Sentencia Penal 85/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 49/2025 de 17 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Aducen, ambas defensas, en sus respectivos recursos la vulneración de la presunción constitucional de inocencia por inexistencia de prueba de cargo y del principio in dubio pro-reo.

Siguiendo el orden de los hechos consignados en dicho relato fáctico, y examinando en primer lugar las alegaciones del recurrente Edmundo, ha de señalarse la correspondencia del primer y segundo motivo de recurso, en orden a la inexistencia de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba, defendiendo, en todo caso, sea desde la consideración de su insuficiencia, bien desde la duda razonable, bien desde el error valorativo, que la prueba practicada no puede conllevar la apreciación de que el recurrente es autor de los hechos que se le imputan.

La Sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial contiene un detallado relato fáctico y una extensa fundamentación sobre la valoración del resultado probatorio. Cierto que, sin dejar de considerar la complejidad de la causa, en la consignación de ciertos hechos o en sus valoraciones la Sentencia no está exenta de alguna contradicción, en la cual incidiremos con posterioridad. Contradicciones que, es necesario destacar, entendemos no afectan a la coherencia interna de la Sentencia dictada (no hay contradicción entre la esencia de la fundamentación jurídica y su fallo).

SEGUNDO.-La Sentencia de Instancia, tras examinar la prueba practicada, concluye la apropiación, en cuantía indeterminada, de la cantidad correspondiente a las recaudaciones en metálico realizadas con motivo de las fiestas patronales, comidas populares y servicios del polideportivo municipal. Y en tal virtud razona:

a) Sobre la presunta apropiación de las recaudaciones por las fiestas patronales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial entiende que quedó probada la apropiación por el acusado de cantidad indeterminada de dichas recaudaciones en los años 2017 y 2018, teniendo en cuenta, en breve síntesis, que:

1- La financiación procedía del presupuesto del Ayuntamiento en primer término, aunque reconoce no es objeto del procedimiento ni se ha practicado prueba al respecto. También procedía, en segundo término, de la participación de los vecinos en compra de bonos, pulseras, tickets de comidas, etc y a través de la colaboración de la Comisión de fiestas, conformada por varios vecinos, sin personalidad jurídica.

2- En el Ayuntamiento se realizaba la venta de los referidos bonos, pulseras y tickets, etc. que eran cobrados en metálico por los cuatro empleados del Ayuntamiento, siendo recogida normalmente dicha recaudación por Adriano y en su ausencia por los otros empleados públicos que depusieron como testigos en el acto del juicio.

Dicha práctica de cobro en metálico era habitual desde alcaldes anteriores y no se corrigió hasta la toma de posesión de la nueva secretaria ( testifical Sr. Germán).

3- Que desde que tomó posesión como alcalde el acusado se manifestó que se iban a gestionar dicha recaudación por la comisión de fiestas( declaración de Celsa). Ante la ausencia de contabilización de las cantidades, se comenzó a anotar manuscritamente las cantidades recaudadas.

4- Todas las testificales vienen a ratificar que el dinero se guardaba en una caja metálica por el Sr. Adriano, siendo recogido por el Alcalde o el Sr. Luis Pablo (declaración de la Sra. Guadalupe) o el Alcalde o un concejal (declaración del Sr. Adriano).

5- Que la colaboración de la comisión de fiestas en financiación era limitada, y los eventos realizados eran de menor coste (bingo, Charangas.) ya que los gastos importantes los hacía el Ayuntamiento. (declaración del Sr. Matías, actual alcalde, testifical que señala la Sala como de especial relevancia). La comisión de fiestas no se financiaba por medio de pulseras o bonos y no recibía por tanto dinero procedente de la compra de bonos o pulseras (declaración Sr. Matías y Sra. Guadalupe).

6- Una vez procedido el cambio de contabilización por entender que se hacía por una partida indebida, se produce un descenso de ingresos por el concepto de fiestas sin "que haya justificación alguna".

No se han acreditado las circunstancias relativas al programa de Excel instalado para contabilizar las aportaciones al que se refieren las denunciantes. Se aprecia la falta de rigor del documento manuscrito y por lo tanto no puede deducir el importe de la cuantía apropiada en 2018. Existe un vacío probatorio con respecto a las aportaciones del año 2017.

Revisada la prueba practicada, y sin perjuicio de que alguno de los anteriores extremos no ha de ratificarse en su integridad, se considera se cuenta con elementos suficientes para entender concurre prueba de cargo indiciaria sobre la apropiación.

Consta, en primer lugar, que, en un momento determinado se dejó de fiscalizar el dinero recaudado en metálico por bonos, tickets o pulseras, porque, según se alega, se entendió por la secretaria interventora que la partida en la que se contabilizaba era indebida. El dinero abonado en metálico y así recaudado en una caja metálica en el despacho de la secretaria y era recogido por el Alcalde o por un Concejal.

