Sentencia Penal 276/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 126/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO. -Por la representación de D. Máximo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Error en la apreciación de la prueba y no aceptación de hechos probados. La sentencia recurrida, carece de motivación y no resuelve sobre todos los hechos objeto de la defensa, adolece de incongruencia omisiva y debe decretarse la nulidad de la misma".

Expone el recurrente, tras referir que el acusado no ha negado las relaciones sexuales con la menor, con el convencimiento de que eran consentidas, que la diferencia de edad en esa etapa de la vida (la menor con 13 años y su representado con 21), no significa que no pueda existir una madurez con un desarrollo cognitivo y emocional igualitario. Señala que no existe una prueba psicológica en autos acerca de la madurez del acusado y de la menor, ni ningún otro informe que desvirtúe que esta última no tuviera conocimiento de lo que estaba realizando. Apunta que no consta presentara ningún grado de discapacidad, ni que tuviera ningún otro elemento de componente psicológico y psiquiátrico que le impidiera comprender los hechos, teniendo capacidad crítica para valorar sus actos sexuales con el acusado.

Incide en que el grado de madurez no ha sido analizado con la suficiente entidad y ponderando todos los factores concurrentes y más considerando la gravedad de la pena, señalando que ha quedado acreditado a través de los mensajes remitidos por la supuesta víctima al acusado, que era la primera quien citaba en su casa al segundo a fin de que tuvieran lugar los encuentros entre ambos, propiciados consentidos y provocados en la inmensa mayoría de las ocasiones por la propia menor, quien en varias ocasiones, pidió al acusado que "no la dejara, que quería estar con él siempre", remitiéndole en varias cajas con enseres personales dentro pidiéndole que volviera con ella.

Apunta a la supuesta actuación y obsesión constante de la menor , quien entiende ha orquestado una versión incriminatoria de los hechos que casualmente coincide con la negativa de Don Máximo a continuar manteniendo una relación con ella, siendo precisamente este hecho, el que desencadena la reacción por parte de la ahora denunciante de manera desmesurada, adoptando en sede judicial y ante los peritos judiciales, una aptitud diferente a la que reflejan los mensajes remitidos, reconociendo no obstante haber mantenida una relación sentimental con su representado al que consideraba como "su novio", siendo cuando el acusado corta la relación cuando se inicia el proceso judicial.

Refiere que es muy probable que la menor supiera que no estaba actuando bien con respecto al mantenimiento de las relaciones sexuales con su mandante, y que no tuviera habilidades para manejar la situación, pero lo cierto es que a pesar de ello, lo buscaba y lo llamaba cuando sus padres no estaban para mantener esos encuentros, sin que considere pueda obviarse ,en cuanto al estado de la presunta víctima, que sus padre utilizó el medio físico para castigarla golpeándola con un cinturón, cuando descubrió los hechos.

Incide en que el Tribunal a quo no ha analizado el grado de madurez con la suficiente entidad y ponderando todos los factores concurrentes y en que no se han tenido en cuenta el contexto sociocultural, a la hora de abordar el consentimiento de la menor, considerando que su representado tiene doble nacionalidad peruana y española, al igual que la familia de la menor, siendo que en su País de origen comienzan a más temprana edad las relaciones sexuales que en España y lo conciben de otra forma. Ni se ha analizado el resentimiento y los mensajes de la menor para mantener relaciones sexuales con el acusado.

Discrepa igualmente de las supuestas secuelas que el Tribunal a quo recoge provocaron los hechos en la supuesta víctima indicando que, en un afán interpretativo del informe pericial psicológico efectuado, concluye en que aquella presenta un supuesto DIRECCION001 que ni tan siquiera especifica ni concreta dicho informe.

En definitiva, viene a concluir en la aplicación de la exclusión de la responsabilidad penal prevista en el artículo 183 quater del CP vigente al tiempo de los hechos, señalando que la diferencia de edad sin incluir otro tipo de factores en estudio psicológico, no puede costituir per se, una situación de desequilibrio cuando la menor buscaba la situación, sin que la Sala haya valorada la circunstancia psicológica del grado de conocimiento de ambos.

