la falta de motivación que alega ni la pretendida nulidad o el derecho de defensa vulnerado.

En consecuencia, ninguna respuesta requiera tal rótulo carente de contenido en cuanto al caso que nos ocupa.

2.2.- En cuanto a la determinación de la pena, la resolución recurrida dedica el Fundamento Primero, apartados cero y uno de la misma, a explicar de forma certera y clara el tipo penal por el que se ha condenado en la instancia al recurrente y las modificaciones que el citado delito ha sufrido desde el año 1996 hasta la actualidad, citando las modificaciones operadas en los años 1999, 2003, 2010, 2015 y 2023. Señala que los hechos han de calificarse globalmente como un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años conforme al art. 183.1 y 4. del CP vigente al tiempo de perpetrase los hechos, señalando que la norma a aplicar es la mas favorable al reo.

Recoge la sentencia recurrida que la pena para este delito, según la LO 4/2023, de 29 de abril, va de los 7 años y 6 meses de prisión, a los 10 años de prisión ( arts. 181.1, 181.2, 181.5 a) y e) del CP.

De igual modo, la mentada resolución trae a colación la derogada LO 10/2022, de 6 de septiembre, que pudiera ser aplicada retroactivamente si generara algún beneficio para el procesado, aclarando que en el presente caso el marco penológico se movería entre 7 años y 6 meses a 10 años de privación de libertad, con lo que a tenor de lo expuesto, la ley mas favorable es la de 5/2010, de 22 de junio, vigente al momento de los hechos, que para el delito tipificado en el art. 183. 1 y 4. d) del CP, en relación con el art. 74 del CP señala una penalidad de 4 años y un día a los 7 años y 6 meses.

El art. 183 dispone que L.O. 5/2010, de 22 de junio (23 de diciembre de 2010)

1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

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4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

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d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Como se desprende del artículo citado, la pena en la mitad superior oscila entre los 4 años y un día a los 6 años. Sin embargo, al tratarse de un delito continuado, la horquilla va de los 4 años y un día a los 7 años y 6 meses.

La pena impuesta de 5 años de privación de libertad, ha sido debidamente motivada según aparece recogido en el Fundamento Cuarto, así como en el Fundamento Primero 1. apartados b), c), d) y e).

Ninguna observación u oposición a la misma puede ser considerada por este Tribunal ad quem a tenor de los hechos declarados probados y la prueba practicada en el plenario que dan lugar a mostrar nuestra total aquiescencia con la pena impuesta así como con la pena accesoria relativa a la libertad vigilada por cuanto que ésta se encuentra dentro de los parámetros que previene el art. 192 1. del CP.

Ello da lugar a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Dentro del primer motivo de recurso y como ya hemos dejado señalado en el Fundamento anterior, la parte apelante denuncia el error en la calificación jurídica por cuanto que entiende que no se ha producido un concurso real de delitos sino un concurso medial de delitos, toda vez que para poder infectar a la menor necesariamente tuvo que llevarse a cabo la agresión sexual, es decir, sin una acción no se hubiera producido la otra.

Añade que el recurrente nunca realizó una agresión sexual con acceso carnal, sino únicamente con tocamientos, no pudiendo imaginarse que por tocarla le pudiera transmitir el DIRECCION005, señalando que la menor se encuentra curada y que si tardó tanto en sanar fue debido a un fallo médico.

En consecuencia sostiene que la calificación de los hechos vendría tipificada en el art. 143 en relación con el art. 147, ambos del CP, al que le corresponde una pena de 2 a 5 años de privación de libertad, interesando una pena de 2 años al afirmar que ha sido practicamente nulo el efecto causado.

Y, dado que según afirma, se trata de un concurso medial, es preciso seguir las reglas de los arts. 77. 1 y 77. 3. del CP, y que al quedar este delito de lesiones absobido por el delito de agresión sexual, la pena a imponer sería de 4 años.