El informe emitido por la policía judicial(diligencias ampliatorias e informe de investigación patrimonial), encontramos fotografías, en su página 56, de dichos tickets o bonos( para espectáculos, encierro y caldereta) relativo a las fiestas de 2017 en el que se reflejaban en tres puntos de venta: El Ayuntamiento, la Casa de la Cultura(por la tarde) y la caseta de eventos. Y en la página 57 podemos observar un pantallazo relativo a las fiestas de San Roque de 2018, que refleja el mensaje sobre que los bonos de dicha fiesta están disponibles para la venta en el Ayuntamiento y en la Casa de la Cultura. El bono, se detalla, incluiría el acceso gratuito a las exhibiciones de toros, los encierros por el campo, el sorteo de una bici y la fiesta de "la Comisión" (bueyada infantil, flamenco...) y becerrada y Caldereta. El mensaje termina agradeciendo la colaboración en nombre del Ayuntamiento y la Comisión de fiestas. Los referidos bonos, tanto de adulto como de niño, llevan la referencia " Comisión de Fiestas".

Se evidencia así que, al menos en esa fiesta de 2018, los bonos alcanzaban la posibilidad de asistir o acceder a la fiesta de la "Comisión", juntamente con los toros o la caldereta, siendo uno de los puntos de venta el Ayuntamiento. Y en este sentido ha de ser matizada la conclusión a la que llega la Sentencia de Instancia y referido en el precedente a.5). La defensa cuestiona la valoración que del resultado de los testimonios prestados realiza la Sentencia de la Audiencia, pues hace prevalecer el de aquellos que señalan que la Comisión de fiestas no se financiaba mediante pulseras. Sin embargo, y a lo que afecta al hecho nuclear, lo que resulta esencial es determinar, no si los bonos daban acceso o no a las actividades solo del Ayuntamiento, o también de la Comisión, sino si efectivamente el dinero recaudado se aplicó a dichas actividades o fines o fue objeto de apropiación. Y ello sin perjuicio de la cuestión atinente a la calificación de caudal público de los importes recaudados en metálico.

La Sentencia apelada señala que el documento 2 que se aporta con la denuncia carece de rigor, en cuanto no se puede deducir de su contenido el importe concreto de la cuantía objeto de apropiación. Sin embargo, ello no hace decaer cualquier consideración de dicho documento, ni torna en incongruente que, a su vez, la Sentencia se refiera en la valoración de la prueba a dichos testimonios y extremos. En un momento determinado- y así lo reconocen los empleados públicos, se comenzaron a anotar- ante la falta de contabilización- manualmente la venta de bonos, principalmente por el Sr. Adriano, quien se encargaba de la recaudación. En el se anotaron manualmente la venta de bonos desde el 23 de julio de 2018 al (parece deducirse) 20 de agosto de 2018. De su tenor literal, se anotan importes diversos de las cantidades recaudadas señalando su día. El informe de la Guardia civil parte de contabilizar el número presunto de bonos vendidos que entiende se desprende de dicho documento y compararlo con los ingresos que en tal concepto se hicieron en las cuentas municipales.

Sin perjuicio de que, como señala la Sentencia apelada, al no poderse afirmar que dicho documento corresponda con una contabilidad rigorosa, no resulta posible cuantificar en concreto la cantidad objeto de apropiación, dicho documento sí corrobora la recaudación en metálico del importe de dichos bonos en el Ayuntamiento, lo cual no tiene correspondencia en los ingresos en las arcas municipales.

b) Ingresos por comidas populares.

La Sentencia apelada da por probado que el acusado se apropió de al menos 1778,25 euros obtenidos del beneficio de la venta de tickets de comidas populares en 2017. Llega a la concreción de dicho importe acogiendo la argumentación de que el número de las comidas populares facturadas se corresponde con la venta de tickets vendidos por tal concepto. Para ello tiene en cuenta una factura de 2323,75 euros por 680 raciones y otra factura de 5148 euros por 1200 raciones. Y considerando probado que el Ayuntamiento la vendió a 5 euros, se atribuye tal beneficio. Se afirma igualmente se entiende probada la autoría del acusado por las razones expuestas en el apartado anterior.

Por lo que, en primer lugar, las bases de cálculo del eventual "beneficio" presentan lagunas. Dicha forma de cálculo se justifica en la referencia existente en algún cartel de que "para evitar desperdiciar la comida" se prepararían solo las raciones vendidas en el plazo fijado. Sin embargo, como se puede observar en la página 56 del informe de la policía (diligencias ampliatorias), dicho texto y justificación se refiere al año 2018. A sensu contrario, se señala que su motivo es "evitar desperdiciar tanta comida como en años anteriores". Por lo que no resulta posible determinar el número de raciones vendidas y su importe global, aunque ello no impide constatar que durante el año 2017 no se realizó ingreso alguno.

c) Apropiaciones de cantidad indeterminada parte de la recaudación del polideportivo.