B) Derivado de lo anterior: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal.

Solicita finalmente que con estimación del recurso de apelación interpuesto se declare la nulidad de la sentencia y/o se absuelva a su representado del delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, aun cuando el recurrente de forma confusa mezcla los motivos del recurso , esgrimiendo por una parte supuesta infracción del artículo 183.1 y 3 del CP, pero reconociendo por otra la realidad de las relaciones sexuales mantenidas por su representado con una menor de 16 años ,instando en principio la nulidad de la sentencia impugnada aludiendo genéricamente a una supuesta falta de motivación e incongruencia omisiva sin determinar que cuestiones ha dejado sin resolver la sentencia impugnada, ni porque entiende existe ausencia de motivación esencial que pudiera provocar la nulidad pretendida, el desarrollo de los motivos esgrimidos refleja que su discrepancia se centra en lo que considera indebida inaplicación de la cláusula de exención de la responsabilidad contemplada al tiempo de los hechos en el artículo 183 quater del CP ( art 183 bis en su redacción actual dada por LO10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual). También en las supuestas consecuencias psicológicas que la sentencia impugnada considera produjeron los hechos en la menor, Ayline "afectación emocional, con sintomatología propia de un DIRECCION001, por la que ha precisado de tratamiento psicológico", viniendo a entender en dichos extremos que se ha producido una errónea valoración de la prueba, sin que argumente ningún motivo que sustente la nulidad pretendida.

Y llegados a este punto, hemos recordar que el art.183 1 del Código penal aplicado en su redacción vigente al tiempo de los hechos ,tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer de ocho a doce años de prisión.

Dicha conducta tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181 y 3 del CP que prevé una pena de 6 a 12 años de prisión.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los 13 hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante lo anterior, el artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO10 / 2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de ...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribual a quo en primer lugar señala como ha quedado plenamente acreditado que el acusado Máximo mantuvo relaciones sexuales en diferentes ocasiones con Ayline., entre los meses de febrero a junio de 2021 en el domicilio familiar de esta última, que conllevaron acceso carnal por vía vaginal, al haberlo reconocido así en el plenario, tanto el acusado como Ayline., sosteniendo ambos que el contacto sexual tuvo lugar dentro de la relación sentimental que habrían mantenido, lo que aconteció cuando él contaba 21 años de edad y ella 13 años de edad, dada la data de nacimiento de los mismos, así la del acusado el NUM000 de 1999 y la de Ayline el NUM001 de 2007.

También que el acusado conocía que Ayline, tenía 13 años de edad cuando mantuvieron relaciones sexuales, como resulta del testimonio de la menor, apuntando a las declaraciones prestadas sobre cercanía familiar, trabajando incluso el acusado con el padre de la menor en la misma empresa, como él reconoció, siendo la pareja sentimental de su madre el hermano de la madre de la menor.

Con dichos elementos (no cuestionados en el recurso) que satisfacían las exigencias del tipo penal del art 181,1 y 3 del CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos ( que resulta en su conjunto en el caso concreto más beneficiosa que la actual considerando que conforme a esta debería imponerse la pena en su mitad superior (art. 181.4 d) al reconocer el acusado y la menor que habían mantenido una relación sentimental) , el Tribunal a quo tras rechazar la calificación jurídica de la acusación como agresión sexual (con violencia o intimidación), indicando que no la describe dicha parte en el relato factico de su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, ni se plasmó en el auto de procesamiento, ni en todo caso la menor refirió que en el mantenimiento de las relaciones sexuales mediara algún tipo de violencia, y sin que tampoco entienda pueda asumirse que hubiera una intimidación ambiental por parte del acusado que la condicionara a tenerlas, rechazando también las argumentaciones de la defensa, incidiendo en que la hipótesis de que las relaciones sexuales hubieran sido consentidas por la menor no trasmutaría la ilicitud del hecho, excluye la aplicación de la causa de exclusión de la responsabilidad prevista en el artículo 183 quater del CP al tiempo de los hechos.