3.1.- Por lo que se refiere al concurso real y concurso medial, la reciente STS 1111/2024, de 3 de diciembre aclara cuando se trata de un concurso de norma y cuando un concurso de delitos: " .estaremos ante un concurso de normas cuando las lesiones tengan una finalidad instrumental (violencia para alcanzar el propósito sexual) y no desborden lo naturalmente asociable a esa violencia.

La STS 653/2024, de 26 de junio, explica así esta cuestión:

"Interesa también el Ministerio Fiscal que, adoptada la decisión de aplicar el texto penal resultante de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, al considerarlo, con razón, como más beneficioso para el condenado, este debió serlo también por la comisión de un delito leve de lesiones. Admite el recurrente que dicha condena ya habría sido posible con la regulación anterior, aunque el Tribunal entendió "que dicha conducta lesiva se encontraba comprendida en el desvalor de la lesión de la indemnidad sexual de la perjudicada", sin que tampoco se formulara entonces acusación por este título. No obstante, entiende el Ministerio Público que el artículo 194 bis del Código Penal, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, obliga a condenar cualquier lesión, física o psíquica, hemos de entender que, a juicio del recurrente, con independencia de que la misma resulte comprendida en el desvalor de la lesión de la libertad e indemnidad sexual.

2.- No es este el entendimiento del precepto que hemos venido manteniendo. A nuestro juicio, aunque indudablemente es cierto que no existía en la legislación precedente un precepto específico equivalente al actual artículo 194 bis del Código Penal, no lo es menos que dicho precepto no comporta, a nuestro parecer, modificación alguna sustancial respecto al régimen normativo anterior en materia de concurso de delitos. Y, por eso, ya este Tribunal Supremo había venido reiterando que cuando la violencia, física o psíquica, empleada en el delito de agresión sexual pudiera reputarse autónoma, en el sentido de desbordar la necesaria para la calificación del delito contra la libertad sexual, las eventuales lesiones que pudieran haberse producido deberían resultar calificadas conforme correspondiera y sancionarse de forma añadida a aquél. No se entendió así, seguramente con buen criterio en el caso concreto, habiendo sido posible hacerlo, al tiempo de resultar enjuiciados los hechos, sin que dicha valoración pueda ahora rescatarse, al socaire de la redacción del nuevo artículo 194 bis del Código Penal, que no supone, en este punto, modificación normativa sustancial alguna, en la medida en que proclama que las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que "pudiera corresponder" por los actos de violencia física o psíquica que se realizaren. (énfasis añadido).

El ATS de 15 de febrero de 2024 (recurso de casación: 10956/2023) propugnaba igual solución:

"Tampoco el argumento de la posibilidad de penar los actos de violencia física o psíquica según el artículo 194 bis del C.P., introducido por la LO 10/2022, puede tener favorable acogida. En este sentido, en STS 883/2023, de 29 de noviembre advertíamos que, aunque se trata de un precepto no contemplado en la regulación vigente al tiempo de producirse los hechos, no significa ello que, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley orgánica 10/2022, los actos de violencia física o psíquica cometidos en el curso de un delito contra la libertad sexual no pudieran ser sancionados, en determinadas circunstancias, de conformidad con las previsiones relativas a los concursos de delitos. Lo que no era posible, y tampoco lo es en la actualidad, es sancionar doblemente la violencia o intimidación, empleada para doblegar la voluntad de la víctima, sin excesos no vinculados al propósito de abordarla sexualmente sin su consentimiento. Lo recordaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre: "Ciertamente, el empleo de un proporcionado uso de la violencia orientado a forzar la voluntad de la víctima para imponerle soportar determinados actos de contenido sexual, en los términos genéricamente descritos en el artículo 178 del Código Penal, no demanda la separada sanción de un delito (incluso leve) de lesiones, en la medida en que el uso de la violencia es elemento que ya se incluye en tales casos en la descripción del tipo penal contra la libertad sexual, quedando las lesiones o los malos tratos de obra, absorbidos por éste. No sucede lo mismo, como hemos advertido tantas veces, cuando la violencia empleada por el autor resulta claramente desproporcionada o ajena a dicha finalidad, sobrepasando el mero propósito de acceder sexualmente a la víctima venciendo su voluntad contraria, para orientarse de un modo ya resuelto a menoscabar, además y de forma plenamente independiente, su integridad corporal".