Se declara igualmente probado que "a instancias del acusado" se produjo una pérdida de control de lo ingresado en diversos servicios municipales y así en relación con el polideportivo se declara probado que "entre los años 2016 y 2018 con infracción de los deberes referidos se apropió de cantidad no determinada de parte de la recaudación".

Ello se fundamenta, según se razona en la Sentencia apelada, en el hecho de que a partir de la toma de posesión del acusado la cantidad cobrada por los servicios del polideportivo comenzó a ser recogida por el acusado o algún concejal de su área, ingresándose una parte de los importes y guardándose otra parte en metálico, por indicación del Alcalde. Que el acusado afirmaba que el Ayuntamiento debía tener a su disposición dinero en metálico. Esta práctica es concomitante con la constancia de una disminución de ingresos entre los ejercicios 2016 y 2018. Y por el contrario, cuando se comenzó a controlar la cantidad recaudada- la empleada pública comenzó a expedir recibos- se produjo aumento de los ingresos en 2018. No se pudo acreditar el momento en el que se cambia el sistema de recaudación del polideportivo, ni el momento a partir del cual comienzan a ingresarse todas las cantidades ni tampoco el importe que se afirma distraído por el acusado.

Se añaden consideraciones sobre el hecho de que desde 2018 se ingresan las cantidades íntegras, lo cual se entiende avalado por los apuntes encontrados en la mesa de despacho del alcalde y el hecho de que el importe entregado al alcalde el 15 de mayo de 2019 pudiera coincidir con el ingreso efectuado el día 19 en la cuenta bancaria del Ayuntamiento bajo el acrónimo ING POLI VSV.

d)En lo relativo al endoso de facturas por servicios no anticipados y consecuente apropiación por ingreso en su cuenta de tales importes,la Sentencia de Instancia, tiene por suficientemente acreditados la apropiación de las cantidades relativas a los endosos de las facturas del comedor del campamento y el doble endoso de una factura de la empresa TODOELECTRÓNICA.

En lo que respecta al endoso de las facturas del comedor, existe suficiente prueba de cargo que, al margen de lo que declare uno u otro testigo, evidencia la irrealidad del pago anticipado que se afirma motivaba dichos endosos. Y así obra en autos prueba que evidencia que el importe de dichos gastos de comedor era abonado con posterioridad al servicio por el Ayuntamiento, consignándose las fechas y forma de pago de las facturas. Dichas facturas fueron abonadas, unas por transferencia realizada por la concejal Crescencia y otras por ingreso efectivo en cajero automático. Ingreso en cajero que tampoco se corresponde con los endosos que recibía el acusado con base en el supuesto anticipo de dinero, ya que es muy posterior a la fecha en la que el acusado endosa dicha factura.

No consta, pues, ningún pago realizado por el acusado a la empresa de catering, y sí por el contrario- y por las facturas objeto de endoso- las transferencias realizadas por la concejal Sra. Crescencia en nombre del Ayuntamiento. Por lo que, sin perjuicio de que fueren contabilizados y pagados, se ha acreditado que el acusado Edmundo no adelantó dicho pago, como contrariamente refiere, motivo por el cual se benefició del importe de unas facturas por el no abonadas y que presentó para su endoso.

Del mismo modo se procede al doble cargo de una factura y por mucho que se señale otro concepto, no consta acreditado que, en todo caso, el acusado hubiese abonado los dos servicios que afirma fueron diferentes y objeto de doble cargo.

TERCERO.-La llamada prueba indirecta o de indicios resulta hábil para poder desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y, al respecto, la SSTS 428/2018, de 26 de septiembre (Recurso 10369/2017), entre otras señala: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria,para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucionalen esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

Aunque no se haya podido acreditar la cantidad concreta objeto de apropiación, ello no impide la apreciación de la comisión del delito de malversación siempre que se acredite que efectivamente se apropiaron fondos o caudales públicos, causando un perjuicio y su autoría, ya que se trata de un delito de resultado. Para entender consumado el delito de malversación no es preciso una determinación precisa y exacta de las cantidades apropiadas, aunque sí es necesaria una prueba clara de que se produjo la sustracción de caudales o efectos públicos, y que fue un sujeto constituido en autoridad o funcionario público, quien, con ánimo de lucro, los sustrajo o apropió o consintió que un tercero los sustrajere.

Se cuestiona por la defensa de Edmundo la tipicidad de los hechos como malversación, por no tener la condición de dinero público el recaudado en metálico para los actos de la comisión de fiestas. En todo caso, y aun desde la tesis que la defensa pretende hacer valer, la existencia de una comisión de fiestas para colaborar en el desarrollo de las mismas no determina que el importe recaudado, sea o no gestionado por la misma, haya de tener la consideración de privado. Por caudal público ha de considerarse aquel que esté o pertenezca a la administración. Y en este caso, el metálico se encontraba bajo la posesión de la administración, era pagado en el ayuntamiento y recaudado (en una caja de metales) por los funcionarios de dicha corporación.