Expresamente como motivo de dicha denegación argumenta que a "los ocho años de diferencia entre ambos - ella 13 y él 21 años se añade que la menor no tenía experiencia en el campo sexual, siendo la primera vez que tenía relaciones sexuales, a diferencia del acusado que admitió haberlas mantenido ya con otra pareja, y la asimetría en desarrollo madurativo que tenían uno y otro, reflejada en el informe de las psicólogas judiciales en el que se hace hincapié en que la diferencia de edad cronológica no deja lugar a dudas con respecto al desequilibrio en la relación desde el inicio y a lo largo de su trayectoria, ya que la capacidad cognitiva y/o madurativa de la menor no era completa a fecha de su evaluación pericial (8 de junio de 2022), - por lo que menos aun lo era al tiempo de los hechos-, concluyéndose que era prácticamente imposible que la menor pudiera sopesar adecuada y completamente su decisión de involucrarse en una relación de interacción sexual por primera vez en su trayectoria vital, con un varón adulto y que la asimetría de edad entre ambos impedía la posibilidad de una relación igualitaria dada su diferencia cualitativa con respecto a la experiencia vital, madurez biológica y grado de desarrollo cognitivo y emocional".

Pues bien, la sentencia impugnada refleja efectivamente como no concurren los elementos necesarios para la aplicación de la exención de responsabilidad criminal contemplada en el art 183 quater vigente al tiempo de los hechos, dada la diferencia de edad entre el acusado y la presunta víctima (13 y 21 años) encontrándonos conforme al informe pericial efectuado de las psicólogas adscritas al juzgado de violencia sobre la mujer con que cada uno de ellos presentaba una madurez propia de su edad, siendo que mientras para la presunta víctima se trataba de su primera experiencia sexual, el acusado ya había mantenido previamente relaciones sexuales con una pareja anterior.

Al respecto, se recoge en el referido informe que la menor Ayline se trata "de una estudiante de 4 de la ESO en la que no se objetivan alteraciones sensoperceptivas ni alteraciones en el contenido y curso del pensamiento, con capacidades intelectuales y cognitivas dentro de los parámetros de normalidad y acordes a su edad cronológica y nivel académico. Lenguaje ajustado a su edad y nivel formativo no se detectan alteraciones psicopatológicas ...".

Y respecto al acusado que dejo los estudios, habiendo tenido diversos trabajos "no se objetivizan alteraciones sensoperceptivas ni alteraciones en el contenido y curso de pensamiento, con capacidades intelectuales y cognitivas dentro de los parámetros de la normalidad y acordes a su edad cronológica y nivel académico. Lenguaje ajustado a su edad y nivel formativo, no se detectan alteraciones psicopatológicas ...".

No obstante lo anterior, no puede obviarse que la menor contaba con 13 años y 7 meses y el acusado con 21 años, basándose en esencia las conclusiones del informe psicológico en el que se apoya la sentencia impugnada sobre el desequilibrio existente en dicha diferencia cronológica (erróneamente en el plenario aludieron que el acusado contaba con 23 años). Diferencia de edad que no puede considerarse abultada, teniendo en cuenta que la menor se encontraba en una franja próxima al final de la adolescencia inicial ( de los 10 a los 14 años), y el acusado, próximo a la edad en que se sitúa la adolescencia final (de los 17 a los 20 años)- en los términos definitorios precisados por la Organización Mundial de la Salud y de los que se hace eco la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, siendo que cada uno de ellos presentaba una madurez concordante con su edad.

