Sentencia Penal 367/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 364/2025 de 16 de septiembre del 2025

PRIMERO. -Por la representación de Don Teodosio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción de preceptos legales y vulneración de preceptos constitucionales, en particular en lo que se refiere a la vulneración a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho de defensa y utilización de medios pertinentes para su defensa...".

Expone el recurrente que dicha parte insto en la fase de instrucción y en su escrito de defensa, la prueba documental y testifical referida, siéndole denegada por auto de fecha 7 de noviembre de 2024, volviendo a solicitarla en el plenario, formulando protesta ante su denegación.

Refiere que su representado ha venido manteniendo que el que portaba el cuchillo el día de los hechos fue el Sr. Casimiro, a quien de hecho ya había denunciado anteriormente por amenazas de muerte en causa tramitada por el Juzgado de Instrucción n.° 1 de Madrid, Juicio sobre Delito Leve 1507/2023, procedente del atestado NUM000 de la Comisaría del Distrito de Carabanchel, en el que recayó sentencia, cuya copia aportó como documental, siendo que fruto de esa intervención policial acudió al lugar de los hechos, la patrulla de la Policía nacional que cacheó al Sr. Casimiro y le intervino un cuchillo.

Incide en la necesidad de practicar dichas pruebas que entiende darían credibilidad a las manifestaciones de su representado de que quien portaba el cuchillo el día de los hechos enjuiciados siempre fue el Sr. Casimiro, generándole indefensión su denegación.

B) "Vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el Artículo 24.2 de nuestra Carta Magna y el derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la Sentencia en evidente error en la apreciación de la prueba practicada y por vulneración del principio "in dubio pro reo". Infracción del artículo 297, 2° párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al dar valor a un testimonio de referencia del agente policial, prevaleciendo sobre el testimonio del testigo directo ( Epifanio)".

Expone el recurrente que no se ha practicado en el plenario una mínima actividad probatoria de cargo directa ni indiciaria, hábil y suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia de su representado, conteniendo la sentencia impugnada un relato de hechos que no se corresponde con la prueba practicada.

Refiere que la declaración del otro acusado, Casimiro, cuando afirma que el Sr. Teodosio salió corriendo con un cuchillo hacía él, carece de prueba que lo corrobore, considerando que los dos testigos directos, Baltasar y Epifanio, afirmaron que no vieron que su representado llevase ningún cuchillo, tratándose el agente policial de un testigo de referencia de las supuestas manifestaciones de Epifanio, que este negó en el plenario, por lo que entiende no tiene ningún valor su testimonio.

También que la sentencia impugnada no tiene en cuenta las pruebas que considera avalan la tesis de la defensa, como refiere la constituye la declaración testifical de D. Raimundo, quien afirmó que lo que Teodosio cogió al subir a la vivienda era una regla de obra y no un cuchillo.

Indica además que se ha vulnerado el art. 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la presunción de inocencia al no encontrarse el cuchillo en la sede judicial al inicio de las sesiones, no disponiéndose de la referida pieza de convicción hasta el final de la sesión del primer día, cuando ya habían declarado los testigos a excepción de un policía nacional. Apunta que dicha parte formuló protesta cuando advirtió al Tribunal que no podía iniciarse el juicio oral sin tener a disposición de las partes el cuchillo para poder examinarlo y exhibirlo mientras se desarrollaba la prueba testifical.

C) "Infracción de preceptos legales y vulneración de preceptos constitucionales, en particular en lo que se refiere a la vulneración a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, por indebida aplicación del artículo 138, artículo 5 del Código Penal y artículo 20.4 del Código Penal al no concurrir en el recurrente ningún dolo homicida sino un ánimo de legítima defensa al defenderse del intento previo de Casimiro de apuñalarle. Inexistencia de dolo homicida (animus necandi) y errónea subsunción de los hechos en una tentativa de homicidio. Concurrencia de legítima defensa o exceso no punible del artículo 20.4 del Código Penal o la eximente incompleta del art. 21.1. del C. P".

Argumenta el recurrente que el Sr Casimiro fue quien inicio la agresión, blandiendo un cuchillo contra su representado, el cual reaccionó instintivamente arrebatándole el arma en un forcejeo, momento en el que se produce la lesión en el cuello, única lesión que ha constituido un "riesgo vital" según el Informe forense.

Incide en que ningún caso se ha acreditado un ataque deliberado, ni una intención de matar, considerando que no hubo ataque dirigido a zonas vitales, ni persistencia en la acción, sino una reacción instintiva, defensiva y limitada a neutralizar un peligro inmediato.

Concluye que "los hechos no pueden subsumirse en el delito de tentativa de homicidio, sino, en su caso, en una figura penal menos gravosa, como un delito de lesiones dolosas ( arts. 147 y ss. CP) o incluso, atendiendo a las circunstancias, en un supuesto de legítima defensa o exceso no punible".

D) Con carácter subsidiario "Infracción de preceptos legales y vulneración de preceptos constitucionales, en particular en lo que se refiere a la vulneración a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, por indebida aplicación o incumplir el artículo 66.1.1" del Código Penal (concurre una circunstancia atenuante y ninguna agravante) y el art. 120.3 de la Constitución Española en lo que se refiere a la imposición no motivada de ninguna forma de la pena por el delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal de una pena de 6 años de prisión, incurriendo en causa de nulidad ...".

Apunta a la falta de motivación de la Sentencia en lo que se refiere a la imposición de la pena por la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del C.P, que entiende debió bajarse la pena en dos años fijándola en 2 años y 6 meses o en su defecto si se baja en un grado en 5 años al apreciarse una atenuante.

Penas que considera serían más, proporcionadas, adecuadas y ajustadas a Derecho atendiendo a las circunstancias personales del acusado quien carece de antecedentes penales y de peligrosidad. Así como a la mecánica de los hechos, en los que insiste no hay más heridas que las producidas por un forcejeo mutuo en el que Teodosio intenta no ser apuñalado.

Así mismo la representación Casimiro interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar: Error de hecho en la valoración de la prueba. Vulneración de preceptos constitucionales en especial del derecho a vulneración a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. Infracción de preceptos legales por indebida aplicación del artículo 152.1.1°, artículo 5 del Código Penal y artículo 20.4 del Código Penal.

Incide en la errónea subsunción de los hechos en un delito de lesiones imprudentes. Así como en la concurrencia de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal o la eximente incompleta del art. 21.1. del C.P.