La Sentencia apelada parte como indicios suficientes de la comisión del delito de malversación de caudales, pues:

a) De la constancia de unas recaudaciones en metálico no contabilizadas en el Ayuntamiento a propósito de bonos o ticket de las fiestas, comidas populares. Así como el mismo sistema relativo a servicios del polideportivo.

b) Dichas cantidades quedaban a disposición o bajo el dominio del Alcalde, tal y como queda acreditado testificalmente.

c) Se produce un detrimento en la recaudación e ingreso por dichos conceptos o en algunos casos incluso ausencia de recaudación. Dichas cantidades no son ingresadas en las arcas públicas.

En todo caso, y aunque se obviaran tales apropiaciones del dinero de los bonos o comidas municipales, ha quedado suficientemente contrastado el endoso de facturas de servicios de comedor no anticipado lo cual de por sí ya colma el tipo continuado de malversación, así como el doble endoso de una misma factura.

CUARTO.- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial considera acreditado que el acusado Edmundo, en connivencia con Luis Pablo y Eulogio procedieron a realizar un curso de herrería del Ayuntamiento cofinanciado por la Diputación de Guadalajara dentro del marco de la campaña "Nuestra Tierra, nuestra cultura".

Pese a la referencia en el relato de hechos probados al coacusado Luis Pablo, éste resultó absuelto por dicho hecho, siendo firme dicho pronunciamiento y no recurrido. En todo caso, de la prueba practicada, y de ahí la modificación del relato de hechos probados, no puede deducirse dato objetivo en el que se asiente la participación del Alcalde, más allá de la firma y asignación formal, en mayor medida que la secretaria absuelta.

La Sentencia apelada realiza una serie de consideraciones, no sin cierta incoherencia, sobre lo que denomina "asignación de expedientes". En primer lugar comienza afirmando que el expediente estaba asignado al Alcalde y al Sr. Luis Pablo (en consonancia se supone con dicho extremo entiende acreditada la connivencia del Sr. Luis Pablo en los hechos probados para la simulación de un curso). Con posterioridad ofrece razones por las que no entiende consecuente dicha asignación al Sr. Luis Pablo. Para, finalmente, restar relevancia a la "asignación del expediente" a un funcionario, lo cual expresa no constituye prueba de descargo suficiente porque "la asignación de los expedientes no era realizada siempre por la misma persona ni obedece a un turno específico". Concluye añadiendo consideraciones sobre lo declarado por el coacusado Eulogio y lo declarado por la funcionaria Sra. Coral.

La prueba practicada ofrece una indefinición incompatible con la suficiencia exigida para la prueba de cargo. Se deduce de la misma que, mediante el expediente al efecto, el Ayuntamiento se justificó la realización de un curso, en realidad no realizado, que había sido objeto de una subvención concedida por la diputación, adjuntando la documentación ordinaria al uso: memoria justificativa del curso, certificados de asistencia al curso y gastos relacionados( factura de docencia realizada por el coacusado Eulogio e importe de material no subvencionado y financiado por el Ayuntamiento). Se señala que se firmó por el Alcalde y la Secretaria la aceptación de la Ayuda concedida.

El acusado Edmundo opone, al igual que lo opuso la Secretaria absuelta, que lo firmó sin que tuviera conocimiento ni intención de defraudación. Eulogio manifestó que anticipó la factura porque así se le requirió por la Sra. Coral, aunque el curso no podía hacerse en dichas fechas, con la intención de que sería realizado más tarde.

Revisada así, la prueba practicada, concurre la suficiente confusión, tanto en las referencias a diversas personas en la asignación del expediente o tramitación, y la inexistencia de mayor dato objetivo que con enlace preciso conlleve la apreciación de una autoría determinada. Lo que implica no pueda presuponerse, sin mayor dato objetivo, salvo quiebra de la presunción constitucional de inocencia, la autoría del acusado alcalde y no, por el contrario, de los que se afirma tenían acceso a dicho expediente, y resultan absueltos. La cuestión no es que la hipotética "ausencia de interés en el expediente" o la asignación de la tramitación a un funcionario pueda conllevar a entender acreditada la participación de éstos en los hechos, sino si existe dato objetivo, algún elemento de prueba, que aboque, al menos con constancia de prueba indiciaria suficiente, la autoría por los acusados condenados del presunto delito de malversación de caudales públicos. La Sentencia, en sus razonamientos, no pasa de argumentar una sospecha o una hipótesis. En los primeros hechos imputados, relativos a las recaudaciones en metálico, aun pese a la indeterminación, se valoró la suficiencia de la prueba indiciaria en cuanto se consideró acreditado el dominio del hecho por el Alcalde condenado ya que los testimonios así lo ratificaban. Sin embargo, no podemos deducirlo del presente expediente, no pudiendo atribuir al Alcalde mayor participación que la atribuida a la Secretaria del Ayuntamiento y por la que ha resultado absuelta

En todo caso, el relato de hechos probados y más allá de la falsedad de la factura o de las firmas de los supuestos alumnos del referido curso, no queda suficientemente delimitado, pues el objeto de dicho expediente al parecer era la justificación de una subvención coincidente con el importe de la factura de docencia, y aunque se refiere a gastos de adquisición de material y otros importes, siquiera se concreta fueran apropiados ni desviados y de hecho a estos no alcanza la condena a su reintegro en concepto de responsabilidad civil.

