Sentencia Penal 536/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 580/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 22 de mayo de 2025, por la que se condena a:

1º. Carlos Jesús, como autor de un delito continuado de estafa del art. 248, en relación con el 249 párrafo primero, 250.1 5.º del Código Penal y 74 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 10 meses, con cuota diaria de 12 euros. Y costas causadas.

Se le ABSUELVE del delito de estafa continuada, del art. 248 en relación con el 249 párrafo primero, 250.1 5.º del Código Penal y 74 CP, descrito en el apartado B) del escrito de acusación del MF.

2º. Cristobal como autor de un delito de estafa del art. 248, en relación con el 249 párrafo primero, 250.1 5.º del Código Penal ,sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 6 meses, con cuota diaria de 8 euros. Y costas causadas.

Se ABSUELVE a ambos acusados del delito de la FALSEDAD en documento mercantil del art. 390.1 en relación con el art. 392.1 del CP, por el que acusaba la acusación particular.

Se impone el pago de las costas.

Ambos acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Alfredo, en concepto de responsabilidad civil en la cuantía de 150.000 €

El acusado D. Carlos Jesús deberá indemnizar a D. Alfredo, en concepto de responsabilidad civil, en la cuantía de 190.000 €

Se decreta la Responsabilidad Civil Subsidiaria de las siguientes entidades mercantiles:

- DIRECCION000, JV&CC PRIVATE INVESTMENTS, S.L. y IRONWOODS PROYECT FINANCE, S.L.

Las cantidades señaladas devengarán, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR D. LUIS ORTIZ HERRAIZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Carlos Jesús.

El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra, absolviendo al recurrente.

Mediante un único motivo, se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INDEBIDA APLICACIÓN DEL DERECHO (sic).

En síntesis, el recurso reitera la tesis defensiva de que la conducta que se imputa al recurrente y por la que viene condenado, no merece reproche penal alguno, por lo que debería haber sido absuelto, con reserva de acciones civiles al querellante.

Achaca a la sentencia prescindir de realizar el más mínimo análisis discriminatorio sobre si los hechos revisten trascendencia penal, o por el contrario, debería ser el orden civil quien conociese del incumplimiento contractual.

Analiza el motivo los medios de prueba y afirma la ausencia de prueba que acredite la existencia de un engaño precedente, así como la falta de proposición de prueba de cargo por la acusación.

Imputa, por otro lado, al querellante una clara falta de diligencia de autoprotección.

Finalmente, se hace referencia a que debió aplicarse el principio indubio pro reo.

Vistas las alegaciones vertidas en el recurso, así como de las demás partes, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Correctamente, como hacen las acusaciones y la sentencia impugnada, el motivo sitúa la actuación del recurrente en el ámbito -que ciertamente niega-de los negocios jurídicos criminalizados.

Recogíamos en nuestra STSJM 419/2022, de 17 de noviembre que: "Como señala la STS. 26-1-2021: El delito de estafa es un delito patrimonial de acechanza a un patrimonio ajeno caracterizado por la concurrencia de un engaño que ha de ser calificado de bastante, generador de un error en el sujeto pasivo que le lleva a la realización de un acto de suposición patrimonial causante de un perjuicio. Estos cuatro elementos del delito de estafa aparecen unidos por las correlativas relaciones de causalidad de manera que entre el engaño, el error, el desplazamiento económico y el perjuicio deben mediar una relación causal que unos sean producto del anterior."

Insiste la parte apelante, que no ha habido en el acusado un ánimo defraudatorio (dolo) y que estaríamos ante una cuestión contractual civil, que no tiene cabida en el ámbito penal, debiendo resolverse en el campo de la Jurisdicción civil.

La citada sentencia del Tribunal Supremo incide en que "El engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia n.º 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación."

En otro orden de cosas, en nuestra citada STSM, respecto del negocio jurídico criminalizado, recogíamos la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de la STS. 31 de octubre de 2019: "En la jurisprudencia de esta Sala, por todas las Sentencias del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre, y 292/2013, de 8 de abril de 2014, se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendoy no dolo subsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio, en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

El delito de estafa en la modalidad denominada doctrinalmente de negocio jurídico criminalizado, se caracteriza porque el engaño, como elemento esencial del delito de estafa, se enmascara bajo un negocio jurídico aparente y formalmente válido. Su nota característica definitoria es que el autor, desde un principio, tiene la intención de no cumplir, -o cumplir sólo parcialmente, como parte de la actuación defraudatoria- con las obligaciones legales adquiridas, beneficiándose de las contraprestaciones del perjudicado (por todas, STS 971/2009, de 15 de octubre)."

b) La sentencia objeto de recurso codena al recurrente como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el art. 250.1.5º y 74, del Código Penal.

Analiza dicha resolución los elementos típicos del delito de estafa, haciendo hincapié en la acreditación del perjuicio sufrido por la víctima, como consecuencia de las entregas de dinero que hizo al acusado (desplazamiento patrimonial) y que incorporó a su patrimonio -o al de un tercero-y que no ha restituido a día de hoy.

Por otra parte, apunta la concurrencia del elemento típico del engaño para lograr dicho fin, usando para ello un artificio o maquinación falsaria, construida a través de los negocios jurídicos, que se declaran como probados, mediante los cuales hizo creer a la víctima una apariencia de solvencia y seguridad en el cumplimiento cabal de los mismos, en correlación con la finalidad a la que obedecían y que el propio tribunal a quo describe en "conseguir ...la financiación necesaria para el emprendimiento y desarrollo por la parte denunciante de los negocios a los que se alude en la denuncia y que corrobora y describe en su contenido. En el caso del denunciante D. Alfredo, en la declaración prestada en el acto de juicio expone que la misma iba a destinarse a la adquisición de terrenos sitos en Portugal para dedicarlos al cultivo de almendra y olivo y mejora de los sistemas de producción."

El tribunal a quo describe la actuación predadora del acusado a lo largo del fundamento jurídico primero, y que, sucíntamente, se contraería a la celebración de dos contratos:

1) Un primer contrato de 26 de abril de 2016(doc. 3 de la denuncia), para la intermediación de servicios financieros para la obtención de un préstamo de 150.000.000 de euros, firmado por el coacusado Cristobal, en su condición de administrador de la mercantil contratante " DIRECCION000" (proveedora del servicio de intermediación) y como prestatario Alfredo.