Expone el recurrente que no concurre en la actuación de su representado ningún tipo de imprudencia, habiéndose producido los hechos dentro del marco de la legítima defensa al defenderse del apuñalamiento que contra él estaba cometiendo Don Teodosio.

Apunta que en contra de lo que se recoge en la sentencia no existió una riña mutuamente tratándose la lesión de la pierna que presentaba el otro procesado de la consecuencia de una acción defensiva en la que concurren todos los requisitos de la eximente de legítima defensa.

Así señala que existía una agresión ilegítima por parte del señor Teodosio al clavarle el cuchillo en el cuello al Señor Casimiro, tratándose de un ataque real e inmediatamente anterior a la defensa, siendo además imprevisto, considerando que había pasado un buen rato desde que se produjo el primer encontronazo entre su representado y el Sr Teodosio, -tras el que este se marchó-, cuando su representado es agredido por el Sr Teodosio de forma sorpresiva y por la espalda.

También en que existe proporcionalidad del medio empleado, esgrimiendo que su representado debió golpear al otro acusado en la pierna de forma fortuita cuando se levanta del suelo para huir, no intencionadamente, sino como consecuencia de un acto de defensa ante el ataque.

Y falta de provocación suficiente por parte del defensor, esgrimiendo que el otro acusado apuñalo a su representado, como un acto de venganza, cuando habían trascurrido 15 minutos desde que ambos acusados coincidieron en la puerta de un establecimiento chino y se intercambiaron reproches acabando los dos en el suelo. Circunstancia que desencadenó "en el agresor su deseo de hacer daño a la víctima y por ello, tal y como el propio acusado reconoce, se levanta y se dirige a su casa para coger un arma y salir a buscarle para hacerle daño".

Añade que el estado en el que se encontraba D. Casimiro tras recibir la puñalada no le hubiese permitido plantearse ni emprender ningún ataque lesivo contra su agresor, remitiéndose a la declaración del agente con número de carnet profesional n° NUM001, que le atendió el día de los hechos quien refiere manifestó como "no podía hablar, no se le entendía nada, no tenía fuerzas para hablar, echaba un chorro grande de sangre del cuello...pensó que no saldría vivo de allí".

Y que aun cuando se entendiera que entre ambos existió una riña inicial en la puerta del establecimiento chino, se produjo un importante cambio unilateral en los medios y modos en el momento en que el Sr Teodosio utiliza un cuchillo para apuñalar al Sr Casimiro.

Solicita finalmente que con estimación del recurso de apelación interpuesto se absuelva a su representado con todos sus efectos inherentes.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodosio, en cuanto a la vulneración del derecho a la prueba, procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4/6/2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 2002\6108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 2002\7413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 1999\1953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996)".

En la misma línea la STS 545/2014, de 26 de junio establece que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

Finalmente la STS 10/2/2021 (111/2021) remitiéndose entre muchas otras, a las sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, nos dice como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). También que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

TERCERO. -En el presente supuesto, como ya apuntamos en el auto de fecha 8 de octubre de 2025 que denegaba la practica en esta instancia de las pruebas referidas, es cierto que dicha representación instó en la fase de instrucción y en su escrito de defensa dichas pruebas, reiterando su solicitud en el plenario, como cuestión previa, instando la suspensión del juicio para su práctica, formulando la oportuna protesta ante su denegación.

No obstante, lo anterior -como así valoro el Tribunal a quo - carecía de trascendencia en el esclarecimiento de los hechos situados el día 25/11/2023, el determinar si dos meses antes en otro incidente, el procesado Casimiro portaba o no un cuchillo, tratándose de hechos distintos, siendo que la enemistad manifiesta previa entre los dos procesados, con la existencia de enfrentamientos anteriores no se cuestiona, habiendo quedado acreditada.

Resultaban por tanto irrelevantes dichas pruebas en la determinación de los concretos hechos objeto de acusación, respecto a los que se contó en el plenario con las declaraciones de los procesados, testificales, documental y periciales incluidos los informes medico forenses que reflejan las lesiones que presentaban ambos procesados.

Por lo demás consta unida a las actuaciones (folio 363) - habiendo sido aportada por dicha representación en la fase de instrucción - copia de la sentencia absolutoria de fecha 25 de septiembre de 2025 dictada por el Juzgado de Instrucción n.° 1 de Madrid, Juicio Sobre Delito Leve 1507/2023, que procede del atestado NUM000 de la Comisaría del Distrito de Carabanchel, incoado por supuestas amenazas denunciadas por Teodosio contra Casimiro.

CUARTO.- Respecto a la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 (58/2018), 24/2.018 ( 20 de febrero de 2.019), o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea, la STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

QUINTO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente el resultado de las pruebas practicadas en el plenario con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración del acusado Teodosio quien relató: "Que era el cumpleaños de su hermana y se fue a un bar a cobrar una deuda, que estuvo todo el día bebiendo y, sobre las cuatro de la tarde fue a comprar cocaína. Se encontró con Casimiro en el chino y él le pegó un cabezazo, se pegaron los dos, a continuación, él se fue a casa de su hermana y cogió una regla de las que usa para trabajar, es albañil, se bajó a la calle, Epifanio le dijo que se pegara con los puños, entonces tiró la barra y fue hacia el coche del otro acusado y él se le, acercó y sacó un cuchillo, "él se lo quitó y le rajó el cuello", se cayeron los dos al suelo Casimiro le pisó una pierna y le llevaron al Hospital".

Y que a preguntas de su letrado manifestó "que no tenía intención de matarle, estaban forcejeando cuando le clavó el cuchillo y no sabe cómo se produjeron las otras heridas.... que le cortó el cuello en legítima defensa...Había consumido cocaína y alcohol...... que es mentira que él hubiera acosado a la novia del acusado...Que cuando llegó la Policía él estaba en el suelo y no podía levantarse. No sabe si el cuchillo que llevaba Casimiro antes era el mismo. Él paró el cuchillo, el otro le intentó pinchar y se lo intentó arrebatar".

