Sentencia Penal 88/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 83/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de 8 de abril de 2024 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -- Sección Segunda- condena al acusado Joel como autor de un delito de estafa y de un delito de estafa agravado por el importe de la defraudación y a la mercantil Grupo Ainarca SLU como autora de un delito de estafa a las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogido en los Antecedentes de la presente resolución.

El recurso de apelación se interpone por Joel y por la mercantil Grupo Ainarca SLU denunciando tres motivos: 1º) Nulidad de la sentencia por infracción de los arts. 24 CE y 142 LECrim en relación con los arts. 238 y 240 LOPJ. 2º) Injustificada denegación de prueba propuesta por la defensa con vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba previstos en el art. 24 CE, causando a esta parte indefensión. 3º) Error en la valoración de la prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 790. 2 LECrim . 4º) Vulneración del derecho de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

Los motivos tercero y cuarto los trataremos conjuntamente ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia por infracción de los arts. 24 CE y 142 LECrim en relación con los arts. 238 y 240 LOPJ .

Tras transcribir el relato de hechos probados de la sentencia recurrida e invocar jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en torno a los arts. 142.2 LECrim y 238.3 LOPJ que impiden la formulación errónea de los hechos probados, citando el art. 851.1º (por error cita el 861) LECrim relativo al recurso de casación, no pone de manifiesto la incorrección de los referidos hechos, cuestionando tan sólo uno de ellos "la venta a Lía de cuatro viviendas y un local comercial que estaban en Ejecución por otra de las sociedades del acusado, en DIRECCION000 de Bilbao, por un precio conjunto de 240.000€, suscribiendo un contrato privado de Compraventa en fecha 5 de abril de 2019", alegando como justificación de su cuestionamiento que este hecho no ha quedado probado porque la propia querellante niega el documento núm. 5 aportado con la querella. La consecuencia dice, es la nulidad de la sentencia al vulnerar el derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva.

No cabe duda que la relación de hechos probados es la piedra angular de la que se deriva la consecuencia jurídica de lo enjuiciado y que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. ( STS 340/2017, de 11 de mayo).

Mas allá de que el precepto citado (851.1 LECrim) diciendo que ha existido una manifiesta contradicción en los hechos probadoses aplicable al recurso de casación, su queja (declaración de un hecho probado cuyo documento ha negado la querellante), no es admisible, ya que para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las condiciones que, pacíficamente viene estableciendo la jurisprudencia y a cuyo contenido nos remitimos (por todas, STS de 26/10/2023, Nº de Recurso: 5997/2021), ni por supuesto, se ajusta al contenido del referido precepto.

La detenida lectura del juicio histórico pone de manifiesto que los hechos probados han sido proclamados con precisión y exactitud, y el cuestionamiento del concreto apartado de los hechos probados, ni es contradictorio ni es confuso, sino que resulta del resto del cuadro probatorio que minuciosamente detalla el tribunal, y, que como recoge es el propio acusado quien ya en instrucción admitió este documento privado, documento presentado junto con la querella y constando como prueba documental que recoge el tribunal:

"*Copia compulsada notarialmente de documento privado de fecha 5 de abril de 2019, siendo partes Lía y Joel, intitulado contrato de compra de vivienda en construcción.

En él se dice que Joel interviene en su propio nombre y derecho, y ya en la estipulación 1ª se lee que el Sr. Joel ...tiene el proyecto y la ejecución de 4 viviendas y local comercial en DIRECCION001 en BILBAO nola mercantil promociones PLENTZIA RIBERA SL... siendo el objeto de la compra: vivienda sin reformar con proyecto de cuatro viviendas y local comercial en DIRECCION001. Número fijo: NUM003, finca NUM004, Libro NUM005 de Bilbao, folio NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009. Inscripción NUM010/ NUM011/ NUM012/ NUM013.

En la 2ª estipulación se lee que la Sra. Lía, se encuentra interesada en la compra del mencionado inmueble.En la 3ª, que la compradora entregaba la cantidad de 240.000 € por transferencia bancaria al vendedor (precio alzado, estipulación 5ª) y en la 4ª que la entrega de llaves y toma de posesión se realizaría a la firma de la escritura pública (folios 53 y ss)."

Es decir, que existe prueba que avala la realidad de lo declarado probado por el tribunal de instancia.

Este motivo se desestima.