Por parte de éste se entregó la cantidad total de 150.000 euros, dividida en 30.000 euros, que se indica en el contrato como ya entregados y 120.000 euros, mediante transferencia bancaria de la fecha del contrato, según se acredita oportunamente.

Destaca la sentencia que: "en la cláusula sexta del contrato se recoge que la cantidad de 150.000 euros se considera como fianza por los gastos y honorarios de instrumentalización del contrato por el Grupo Inversor, y solo para el caso de que llegue a formalizare el contrato de préstamo descrito, debiendo devolverse si en fecha 15 de junio de 2016 no se ha formalizado el contrato de préstamo."

Como garantía de la devolución se suscribe un cheque por dicho importe, emitido en el acto de suscribir el contrato, uniendo copia del mismo como anexo al contrato.

No consta acreditado, y así lo señala la sentencia impugnada,

"que se formalizase finalmente el referido préstamo, objeto y fin de la operación, en concordancia a lo referido por el perjudicado tanto en la denuncia como en el acto de juicio, ni prueba documental de que se devolviese el depósito entregado por medio de trasferencia tal y como se consignaba en contrato, ni por cualquier otro medio, ni tampoco del pago del cheque otorgado en garantía de la operación y de la devolución del depósito de dinero adelantado, ya que el pago de honorarios se hace claramente depender del buen fin de la operación y por tanto de la obtención del préstamo, y consiste en un porcentaje aplicable al mismo."

Hace referencia el tribunal a quo al contrato de fecha 21 de mayo de 2016suscrito por el recurrente y Alfredo (doc. 4 de la denuncia), por el que se elevan a públicos los pactos realizados anteriormente en el mes de mayo.

En este contrato público el acusado Carlos Jesús actúa como representante de la sociedad "JV & CCPRIVATE INVESTMENST, S.L." y se manifiesta en dicho contrato que es representante en España de un grupo inversor privado británico, gestionado, a su vez, por una gestora de fondos ICBC de Londres: "BANCO INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA".

La realidad de la elevación a público de dichas manifestaciones, no sólo se constata documentalmente, sino por la declaración del notario que lo protocalizó.

Destaca la sentencia impugnada que: "Se articula en dicho documento la concesión por dicha entidad a una sociedad del SR. Alfredo de un contrato de préstamo con prenda, garantía con las participaciones societarias, de los 150 millones, que manifiesta en el pacto tercero que ya se encuentran a su disposición en la entidad Bancaria de Reino Unido Standar Chartered Bank, con la finalidad de ser entregados al prestatario. Es destacable que se recoge en el contrato la afirmación expresa realizada por el acusado de que el préstamo ya está concedido por la entidad gestora."

Llegados a este punto, se afirma en la sentencia: "A pesar de las afirmaciones que se detallan y que realiza el acusado firmante, Carlos Jesús, no se ha aportado en el procedimiento prueba documental alguna de la representación que se alega en el contrato, cuestionada expresamente en su declaración en juicio por la testigo representante del ICBC, pero ni siquiera indicios de la realización de gestión alguna con el fondo de Inversión ni con la gestora del mismo, tal y como falsamente se consigna en el contrato."

Y sigue diciendo, más adelante: "De forma opuesta a las afirmaciones consignadas en el contrato, no consta que la cantidad objeto del primer préstamo solicitado se encontrase ya depositada en las cuentas de la sociedad del acusado y a disposición del SR. Alfredo, ni que se le entregase importe alguno, ni en ese momento ni con posterioridad. Por lo que el referido contrato aparece como un documento que se integra en la estrategia y operativa orquestada por el acusado para aparentar una intención de cumplimiento que ni existe ni se evidencia como posible."

En el desarrollo de la maquinación falaz se inscribe, como pone de manifiesto el tribunal a quo, y con la finalidad de superar la desconfianza en la operación por parte del denunciante, la elevación " a públicos los documentos y contratos descritos, como una forma que utiliza el acusado Carlos Jesús de dar fuerza y legitimidad a la operación, pues la escritura pública se limita a elevar a públicos los pactos ya realizados, sin que ello refuerce su cumplimiento, tal y como expone el testigo Notario interviniente D. Julián, poniendo de relieve que a pesar de la calificación de las partes, lo cierto es que con los actos recogidos no se formaliza un contrato de préstamo, que como contrato de naturaleza real requiere la entrega del dinero, sino la mera elevación a públicos de lo que no son más que pactos constitutivos de una promesa de préstamo, no aportando la formalización de los mismos en escritura pública mayores garantías ni fuerza de cumplimiento que los pactos ya consignados privadamente, pero reforzando por su constancia en documento público la confianza del perjudicado, que ya se encontraba mermada, y siendo esto un incentivo y un medio decisivo para que el perjudicado considere nuevamente viables las operaciones y factible conseguir la financiación deseada, ello a pesar del patente incumplimiento de la parte contraria respecto a la financiación y plazos convenidos, y la ausencia de devolución de las cantidades entregadas en depósito, a pesar de quedar condicionada su no devolución, en todo caso, al buen fin de la operación de préstamo, que no se había producido."

No deja el tribunal a quo de hacer la siguiente consideración: "Las manifestaciones contenidas en el contrato concuerdan con las expuestas por el testigo perjudicado D. Alfredo en el acto de juicio, y que fueron realizadas por el acusado tanto de forma antecedente a la firma del primer contrato, como luego reiteradas y continuadas durante el desarrollo de las operaciones y constituyeron un claro detonante, de que a pesar de no entregársele cantidad alguna del préstamo prometido en el primer contrato de intermediación, el perjudicado firmase una nueva operación de intermediación para la financiación de un segundo préstamo, por una importante cantidad y que exigía la entrega de un depósito considerablemente superior al exigido en la primera operación."

2) Apuntalada la confianza en el buen fin con la precedente maniobra expuesta, se suscribe un nuevo contrato de 22 de septiembre de 2016 (doc. 5 de la denuncia),de intermediación financiera, con el objeto de la obtención de financiación para la compra de fincas destinadas al cultivo de almendra, por importe de 800.000.000 euros.