A su vez recoge la declaración del otro acusado Casimiro, quien señala relató: "Que él estaba en casa de su novia, a 100 metros de la plaza, fue al chino y se encontró con Teodosio. Como su novia decía que últimamente Teodosio la estaba persiguiendo, tenía miedo porque los doctores le habían dicho que podía estar embarazada. Él le dijo a Teodosio que la dejara en paz y, como estaba borracho, le agarró y cayeron al suelo.... Entró en el chino y cuando salió, yendo para su casa, sintió un golpe y vio a Teodosio con un cuchillo en la mano, había mucha sangre y le intentaba quitar el cuchillo, forcejearon...Estuvo dos días en coma, no recuerda cuando llegó la Policía......Entre el primer y el segundo incidente transcurrieron como unos diez o quince minutos.... Cuando cayeron al suelo Teodosio se marchó y le dijo "te voy a matar, vas a ver".... No recuerda si ha tenido antes un juicio por delito leve con él.... No recuerda que lesiones presentaba Teodosio, quería quitarle el cuchillo y forcejearon...Él venía de su casa con el cuchillo, fue por detrás...No le golpeó, ni para defenderse, pero puede ser que al caer se golpeasen los dos, no le golpeó en la pierna...".

Por su parte describe las siguientes declaraciones testificales:

De Baltasar: "Era sabido que ambos tenían un problema, que habían tenido discusiones. Se pelearon y después Teodosio fue a buscar algo y, cuando ya venía, todo el mundo se fue. Estaban peleándose en la esquina del chino... Teodosio llevaba algo en la mano de color gris que brillaba y todo el mundo se quitó y ya cuando fueron a ver, había sangre y llamaron a la Policía...Que Teodosio llegó alterado, llevaba algo en la mano, pero no sabe si era un cuchillo, era algo que brillaba. No vio que se lo clavara...Que él era amigo de Teodosio antes de que ocurrieran los hechos...Que habían discutido (los acusados) muchas veces por una chica".

De Epifanio: "Es amigo de Teodosio del barrio. Oyó la pelea y Teodosio se fue a casa nervioso, se quedó dentro y oyó gritos ... Casimiro estaba en la placita, que hay un chino... Teodosio iba corriendo y Baltasar le dijo que había tenido un altercado...No sabe si llevaba un palo o un cuchillo, llevaba algo punzante, pero en sí no lo vio".

Señala como se procedió a dar lectura a su declaración en sede de Instrucción, a petición del Ministerio Fiscal (al amparo del art 714 de la LECR) puesto que allí, efectivamente, en varias ocasiones, dijo que Teodosio llevaba un cuchillo, insistiendo no obstante en el plenario "en que no sabía si era un cuchillo o no".

De Diego, cuñado de Teodosio: "Era el cumpleaños de su mujer y Teodosio bajó a comprar, volvió alterado porque había tenido un problema con otro, cogió una regla de obra y nada más...Él no quiso bajar, se quedó en la casa, escucharon alboroto. Luego bajó con su hija a ver qué pasaba, pero no se acercó...Con anterioridad a estos hechos, Teodosio le contó que Casimiro había llevado un cuchillo".

Del agente de Policía n° NUM002: "Llegó después del primer indicativo, había dos personas tiradas en el suelo sangrando a unos cinco metros de distancia entre ellos. Comisionó al SAMUR y acordono la zona".

Del agente n° NUM003: "Fue de los primeros intervinientes, se trataba de una pelea con arma blanca, había dos personas en el suelo ensangrentadas. Habló con Teodosio, le hacía preguntas para mantenerlo consciente. Realizó función asistencial".

Del agente n° NUM001: "Taponó la herida del cuello porque sangraba mucho, quería hablar, pero no se le entendía y le dijo que no hablara. En cuanto le quitó la mano, salía un chorro de sangre. Cuando llegaron estaba de pie, aturdido y le dijeron que se tumbara en el suelo".

Del Policía n° NUM004: "Atendió al que tenía un corte en la mano y un tobillo inflamado. Estaba alterado, le dolía, no contó nada".

Del agente de Policía n° NUM005- del que destaca su relevancia dado que se entrevistó en el lugar de los hechos con los supuestos testigos: "Recibieron una llamada porque había dos personas peleando y un cuchillo por medio...Vio un cuchillo de grandes dimensiones lleno de sangre, llamaron al SAMUR...... Casimiro tenía una herida en el cuello y Teodosio estaba sangrando por la nariz y la boca...Cuando llegaron sus compañeros se acordonó la zona. Él estaba al lado del cuchillo...contactó con Epifanio y le dijo que estaba en su domicilio y que había visto a Teodosio con un cuchillo en la mano y se dirigía al lugar...... Baltasar estaba en el lugar con Teodosio, que era amigo, y, en un momento, no sabe por qué, pero se estaba peleando, no con las manos. Teodosio se marchó y, a los pocos minutos, volvió con un cuchillo y comenzaron a pelear otra vez.... El cuchillo no se recogió hasta que no llegó la Policía Científica. Vio como Teodosio tenía un corte en la muñeca izquierda...... El cuchillo, hoja Y mango, estaba lleno de sangre...".

Y del agente de Policía n° NUM006 que elaboró el Acta de Inspección Ocular que consta en las actuaciones: "Recibieron la llamada porque había dos personas heridas por arma blanca...Fue en la Confluencia de dos calles, había varios árboles y en el alcorque de uno de ellos encontraron un cuchillo de grandes dimensiones, lo recogieron para tratar las huellas y buscar restos biológicos. Observaron manchas de sangre, lo recogieron y, más adelante, a unos diez metros aproximadamente, había otra mancha de sangre......El cuchillo se aisló y se llevó al laboratorio para huellas y vestigios y después se manda al grupo de balística".

Así mismo recoge el resultado del informe elaborado sobre el cuchillo intervenido en el lugar de los hechos, que concluyo que se trata "de un cuchillo de cocina, con la inscripción "STAINLESS CHINA", con hoja de acero, mide 33 cm de longitud y 20.5 de hoja, aproximadamente. Se recibe, en mal estado de conservación, con la hoja doblada hacia la izquierda y arañazos en la misma, conservando su filo y capacidad de punción".

Y de los informes médicos forenses, ratificados en el plenario, que apreciaron en el procesado Casimiro las lesiones que se recogen en el factum de la sentencia, resaltando la herida cervical en región latero posterior derecha, que, de no haber sido asistida con medidas terapéuticas extraordinarias de recuperación, hubiese podido conllevar el fallecimiento del interesado por comportar per se riesgo vital, habiendo precisado de seguimiento inmediato en la UCI, con interposición de medidas extraordinarias de asistencia Mecánica urgente, diagnóstico y terapia. Presentando además importantes complicaciones precoces que igualmente comportaron riesgo vital.