TERCERO.- Injustificada denegación de prueba propuesta por la defensa con vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba previstos en el art. 24 CE , causando a esta parte indefensión

Manifiesta la parte recurrente que se quebrantaron sus garantías procesales al inadmitirse una serie de pruebas documentales que dice esenciales para la adecuada tutela de sus derechos y cuya copia acompaña a su escrito de recurso (documento nº 1 conversaciones de Whatsapp intercambiados entre la Sra. Lía y el recurrente Sr. Joel, aportados por esta parte el día 14/3/2024 como documentos nº1 y nº 2; documento nº 3, informe pericial, acreditativo de la validez legal de las precitadas conversaciones de WhatsApp; documento nº 8 suscrito por el Sr. Emerson que recoge el compromiso del Sr Emerson de mantener la vivienda-piso, sito en Bilbao - Zorrozaurre, una vez efectuada la remodelación del citado edificio y que a los efectos de la causa acredita su compromiso de salvaguardar el préstamo otorgado por la Sra. Lía).

LaAudiencia Provincial las inadmitió al inicio del juicio oral con los razonamientos que expone in voce y que hemos dejado recogidos en nuestro Auto de fecha dos de julio de 2024, a cuyo contenido nos remitimos expresamente.

Frente a la alegación del recurrente de que la defensa tuvo escaso tiempo antes del acto del juicio (el acusado cambió tres veces de letrado) y el problema de la situación personal del acusado que estaba en prisión, es rechazable por cuanto como opone la Acusación Particular la vista del juicio oral se suspendió precisamente para no perjudicar su derecho de defensa, transcurriendo al menos dos meses desde esta suspensión hasta la segunda citación sin que por la defensa se presentara prueba alguna, siendo tres días antes de la segunda vista oral cuando presentó la documental rechazada y que ahora acompaña.

Es doctrina jurisprudencial (por todas, STS 7 de julio de 2022), que el derecho al cambio de letrado- con ocupar un lugar destacado en el derecho de defensa- no es un derecho absoluto y por tanto no debe interferir en el derecho de las demás partes intervinientes a que el juicio se celebre en tiempo y forma, ni alterar las normas reguladoras aplicables a la proposición y práctica de prueba.

Son razones más que justificadas para denegar la prueba documental propuesta, sin que se haya puesto de manifiesto actuación alguna por parte del tribunal de instancia que infrinja el derecho a la contradicción o que se haya negado a la parte recurrente desarrollar una defensa plena.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 790. 2 LECrim vulnerando el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Dejábamos recogido el tratamiento conjunto de los motivos tercero y cuarto al aducir que en el acto del juicio oral no fueron aportadas pruebas de cargo suficientes que desvirtúen la presunción de inocencia, siendo ilógica y manifiestamente errónea la valoración probatoria realizada por el tribunal tanto en el análisis de la prueba practicada en el juicio oral como en el de la prueba documental obrante en autos, existiendo alternativas mucho más razonables que la hipótesis considerada probada para fundamentar la condena, existiendo serias dudas sobre la culpabilidad del acusado.

1. Error en la apreciación de la prueba

1.1Tras recoger parte de la sentencia recurrida el apartado relativo a los delitos por los que han sido condenados los recurrentes y varios apartados del relato fáctico "Pese a que Lía requirió al acusado en varias ocasiones la devolución de su dinero, Joel sabedor de que ni él ni la mercantil en cuyo nombre actuó iban a devolver los 30.000 euros, ni la Sra Lía iba a poder cobrar el pagaré recibido como garantía de préstamo, se limitó a ofrecer excusas para eludir el pago. ...De forma coetánea a la solicitud del primer préstamo, antes de que Lía pudiera comprobar que el pagaré no podía hacerse efectivo, y con el mismo ánimo de no cumplir lo que le correspondía, el acusado solicitó a la Sra Lía otro nuevo préstamo para dotar de liquidez a otro de sus negocios, manifestando que había solicitado dinero a crédito a una entidad bancaria europea, en concreto a un banco alemán y que éste le exigía para su concesión otorgar un seguro que garantizase la devolución del préstamo, precisando para el otorgamiento de ese seguro de la cantidad de 240.000 euros, asegurándole a aquélla que una vez contratado el seguro recibiría el importe del crédito (cuantificado en 11.500.000 euros) en 30 días y estaría en condiciones de devolverle el dinero entregado. ... Joel nunca tuvo intención de entregar la posesión del citado inmueble, procediendo a su venta de forma inmediata a Emerson y su sociedad ACP MANAGEMENT S COOP PEQUEÑA, con quien le unía una relación profesional, firmando la escritura pública de compraventa en fecha 20 de junio de 2019.", alega que no existe prueba suficiente para realizar esta declaración de hechos probados ya que el acusado ha reconocido su intención de pago, no tenía la intención de no atender ese pagaré en el momento de su firma, siendo la Sra. Lía la que, en esa relación diaria que tenían, no exigió su cobro en la fecha de vencimiento; y que el acusado ha sido estafado por la entidad bancaria extranjera y es el motivo del incumplimiento con la Sra. Lía, y el documento nº 8 indebidamente denegado acredita que el Sr. Emerson reconoce por escrito la obligación de entregar a la Sra. Lía una de las viviendas del citado edificio, una vez realizada la correspondiente reforma.Reitera alegaciones del motivo de recurso segundo, repitiendo que lo que se hizo fue un préstamo sobre una vivienda. No una compraventa de un edificio con varias viviendas.