Esta operación se instrumentaliza por parte del acusado, por medio de la mercantil "IRONWOODS PROJECT FINANCE, S.L.", actuando en nombre y representación de la misma.

Dicho contrato es de similares características y condiciones que el ya examinado de 16 de abril.

Los honorarios a percibir por el acusado se fijan en 680.000 euros, quedando vinculados al buen fin de la operación de concesión del préstamo.

Dichos honorarios fueron abonados, parcialmente, por el denunciante de la siguiente forma, según consta documentalmente: 20.000 € en fecha 27 de abril de 2016, 34.000 € en fecha 31 de agosto de 2016 y 136.000 € en fecha 6 de septiembre de 2016, (en total 190.000 €)

El denunciante dejó de pagar 490.000 € del importe total del depósito para gastos que se había acordado, "por la desconfianza generada nuevamente al transcurrir otra vez el tiempo y no acceder a la financiación, y a la inexistencia de pagarés que garantizasen la devolución de las cantidades entregadas para el caso de no obtenerse la financiación.", según se indica en la sentencia.

Y, llegados a este punto, señala la sentencia de instancia: "Es finalmente y trascurrido el tiempo sin conseguir los préstamos cuando el acusado ofrece, con la finalidad clara de mantener la apariencia de cumplimiento de lo pactado, la emisión de unos pagarés para el reintegro de todas las cantidades entregadas en depósito por D. Alfredo, que asciende en este momento a un total de 340.000 euros. Entregándole el acusado 7 pagarés por importe cada uno de 50.000 euros, que se aportan como documento 8 de la denuncia, de los que presentados al cobro los dos primeros resultan impagados, tal y como se acredita con el documento 9, realizándose las pertinentes reclamaciones, documento 10. La parte señala en su declaración en juicio que solo presentó al cobro los dos primeros pagarés, ya que la falta de fondos y su impago dejó patente la ausencia de dinero en la cuenta girada para poder realizar el cobro de los mismos, y el ser reintegrado de las cantidades entregadas."

A la vista de todo lo anterior, el tribunal a quo concluye: "Esta última actuación resulta definitiva para concluir que, a pesar de las promesas y pactos e incluso de la utilización de un instrumento de pago cambiario para hacer efectivo el pago, esta no fue nunca la intención del acusado, que nuevamente solo instrumentalizó la apariencia de la voluntad de devolver las cantidades y cumplir lo pactado, utilizando un documento formal de promesa de pago sin aportar los fondos necesarios para hacerlo efectivo. Todo ello no deja duda de la pretensión defraudatoria del acusado desde el inicio y que se mantiene a la vista del desarrollo de la operación y los actos que realiza durante todo el proceso, en el que sostiene una apariencia solvente y de cumplimiento alejada de la realidad y contraria a sus intenciones, evidenciadas por su estrategia, concatenación de contratos y actos realizados, y por el definitivo incumplimiento de los contratos y de la obligación de devolución de todas, y ni siquiera parte, las cantidades entregadas."

El tribunal a quo se apoya para obtener dicha convicción, en la declaración del perjudicado, a la que otorga credibilidad, por otro lado, en la prueba documental, tanto la que refleja los contratos que instrumentalizan los negocios jurídicos que sirven de base para el engaño, como la que acredita las sucesivas entregas de dinero realizadas por el denunciante, en claro perjuicio suyo, ya que no consta que se haya devuelto cantidad alguna.

Consta y no lo niega el acusado, más allá de dar confusas explicaciones, en palabras de la sentencia impugnada, que recibió dichas cantidades y que, efectivamente no ha devuelto cantidad alguna.

Consta, igualmente, documental y testificalmente, el contenido vacuo, cuando no falso, de los negocios jurídicos suscritos, en cuanto que en ninguno de los dos casos se realizó por el acusado actuación alguna para obtener la financiación, para la que se contrataron sus servicios. Queda, asimismo, acreditada la falsedad de su relación con las entidades que, según los sedicentes contratos iban a formalizar los préstamos solicitados por el denunciante.

En este sentido la sentencia recoge las testificales de la representante de ICBM y de ESTANDAR CHARTEREZ BANK, JP MORGAN.

Frente a ello, valora la declaración del acusado Carlos Jesús en los siguientes términos: "las explicaciones dadas en la declaración en juicio por el acusado Carlos Jesús son vagas, e incluso contradictorias y no resultan convincentes para sostener una actuación legítima. Explica su función como intermediario para conseguir financiación y reconociendo la obligación de devolver el dinero para el caso de que no se formalice el préstamo, tal y como consta en los contratos, manifiesta que no se negó a hacerlo, pero lo cierto, y así consta documentalmente, es que no se devolvió cantidad alguna y que los pagarés entregados para, en última instancia, hacer la devolución carecían de fondos, Resulta también indicativo en el desarrollo de esta operación que el acusado conocía tal circunstancia y mantuvo una apariencia de pago que no se correspondía con la realidad de sus intenciones. No aporta el acusado ni documentos o testigos que acrediten justificación de las gestiones presuntamente realizada ni de los gastos sufragados, y menos con los bancos gestores de los fondos que se consignan en los contratos y con los que se afirma tener relación comercial o incluso representación, ni tampoco con otros fondos ajenos. La única aportación se limita a un documento, que se aporta como documento 3 de su defensa, alegando en su declaración en juicio, que la entidad con la que trataba era UKA fondos y que le había dado el OK a la operación, este documento, sin conexión ni relevancia con los hechos enjuiciados, solo evidencia en todo caso una relación con el grupo gestor, pero además se aporta por copia y sin constatarse su autenticidad, ni menos que implique gestiones o cumplimiento relativo y directo con los hechos y operaciones objeto de la investigación. El resto de los documentos aportados, como el que se consigna como LGT Bank, aportados por su defensa y también los aportados por la defensa de Cristobal se aportan igual por copia, sin traducción, sin un contenido relevante para desdibujar las conclusiones realizadas, que, en todo caso, pueden indicar contacto puntual con la entidad y referidos a operaciones ajenas, sin aportarse prueba de la gestión, ni relación siquiera, con las gestoras que se consignan en las operaciones y cuya autenticidad tampoco se verifica, autenticidad que ya se ha cuestionado por la testigo representante del ICBC , respecto al documento aportado como 4 por la defensa, referido a dicha entidad, con la que se afirma que va a realizarse la primera operación y que supuestamente representan los acusados.