En las SSTS 658/2023, de 21 de septiembre, y 883/2023, de 29 de noviembre aparecía ya ese criterio. Lo reiterarán las SSTS 460/2024, de 23 de mayo y 508/2024, de 31 de mayo.

3.2.- Y en cuanto a la absorción del delito de lesiones, y en cuanto a las lesiones físicas, hay que atender al dato de si las causadas son o no, desde una apreciación razonable, inherentes a la agresión sexual. En el primer caso, se produce la consunción Sólo se castiga el delito sexual. En el segundo, se deberá apreciar un concurso de delitos.

Una reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo apunta que cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, el régimen de concurso es el del concurso real y ello porque el delito de agresión sexual puede requerir (violación) el empleo de violencia, o el sometimiento físico para llevar a cabo dicha acción que pueden consistir en lesiones corporales.

Así, se ha señalado que la agresión sexual solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado.

Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art 73 y, en su caso, del art 77 del Código Penal en función del tipo de concurrencia, en este supuesto no discutido.

Nuestro Código Penal, rompiendo con la tradición de textos anteriores, no contempla ningún tipo penal de puesta en peligro de la salud a través del contagio, por lo que la incriminación de conductas que supongan la transmisión de enfermedades o deterioros de salud permanentes ha de ubicarse en la tipificación de las lesiones de los artículos 147 y siguientes del Código Penal, dado que el tipo básico del delito de lesiones corporales admite cualquier medio o procedimiento en orden a causar una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, integrándose por ello en la conducta típica el contagio o la transmisión, dolosa o culposa, de una enfermedad o dolencia a otra persona, sea cual fuere su naturaleza.

Respecto del contagio de la infección venérea, la propagación y el contagio de enfermedades ha sido objeto de tipificación expresa en ocasiones discontinuas, desde la hoy anacrónica descripción del Código Penal de 1822 referente a quienes " introdujeren o propagaren enfermedades contagiosas o efectos contagiados, y a los que quebrantaren las cuarentenas y los cordones de sanidad, o se evadan de los lazaretos", pasando por el Código de 1928 que tipificó específicamente el contagio venéreo, hasta el Código Penal de 1944 cuyo texto, a partir de la reforma introducida por Ley de 24 de abril de 1958, pasó a sancionar en su art. 348 al que " maliciosamente propagare una enfermedad transmisible a las personas".

El vigente Código de 1995 ha prescindido de la tipificación específica de la conducta en cuestión, pero ello no significa que la misma sea impune o atípica sino que es sancionable como delito de lesiones conforme al art. 147.1 del Código Penal, " dado que el tipo básico del delito de lesiones corporales admite cualquier medio o procedimiento en orden a causar una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, integrándose por ello en la conducta típica el contagio o la transmisión, dolosa o culposa, de una enfermedad o dolencia a otra persona, sea cual fuere su naturaleza" ( sentencia del Tribunal Supremo 690/2019 de 11 de marzo de 2020).

Resulta evidente el nexo causal entre esa conducta de agresión sexual, por un lado, y la infección sobrevenida a María Virtudes a continuación, por otro, dada la inmediatez entre la relación sexual y el contagio como se desprende de la documental médica obrante en las actuaciones y ratificada en el plenario.

El acusado llevó a cabo la relación sexual con la menor siendo consciente de que padecía una enfermedad contagiosa al ser portador del DIRECCION005, enfermedad de transmisión sexual que sufrió la menor en su zona genial, concretamente consta acreditada la existencia de DIRECCION006 en los labios genitales y área perianal que fueron objetivados en fecha 28 de noviembre de 2019, por lo que tal conducta determina la comisión del delito de lesiones al ser el acusado portador del DIRECCION005.