Tampoco el que nos encontramos con unas relaciones sexuales consentidas por la presunta víctima en el contexto de una relación sentimental calificada por aquella y por el acusado como de noviazgo, lo que precisa de una cierta sintonía , en la que cada uno de los integrantes de la pareja ha manifestado sus sentimientos amorosos respecto al otro al tiempo de la relación, "se enamoró de ella" (afirmó el acusado) "quería estar con él" (expresó la menor), por más que esta última reflejara su decepción por la reacción del acusado cuando pensó que podía estar embarazada y cuando aquel rompió la relación "no le da razones le dice que no quiere estar con ella".

En este sentido, resulta ilustrativa la documental no impugnada sobre los mensajes de WhatsApps relativos a las conversaciones mantenidas por acusado y presunta víctima durante la relación (obviados en la sentencia impugnada), "Buah me flipas ...y tú a mí, como te quiero ...y yo te quiero...si esq tengo el mejor novio ...no soy la gran cosa ...para mi si .... te quiero mucho...sabes que Te q teamo q teadoro muchísimo". Así como la iniciativa de la presunta víctima que también aparece en el mantenimiento de dichas relaciones, que ambos reflejaron quisieron mantener ocultas, no solo por la diferencia de edad sino por su relación de parentesco, facilitando aquella al acusado los momentos en los que sus padres no estaban en el domicilio invitándole a acudir al mismo "bueno yo ya estoy sola (la menor) .... bueno voy (el acusado)".

Y llegados a este punto entendemos que dichas circunstancias que resultan especialmente relevantes por la clara influencia que han tenido en el desarrollo de los hechos permiten la aplicación de una atenuante analógica de consentimiento sexual del artículo 21.7 del Código Penal con el carácter de muy cualificada en relación con el artículo 183 quáter del Código Penal teniendo en cuenta que si bien existía asimetría en la relación, no era de tal entidad como para no considerarla próxima a la simetría, o al menos no se refleja en la sentencia impugnada, que únicamente recoge en los hechos declarados probados la diferencia de edad descrita. Ni se extrae del informe pericial psicológico en el que se apoya la sentencia impugnada, que basa en esencia sus conclusiones en dicha diferencia de edad.

En este sentido la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 mencionada anteriormente admite la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

Señala dicha Circular que "en el caso de quedar plenamente acreditadas las circunstancias previstas en el art. 183 quater (consentimiento libre de la víctima y proximidad por edad y grado de desarrollo o madurez) debe procederse al sobreseimiento del nº 2 del art. 637 LECrim , "cuando el hecho no sea constitutivo de delito".

El precepto sustantivo no hace referencia a la posibilidad de que, concurriendo el consentimiento y la proximidad por edad, el grado de desarrollo o madurez concurra solo parcialmente, de forma que, aunque la vulnerabilidad de la víctima y la situación de abuso exijan la aplicación de una sanción penal, atendidas las circunstancias del adulto y del menor, esta deba ser atenuada.

En el Derecho Comparado la posibilidad de aplicar simples atenuaciones en los países que contemplan este tipo de excepciones es bastante común.

Desde luego, no parece existir inconveniente a su valoración puesto que el art. 66.6 CP permite atender a las "circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", cuando no concurren agravantes ni atenuantes.

Más compleja es la posibilidad de apreciar en estos casos una circunstancia atenuante de análoga significación conforme al art. 21. 7ª CP . Con carácter general, "la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica" ( STS nº 922/2012, de 4 de diciembre ). De hecho, "por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito" ( STS nº 154/2009, de 6 de febrero ).