En lo que respeta a la conducta de Eulogio, la Sentencia se refiere igualmente a la "asignación" del expediente para deducir la connivencia y coautoría en la presunta malversación. Sin embargo, se reitera, el resultado de la prueba no se revela suficiente para la acreditación de dicha conducta, centrándose- incluso en la descripción fáctica- más allá de la referencia a tal "connivencia" en la expedición de una factura de docencia por un curso no prestado, y que la defensa opone se hizo de forma anticipada y en la creencia de que se realizaría más tarde. En todo caso, como señala la defensa, si se recondujera dicha conducta como un presunto fraude de subvenciones sería atípico y se habría reintegrado el importe tras el expediente correspondiente.

Por lo que, la ausencia de prueba, más allá de que consintió a facturar anticipadamente un servicio, sin constar más dominio del acto en la tramitación del expediente ni mayor conducta que la referida aportación de factura, aduciendo lo hizo en la creencia de que con posterioridad dicho curso se realizaría, obliga a aplicar el principio in dubio pro reo y en consecuencia proceder a la absolución del recurrente Eulogio por el delito de malversación de caudales públicos objeto de condena. Cuestión diferente el acusado presenta una factura de un servicio no prestado y le es abonada, lo que determina su calificación como delito de falsedad documental.

QUINTO.-La Sentencia apelada califica los hechos como un delito continuado de malversación del art. 432.2 del Código Penal en la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos en relación con lo dispuesto en el art. 74

La defensa advierte dicho error, así como el Ministerio Fiscal que se adhiere a dicho motivo de recurso, en el sentido de que no procede apreciar la continuidad delictiva cuando la conductas son valoradas en su conjunto para hallar un total que fuese superior a los 4000 euros. La defensa, igualmente opone, la posibilidad de su calificación como delito continuado del art. 433 del código penal.

Ciertamente como señala la defensa del recurrente Edmundo, pronunciamiento al que se adhiere el Ministerio Fiscal, no resulta posible acudir a computar el perjuicio total causado a fin de colmar la aplicación del tipo básico del art. 432.1 y no el subtipo atenuado, y a la par, aplicar la continuidad delictiva y conforme al art. 74 imponer la pena superior en grado. En infracciones sobre el patrimonio se atiende al perjuicio total causado. Pero es más, en el presente caso siquiera puede mantenerse su calificación, pues la indeterminación de la cuantía de la apropiación no puede operar contra reo. Tampoco para presumir que la cuantía sumada de los fondos objeto de apropiación o el perjuicio es superior a 4000 euros, de forma que no permita la aplicación del art. 433 ( actual 432.3), subtipo atenuado. Las únicas cantidades contrastadas(endosos) no superan dicha cuantía en su suma conjunta.

SEXTO.-No estimamos concurra prueba suficiente de la comisión por parte del acusado Edmundo de un delito de falsedad documental o un delito continuado de falsedad. La presentación de facturas que se han revelado existentes, para reclamar y favorecerse con un endoso, cuando no había anticipado su importe es un acto defraudatorio, consumando la apropiación con la incorporación a su patrimonio mediante las transferencias que de las arcas municipales le era realizada a su propia cuenta en virtud de dichos endosos. Sin embargo no hay falsedad. Es una factura verdadera sobre un servicio verdadero. Que se solicite el endoso no implica se haya producido ninguna falsedad, no derivándose del relato de hechos probados conducta alguna que implique modificación por parte del acusado del contenido de dichas facturas o de cualquier otro extremo.

Tampoco consta en los hechos probados descrita conducta alguna que suponga la alteración de la factura que se presenta doblemente al cobro "faltando a la verdad en los conceptos por los que solicitó ingreso , suministro control de acceso para la casa de la cultura y en octubre control de acceso para el polideportivo municipal." Las facturas objeto de endoso no están alteradas, sin perjuicio de la anotación a lápiz que refiere Poli o Casa de la Cultura. En las páginas 378 y 379 de las diligencias ampliatorias obra la referida factura con fecha 28 de agosto y el concepto, al que la Sentencia refiere se falta" a la verdad" ( no sería en todo caso en este primero), es la referencia que existe en el documento de autorización, disposición y reconocimiento de obligación que se contabiliza y es intervenido por la Secretaria Interventora. El segundo obra al folio 397 y 398 y en el referido documento se consigna control de acceso polideportivo municipal. No existiendo pues alteración de la factura no podemos entender concurra delito de falsedad.