En el presente caso los hechos son también constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en la medida en que el acusado, siquiera fuere con dolo eventual, provocó un menoscabo de la salud de la víctima al contagiarle una enfermedad que precisó tratamiento médico más allá de una primera asistencia facultativa. Era conocedor y consciente de, entre otros riesgos y posibles consecuencias, la alta probabilidad de transmitirle a María Virtudes la enfermedad de transmisión sexual del DIRECCION005.

Al recurrente le constaba que padecía una infección venérea altamente contagiosa mediante la práctica de relaciones sexuales, por lo que debe responder penalmente conforme al art. 147.1 del Código Penal y, asimismo, ha de hacer frente conforme al art. 109 a las responsabilidades civiles tanto por las consecuencias físicas directas del contagio en sí como por el daño moral causado.

En definitiva, el motivo debe ser desestimado al no quedar absorbido el delito de lesiones dentro del delito de agresión sexual.

CUARTO.- El segundo de los motivos alegados por la parte apelante hace referencia al error en la valoración de la prueba.

4.1.- Afirma el recurrente en primer lugar que esta parte no mostró su conformidad a que no se mostrara la reproducción audiovisual de la exploración de la menor en sede judicial, la cual se llevó a cabo como prueba preconstituida, debido a que la misma no se realizó ofreciendo todas las garantías, por lo que dicha prueba debió de repetirse al no cumplir las condiciones mínimas.

Pues bien, la propia sentencia de la instancia resuelve de forma acertada la circunstancia antedicha, si bien se hace necesario efectuar unas puntualizaciones:

Que la parte recurrente no efectuó protesta alguna en el momento en el cual la Sala a quo a la vista de la mala calidad de la grabación de la prueba preconstituida decidió no reproducir la misma.

Que a fin de obviar tal problema, se practicó en el acto de la vista del juicio oral la exploración de la menor María Virtudes que contaba en dicho momento con 14 años de edad.

Que en dicho momento de la exploración en sede judicial, habían transcurrido 4 años y medio desde que se produjeron los hechos enjuiciados.

Que la menor padece un trastorno denominado " DIRECCION007" esto es, una patología que le produce dificultades para expresarse al tener un DIRECCION004.

Que durante la exploración, la menor estuvo asistida por profesional forense según lo previsto en el art. 26 del Estatuto de la Víctima. Además lo hizo en una sala aparte y por medio de videoconferencia, encontrándose en dicha sala la madre de la menor y la psicóloga forense doña Flora.

Nada empece, obstaculiza o imposibilita a que dicha declaración pueda considerarse como válida.

4.2.- A continuación la parte recurrente expone que la menor no expresó de forma precisa y contundente los ilícitos cometidos por aquel, manifestando dudas acerca de si efectivamente se produjo penetración o no.

Añade que los bultos aparecidos en la zona vaginal y perianal de la menor achacados a la trasmisión del la enfermedad del DIRECCION005 padecida por el acusado, no pueden contagiarse sino por introducción o penetración, cosa que no ocurrió, admitiendo el procesado no solo en este apartado sino también en el primero de los motivos de recurso, los tocamientos, aún cuando al final del presente motivo interesa la absolución o, subsidiariamente, su condena por los tocamientos.

A continuación se opone a la existencia de la continuidad delictiva pues la menor no precisa en cuantas ocasiones se produjeron dichos tocamientos, para finalizar interesando la aplicación del principio in dubio pro reo.

4.2.1. Por lo que al error en la valoración de la prueba se refiere, y mas concretamente, sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el Tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la STS 162/2019, de 26 de marzo, que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del Tribunal ad quem se amplían notablemente porque, "además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes", o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error.