La primera de las resoluciones anteriormente citadas señaló: "Es cierto que el CP 95 valoró la existencia de un espacio intermedio, entre la menor edad penal y la plena madurez, entre los 18 y los 21 años, al disponer en el art. 69 que «al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga». Sin embargo, la LO 9/2002, de 10 de diciembre suspendió la aplicación de la Ley del Menor a las personas de entre 18 y 21 años, con carácter general para cualquier infracción, hasta el 1 de enero de 2007. Y la LO 8/2006, de 4 de diciembre, derogó el art. 4 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor que preveía las condiciones de aplicación del art. 69 CP , haciendo inaplicable dicho precepto". Por ello, continúa la sentencia, "en los casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 años lo que procede no es la atenuante analógica con la minoría de edad, sino la eximente incompleta o la atenuante analógica referidas a la anomalía o alteración psíquicas" (así, SSTS 948/2000, de 29 de mayo y 1050/2002, de 6 de junio ). En definitiva, "se es o no mayor de edad desde la perspectiva penal y no cabe una mayoría de edad incompleta, con independencia de que puedan serle aplicados a la persona concernida los expedientes de atenuación recogidos en el art. 21 CP como atenuante o eximente incompleta pero no fundadas en la edad mayor de 18 años, pero inferior a 21 años" ( STS nº 11/2016, de 21 de enero ).

Sin embargo, en el ámbito del art. 183 quater la ratio essendi del tratamiento especial no es la simple alegación de la edad.

El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía "las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido" ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a "abuso" (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación.

Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento.

La exención total requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez".

Con el referido precedente, es cierto que la jurisprudencia no es uniforme en cuanto a la posibilidad de aplicar dicha circunstancia analógica, encontrándonos con pronunciamientos contradictorios, viniendo no obstante a reconocer dicha posibilidad, en supuestos de proximidad no suficientes para apreciar la exclusión de responsabilidad pero que evidencien una proximidad relativa las STS 930/2022, de 30 de noviembre o STS 699/2020, de 16 de diciembre o la STS 672/2022 de fecha 1 de julio de 2022. Sentencia esta última que confirmo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal de fecha 29 de Septiembre de 2020 (Nº 261/2020) que a su vez había desestimado el recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que aplicaba la circunstancia analógica del art. 21.7 en relación con 183 quater del Código Penal, como muy cualificada ( rebajando la pena en un grado ) por no entender concurrentes sus presupuestos exoneradores, pero siendo próximo a la simetría en grado de desarrollo y madurez, en un supuesto en el que el acusado contaba al tiempo de los hechos con 24 años y 11 meses, y la presunta víctima 13 años y 5 meses, remitiéndose a las argumentaciones de la sentencia impugnada, que recogía la jurisprudencia de dicha Sala sobre la aplicación del art. 183 quater, y el contenido de la Circular 1/2017, de 6 de junio, respecto a la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que establecía la posibilidad de construir una atenuante analógica .

Procede en consecuencia, apreciar la atenuante analógica de consentimiento de la víctima, como muy cualificada, con las consecuencias penológicas que más adelante expondremos.

CUARTO.-Respecto a la supuesta errónea valoración de la prueba e indebida determinación de una relación de causalidad entre los hechos y la supuesta sintomatología propia de un DIRECCION001 , por la que se señala la presunta víctima preciso tratamiento psicológico, en cuanto a las posibilidades de revisión del órgano de apelación resulta ilustrativa la STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal, declarando entre otros extremos como dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. " El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos " ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto (sigue diciendo la sentencia) el tribunal de apelación "puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

QUINTO. -En el supuesto valorado la sentencia impugnada analiza el extremo controvertido en el fundamento jurídico sexto al valorar la responsabilidad civil, respecto a la que partiendo de las pretensiones de las acusaciones (12.000 euros el Ministerio Fiscal y 30.000 la acusación particular) fija la indemnización a satisfacer por el acusado en 20.000 euros.

En dicho apartado señala que existe una "relación de causalidad entre los hechos y la angustia de la menor durante el tiempo que tuvo las relaciones sexuales con el investigado, no solo por el temor a quedarse embarazada por la negativa de aquel a usar preservativos, sino por si lo descubría su familia, y por su incapacidad para hacerle saber que no quería seguir teniendo contactos sexuales. Al respecto su prima declaró como pudo ver mensajes en los que él le mostraba una caja de preservativos, diciéndole que ya no tenía excusa para negarse a tener relaciones, lo que demostraría una preocupación de la menor por el tema, y un intento por parte de él de vencer sus objeciones mediante la adopción de un método anticonceptivo, no obstante, lo cual el acusado admitió que nunca los usaron en sus relaciones, lo que da apoyo al relato de la menor sobre este particular. También la prima contó cómo entre lloros la menor le reveló la relación que estaban teniendo, lo que constituye una manifestación del desasosiego con el que la vivía".