Y en Casimiro las lesiones también descritas en los hechos declarados probados, de las que resalta la Fractura de mausenave izquierda (fractura proximal espiroidea del peroné y lesión ligamentosa y de tejidos blandos del tobillo). Fractura del tercio proximal del peroné con apertura clara de espacio medial de tobillo izquierdo, que ocasionó las secuelas que recoge.

Con dicho acervo probatorio, en cuanto a responsabilidad en los hechos de Teodosio señala como habiendo reconocido este haber clavado el cuchillo a Casimiro causándole las lesiones, siendo la cuestión a dilucidar si Teodosio fue a casa de su hermana a buscar el cuchillo con el que agredió a Casimiro o si, por el contrario, como mantiene su defensa, el cuchillo pertenecía a Casimiro y Teodosio solo se lo arrebató para defenderse, el Tribunal a quo descarta la versión ofrecida por este último, considerando que la de Casimiro viene avalada por las manifestaciones espontáneas que efectuaron los testigos presenciales a la Policía, compatibles con la constatación del cuchillo intervenido utilizado en la agresión, conforme a las declaraciones de los agentes referidos y acta de inspección ocular.

En este sentido, resalta como el agente n° NUM005 afirmó en el plenario que Epifanio le dijo que cuando estaba en su domicilio había visto a Teodosio con un cuchillo en la mano y se dirigía al lugar. Manifestándole Baltasar, que se estaban peleando con las manos ( Teodosio y Casimiro) y que Teodosio se marchó y a los pocos minutos volvió con un cuchillo.

Manifestaciones espontaneas efectuadas por los testigos presenciales (amigos del acusado Teodosio), cuando la policía acudió al lugar de los hechos, tras su perpetración, a las que otorga más credibilidad a la vista del conjunto probatorio con la intervención del cuchillo y las lesiones ocasionadas con el mismo, que a las manifestaciones en el plenario de ambos testigos quienes intentaron matizar dicha afirmación, indicando Epifanio que no sabía si Teodosio "llevaba un palo o un cuchillo, era algo punzante" y Baltasar "que llevaba en la mano algo gris que brillaba...".

En concordancia con lo anterior no otorga tampoco credibilidad a las manifestaciones de Diego, cuñado de Teodosio, cuando afirma que lo que cogió este último, cuando subió al domicilio alterado "porque había tenido un problema con otro" no fue un cuchillo, sino una regla de obra.

Destaca además como en las inmediaciones del lugar de los hechos que acordonó la Policía, no se encontró ninguna regla ni ningún otro objeto similar, salvo el cuchillo en el alcorque de un árbol.

En definitiva, considera acreditado que el procesado Teodosio fue a casa de su hermana a recoger el cuchillo que utilizó después para, según lo reconocido, clavárselo en el cuello a Casimiro.

SEXTO .-Pues bien, las declaraciones de los acusados y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el recurrente no cuestiona el que como recogen los hechos declarados probados: "Sobre las 20:50 h del 25/11/23 los procesados se encontraban en las inmediaciones de la C/ Matilde Hernández con la intersección con la C/ Alondra de Mayo de Madrid, cuando, con ánimo claro de menoscabo físico comenzaron una discusión entre ellos, en el curso de la cual comenzaron a agredirse mutuamente propinándose distintos puñetazos que provocaron que ambos cayeran al suelo".

Tampoco el que Instantes después, el procesado Teodosio se levantó y se marchó al domicilio de unos familiares del que regresó instantes después dirigiéndose hacia el otro procesado Casimiro, al que habría efectuado un corte en el cuello con un cuchillo de cocina metálico con mango color negro, con la inscripción 11'1 "STAINLESS CHINA" de 3,3cm, con hoja metálica de acero inoxidable de un solo filo de 20,5 cm y de anchura máxima de 3,7 cm, causándole conforme a los informes médicos forenses ,ratificados en el plenario, las gravísimas lesiones recogidas en el factum de la sentencia. Lesiones que hubiesen podido conllevar el fallecimiento del referido lesionado de no haber sido asistida médica, por comportar, de forma aislada y en su conjunto, riesgo vital.

En dicho marco, lo que viene a argumentar es que el cuchillo lo portaba el otro acusado y que él se habría limitado a defenderse, produciéndose en el forcejeo las lesiones que presentaba Casimiro.

En esta línea efectúa un esfuerzo argumental esgrimiendo que no puede prevalecer la de declaración del agente policial que el día de los hechos acudió al lugar de los mismos y se entrevistó con los testigos, Epifanio y Baltasar, quienes relato le manifestaron que habían visto a Teodosio portando un cuchillo en la mano corriendo hacia el lugar en el que se encontraba Casimiro, sobre las de aquellos en el plenario en donde matizaron dicha afirmación indicando el primero que "no sabe si llevaba un palo o un cuchillo" y el segundo que "llevaba en la mano algo de color gris que brillaba", sin tener en cuenta que el agente policial mencionado no solo es un testigo de referencia de las manifestaciones espontaneas de los dos amigos de Teodosio que el día de los hechos cuando acudió al lugar de los mismos le relataron lo que presenciaron, sino también directo de la situación que se encontró , con los dos acusados heridos y junto a ellos- no un regla de obra- sino un cuchillo de grandes dimensiones, sobre el que se efectuó el informe que consta en las actuaciones.

También obvia el recurrente que no solo aparece en el atestado, ratificado en el plenario, las referencias de ambos testigos al cuchillo que portaba el acusado Teodosio , sino que tanto Baltasar ( folios 120 y 121) como Epifanio (folios 122 y 123) en sus declaraciones testificales, prestadas en la fase de instrucción con asistencia del Ministerio Fiscal y los letrados de la defensa , introducidas en el plenario, incidieron en que lo que portaba Teodosio era un cuchillo, "entonces vio a Teodosio que volvía de su casa con un cuchillo plateado que lo llevaba como boca abajo ....y le dijeron Teodosio nooo....iba caminando con el cuchillo....." (manifestó el primero ), " Teodosio .....iba para donde había tenido el problema, iba casi corriendo, llevaba un cuchillo , no recuerda en que mano, era un cuchillo de gran dimensión , no sabe el color , cree que negro , no se acuerda como lo llevaba . El paso al lado y se veía que era un cuchillo ...." (manifestó el segundo).