Respecto a los gastos de la operación a los que alega que destinó parte del dinero que le fue entregado por el SR. Alfredo, a pesar de que el acusado esgrime opacidad y confidencialidad en su trato de las operaciones, lo cierto es que no aporta concreción y menos justificación documental de ninguno de ellos, ni siquiera del seguro que refiere haber contratado para la ejecución de la operación. Tampoco acredita el supuesto viaje a París ni las gestiones que dice se realizaron en el mismo para el cumplimiento del encargo. Del resto de gastos no concreta conceptos y se limita a hacer afirmaciones genéricas. Respecto a las razones que culminaron en que no se llevase a efecto la financiación el acusado resulta vago e incluso contradictorio, esgrimiendo las dificultades que supuso el brexit, que no se presentó el representante del Banco Gestor de los fondos a la reunión, o deficiencias en la documentación del proyecto que debía presentar el solicitante de la financiación, cuando no consta ninguna advertencia o petición de rectificación respecto a la documentación aportada, y varias justificaciones que resultan vagas y poco veraces.

En todo caso, y a pesar de la imposibilidad de cumplimiento alegada por el acusado e incluso la incapacidad de hacer frente a la devolución de las cantidades entregadas, consta que el acusado continuó realizando operaciones similares, evidenciando esto y los anteriores incumplimientos que se derivan de las sentencias aportadas, la concatenación de operaciones fallidas y realizadas con un mismo "modus operandi" que no pueden desconocerse en el análisis de los hechos objeto de la investigación."

El examen del DVD de la vista y del resto de la prueba practicada por parte de esta Sala de apelación, nos lleva a compartir la valoración y conclusiones que alcanza el tribunal a quo, al comprobar que el contenido de dicha prueba se cohonesta con la dicha valoración.

c) Valoración y conclusión que no se desvirtúa por las alegaciones, que se vierten en el recurso que examinamos.

Como ya exponíamos, la tesis de la defensa se construye a partir de la afirmación de que estaríamos ante un incumplimiento contractual, partiendo de la validez de los negocios jurídicos suscritos.

Siendo cierto la afirmación que se hace en el recurso de que "el impago de una obligación civil no determina, sin más la comisión de un delito", lo cierto es que lo anterior queda excepcionado cuando el negocio jurídico en cuestión sobrepasa el marco del mero incumplimiento civil -inclusive el derivado del dolo con dicha naturaleza-- y pasa a revestir sustantividad penal.

Así lo expusimos en apartados precedentes al analizar el negocio jurídico criminalizado.

No estamos en este caso ante un contrato civil lícito, sino que los contratos de intermediación financiera constituyen el sedicente negocio jurídico, pergeñados por el acusado como ardid, para construir eficazmente el engaño necesario para mover la voluntad del perjudicado a entregar, en su perjuicio, el dinero percibido por el acusado.

La existencia de dicho engaño es afirmada por la sentencia impugnada y recogido en el relato de hechos declarados probados, al que nos remitimos.

Dicho engaño es antecedente y cabría decir que se perpetúa a lo largo del tiempo que dura la relación con el perjudicado, introduciendo coetáneamente nuevos elementos o ardides: elevación a escritura pública, entrega de una carta indicando que tenía el préstamo concedido y a su disposición, revelándose falso, así como la entrega de un cheque y posteriormente de una serie de letras de cambio, que se revelaron sin posibilidad de realización por falta de fondos.

Se construye un engaño creando la apariencia de solvencia - así lo declara el testigo Emiliano--, interponiendo sociedades de intermediación financiera de los que decía el acusado ser representante, no siendo cierto, y se inscribe todo en el citado marco contractual, resultando de la prueba practicada -de ahí que el engaño deba considerarse antecedente-que ningún intento se hizo para conseguir o intentar siquiera, la obtención de los préstamos solicitados por el denunciante.

Y, en fin, como prueba definitiva de la finalidad delictiva, tenemos la falta absoluta de reintegro de las cantidades obtenidas, lo que descarta que estemos ante un negocio civil lícito, en la medida en que las garantías ofrecidas, carecían de contenido y eficacia real, desde el primer momento para el caso de incumplimiento o no alcanzar el buen fin de las operaciones acordadas.

Hay que señalar, por otro lado, que el hecho de que no fuera el acusado quien tuviera la iniciativa de dirigirse al perjudicado, sino que fuera fruto de la intervención de un tercero, quien los pone en contacto, no desvirtúa el carácter antecedente del engaño, dado que este aparece desde el momento en que los dos interesados: acusado y perjudicado, deciden suscribir los contratos de intermediación financiera.

La prueba aportada por la acusación es suficiente para sustentar la imputación delictiva que se hace al acusado, tal como resulta de su resultado. Por el contrario, llama poderosamente la atención que, desde la mayor facilidad probatoria que alcanza a aquél, no haya aportado documentos o testigos, que avalen la realidad de su actuación y que ésta se circunscribía al ámbito civil lícito.

d) Debemos rechazar, a los efectos de la calificación de ser bastante el engaño, que exige el tipo penal del delito de estafa, la tesis de la autotuela que cabe demandar de la víctima y que la defensa señala en su recurso.

Al respecto la STS. nº ROJ 3348/2020, de 16 de octubre de 2020, hace un repaso de dicha figura de la "autotutela, en los siguientes términos: "La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril, luego reiterada en múltiples ocasiones como las SSTS 301/2018, de 19 de junio ó 704/2018, de 15 de enero de 2019, en todo caso ya, jurisprudencia pacíficamente adoptada, pone coto a la aplicación de un elemento extranormativo, como el invocado por el recurrente, en detrimento del establecido típicamente: "engaño bastante". Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones". "Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa. Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ). También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa. La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo) que sigue el criterio de regla-excepción. La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

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"En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente. Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada" "En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual " el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo, 344/2013, de 30 de abril, y 1015/2013, de 23 de diciembre, entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril, entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

...