Apunta a su vez al supuesto "impacto que el descubrimiento de lo ocurrido produjo en las relaciones paternofiliales, y las consecuencias que le acarreó, habiendo expuesto la menor que su padre la castigó dándole correazos con un cinturón hasta el punto de dejarle alguno de ellos una cicatriz en el tobillo, y que la echó de casa, siendo los vecinos los que llamaron a la policía que se llevaron detenido a su padre, el cual reconoció que había agredido a su hija, lo que también relató la madre y si bien esa reacción tan virulenta obedeció a un enfoque absolutamente desacertado y erróneo por parte de sus progenitores, que no pudieron, o no supieron apreciar que el culpable de la situación era el acusado y no su hija, que era la víctima, el procesado en modo alguno es ajeno a ella, ya que todo fue consecuencia de su conducta al tener relaciones sexuales con una menor de solo 13 años de edad". Finalmente refiere que "la necesidad de la menor de recibir tratamiento psicológico, consistente en al menos 45 sesiones, según se recoge en el informe de la Unidad de Atención Integral Especializada a mujeres adolescentes víctimas de violencia de género de la Comunidad de Madrid, en el que se reseña que las psicólogas que la trataron le observaron síntomas intrusivos en forma de recuerdos angustiosos recurrentes e involuntarios del suceso traumático que experimentaba en forma de flashbacks angustiosos y recurrentes, y malestar psicológico intenso al exponerse a factores internos o externos que simbolizaban o se parecían a un aspecto del suceso traumático, evitación persistente de los recuerdos, pensamientos y sentimientos asociados y una alteración importante de su estado de alerta, sintomatología que se describe como congruente con un DIRECCION001. Ninguna de esas peritos compareció al plenario, siendo una distinta la que lo hizo, no obstante lo cual las psicólogas judiciales, reflejan en el informe que ratificaron en el plenario que en los informes de los centros terapéuticos que la trataron se recogen episodios de ansiedad, angustia, tristeza, sentimientos de culpa y miedo, información que se indica coincide con la arrojada por la exploración de la menor, apreciándosele entonces una afectación emocional que hacia preciso "seguir en tratamiento psicológica ya que tiene sintomatología además de secuelas", secuelas que si bien no se concretaron en el informe, a la vista de que se comparte la sintomatología que se le apreció donde estaba siendo tratada, cabe extraer que consistió en un DIRECCION001 como se indica en el informe de la Unidad de Atención Integral Especializada a mujeres adolescentes víctimas de violencia de género de la Comunidad de Madrid".

Argumentaciones que no podemos compartir

En este sentido no se puede achacar al acusado la mala reacción familiar cuando se descubre la existencia de las relaciones, ni la conducta del padre de la menor, por la que se apuntó en el plenario se incoó un procedimiento judicial, existiendo cosa juzgada, echando a su hija del domicilio, propinándole una paliza, de la que refirió la menor le ha quedado una cicatriz en el tobillo, alertando los vecinos a la policía, que procedió a la detención del mismo, siendo fruto como señala la propia sentencia de un enfoque absolutamente desacertado y erróneo por parte de sus progenitores del manejo de la situación, cuando descubren la existencia de las relaciones sexuales entre su hija y el acusado, culpando a la primera.

Al respecto son ilustrativas las declaraciones de la menor sobre lo acaecido cuando eclosionó el conflicto "le echaron toda la culpa a ella ...lo paso muy mal ...toda la culpa cayo en ella...". Así como su pesar por la ruptura de la unión familiar y la reacción de su padre "le echo de casa" y los golpes "tiene una cicatriz en el tobillo ...de la paliza".