1.2Previamente habrá que recordar ser pacífica la doctrina que, en el ámbito del discurso probatorio, ubica la apelación en el seno del denominado juicio del juicio. Ello conlleva admitir que en la apelación no se desarrolla un nuevo discurso sobre el hecho a partir de una nueva ponderación del material informativo ofrecido por las pruebas -tarea propia del juicio en la instancia- sino, más bien, se ofrece un discurso sobre los argumentos desplegados por el tribunal de instancia para configurar el hecho que se estima probado. Lo que procede que el recurrente cuestione, cuando sostiene que existe un error en la valoración de las pruebas, son las razones que justifican el pronunciamiento que le supone un gravamen, bien por considerar que los argumentos ofrecidos por el Tribunal son contrarios a la lógica, a los conocimientos científicos o técnicos o la las máximas de experiencia, bien por estimar que, cumpliendo estos parámetros axiológicos, no arrojan, tratándose de una declaración de culpabilidad, el grado de certidumbre necesario para cimentar una declaración de culpabilidad sin margen de duda razonable. Y ello, en este último caso, bien porque la hipótesis acusatoria no ha resultado probada o bien porque, estándolo, no ha neutralizado una alternativa mínimamente verosímil. Al respecto, no es razonable una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias.

Así lo hemos dejado dicho en múltiples resoluciones siguiendo la doctrina jurisprudencial (por todos, ATS 976/2022, de 10 de noviembre de 2022, inadmitiendo recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de apelación de 31 de enero de 2022 (RAP 4/2022 ) ) que afirma ser esta limitación de la facultad revisora, común a todos los órganos de revisión de la prueba salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".También, ATS 8/11/2023 (inadmite recurso de casación en el procedimiento de esta Sala de lo Penal núm. 37/2023); ATS 23/5/2024 (inadmite recurso de casación en el procedimiento de apelación de esta Sala núm. 89/2023); y STS 16/4/2024 desestimando recurso de casación contra sentencia de esta Sala de lo Penal en el recurso de apelación núm. 86/2019.

Por eso, hemos iniciado este apartado señalando que nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación.Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) "...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad", de forma que, "El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...",no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

1.3En el presente caso la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada, valorando la declaración del acusado, el testimonio de la Sra. Lía y la prueba documental obrante en la causa, valorando la inverosimilitud de alegaciones exculpatorias del acusado conforme a las razones que apunta y señalando específicamente la profusa prueba documental que le permiten establecerlos datos que conforman los delitos de estafa, cuya calificación jurídica no ha sido cuestionada.

Así, la Audiencia realiza una motivación racional ylógica de la concurrencia de estos elementos especificando los elementos probatorios desglosados en cuatro apartados: A) En relación al préstamo de 30.000 € con transferenciade dicha cantidad en fecha 4 de enero de 2019 y entrega depagaré. B) En relación al contrato de fecha 5 de abril de 2019. C) Sobre los negocios jurídicos relacionados con el antiguo Restaurante Montenegro, y, D) Respecto de los negociosjurídicos entre el acusado Joel, el banco alemán y el presunto fraude que sufrió.