Así, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza elartículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la STS 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación " de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la STS 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no. Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

Y, finalmente, el ATS 1131/2023 de fecha 5 de octubre de 2023 expone que: "Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

4.2.2.- Con sustento en la jurisprudencia expuesta, este Tribunal Superior ha constatado lo realizado por la Audiencia Provincial comprobando y ratificando la valoración probatoria realizada por ésta, cuyos razonamientos consideró enteramente ajustados a la lógica y a las máximas de la experiencia, con lo que no han sido advertidos méritos para apreciar error alguno necesitado de corrección, ni, en su consecuencia, para modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia o revocar los pronunciamientos condenatorios combatidos, pues partiendo de la base de la acreditada disfuncionalidad mental que sufre la víctima, su declaración ha sido escueta dada su lógica dificultad para expresarse y el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos hasta su exploración en el plenario.

Y de este modo María Virtudes ha mantenido la existencia de tocamientos por parte de Melchor, tocamientos a los que el propio recurrente se aquieta en su escrito de recurso, siendo irrelevante que María Virtudes, dados los hándicaps anteriores, pueda detallar el número de ocasiones en las que dichos tocamientos se produjeron, pero siempre manteniendo que los mismos se produjeron en más de una ocasión, por lo que no existe duda en cuanto a la continuidad delictiva aplicada en la resolución de la instancia.

También resulta sobradamente acreditada la existencia de la enfermedad denominada DIRECCION005 que el encausado contagió a María Virtudes, así como que dicho contagio no precisa para llevarse a cabo de la penetración vaginal o anal, bastando el tocamiento. Tal afirmación se desprende de la prueba testifical practicada en la vista oral. Concretamente, la médica forense doña Tatiana afirmó que el DIRECCION005 no es susceptible de contagio por mero contacto con las manos del portador, sino que requiere un contacto por medio del pene o por via bocal. También el médico forense don Bernardo explicó en el plenario, ratificándose en sus tres informes, que María Virtudes fue diagnosticada de DIRECCION006 cretados de 1-2 cm en los labios genitales y área perianal tratándose de una enfermedad de trasmisión sexual por contacto. En concreto expuso que ls verrugas genitales que presentó la menor ( DIRECCION006) son una infección producida por el DIRECCION005. En el segundo informe reiteró que el macanismo mas frecuenta de trasmisión de este virus es el contacto del miembro viril o de la mucosa bucal con la zona anal o perianal y que en todo caso precisa de contacto directo, bastando un frotamiento con pene o boca en esa zona, sin que sea viable la trasmisión por simple contacto con mano, piel o cuerpo. En el tercer informe el citado testigo examinó los historiales clínicos del acusado y de su esposa Enriqueta afirmando que aquél tuvo antecedentes de padecer la enfermedad del beso o mononucleosis infecciosa, antecedentes de padecer Sífilis, siendo diagnosticado de esta enfermedad, así como de Hepatitis B. Del examen serológico de la muestra de sangre del acusado obtenida en el DIRECCION008 se reveló que también padecía de: Infección crónica reagudizada de DIRECCION005, Infección crónica reagudizada al virus de Eptein Barr, causante de la mononucleosis infecciosa, llamada también enfermedad del beso e infección crónica al virus Hermes Simple tipo 2 causante del herpes genital, quinta enfermedad de transmisión sexual.

Asimismo afirmó el citado forense que por lo que atañe al DIRECCION006, una vez que se contrae dicha enfermedad de trasmisión sexual, permanece en la persona toda la vida.

El citado profesional afirmó igualmente que debe reputarse acreditado, a la vista de la existencia del virus DIRECCION005 del que el procesado era portador, que éste al menos en una ocasión frotó la zona genital de la menor con su miembro viril.

Ello avala las afirmaciones efectuadas por María Virtudes tanto a los profesionales sanitarios que la atendieron, como las efectuadas en sede judicial en el juicio oral acerca de los tocamientos de los que fue objeto por parte de acusado.

4.3.- En cuanto al principio «in dubio pro reo», el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que «a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales», es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tambien nos recuerda, en cuanto al principio " in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tal y como expone la muy reciente STS 4/2023, de 18 de enero: La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

(...) Dicho de manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente.