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

La aplicación de esta doctrina, nos lleva, como decimos, a rechazar que estemos ante un engaño burdo y por lo tanto no bastante.

La formación del perjudicado, no implica per setener unos conocimientos especiales para la realización de su propósito de obtener financiación para los negocios que deseaba emprender.

Precisamente por el monto de las dos operaciones de préstamo, es lógico, prudente y habitual acudir al auxilio de un profesional de la intermediación financiera, y así lo hizo el Sr. Alfredo, aconsejado p propiciado por un conocido, el Sr. Emiliano, que conocía al acusado y al que había presentado de manera convincente su actuación en el mercado de los servicios de intermediación financiera.

El acusado no solo se presentó como representante de entidades de financiación extranjeras, sino que plasmó su engaño mediante contratos, en los que ofrecía garantías, en principio válidas, de devolución de las cantidades entregadas por el perjudicado, en el caso de no alcanzar el buen fin de las operaciones de préstamo solicitadas. Pero, es más, cuando surgieron dudas en el Sr. Alfredo acerca del éxito de la primera operación financiera, subió el nivel del ardid, elevando a público el primer contrato y manifestaciones aparejadas, y posteriormente, entregando 7 pagarés.

Con dicho atrezzo era fácil vencer las suspicacias del perjudicado, y aquí encaja lo que ya hemos señalado de la doctrina del Tribunal Supremo, que reiteramos: "El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

e) La apelación, en fin, que se hace al principio in dubio pro reo,tampoco puede ser acogida.

Señalábamos en nuestra STSJM 172/2025, de 15 de abril, entre otras:

<<"El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. )

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3). La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes.

En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".>>

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

Por otra parte, la invocación del principio, en cuanto norma de interpretación dirigida al órgano de enjuiciamiento, no puede servir para trasladar al mismo las dudas que pueda tener el letrado defensor y, menos, convertir en duda del tribunal la que pueda tener la parte."

f) En conclusión, el acusado, tal como se declara probado, utilizó los contratos suscritos, como artificio con el que se daba una pátina de credibilidad a los servicios de intermediación que ofreció

En ningún momento tuvo la intención de cumplir con la obligación derivada de los sedicentes contratos, sino que desde el principio su intención fue la de apropiarse del total del capital transferido.

No otra cosa puede concluirse, a juicio de esta Sala, tras el análisis de las testificales y de la documental obrante en autos, sin que haya quedado dicho análisis desvirtuado por las explicaciones o prueba aportada por la defensa, que, en el mejor de los caso ha resultado inconcluyente.

No se acredita, en fin, que realmente el acusado hiciera labor alguna en favor del perjudicado, tal como se comprometía contractualmente,

En ningún caso hubo beneficio para el perjudicado.

No estamos, por lo tanto, ante un negocio civil cohonestable con el derecho, sino ante el delito de estafa, articulado a través de los indicados contratos de intermediación financiera.

En conclusión, no aprecia esta Sala, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, que no se revela errónea y que ha sido desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio respecto del acusado, sin perjuicio de los pronunciamientos de tenor absolutorios que también se contienen.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR El procurador D. VICENTE RUIGÓMEZ ORTIZ DE MENDÍVIL, en nombre y representación de Cristobal.

Se solicita por esta parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra nueva, por la que se le absuelva del delito por el que viene condenado.

Por razones de lógica argumental, alteraremos el orden de los motivos que configuran el recurso que examinamos.

A) Como segundo motivo se alega INEXISTENCIA DE PRUEBA DE CARGO, QUE PUEDA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

a) Como primera consideración al hilo de la alegación del principio de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar, asimismo, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en la declaración del denunciante Sr. Alfredo; del coacusado y del testigo Sr. Emiliano, además de la documental.

Por otra parte, analiza la declaración del propio recurrente

Dicha prueba, de contenido incriminatorio, se ha practicado en el plenario, con sujeción a los principios ya citados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, cada una con distinta intensidad incriminatoria, aportada por las acusaciones, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de las alegaciones que sobre la misma hace la defensa en el presente motivo.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo de recurso examinado, sin perjuicio de la discrepancia que se desarrolla en el otro motivo de recurso.

B) Como primer motivo de recurso se alega ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo fundamenta dicho error en la inexistencia de ánimo de lucro y del dolo o ánimo defraudatorio en el recurrente.

Se señala por la defensa que el acusado se limitó a firmar el contrato que le pidió Carlos Jesús, dada la buena relación que tenían, realizando intermediaciones en operaciones financieras. El recurrente no se ha lucrado, ni ha recibido dinero por dichas operaciones financieras de préstamo. No existe dolo, ya que se limitó a actuar exclusivamente en su condición de administrador de una mercantil, dentro del marco de una relación contractual o comercial entre dicha empresa y la parte denunciante.

Vistas las alegaciones efectuadas, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Con carácter general hay que señalar, que el delito de estafa no requiere que el sujeto activo obtenga personalmente un beneficio, pues el elemento subjetivo del ánimo de lucro concurre también cuando el beneficio lo es para un tercero ( SSTS. 1581/2003, de 28 de noviembre, 993/2012, de 4 de diciembre, 140/ 2013, de 19 de febrero)

Es decir, no sería óbice para imputar al recurrente el delito de estafa que se le imputa, si su actuación, aunque no le reportase un lucro personal cuantificable, sí determinara la obtención de dicho beneficio a otra persona, en el caso presente al coacusado.

b) Respecto del recurrente hay que advertir que sólo se le imputan los hechos contenidos en el apdo. A) del relato de hechos probados y, además, circunscritos al contrato de intermediación financiera de fecha 26 de abril de 2016.

Respecto de éste, el recurrente reconoce que firmó el contrato señalado, a petición de Carlos Jesús, con el que colaboraba desde 2014.

Esto lo confirma el coacusado Carlos Jesús, afirmando, según se recoge en la sentencia que: "la vinculación entre las partes que unida a esta colaboración lleva a afirmar que conocía las formas de actuar del coacusado y con conocimiento de la ausencia de voluntad de incumplimiento participó en la primera operación, firmando el contrato inicial."