SÉPTIMO.-En lo que respecta a la conducta de Eulogio ha de ser calificada como de un delito de falsedad del art. 390.1.2º en relación con el art.392, en cuanto supone la simulación completa del documento( ya que el servicio no se prestó) y no una falsedad ideológica y que debe ser calificado como documento oficial una vez se elabora para ser incorporado al expediente municipal. Como recuerda, entre numerosas la STS 35/10, de 4 de febrero cuando supone una completa simulación del documento ha de ser considerado falsedad.

De la prueba practicada no resulta posible extraer prueba de cargo suficiente que permita entender al Edmundo coautor con respecto a la simulación de la factura en el expediente del curso de Herrería.

Cierto que la falsedad no es un delito de propia mano, siendo posible su autoría mediata, como incluso refleja la sentencia apelada, más para admitirse la autoría en los casos de ausencia de confección material del documento, siempre que conste la intervención previo concierto para la misma o medie dominio funcional del hecho. Recordamos, entre otras, la STS 146/2005 de 7 de febrero, " la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho..."

Ningún elemento de hecho permite considerar la suficiencia de la prueba indiciaria a fines de acreditar dicha coautoría.

OCTAVO.-No procede analizar el motivo del recurso relativo a la aplicación incorrecta del art. 77 del código penal, toda vez que no se aprecia prueba suficiente que determine la condena de ambos delitos.

NOVENO.-En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas postulada por las defensas, tratándose de una causa compleja, el mero transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos al acto del juicio no justifica su apreciación.

Por todas, la STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explicaba que la" dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante".

Para entender indebida la dilación del proceso han de concurrir cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso no puede entenderse, pues, concurrente una dilación ni injustificada, ni extraordinaria, teniendo en cuenta la complejidad de la causa.

En lo que respecta a la atenuante de reparación del daño cuya aplicación insta la defensa de Eulogio, y toda vez se entiende procedente su absolución por el delito de malversación de caudales públicos, decae el examen de su apreciación como fundamento de atenuación de aquel delito. En todo caso, y dentro de la configuración de las diferentes figuras delictivas, no podría dejar de considerarse que el reintegro una vez requerido en expediente en el fraude de subvenciones típico ( art. 308 del código penal) puede dar lugar a la rebaja en uno o dos grados y aquel que se realiza con anterioridad a la notificación del expediente a la regularización y en consecuencia no punibilidad de la conducta, independientemente de la sanción de las falsedades documentales en su caso cometidas. Ello sin perjuicio de su eventual consideración, con el resto de las circunstancias, conforme al art. 66 del Código Penal, a la hora de la ponderación de la pena correspondiente al delito de falsedad documental.

DÉCIMO.-En consecuencia, y ponderando las circunstancias concurrentes, procede estimando el recurso imponer las siguientes penas:

a) A Edmundo, como autor de un delito continuado de malversación del art. 433 del código penal en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en relación con al art. 66 del código penal y considerando la pena en toda su extensión: la pena de 24 meses de prisión y multa de 12 meses. Fijamos la pena en su grado máximo teniendo en cuenta la reiteración de la conducta y el hecho de que, en cuanto al aprovechamiento de las recaudaciones en metálico en cantidades no cuantificadas que se reflejan en los hechos probados en beneficio de reo haya conllevado la aplicación del subtipo atenuado, no ha de impedir su consideración, a la hora de ponderar la entidad y gravedad de la conducta, a los efectos de determinación de la pena. Se ha de tener en cuenta la constancia de múltiples formas de apropiación de dinero en metálico o mediante endoso y su difícil seguimiento debido a la ausencia de contabilización o fiscalización. Se mantiene la cuota diaria de multa fijada en la Sentencia apelada, ya cercana al mínimo absoluto y compatible con una situación económica mínima.

b) A Eulogio, como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390. 2 del Código Penal, la pena de 12 meses de prisión y multa de 8 meses. Se determina la pena en concreto en su mitad inferior, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, así como el reintegro de la cantidad percibida una vez fue requerido en expediente al efecto.

UNDÉCIMO.-La solicitud de condena, por parte del Ministerio Fiscal, a restituir en concepto de responsabilidad civil aquella cantidad que resultase determinada en el proceso de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas no implica una petición condicionada, de forma que si en dicho proceso, como es el caso, se produce el archivo, ello determina el desistimiento de dicha pretensión. Se trata de una fórmula de reserva de liquidación que remite a dicho proceso administrativo, pero que no impide que por el Tribunal, sin quiebra del principio de congruencia, se fije la misma, si existen las bases necesarias para su determinación, llegara o no a término dicho procedimiento de responsabilidad contable.