4.3.1.- Y así, la mera lectura de la resolución recurrida refleja que el Tribunal a quo no muestra duda acerca de la enervación de la presunción de inocencia, considerando que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la misma y, por tanto, para fundamentar la condena del recurrente, sin que pueda vislumbrarse en dicha resolución duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

Esta Sala expresa su convicción sin duda razonable alguna, acerca de la comisión del ilícito por parte del apelante, por lo que el referido principio carece de aplicación.

Por lo tanto, por la vía del principio in dubio pro reo no cabe que prospere el motivo, porque no observamos dudas en el razonamiento valorativo de la prueba.

En consecuencia, la totalidad de los motivos esgrimidos se inadmiten.

QUINTO.- Como último motivo de recurso y encuadrado dentro del error en la valoración de la prueba, el recurrente entiende que la suma fijada de 8.995 € por los días de sanidad, mas la suma de 20.000 € por daños morales es inaceptable y altamente perjudicial a sus intereses.

Considera que los días de curación se alargaron debido a que no fue tratada con anterioridad de dicha enfermedad, que no tuvo que someterse a tratamiento médico o quirúrgico, por lo que sostiene que la cantidad por días de sanación debe ser de 7.374,94 equivalentes a los 199 dias por 37,06 euros/dia.

Y en cuanto a los 20.000 € de daños morales, ésta debe ser de 5.000 €.

5.1.- La STS 829/2009, de 13 de julio en cuanto a la indemnización por daños morales en este tipo de lesión y agresión expone que: Llegados a este punto, es preciso destacar que, según se reconoce en el factum, a consecuencia de la agresión sexual y de tenerse conocimiento de que el agresor era un enfermo de sida, tuvo que ser tratada con fármacos retrovirales para prevenir la manifestación de anticuerpos y, además, padece un trastorno depresivo mayor y un trastorno de estrés postraumático, que precisan tratamiento farmacológico y psicoterapéutico. Estas gravísimas secuelas, de modo especial los citados trastornos, suscitan la duda de si hubieran podido considerarse consecuencia ordinaria de la agresión sexual o si, por el contrario, dada su extraordinaria entidad, podrían haber sido consideradas constitutivas de un delito autónomo de lesiones, en concurso ideal con el delito de agresión sexual, con las lógicas consecuencias de todo orden que ello hubiera comportado. Junto a estos trastornos, la Sala de instancia destaca también el extraordinario sufrimiento que supuso para la víctima el riesgo de contagio del sida, durante todo el tiempo que duró la incertidumbre sobre el particular.

(.) El daño moral inherente al sufrimiento de la víctima durante todo el tiempo que duró la incertidumbre sobre el posible contagio del sida, y las graves secuelas de la agresión -"trastorno depresivo mayor" y "trastorno de estrés postraumático", "que precisan tratamiento farmacológico y psicoterapéutico"- impiden considerar injustificada, desproporcionada o arbitraria la cuantía de la indemnización reconocida por el Tribunal a favor de la víctima del delito.

Añadir que respecto del daño moral causado por el contagio de la enfermedad venérea, cabe recordar que en estas infracciones penales la vulneración de ese bien jurídico protegido, en cuanto incide y afecta a la voluntad, libre albedrío y dignidad de la víctima, genera per se un daño moral resarcible. Como como indica la sentencia del Tribunal Supremo 636/2018 de 12 de diciembre, en estos casos " la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad... susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido - libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente".

5.3.- Las pretensiones de la Defensa, adelantamos, no pueden ser admitidas.

En cuanto se refiere a la indemización por el delito de lesiones, la sentencia recurrida con acertado criterio, fija el importe a tenor de lo establecido en el art. 576 de la LECiv. en cuanto a los intereses. Y en cuanto al principal, tanto la parte recurrente como la propia sentencia señalan un periodo de sanación de 199 días , fijando la suma de 8.995 euros que esta Sala aprueba por cuanto que es la que la propia norma señala por los días que tardó en sanar.

Y en cuanto a los daños morales, dado el tipo de ilícito cometido, la edad de la menor, su discapacidad física, la naturaleza de las secuelas sufridas, la afectación en sus estudios fundamentan tal cantidad que esta Sala suscribe.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,