Ciertamente las declaraciones de los coacusados deben valorarse, cuando afectan negativamente a otro de los acusados, con sumo cuidado, analizando que no obedezcan a razones espurias, como venganza o para la obtención de un beneficio o recompensa.

En el caso presente no apreciamos y tampoco se pone de relieve Enel motivo, que haya un fin espurio que invalide tener en cuenta lo afirmado por Carlos Jesús, ni por lo que se refiere a un ánimo de venganza, ni para la obtención de algún beneficio, como una rebaja de la pena por colaboración.

La participación en la firma del contrato la reconocen también el perjudicado Sr. Alfredo y el testigo Sr. Emiliano, recogiéndose en la sentencia: "...afirmando que en la reunión y firma del primer contrato de financiación se encontraban y participaron los dos [en referencia a Carlos Jesús], aunque formalmente fue firmado por el Sr. Cristobal, y que este se presentó, avalando esta afirmación el otro acusado Sr. Carlos Jesús, como representante del Banco ICBC de Londres, ..."

Dicha representación fue cuestionada en juicio por la testigo representante del ICBC.

Firmó, por otra parte, el cheque que garantizaba el buen fin de la operación de intermediación para la obtención del préstamo, si bien el citado instrumento de pago se cargó a la cuenta del coacusado.

A la vista de la prueba practicada, cuyo contenido se cohonesta con la valoración que expone la sentencia de instancia, debe avalarse la conclusión a que llega el tribunal a quo, considerándole autor del delito de esta que se le imputa, en los términos limados que ya se han indicado, al no apreciar el error de prueba denunciado.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso analizado.

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA D.ª MARÍA GRANIZO PALOMEQUE, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Alfredo.

Por esta parte se impugna parcialmente la sentencia de instancia y el Auto aclaratorio, solicitando:

1º. La condena de D. Carlos Jesús, como autor de dos delitos de estafa ( art. 248.1 en relación con el art. 250.1.5 CP) , a la pena de prisión de 5 años y multa de doce meses, con una cuota de 30 euros, por cada uno.

La condena de D. Cristobal, como autor de dos delitos de estafa ( art. 248.1 en relación con el art. 250.1.5 CP) , a la pena de prisión de 5 años y multa de doce meses, con una cuota de 30 euros, por cada uno.

2º. La condena de D. Carlos Jesús como autor de dos delitos de falsedad documental ( art. 392 CP) a una pena de prisión de 3 años y multa de doce meses, con una cuota de 30 euros, por cada uno.

La condena de D. Cristobal como autor de dos delitos de falsedad documental ( art. 392 CP) a una pena de prisión de 3 años y multa de doce meses, con una cuota de 30 euros, por cada uno.

3º. Fijar la responsabilidad civil solidaria de los acusados para ambos delitos por importe de 662.888,12 euros, más intereses legales que se devenguen hasta el completo pago, a favor de D. Alfredo. Subsidiariamente respecto de las sociedades DIRECCION000., JV & CC PRIVATE INVESTMENTS, S.L. e IRONWOODS PROJET FINANCE, S.L.

4º. Condena en costas de esta segunda instancia.

A) Como primer motivo se alega ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo impugna la sentencia en lo relativo a la no declaración de participación, en concepto de coautor, del acusado Cristobal, en la totalidad de los hechos delictivos enjuiciados.

El motivo, tal como se plantea debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) Ciertamente, como tiene señalado el Tribunal Supremo: "La ley 41/2015, de 5 de octubre, ... ha establecido una nueva regulación del recurso de apelación abriendo la posibilidad de que cuando se considere contraria a derecho una sentencia absolutoria se pueda invocar error en la valoración de la prueba e interesar la nulidad de la sentencia por "insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Procede señalar, en primer lugar, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) Dicho alcance del recurso de apelación debe, a su vez, ponerse en relación con el hecho de que el recurso se formula contra una sentencia absolutoria.

Ha de recordarse, por otro lado, que, como señala, la STS. 24 de octubre de 2019, con citas de las SSTS. nº 892/2007, y de la núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio ".

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ". ( STC 141/2006, FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que "La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9) ".

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: "El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "[...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]".

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio factise concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre)."

b) Así las cosas, una primera cuestión que debemos abordar, determinante del resultado decisorio del recurso interpuesto, deriva de la propia petición impugnatoria y consecuencia que se vierte en el suplico del escrito de recurso, dado que el éxito de la impugnación va dirigido a que se revoque la sentencia de instancia y se dicte por esta Sala nueva sentencia de condena por los delitos de estafa y falsedad documental, en los términos solicitados por la acusación particular.

Dicha petición, en principio no puede ser acogida, por no venir contemplada, todo lo contrario, en la previsión legal que contempla el art. 792 apdo.2, párrafo 2º y apdo. 3 LECrim. , que tan solo contempla, caso de apreciarse el quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, la declaración de nulidad y devolución de las actuaciones al órgano sentenciador.

La doctrina que exponíamos en el fundamento anterior contemplaba la excepción a lo anterior, pero limitado al caso de que "la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales. Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas."

c) Lo anterior nos lleva a la segunda consideración.

Dicho planteamiento de la parte recurrente, no puede servir de base a esta Sala, para estimar el motivo, ya que se nos plantea, como tribunal de apelación, el problema insalvable de que la valoración de la suficiencia o bondad de la prueba practicada por parte del tribunal de instancia, o por el contrario su carácter infundado o insuficiente, requeriría el examen de la prueba de carácter subjetiva por parte de esta Sala, y por lo tanto no sólo la documental, sino también y especialmente la testifical y declaración de los acusados.

Como ya exponíamos, la revisión de una sentencia absolutoria, requiere inexcusablemente que el tribunal ad quem examine por sí y por tanto con inmediación, dicha prueba de naturaleza subjetiva, por lo que viene vedada dicha posibilidad de revisión para pronunciar una sentencia de condena, tal como solicita la parte recurrente.

El tribunal a quo ha examinado toda la prueba practicada, y ha basado esencialmente su decisión en la valoración --y conclusiones que alcanza- de la prueba documental, testifical y declaraciones de los acusados.

No puede ahora esta Sala, ceñirse exclusivamente a la prueba documental, sin tener en cuenta también el resto de la prueba practicada.