La declaración por tanto de Casimiro afirmando que era Teodosio quien regresó portando el cuchillo con el que directamente le agredió "sintió un golpe en el cuello ...se dio la vuelta ( Teodosio tenía) un cuchillo en la mano ..." se encuentra plenamente avalada- además de por la pericial médico forense que refleja unas lesiones en el cuello difícilmente encajables en un mero forcejeo - por las testificales no solo del agente policial , sino las referidas de los propios amigos del acusado que así lo manifestaron al agente policial el día de los hechos, minutos después de que acaecieran y así lo volvieron a afirmar en sus declaraciones en la fase de instrucción, introducida en el plenario al amparo del art 714 de la LECR, ante las contradicciones detectadas , habiendo quedado claramente desvirtuada las manifestaciones de Diego, de que lo que cogió su cuñado Teodosio, tras el primer incidente con Casimiro, cuando subió al domicilio alterado fue una regleta de obra, que nadie vio, ni se intervino. Incompatible además con el resto de la prueba, que evidencia la utilización por parte de Teodosio del cuchillo intervenido.

Recordar en cuanto a la declaración de los testigos en la fase de instrucción, divergente a la del plenario como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando ( SSTS 26 febrero [RJ 1992 \1346] y [RJ 1992\1349] y 10 septiembre [RJ 1992\7108] 1992 y 15 julio [RJ 1993\6096], 3 [RJ 1993\9242] y 20 [RJ 1993\9579] y [RJ 1993\9580] diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 [RTC 1988\137 ] y 161/1990 [RTC 1990\161]), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

A su vez, la STS 1022/2012 de fecha 19 de diciembre de 2012 indica como la jurisprudencia ha señalado que, en caso de retractación en el juicio oral de lo manifestado en las declaraciones sumariales, lo manifestado en éstas, puede ser valorado como prueba de cargo, siempre que hayan sido prestadas de forma inobjetable ante el Juez de instrucción, y que conforme al artículo 714 de la LECrim, sean debidamente introducidas en el plenario, facilitando la contradicción sobre las mismas. También ha señalado que, evitando excesivos formalismos, es suficiente con la introducción de lo manifestado en instrucción mediante el interrogatorio que se realiza en el plenario, sin que sea necesaria la lectura efectiva de la declaración sumarial, siempre que se permita al declarante comprobar y explicar las contradicciones entre unas y otras manifestaciones".

Por su parte, respecto a los supuestos testimonios de referencia, la STS 190/2021 de fecha 3/3/2021 incide en como el supuesto el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-. Indicando como en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Finalmente en cuanto a la supuesta vulneración alegada del art 688 de la LECR "el día señalado para dar principio a las sesiones, el letrado o la letrada de la Administración de Justicia velará por que se encuentren en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido...", es cierto que el cuchillo como pieza de convicción al inicio del plenario, estaba siendo trasladado al Tribunal desde las dependencias de Intervención de Armas en las que se encontraba custodiado, sin que hubiera llegado al mismo, y que el letrado de la defensa de Teodosio hizo valer entonces su falta, indicando que dado que su representado negó haber llevado el cuchillo el día de los hechos pretendía solicitar se le exhibiera.

No obstante lo anterior, ninguna indefensión se produjo teniendo en cuenta que la Presidenta del Tribunal al aceptar la propuesta de que los acusados declararan en último lugar y siendo que el cuchillo estaba en camino, previéndose contar con él antes de que declarara el referido acusado continuo con la celebración del juicio, sin que conste que la defensa aludiera a la necesidad de exhibirlo a testigo alguno, ni utilizarlo en más declaración que la de su representado, renunciando incluso a exhibírselo a este último durante su declaración, pese a encontrarse ya el cuchillo en el Tribunal al tiempo de la misma.

Ninguna vulneración se ha producido por tanto de las garantías legales ni constitucionales del referido acusado, habiéndose contado en el plenario con una demoledora prueba de cargo que acredita -tal y como concluye el Tribunal a quo- que el procesado Teodosio fue a casa de su hermana a recoger el cuchillo que utilizó después- como él mismo reconoció- para clavárselo directamente en el cuello a Casimiro, teniendo en cuenta el contenido de la prueba anteriormente analizada, sin que la valoración de la misma sea en cuanto a la responsabilidad de Teodosio, irracional o arbitraria ni se aparte de las reglas de la lógica.

Incide la STS. 849/2013 de 12.11 en que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

Y sin que tampoco se aprecie vulneración alguna del principio in dubio pro reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece".

SEPTIMO. -En cuanto a la supuesta, indebida aplicación del artículo 138 , artículo 5 del Código Penal y artículo 20.4 del Código Penal, esgrimiendo el recurrente que no concurría en Teodosio el dolo homicida, apuntando además a una situación de legítima defensa completa o subsidiariamente incompleta, respecto a la calificación jurídica de los hechos como homicidio intentado, hemos de recordar como la STS 416/2001, de 14 de marzo (RJ 2001\2687) ya decía que la concurrencia o no del ánimo de matar en el sujeto activo constituye una cuestión planteada frecuentemente ante los Tribunales cuando se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones, dado que, al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito de lesiones. No siempre resulta fácil al Juzgador pronunciarse sobre esta cuestión, ya que la intención con la que una persona actúa pertenece a su intimidad y solamente podemos pronunciarnos al respecto -salvo una confesión explícita y veraz del propio sujeto- sobre la base de analizar y ponderar los aspectos externos más significativos de su conducta a través de los cuáles sea posible inferir cual haya podido ser la verdadera voluntad del agente al actuar en la forma que lo hizo ( STS 674/2005).

También se ha dicho, STS. 27/5/2004, que a efectos de evaluar tal clase de intención ha de estarse a las relaciones previas entre agresor y agredido, al comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, a las características del arma o instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión y las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en que finaliza la secuencia agresiva y cualquier otro dado que pueda resultar de interés.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, algunos de esos criterios de inferencia, son: " a) La dirección, el número y la violencia de los golpes ( SSTS de 6-11-1992 [RJ 1992\9131], 13-2-1993 [RJ 1993 \1107], 23 JURISPRUDENCIA 5-4-1993 [RJ 1993\3028], 30-10-1995 [RJ 1995\7695]...). b) Las condiciones de espacio, lugar y tiempo ( SSTS de 6-11-1991 [RJ 1991\7954], 2-7-1992 [RJ 1992\5925], 9-6-1993 [RJ 1993 \4946], 14-12-1994 [RJ 1994\9377]...). c) "Las circunstancias conexas con la acción ( SSTS 17- 3-1992 [RJ 1992\2360], 13-II-1993 [RJ 1993\1107], 30-10-1995 [RJ 1995 \7695]...). d) "Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior del delito ( SSTS 9-6-1993 [RJ 1993\4946], 21-2-1994 [RJ 1994\1551]...). e) "Las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 8-5-1987 [RJ 1987\3053]) [RJ 1996\8683]".