La Audiencia razona de forma lógica y racional que frente a la tesis defensiva relativa a que el acusado nunca tuvo intención de engañar a la Sra. Lía -lo reitera en esta alzada--, sino que sufrió las consecuencias de un negocio de préstamo fraudulento en el que el propio acusado (Sr. Joel) resultó perjudicado, negocio que a la postre le impidió cumplir con las obligaciones contraídas con aquella, lo rechaza argumentando que "una valoración conjunta de la prueba practicada apunta a que, con independencia de que de forma paralela a los negocios jurídicos de autos el acusado tratara de obtener un dinero de un entidad bancaria extranjera a través de una financiera radicada en Alicante, él, sabiendo de forma cierta que no iba a cumplir con lo pactado pero precisando de forma urgente dinero, obtuvo primero 30.000 € y después 240.000 € de Lía -creyendo ésta que iba a recuperar el dinero y adquirir un inmueble respectivamente- a través de dos negocios jurídicos de distinta naturaleza pero solapados en el tiempo al momento de su concreción, sin ninguna intención por partedel acusado de cumplir lo que le correspondía: devolver aquella primera cantidad o hacer la traditio del inmueble objeto del negocio que luego se dirá. ...También avanzamos que el negocio jurídico relativo al inmueble dela Ribera de Deusto, fue una compraventa del inmueble entero (y no un préstamo sui generis a cambio de una sola de las viviendas que saldrían del inmueble tras su reforma) y que si bien dicho inmueble fue vendido con posterioridad a un tercero (el Sr. Emerson, que nadie trajo al procedimientoen ninguna de sus fases) este tribunal estima que no nos hallamos ante una estafa impropia en su modalidad de doble venta (como calificó la acusación particular) sino ante una estafa agravada por el valor de la defraudación en la medida en que el escaso tiempo transcurrido desde la firma del contrato con Lía hasta que el inmueble de autos pasó a ser titularidad de un tercero, acredita a que el acusado nunca tuvo la intención de que Lía adquiriera la titularidad dominical de dicho inmueble, existiendo engaño típico desde el inicio.".

Por tanto, coincidimos con el tribunal que el hecho de que el acusado pudiera ser engañado por quien se hacía pasar por una entidad financiera extranjera no explican ni justifican sus actos en relación a la Sra. Lía, sino como apunta el tribunal solo su avidez y urgencia por obtener dinero de forma expeditiva,teniendo en cuenta además, que el acusado (Sr. Joel) solo formuló denuncia contra aquella cuando supo de la presente querella, y año y medio después de los negocios fraudulentos, cuando en el ínterin hacía ver a la Sra. Lía su intención de devolver el dinero que le había entregado. Y -como señala el tribunal--, en cualquier caso, el hecho de que en el mes de diciembre de 2019 el acusado interviniera en una subasta judicial con postura de 1.360.176 €,indica a que el motivo de la no devolución (nunca) de los 30.000 €, no fue la falta de dinero.Añadiendo la Audiencia un dato acreditado y muy significativo como es que la inmediata venta del inmueble de la Ribera de Deusto a un tercero (Sr. Emerson) por un precio similar al que pagó la Sra. Lía según lo declarado por el acusado en fase de instrucción, esto es, teniendo el acusado el efectivo de una y otra venta (importes que cubrían sobradamente lo que iba pagando a Inversoluciones y otras) acredita que el acusado tuvo sobrada solvencia para la devolución del dinero que le fue entregado por la Sra. Lía y por distintos conceptos (préstamo y compraventa), o, como dice el tribunal, "dicho de otro modo, que si nodevolvió el dinero a Lía, no fue por la fallida financiación/préstamo del banco extranjero.".

Por otra parte, y en relación con el préstamo de 30.000 € que se hizo por transferencia a la mercantil condenada (Ainarca) el tribunal, sobre la base de la documental que refleja en el desglose ya mencionado obrante en los autos, no hay pagos a los presuntos terceros defraudadores coetáneos a la fecha de aquella (enero de 2019) luego no puede relacionarse dicha entrega de dinero con los negocios jurídicos con los que el acusado se excusa.