Lo anterior nos residencia, por lo tanto, en el campo del examen de la prueba y su valoración, respecto de la que se plantea a esta Sala, las limitaciones revisorias ya expuestas, en relación con la de carácter subjetivo, al no haberse practicado la misma ante la Sala y careciendo, por tanto, de la inmediación, que sí ha disfrutado la Sala de instancia.

No deja de ser la propia parte apelante quien nos pone ante dicha limitación, pues a modo de conclusión del motivo sobre el error en la valoración de la prueba, como decíamos, establece: "... la valoración de la prueba realizada en la sentencia impugnada ha sido inadecuada y ha omitido considerar de manera integral y objetiva la totalidad de la evidencia presentada. Esta deficiencia ha resultado en una aplicación incorrecta de los hechos y en la absolución errónea de los acusados, lo que justifica plenamente la necesidad de este recurso de apelación para una revisión y reconsideración exhaustiva de las pruebas en cuestión."

Es la propia parte recurrente la que reconoce, que la valoración que tacha de errónea, debe abarcar tanto la prueba documental como la personal

La necesidad de apreciar la totalidad de la prueba practicada, incluida, por tanto, la de carácter subjetivo, no puede ser salvada por esta Sala, a los efectos de ponderar la bondad de la valoración realizada por el tribunal a quo, dada la falta de inmediación que afecta a este tribunal de apelación.

La conducta delictiva que se imputa al acusado, pasa por la constatación de elementos subjetivos de los delitos de estafa, que requieren inexcusablemente el examen de la prueba subjetiva, lo que no es posible en esta alzada.

El Tribunal a quo ofrece en su sentencia, respecto del acusado Cristobal una motivación racional, razonable, comprensible y cohonestable con los criterios de interpretación y valoración de la prueba, para limitar su participación de los hechos sólo en relación a uno de los delitos de estafa, sin que, por otra parte, sean reflejo de un puro voluntarismo, que como ya se indicaba, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, equivaldría a una ausencia de motivación real.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo.

B) Como segundo motivo se alega LA INEXISTENCIA DE LA CONTINUIDAD DELICTIVA EN RELACIÓN A LA ESTAFA.

Considera la acusación particular que estamos ante dos delitos diferenciados de estafa, por lo que no procede apreciar la continuidad delictiva, volviendo a insistir en la autoría del acusado Cristobal en dos delitos de estafa, cuya condena solicita.

Vistas las alegaciones, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Por lo que respecta al acusado Cristobal, cabe reproducir lo ya fundamentado en el apartado anterior, dado que viene absuelto del hecho delictivo relacionado con el segundo contrato de 21 de mayo de 2016.

La consecuencia es que, de ningún modo le alcanzaría una continuidad delictiva, ya que sólo es condenado por un delito de estafa, con base en unos concretos hechos.

b) Sí es condenado por los dos contratos que sirven de base sediciosa para la configuración del delito de estafa, el acusado Carlos Jesús.

Respecto del mismo el pronunciamiento condenatorio del tribunal de instancia, lo es por un delito continuado de estafa y no por dos delitos de dicha naturaleza.

Niega la acusación particular, en su tesis de doble condena, el que concurra un dolo unitario o aprovechamiento de idéntica ocasión.

El motivo debe ser desestimado y avalada la solución dada por el tribunal a quo, por ser ajustada a derecho.

El motivo se articula sobre la base, no de un error sobre el resultado de la prueba, sino de ley.

Lo anterior implica, conforme a una reiterada jurisprudencia, que el examen del motivo por parte de esta Sala y la propia argumentación que se hace en el motivo, debe partir del respeto al relato de hechos declarados probados, que no ha sido alterado.

En dicho relato se contiene los elementos que permiten apreciar la continuidad delictiva:

Por una parte, se indica: "El empresario portugués Alfredo contactó con el ahora encausado, Carlos Jesús, mayor de edad, de nacionalidad argentina, ... a primeros del año 2016 mediante un inversionista afincado en Miami (Estados Unidos), presentándose el encausado como representante de un grupo inversor británico gestionado por la Gestora de Fondos ICBC en Londres, cualidad que no ostentaba, celebrándose varios encuentros en Madrid, en los que Alfredo Ie expuso que estaba interesado en adquirir 14.000 hectáreas para el cultivo de almendra y otras 2500 hectáreas para la plantación de olivos y mejora sistemas de producción de las que ya poseía, precisando de financiación."

Fruto de dicho contacto surge la ocasión de celebrar el primer contrato de intermediación financiera, para obtener un préstamo de 150.000.000 de euros, de fecha 26 de abril de 2016.

Se relata en la exposición de hechos probados, los avatares de este primer contrato, que cabe ligar con la intención del denunciante de adquirir 2.500 hectáreas para la plantación de olivos y mejora de sistemas de producción de las que ya poseía.

Más adelante el relato de hechos probados señala: "Mientras tanto el día 22 de Septiembre de 2016 Alfredo, en este caso para la adquisición de 14000 hectáreas de fincas de almendros, formalizó contrato de prestación de intermediación financiera para la articulación de un contrato de préstamo de 800.000.000 de euros."

Como es de ver, los dos contratos fueron suscritos en un breve lapso de tiempo (5 meses), especialmente si tenemos en cuenta los indicados avatares que se producen con el primero y tiene como fin el proveer financieramente a un propósito común, la inversión en la plantación de almendros y olivos.

Ambos contratos, por otra parte, como cabe comprobar del examen de los respectivos escritos que los documentan, tiene similares condiciones de contenido, garantía, etc.

Ambos contratos, aun cuando diferenciados e independientes, obedecen sin embargo a una misma finalidad, tanto por parte de quien quería obtener una financiación global para las compras de terrenos y realización de mejoras en sus explotaciones, como por parte del acusado, que aprovechándose de ello, articula ambos contratos sediciosos aprovechando dicha circunstancia.

Así lo ha entendido el tribunal a quo, aplicando el art. 74 CP, sin perder de vista el que nos encontramos ante dos delitos contra el patrimonio, por lo que atiende al valor total de lo defraudado.