En la misma línea, la STS de fecha 17 de noviembre de 2015 con remisión a la STS 520/2013, de 19 de junio y a la 755/2008, de 26 de noviembre, explica que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...Ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( STS 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuoso de sus actos. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir dolo ( SSTS 13-02-2002).

A su vez la STS 418/2021 de fecha 19/5/2021, remitiéndose a la STS 566/2017 de 13 jul. 2017, Rec. 116/2017 recuerda como dicha Sala ha venido señalando que: "La distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida."

En la sentencia del Tribunal Supremo 778/2017 de 30 nov. 2017, Rec. 654/2017 también señalamos, que: "La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que, en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual".

Por su parte el art 16 del CP dispone que "1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

OCTAVO. -En el supuesto contemplado la sentencia impugnada tras hacer un recorrido por la Jurisprudencia relativa al deslinde entre el homicidio intentado y las lesiones consumadas, con la diferencia entre el animus necandi que exige el primero y el animus laedendi de las segundas, considera que en la actuación del procesado Teodosio concurrió al menos el dolo eventual de matar.

En este sentido, apunta a los antecedentes de la acción con la acreditada animadversión existente entre los dos contendientes por su relación con una mujer y a la forma en que se llevó a cabo la ejecución de los hechos, clavando un cuchillo de grandes dimensiones y en una zona como es el cuello

Añade, tras entender que no estamos ante un dolo reflexivo señalando el estado de excitación y de ira provocado por el episodio inmediatamente anterior que "dolo y decisión irreflexiva alentada por el acaloramiento de un fuerte enfrentamiento, son realidades compatibles. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo".

Destaca el resultado de los informes médicos forenses, ratificados en el plenario, que entiende evidencian la intención de matar del referido acusado, incidiendo en que los peritos manifestaron como la herida cervical, en región latero posterior derecha causada con el cuchillo, de no haber sido asistida con medidas terapéuticas extraordinarias de recuperación, hubiese podido conllevar el fallecimiento del interesado por comportar per se riesgo vital.

Así recoge como precisó de seguimiento inmediato en la UCI, con interposición de medidas extraordinarias de asistencia mecánica urgente, diagnóstico y terapia. Presentando además las importantes complicaciones evolutivas inmediatas que describe que, de no ser tratadas, hubieran conllevado igualmente posibilidad de fallecimiento.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, entendiendo razonada y razonable la inferencia efectuada, considerando efectivamente el tipo de arma utilizada (un cuchillo de 3, 3 cm con hoja metálica de acero inoxidable de un solo filo de 20, 5 cm y de anchura máxima de 3, 7 cm), susceptible de causar la muerte. La zona vital del cuerpo a la que se dirigió (cuello). Las gravísimas lesiones causadas a Casimiro, descritas en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, que conforme al informe médico forense, pusieron en riesgo la vida de la víctima, toda vez que de no haber sido recibido asistencia sanitaria urgente y especializada en el Hospital podrían haber conllevado su fallecimiento.

Existen pues pruebas claras y determinantes de las que se infiere el animus necandi apreciado, siendo acertada la calificación efectuada de los hechos como homicidio intentado del artículo 138. 1 del CP en relación con el art 16.1 de dicho texto legal, sin que ello se desvirtué por las alegaciones del recurrente, que en realidad viene a cuestionar nuevamente la valoración probatoria insistiendo en que era Casimiro quien llevaba el cuchillo iniciando la agresión. Extremo que como hemos visto ha quedado claramente desvirtuado, habiendo quedado probada la agresión previa y directa con el cuchillo de Teodosio a Casimiro que causaron a este ultimo las lesiones que comprometieron su vida, sin perjuicio de que a continuación se iniciara un forcejeo que analizaremos a continuación al valorar la actuación de este último.

NOVENO.-En lo atinente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegada de eximente de legítima defensa del art. 20.4 del CP, como completa o subsidiariamente incompleta o putativa, la STS de fecha 9/6/2011, señala que es una causa de justificación que partiendo de la autoría incuestionada del hecho delictivo por parte del que solicita la aplicación de tal eximente, solicita la eliminación de la antijuridicidad del hecho porque su reacción estaba justificada. Dicho de otro modo, se reconoce la autoría natural, pero la ilicitud del acto queda neutralizada -justificada- por la situación de legítima defensa.

En cuanto a los requisitos necesarios para su apreciación, conforme al apartado 4 del artículo 20 del Código Penal, son: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Respecto de la agresión, como refería la STS de 24-9-92; para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta "ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder". Tal agresión ilegítima ha de ser objetiva, actual e inminente. Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituya venganza. ( STS 30-1-86, 10-3-87 y 15-10-91). Por otra parte, se requiere el ánimo de defensa, completado con la necesidad de defensa, cuya ausencia da lugar al llamado exceso impropio que excluye la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta ( STS 972/93 de 26/4) así como la necesidad racional del medio empleado para defenderse.

En esta línea señala la STS 968/2013, de 19 de diciembre que "queda excluida la legítima defensa cuando no exista agresión ilegítima, bien porque no haya comenzado aún y no pueda considerarse inminente, o bien porque haya cesado ya".

La agresión ilegítima es pues un elemento esencial e imprescindible de la legítima defensa, excluyéndose en numerosas sentencias del Tribunal Supremo la aplicación de la eximente tanto completa, como incompleta, incluso la atenuante por analogía, en los supuestos en que no se aprecia y así se dice en la STS 425/2010, como dicha Sala tiene declarado que faltando la agresión ilegítima no cabe plantearse la posibilidad de una atenuante analógica con la legítima defensa incompleta.

En el supuesto contemplado el Tribunal a quo rechaza la aplicación de la legitima defensa pretendida indicando tras referir la animadversión existente entre los acusados que ambos participaron en la riña que fue mutuamente aceptada.