La Audiencia que da contestación a las alegaciones exculpatorias del acusado, en relación con lo manifestado por este en el plenario de que la Sra. Lía sabía que no había dinero cuando expidió el pagaré, y que lo depositó en el banco en un momento en el que también sabía que no había dinero, argumenta y esta Sala de apelación lo comparte, que "con independencia de lo inverosímil de que alguien elija cobrar un pagaré cuando sabe que no hay dinero- de la documental obrante en lasactuaciones se deriva que no es que no hubiera dinero cuando Joel (en representación de Ainarca) emitió el pagaré, lo que podría considerarse normal cuando se otorga con el pacto de no pasarlo al cobro hasta transcurrido un plazo -como en este caso, en el que se emitió el 4 de enero de 2019, y se estableció como fecha de vencimiento el 4 de abril siguiente- es que tampoco hubo dinero a la fecha de vencimiento y en realidad nunca, salvo de forma esporádica y puntual el día 21 de abril de ese año, en extraño trasiego dinerario (ver punto 90 i.e.).".

En esta alzada no se alega, pero estamos de acuerdo con el tribunal que el mero impago de un título cambiario por falta de fondos no constituye sin más ilícito penal, pero en el caso concreto, examinado ese negocio jurídico en relación al siguiente inmediato que resultó fraudulento, apunta la existencia de engaño típico, y la Audiencia lo explicita de la siguiente manera: "En efecto, como se ha dicho, el pagaré de autos tenía fecha de vencimiento el 4 de abril de 2019, resultando que el contrato de compraventa (y la transferencia de su precio) es de 5 de abril siguiente, cuando la perjudicada aún no había intentado el cobro del pagaré en un momento en que el investigado y Lía habían llevado a cabo negocios conjuntamente de forma más o menos exitosa (los que desgranó el Sr. Joel en la vista oral y no negó Lía) esto es, en un momento en que nada hacía sospechar a aquella de la inmediata falta de solvencia del acusado, habida cuenta la normalidad con que hasta entonces se habían desenvuelto sus relaciones de negocios.".

El que la Sra. Lía no fuera inexperta en los negocios de ahí la previsión de obtener una garantía de devolución de la cantidad con el libramiento del pagaré, no obsta a que confiara en el acusado habida cuenta los negocios llevados a cabo en el pasado, pagaré que nunca pudo ejecutar, frustración en el cobro que fue posterior a adentrarse en el siguiente negocio jurídico fraudulento que se solapó en su concreción y firma con la fecha del vencimiento del pagaré, siendo esta proximidad temporal entre ambos negocios jurídicos la que ayudó a consolidar una puesta en escena propicia.

Este segundo negocio jurídico (contrato privado de compraventa) solapado con el anterior, es explicitado por el tribunal, reseñando, ahora tan sólo, que del cuadro probatorio consignado por este, se deduce que el precio lo fue del edificio y no solo de una vivienda reformada (alegación reiterada en esta alzada), porque así lo acredita también el monto del precio pactado de 240.000 €, precio similar al pagado por el acusado por dicho inmueble (250.000 €) que fue el que a su vez pagó el tercero, Sr. Emerson, tal y como lo declaró el acusado en fase de instrucción (folio 109 vuelto).

Todo lo anterior permite al tribunal concluir con racionalidad que "En cualquier caso, lo significativo en orden a establecer la existencia de engaño típico -intención de no cumplir simultánea al negocio jurídico de que tratamos- engaño que causó el error en Lía de creer que verdaderamente Joel le estaba vendiendo el inmueble- es el escaso tiempo que transcurrió desde la fecha (el 5 de abril de 2019) de ese negocio jurídico privado -y correlativo pago del precio- en el que se difirió la entrega de llaves y la toma de posesión a la firma de la escritura pública, hasta que el acusado transmitió dicho inmueble a un tercero (que lo escrituró el 20 de junio de 2019) aprovechando que aun figuraba como propietario en el Registro de la Propiedad, siendo razonable pensar que antes de esta última fecha ya había negociaciones entre el Sr. Joel y el Sr. Emerson, lo que evidencia la doble y simultánea negociación de compraventa llevada a cabo por el acusado sobre el mismo inmueble.".