Argumenta, en consecuencia, lo siguiente: "En cuanto a la continuidad delictiva aplicable a los actos ejecutados por el acusado D. Carlos Jesús es claro que concurren una pluralidad de hechos, al menos dos operaciones diferenciadas y otras que integran o avalan las mismas, y se dan los presupuestos recogidos en el citado artículo en cuando resulta patente que los actos vulneran un mismo bien jurídico y se han realizado progresivamente en el ámbito de la ejecución de un plan para apropiarse de dinero desplegando el engaño requerido por la estafa.

Como recuerda la STS 662/2018, de 17 de diciembre, la jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril, estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre).

Sin embargo, la idea que subyace al Acuerdo conduce a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación propicie a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP. ( STS 12-03-2019).

En consideración a lo expuesto y para evitar una doble criminalización, en principio, lo cierto es que en la aplicación al supuesto del art. 74.1 del CP hay que estar al perjuicio total producido o a la suma de las cantidades que por los distintos actos han sido objeto de apropiación, pero en el supuesto, dado que de forma aislada ya ambas operaciones realizadas llegan a la suma de 50.000 euros, y la cantidad distraída en cada acto excede de los 50.000 euros requeridos para aplicar el subtipo agravado recogido en el artículo 250.1 5º " cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o ..." es por lo que la continuidad delictiva aplicable a uno de los acusados, debe contemplar el plus de antijuricidad aplicable por el 74 del CP, y que se consigue sin que ello implique una doble criminalización, pues la agravación ya es aplicable en cada acto, imponiendo la pena en su mitad superior como exige el art. 74 para penar esa continuidad."

La solución adoptada por el tribunal a quo es ajustada a derecho, como decíamos y debe ser refrendada en esta alzada.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

C) Como tercer motivo del recurso se alega la CONCURRENCIA DEL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL COMO AUTÓNOMO.

El motivo propugna la revocación de la sentencia, en el sentido de la apreciación de dos delitos de falsedad documental, uno por cada contrato sedicioso e imputables a los dos acusados.

Considera el motivo que estamos ante la falsedad de documentos públicos y mercantiles de grave entidad, que tiene autonomía propia respecto del delito de estafa y del que se ha hecho uso reiterado para l comisión de varios delitos.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Ciertamente la sentencia reconoce como acreditado que los acusados realizaron manifestaciones falsas en los documentos privados que firmaron, pero descarta que constituyan un delito o delitos de falsedad documental, con base en lo siguiente: "... dicha falsedad solo desplegó efectos frente a los perjudicados y su único fin era provocar el engaño para inducirles a realizar el acto dispositivo, la falsedad solo sirve para completar el engaño necesario para cometer la estafa, tanto en los contratos pactados como cuando se emiten los cheques manteniendo un engaño pues la parte conoce perfectamente que se carece de fondos para el pago de los mismos, sosteniendo la apariencia de devolución del dinero entregado, pero dicha falsedad no lesiona otro bien jurídico diferente como requiere el tipo de la falsedad en documento privado y, como reiterada jurisprudencia viene estableciendo, no cabe condenar por este delito y solo por la estafa, ya que en el concurso de normas es el delito que mayor pena tiene establecido.

Estos hechos, por tanto, no reúnen los requisitos que los hacen incardinables en un delito de falsedad en documento privado realizada por particular. Art. 390. 1 del CP en relación con el art.392.1 al ser realizada por particular, y por tanto debe absolverse a ambos acusados del delito de falsedad.

Para mayor abundamiento, destacar que la admisión de la tesis que expone la parte en sus conclusiones definitivas, vulneraría el principio acusatorio, ya que excede del tope que dicho principio exige marcando límite a las peticiones, introduciendo un nuevo delito y pena no contemplado en las calificaciones de la parte y del que no ha podido defenderse la parte acusada, resultando pues su introducción en el momento del informe penal y sin que haya sido controvertida su aplicación en juicio, no admisible y vulneratoria de los principios que rigen la acusación en derecho penal."

La Sala considera correcta la solución dada por el tribunal de instancia, por lo que debe ser mantenida en esta segunda instancia

D) Como cuarto motivo de apelación se IMPUGNA EL IMPORTE DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL FIJADA EN LA SENTENCIA.

El motivo viene a reclamar un incremento de la indemnización establecida por el concepto de responsabilidad civil, alegando el principio de la reparación integral del daño.

Al perjuicio directamente derivado del delito continuado de estafa, reconocido en la sentencia impugnada, la acusación particular reclama, además perjuicios y daños por lucro cesante (ganancias que el Sr. Alfredo dejó de obtener por tener su capital inmovilizado o perdido y por la imposibilidad de llevar a cabo las inversiones o negocios planificados en las explotaciones agropecuarias (sic) de olivos y en la factoría agropecuaria (sic) y terrenos de cultivo de almendra, a causa de la estafa) y por daño moral (sufrimiento, angustia, estrés, ansiedad, afectación de la salud física o mental-depresión, insomnio-el daño reputacional o social que la estafa le haya producido, bien que esto no ha podido ser cuantificado.

Por dichos conceptos se solicita: 173.418,12 euros en concepto de intereses devengados. 64.220 euros en concepto de gastos de desplazamiento de Lisboa a Madrid, alojamiento para tres personas y dietas. 75.000 euros por informes y honorarios profesionales abonados a asesores.

La petición que se formula en el motivo, se inscribe en el capítulo de la responsabilidad civil y por lo tanto obedece a las exigencias probatorias de dicho campo.

YA de principio cabe comprobar que el escrito de calificación de la acusación particular no hace el necesario desglose de los distintos apartados indemnizatorios, que sí hace ahora en el recurso. Dicho desglose es imprescindible, ya que cada concepto plantea distinto rigor probatorio, especialmente predicable del lucro cesante.

Dicha labor debió hacerse en la instancia, sin que sea dado ahora, en esta alzada, corregirlo, máxime cuando se constata una clara falta de actividad probatoria, con excepción de las cantidades correspondientes a la indemnización por las entregas de dinero realizadas por el Sr. Alfredo, con ocasión o consecuencia de la suscripción de los sedicentes contratos de intermediación financiera.

En consecuencia y por lo expuesto, debemos desestimar el motivo analizado.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.