Ahora bien, en congruencia con lo resuelto en la presente Resolución, una vez que no se ha entendido acreditada la apropiación de la cantidad concreta de 1778,25 euros por las comidas populares, la cantidad determinada en tal concepto ha de ser minorada en dicha cuantía.

No habiendo sido objeto de recurso la determinación de la proporción relativa a las costas del juicio y el método por el cual se determinó la condena en 2/15 a Edmundo y 3/15 a Eulogio, este Tribunal no puede entrar en su examen, si bien ha de reducirse la misma en la proporción correspondiente a los delitos objeto de absolución.

DUODÉCIMO.-Se declaran de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Aducen, ambas defensas, en sus respectivos recursos la vulneración de la presunción constitucional de inocencia por inexistencia de prueba de cargo y del principio in dubio pro-reo.

Siguiendo el orden de los hechos consignados en dicho relato fáctico, y examinando en primer lugar las alegaciones del recurrente Edmundo, ha de señalarse la correspondencia del primer y segundo motivo de recurso, en orden a la inexistencia de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba, defendiendo, en todo caso, sea desde la consideración de su insuficiencia, bien desde la duda razonable, bien desde el error valorativo, que la prueba practicada no puede conllevar la apreciación de que el recurrente es autor de los hechos que se le imputan.

La Sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial contiene un detallado relato fáctico y una extensa fundamentación sobre la valoración del resultado probatorio. Cierto que, sin dejar de considerar la complejidad de la causa, en la consignación de ciertos hechos o en sus valoraciones la Sentencia no está exenta de alguna contradicción, en la cual incidiremos con posterioridad. Contradicciones que, es necesario destacar, entendemos no afectan a la coherencia interna de la Sentencia dictada (no hay contradicción entre la esencia de la fundamentación jurídica y su fallo).

SEGUNDO.-La Sentencia de Instancia, tras examinar la prueba practicada, concluye la apropiación, en cuantía indeterminada, de la cantidad correspondiente a las recaudaciones en metálico realizadas con motivo de las fiestas patronales, comidas populares y servicios del polideportivo municipal. Y en tal virtud razona:

a) Sobre la presunta apropiación de las recaudaciones por las fiestas patronales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial entiende que quedó probada la apropiación por el acusado de cantidad indeterminada de dichas recaudaciones en los años 2017 y 2018, teniendo en cuenta, en breve síntesis, que:

1- La financiación procedía del presupuesto del Ayuntamiento en primer término, aunque reconoce no es objeto del procedimiento ni se ha practicado prueba al respecto. También procedía, en segundo término, de la participación de los vecinos en compra de bonos, pulseras, tickets de comidas, etc y a través de la colaboración de la Comisión de fiestas, conformada por varios vecinos, sin personalidad jurídica.

2- En el Ayuntamiento se realizaba la venta de los referidos bonos, pulseras y tickets, etc. que eran cobrados en metálico por los cuatro empleados del Ayuntamiento, siendo recogida normalmente dicha recaudación por Adriano y en su ausencia por los otros empleados públicos que depusieron como testigos en el acto del juicio.

Dicha práctica de cobro en metálico era habitual desde alcaldes anteriores y no se corrigió hasta la toma de posesión de la nueva secretaria ( testifical Sr. Germán).

3- Que desde que tomó posesión como alcalde el acusado se manifestó que se iban a gestionar dicha recaudación por la comisión de fiestas( declaración de Celsa). Ante la ausencia de contabilización de las cantidades, se comenzó a anotar manuscritamente las cantidades recaudadas.

4- Todas las testificales vienen a ratificar que el dinero se guardaba en una caja metálica por el Sr. Adriano, siendo recogido por el Alcalde o el Sr. Luis Pablo (declaración de la Sra. Guadalupe) o el Alcalde o un concejal (declaración del Sr. Adriano).

5- Que la colaboración de la comisión de fiestas en financiación era limitada, y los eventos realizados eran de menor coste (bingo, Charangas.) ya que los gastos importantes los hacía el Ayuntamiento. (declaración del Sr. Matías, actual alcalde, testifical que señala la Sala como de especial relevancia). La comisión de fiestas no se financiaba por medio de pulseras o bonos y no recibía por tanto dinero procedente de la compra de bonos o pulseras (declaración Sr. Matías y Sra. Guadalupe).

6- Una vez procedido el cambio de contabilización por entender que se hacía por una partida indebida, se produce un descenso de ingresos por el concepto de fiestas sin "que haya justificación alguna".

No se han acreditado las circunstancias relativas al programa de Excel instalado para contabilizar las aportaciones al que se refieren las denunciantes. Se aprecia la falta de rigor del documento manuscrito y por lo tanto no puede deducir el importe de la cuantía apropiada en 2018. Existe un vacío probatorio con respecto a las aportaciones del año 2017.