Y llegados a este punto, no podemos entender, que como señala la sentencia impugnada en el momento en el que el acusado Teodosio agrede a Casimiro con el cuchillo propinándole un corte en el cuello, existiese una riña mutuamente aceptada , puesto que esta ya había finalizado cuando el primero tras el primero incidente en el que los dos se agreden mutuamente "propinándose distintos puñetazos que provocaron que ambos cayeran al suelo", se levanta y se marcha al domicilio de unos familiares "del que regreso instantes después portando en su mano un cuchillo de cocina metálico con mango color negro Con la inscripción 11'1 "STAINLESS CHINA" de 3,3cm, con hoja metálica de acero inoxidable de un solo filo de 20,5 cm y de anchura máxima de 3,7 cm yendo en dirección hacia el otro procesado Casimiro y con claro ánimo de acabar con su vida, procedió a propinarle un corte con el mismo en la parte del cuello...".

Existen efectivamente dos secuencias que han de diferenciarse, siendo que en la segunda cuando se produce el apuñalamiento, no existía agresión alguna por parte de Casimiro de la que defenderse, habiendo cesado la agresión mutua referida, tras la que Teodosio se marchó del lugar, siendo posterior al corte en el cuello, el forcejeo producido que analizaremos a continuación.

Todo lo que evidencia aún más la inexistencia de la legitima defensa pretendida ni como eximente incompleta y menos como completa, aparte de la manifiesta desproporción de los medios empleados, siendo que Isidro no portaba arma alguna.

DECIMO. -Entrando a valorar la supuesta indebida determinación de la extensión de la pena de prisión, señala la STS 323/2015, 20 de Mayo de 2015 que el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

A su vez, el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marcopunitivo previsto para el delito que los hechos integran".

Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Asimismo, en cuanto al delito de homicidio el artículo 138. 1 del código penal para el referido delito prevé una pena de prisión de diez a quince años.

Por su parte, el art. 62 del C.P dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada.

DECIMO - PRIMERO.- En el supuesto valorado la sentencia impugnada en el fundamento jurídico cuarto recoge respecto a la pena a imponer a Teodosio que "teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito de homicidio intentado, el grado de ejecución alcanzado y que concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, encontramos procedente imponer la pena mínima de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También de conformidad con los artículos 48 y 57 del CP, impone al referido acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Casimiro, su domicilio y lugar de trabajo o lugares frecuentados, así como de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello por tiempo de ocho años Y de conformidad con lo dispuesto en el art 140 bis del C.P la medida de libertad vigilada durante ocho años".

Y llegados a este punto el Tribunal a quo exterioriza en la sentencia impugnada los motivos de la rebaja en un grado de la pena y no en dos, dado el grado de ejecución alcanzado, considerando como hemos visto que la puñalada propinada por el acusado Teodosio a Casimiro en el cuello puso en gravísimo riesgo la vida de este último, causándole unas lesiones que hubiesen podido conllevar el fallecimiento del mismo de no haber recibido la asistencia médica y hospitalaria urgente que se le dispensó ,por comportar, de forma aislada y en su conjunto, riesgo vital.

En este sentido la STS 985/2016 de fecha 11 de enero de 2016 remitiéndose a las STS 693/2015 y STS 29/2012 expone como el artículo 62 CP fija dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado", por lo que la diferencia con respecto al texto anterior del Código Penal de 1973 estriba en que mientras en éste podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del Tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado, y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado ( artículo 51), después de la reforma del CP de 1995, desaparecida la frustración, en el actual artículo 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

Subraya como la doctrina «ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, (sigue diciendo la sentencia) parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo añade "debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12; 301/2011, de 31-3; 411/2011, de 10-5; y 796/2011, de 13 de julio).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado, aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada. Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado, aunque la acción del autor no se haya culminado».

Teniendo en cuenta por lo tanto que lo relevante es el grado de adecuación para producir el resultado, lo que nos llevaría a excluir solamente la tentativa absolutamente inidónea y el delito imposible, se debe atender a criterios de imputación objetiva para fijar la aplicación de los parámetros punitivos señalados por el legislador y desde luego desde una perspectiva "ex ante" porque "ex post" la no consumación del delito significaría que la tentativa siempre será inacabada o inidónea".

No obstante lo anterior, partiendo de la pertinencia de rebajar solo en un grado la pena dado el grado de ejecución alcanzada con el peligro para el bien jurídico protegido, la sentencia impugnada incurre en un error puesto que si bien indica que procede aplicar la pena en su extensión mínima aludiendo a la atenuante analógica de drogadicción apreciada, la fija en 6 años, superior en un año a la mínima, que tras la rebaja en un grado de la pena seria de 5 años de prisión.

Pena esta última efectivamente más proporcional teniendo en cuenta además el marco en el que se producen los hechos, con un enfrentamiento previo en el que los dos acusados se agreden mutuamente, apuntando como hemos reseñado el Tribunal a quo al estado de excitación y de ira provocado por el episodio inmediatamente anterior "ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado".

Procede pues estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Teodosio, fijando la pena de prisión en 5 años, manteniendo las penas accesorias y medida acordada en los términos y extensión fijada en la sentencia, así como el resto de los extremos del fallo condenatorio emitido.

DECIMO-SEGUNDO. -Entrando a valorar las alegaciones de la representación del acusado Casimiro sobre la supuesta indebida aplicación del art 152.1.1° (imprudencia grave, causante de las lesiones del apartado 1 del art 147), artículo 5 del Código Penal y artículo 20.4 del Código Penal, incidiendo en su recurso en la errónea subsunción de los hechos en un delito de lesiones imprudentes y en la concurrencia de legítima defensa en la actuación de su defendido, hemos de recordar en primer lugar la STS 320/2025 de fecha 3 de abril de 2025 que tras señalar como en la actual regulación se ha despenalizado las lesiones y resultado de muerte por imprudencia leve manteniéndose como delito la muerte por imprudencia grave y menos grave, la causación también por imprudencia grave y menos grave, de alguna de las lesiones agravadas recogidas en los artículos 149 y 150 del Código Penal. Y todas las lesiones necesitadas de tratamiento que fueran el resultado de una imprudencia grave, nos dice como nuestra Jurisprudencia ha establecido que los elementos integrantes de la imprudencia son los siguientes:

a) Una acción u omisión que produzca -de manera no intencional- un resultado dañoso para el bien jurídico penalmente protegido, a partir de una relación causal que responda a los principios de un análisis lógico.

b) Que en esa conducta humana no intencional se aprecie una omisión de cuidado, bien por identificarse un actuar perezoso del sujeto activo que da lugar a esa falta de diligencia, bien por un defectuoso funcionamiento del intelecto. Consecuentemente el sujeto, sin querer ni aceptar un resultado que era evitable, no lo tiene en cuenta a pesar de que también era previsible (elemento de la culpabilidad).

c) Que esa desatención infrinja o transgreda determinados deberes de precaución que vengan impuestos por las normas generales de la convivencia social o que estén exigidos por las regulaciones específicas que rigen determinadas actividades (elemento de la antijuridicidad).

d) Por último, que la desatención, como desencadenante causal, justifique la imposición de una pena que se determinará según la entidad o grado de la culpa (elemento de punibilidad).