También de la madre en el mismo sentido que su hija, afirmando como la echaron "la culpa de todo ...se desbordaron ...su padre la castigo físicamente ...cogió un cinturón ...". Aludiendo que están todos en terapia incluido su hijo pequeño Y la de su padre "Reacciono mal, golpeó a su hija...la culpabilizó".

Por otra parte, respecto a los informes periciales, como señala el recurrente, no se pude extraer la relación de causalidad que entiende acreditada la sentencia impugnada entre las relaciones sexuales que mantuvieron el acusado y la presunta víctima y la sintomatología propia de un DIRECCION001 que presenta esta última, efectuando dicha resolución una lectura incompleta de los mismos, extrayendo consecuencias que no se reflejan con claridad en ellos.

De esta forma, en cuanto al Informe de la Unidad de Atención Integral Especializada a mujeres adolescentes víctimas de violencia de género de la Comunidad de Madrid ( folios 149 y siguientes ) , en el que se reseña que las psicólogas que trataron a la menor le observaron síntomas intrusivos en forma de recuerdos angustiosos recurrentes e involuntarios del suceso traumático que experimentaba en forma de flashbacks angustiosos y recurrentes, y malestar psicológico intenso al exponerse a factores internos o externos que simbolizaban o se parecían a un aspecto del suceso traumático, evitación persistente de los recuerdos, pensamientos y sentimientos asociados y una alteración importante de su estado de alerta, sintomatología que se describe como congruente con un DIRECCION001, dicho informe se refiere a una supuesta violencia en la relación de pareja, no aludida por la menor, expresamente excluida en la sentencia impugnada en la forma referida.

Por otra parte, no puede obviarse que en el informe de las psicólogas en que en esencia se sustenta la sentencia impugnada se incide también en que "la reacción (especialmente la inicial) de castigo hacia su comportamiento, llevada a cabo por su familia de origen , no han facilitado su elaboración de los hechos denunciados Ayline fue castigada por lo que hizo por su familia ....se identifica afectación emocional en Ayline derivada de los hechos denunciados y fundamentalmente de las consecuencias derivadas de los hechos denunciados, tanto a nivel intrafamiliar como social .....es imprescindible por tanto que dé continuidad a su seguimiento psicológico para dotarse de los recursos y afrontamientos necesarios ...".

Los antecedentes descritos ponen de relieve como no se puede establecer una relación de causalidad entre las relaciones sexuales descritas en los hechos declarados probados y las supuestas secuelas que se describen. Extremo que ha de tener repercusión en la determinación de la indemnización que, a la vista de los hechos declarados probados, de la atenuante muy cualificada apreciada, considerando el daño moral inherente a este tipo de infracciones se considera adecuado y proporcional fijarla en 12.000 euros.

Señala la STS 636/2018 de fecha 12 de diciembre de 2018 remitiéndose a la STS 1366/2002, 22 de julio-, en cuanto al daño moral como este no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)".

Procede pues la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto rebajando la pena en un grado conforme al artículo 66. 4 del CP dada las circunstancias concurrentes conforme a las argumentaciones expuestas sin que existan elementos objetivos que permitan bajarla en dos grados . Lo que conlleva, siguiendo los mismos parámetros de la sentencia impugnada, dada la continuidad delictiva ( art 74 del CP) debiendo partir de la mitad superior, en una horquilla entre 6 años de prisión y 8 años, la fijación de la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

También de conformidad con los artículos 57. 2 y 48. 2 del CP prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Ayline, de su domicilio, lugar de trabajo o de estudios, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por 10 años, imponiéndole así mismo de conformidad con el art 192. 1 del CP dada la naturaleza del delito, la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, durante 5 años. Y de conformidad con el art 192.3 del CP inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleven contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 9 años. Manteniendo el pronunciamiento sobre las costas y las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación dispuestas por auto de 21 de julio de 2021 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 2 de Madrid, hasta la firmeza de la sentencia.

Y finalmente fijando la indemnización civil por daño moral en 12. 000 euros.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,