Y, lo anterior, es apuntalado por el tribunal con el siguiente argumento: " Añadir que si bien en fechas cercanas al indicado 5 de abril (en marzo y abril de 2019) en que Lía hizo el pago del precio del inmueble,hubo un flujo intenso de pagos de Joel o de las mercantiles acusadas, a Antovimar y otras consultoras (ver más arriba en documental, epígrafe D) dichas cifras están por debajo de lo pagado por Lía, sin contar lo que debió pagar el Sr. Emerson. Según los contratos de préstamo -no fechados- entre las mercantiles acusadas/ Joel y Centauro Target (folios 125 y ss y 155 y ss) la puesta a disposición de los fondos sería el 25 de marzo de 2019, luego no solo es que a la fecha del contrato de 5 de abril de 2019, el acusado sabía que esos fondos no habían llegado -ocultándoselo a Lía- es queen noviembre de 2019 hizo creer a Lía que podría recuperar su dinero (pantallazos de WhatsApp referidos más arriba) lo que no sucedió pese a que al mes siguiente el acusado mostrara solvencia participando en una subasta judicial, todo lo cual acredita a que Joel cuando llevó a cabo los dos negocios jurídicos de autos, lo hizo con un inicial ánimo defraudatario por cuanto nunca tuvo intención de cumplir lo pactado (devolución del importe del préstamo y entrega del inmueble).".

En consecuencia, existe prueba debidamente valorada y razonada fáctica y jurídicamente por la Audiencia, que justifica con exhaustividad que los hechos sometidos a su enjuiciamiento constituyen la infracción criminal, por la que los hoy recurrentes han sido condenados, al apreciar, sin duda alguna, la concurrencia del engaño bastante -elemento esencial del tipo penal aplicado-para producir error en la querellante.

No invocando el recurrente la ilegalidad de prueba alguna, no especificando error alguno en los términos que hemos dejado expuestos más arriba y que no vamos a repetir, este tribunal de apelación desestima estas alegaciones de la parte recurrente al considerar que el Tribunal de instancia ha interpretado las pruebas de manera racional y explícita, de forma motivada y dando debida contestación a los elementos nucleares del tipo.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes con relación a los hechos por los que se les condena.

2.No se constata, por consiguiente, que el Tribunal haya errado al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, ni por consiguiente, la vulneración del principio de presunción de inocencia, que otorga a toda persona acusada de un delito o falta la consideración de inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Si en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre), en el supuesto que se enjuicia, se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, resulta suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación de la acusado, de manera que con base en la misma ha podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

3.Y, en relación con ello, también hemos de rechazar la infundada invocación del principio in dubio pro reoque realiza en este motivo de apelación.

Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar en multitud de pronunciamientos, consignando, entre otras, la de 16 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359) y de 29 de diciembre de 2021 (RAP 96/2020) que "exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena". Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, "implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos". En el mismo sentido se pronuncia el reciente auto de 30 de julio de 2020 por el que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 18 de septiembre de 2019 (RAP 74/2019).

Aparte de que no se razona por la parte recurrente ni siquiera mínimamente, la causa de aplicar el in dubio pro reo(no dice nada al respecto) más allá de manifestar que ha puesto de manifiesto serias dudas sobre la culpabilidad del acusado,lo cierto es que la Audiencia se sustenta en actos legítimos de prueba, obtenidos sin violentar preceptos constitucionales, regularmente introducidos en el plenario y racionalmente valorados, ante lo cual el principio «in dubio pro reo» no resulta de aplicación en esta instancia por cuanto su fundamento sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello (A la sentencia ya recogida de esta Sala de apelación, añadimos, entre otras, de 12 de junio de 2020 (RAP 33/2020), 20 de febrero de 2018 (RAP 8/2018) y 16 de octubre de 2018 (RAP 56/2018) siguiendo la doctrina jurisprudencial ( STS 7573/2005, de 13 de diciembre, ATS 11115/2016, de 3 de noviembre y STS 817/2017, de 13 de diciembre, entre otras resoluciones). Tampoco cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. ( ATS 30/5/2024 inadmitiendo recurso de casación en el procedimiento de apelación de esta Sala núm. 98/2023).

Si decimos que el principio in dubio pro reo es aplicable cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, en el caso que nos ocupa, insistimos, la Audiencia no ha tenido duda objetiva alguna, ni del acaecimiento de los hechos que configuran el delito por el que se le ha condenado, ni de su participación en los mismos en la forma descrita, duda objetiva que tampoco alberga este tribunal de apelación, por lo que el referido principio carece de aplicación.

En definitiva, el motivo basado en el error en la valoración de la prueba y consiguientevulneración del derecho de presunción de inocencia, así como violación del principio in dubio pro reo, debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas de la presente alzada

5.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

5.2No apreciándose mala fe o temeridad en el recurso procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,