Bajo estas premisas (sigue diciendo la sentencia) hemos considerado tradicionalmente que la imprudencia es grave cuando incorpora el olvido o la desatención de las más elementales, básicas y obvias medidas de precaución. Se trata de una negligencia superlativa o máxima, con omisión de toda cautela o, como hemos dicho en alguna ocasión, con eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad.

Por otra parte, ya hemos expuesto los requisitos necesarios para la aplicación de la eximente de legítima defensa conforme al art 20. 4 del CP: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Incide la STS 476/2025 de fecha 27 de mayo de 2025 que su naturaleza de causa excluyente de la antijuricidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

También en que, no se reconoce la concurrencia de la eximente en aquellos supuestos en los que se produce un acometimiento recíproco entre dos contendientes que deciden enfrentarse, pues cualquier riña mutuamente aceptada excluye en principio la agresión ilegítima, porque cuando los contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y violenta, colocándose así fuera del Derecho y de la causa de justificación consistente en una defensa que busque la prevalencia del orden jurídico ante un hecho ilegítimo que le vulnera. Sin embargo, hemos recordado en nuestra doctrina que aunque inicialmente la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa, los Tribunales tienen la obligación de averiguar la génesis de la agresión, de tal forma que se evite que pueda considerarse contendiente de una riña a quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión; excluyéndose también de la consideración de riña mutuamente aceptada aquellos supuestos en los que se percibe un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, como acontece cuando riñendo dos personas y acometiéndose una a otra, una de ellas saca del bolsillo un arma blanca o de fuego, o hace uso de otros medios contundentes con los que atacar a su enemigo, lo que con toda evidencia legitima a éste para dar respuesta al nuevo ataque en forma proporcionada ( STS 5 de abril de 1995).

En el supuesto sometido a nuestra consideración en cuanto a la responsabilidad del acusado Casimiro, el Tribunal a quo tras apuntar a las lesiones que presentaba Teodosio, recogidas en el factum de la sentencia , conforme al informe médico forense, ratificado en el plenario y recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, califica los hechos declarados probados respecto a Casimiro como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1.

Argumenta que "en el transcurso de esa riña mutuamente aceptada, ambos se propinaron golpes y cayeron al suelo, pisando Casimiro la pierna a Teodosio, pero no de forma dolosa, sino imprudente".

Apunta a "las declaraciones de ambos acusados y, sobre todo, del propio Teodosio que manifestó que se cayeron los dos al suelo y cuando se levanta le pisó la pierna, que es lo que le provocó la fractura. Le pisó la pierna, pero no sabe si intencionadamente, no está en su cabeza, pensaba que había sido sin querer al levantarse".

Y llegados a este punto, ya hemos dicho como el Tribunal a quo obvia el que tal y como recoge la sentencia impugnada existieron dos secuencias diferenciadas, la primera en la que los dos acusados se agreden mutuamente cayendo al suelo.

Y la segunda en la que, ya cesada la agresión mutua, el acusado Teodosio tras haber acudido al domicilio de su hermana en donde cogió un cuchillo de grandes dimensiones se dirige al lugar en el que se encontraba Casimiro y le propina la puñalada en el cuello causándole lesiones que le hubieran podido causar la muerte de no haber recibido la asistencia médica que se le dispenso

No existía por tanto cuando Teodosio propina un corte en el cuello a Isidro una riña mutuamente aceptada, que ya había cesado, aparte del cambio cualitativo respecto a la secuencia primera, que supuso regresar al lugar en el que se encontraba Isidro, armado con un cuchillo.

En este marco, Casimiro manifestó como después de recibir la puñalada cae al suelo "intentando quitarle el cuchillo...no le golpea solo intenta quitar el cuchillo".

A su vez, el propio Teodosio afirmó que la lesión en la rodilla se la causó Casimiro después del corte en el cuello, cuando este "se levanta para irse ...le pisa la pierna para irse ...". Respondiendo a la pregunta de si le piso intencionadamente "no lo sé ......pensaba que había sido sin querer ...no lo sabe".

En dicho contexto descrito en la sentencia, no puede calificarse la actuación de Casimiro, una vez que Teodosio le propina el corte en el cuello, como constitutiva de una imprudencia grave, sino de una lógica reacción instintiva y defensiva, tanto en cuanto al forcejeo posterior limitado a neutralizar una agresión real actual, como respecto al intento de incorporarse , siendo en este momento cuando se habrían producido las lesiones graves apreciadas en Teodosio (fractura del peroné, lesión ligamentosa y de tejidos blandos del tobillo) al pisar "de forma imprevista, la pierna a Teodosio".

Así declara probado la sentencia impugnada respecto a esta segunda secuencia: "Instantes después, el procesado Teodosio se levantó y se marchó al domicilio de unos familiares del que regresó instantes después portando en su mano un cuchillo de cocina metálico con mango color negro Con la inscripción "STAINLESS CHINA" de 3,3cm, con hoja metálica de acero inoxidable de un solo filo de 20,5 cm y de anchura máxima de 3,7 cm yendo en dirección hacia el otro procesado Casimiro y con claro ánimo de acabar con su vida, procedió a propinarle un corte con el mismo en la parte del cuello, provocando que el mismo reaccionara y ambos cayeran nuevamente al suelo, donde siguieron golpeándose y Casimiro en el discurrir de la riña, pisó, de forma imprevista, la pierna a Teodosio causándose nuevas lesiones muchas de ellas de gravedad".

En consecuencia procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Casimiro, absolviendo a este último del delito de lesiones imprudentes objeto de condena en primera instancia, declarando de oficio las costas de dicho ilícito.

DECIMO - TERCERO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,