Revisada la prueba practicada, y sin perjuicio de que alguno de los anteriores extremos no ha de ratificarse en su integridad, se considera se cuenta con elementos suficientes para entender concurre prueba de cargo indiciaria sobre la apropiación.

Consta, en primer lugar, que, en un momento determinado se dejó de fiscalizar el dinero recaudado en metálico por bonos, tickets o pulseras, porque, según se alega, se entendió por la secretaria interventora que la partida en la que se contabilizaba era indebida. El dinero abonado en metálico y así recaudado en una caja metálica en el despacho de la secretaria y era recogido por el Alcalde o por un Concejal.

El informe emitido por la policía judicial(diligencias ampliatorias e informe de investigación patrimonial), encontramos fotografías, en su página 56, de dichos tickets o bonos( para espectáculos, encierro y caldereta) relativo a las fiestas de 2017 en el que se reflejaban en tres puntos de venta: El Ayuntamiento, la Casa de la Cultura(por la tarde) y la caseta de eventos. Y en la página 57 podemos observar un pantallazo relativo a las fiestas de San Roque de 2018, que refleja el mensaje sobre que los bonos de dicha fiesta están disponibles para la venta en el Ayuntamiento y en la Casa de la Cultura. El bono, se detalla, incluiría el acceso gratuito a las exhibiciones de toros, los encierros por el campo, el sorteo de una bici y la fiesta de "la Comisión" (bueyada infantil, flamenco...) y becerrada y Caldereta. El mensaje termina agradeciendo la colaboración en nombre del Ayuntamiento y la Comisión de fiestas. Los referidos bonos, tanto de adulto como de niño, llevan la referencia " Comisión de Fiestas".

Se evidencia así que, al menos en esa fiesta de 2018, los bonos alcanzaban la posibilidad de asistir o acceder a la fiesta de la "Comisión", juntamente con los toros o la caldereta, siendo uno de los puntos de venta el Ayuntamiento. Y en este sentido ha de ser matizada la conclusión a la que llega la Sentencia de Instancia y referido en el precedente a.5). La defensa cuestiona la valoración que del resultado de los testimonios prestados realiza la Sentencia de la Audiencia, pues hace prevalecer el de aquellos que señalan que la Comisión de fiestas no se financiaba mediante pulseras. Sin embargo, y a lo que afecta al hecho nuclear, lo que resulta esencial es determinar, no si los bonos daban acceso o no a las actividades solo del Ayuntamiento, o también de la Comisión, sino si efectivamente el dinero recaudado se aplicó a dichas actividades o fines o fue objeto de apropiación. Y ello sin perjuicio de la cuestión atinente a la calificación de caudal público de los importes recaudados en metálico.

La Sentencia apelada señala que el documento 2 que se aporta con la denuncia carece de rigor, en cuanto no se puede deducir de su contenido el importe concreto de la cuantía objeto de apropiación. Sin embargo, ello no hace decaer cualquier consideración de dicho documento, ni torna en incongruente que, a su vez, la Sentencia se refiera en la valoración de la prueba a dichos testimonios y extremos. En un momento determinado- y así lo reconocen los empleados públicos, se comenzaron a anotar- ante la falta de contabilización- manualmente la venta de bonos, principalmente por el Sr. Adriano, quien se encargaba de la recaudación. En el se anotaron manualmente la venta de bonos desde el 23 de julio de 2018 al (parece deducirse) 20 de agosto de 2018. De su tenor literal, se anotan importes diversos de las cantidades recaudadas señalando su día. El informe de la Guardia civil parte de contabilizar el número presunto de bonos vendidos que entiende se desprende de dicho documento y compararlo con los ingresos que en tal concepto se hicieron en las cuentas municipales.

Sin perjuicio de que, como señala la Sentencia apelada, al no poderse afirmar que dicho documento corresponda con una contabilidad rigorosa, no resulta posible cuantificar en concreto la cantidad objeto de apropiación, dicho documento sí corrobora la recaudación en metálico del importe de dichos bonos en el Ayuntamiento, lo cual no tiene correspondencia en los ingresos en las arcas municipales.

b) Ingresos por comidas populares.

La Sentencia apelada da por probado que el acusado se apropió de al menos 1778,25 euros obtenidos del beneficio de la venta de tickets de comidas populares en 2017. Llega a la concreción de dicho importe acogiendo la argumentación de que el número de las comidas populares facturadas se corresponde con la venta de tickets vendidos por tal concepto. Para ello tiene en cuenta una factura de 2323,75 euros por 680 raciones y otra factura de 5148 euros por 1200 raciones. Y considerando probado que el Ayuntamiento la vendió a 5 euros, se atribuye tal beneficio. Se afirma igualmente se entiende probada la autoría del acusado por las razones expuestas en el apartado anterior.

Por lo que, en primer lugar, las bases de cálculo del eventual "beneficio" presentan lagunas. Dicha forma de cálculo se justifica en la referencia existente en algún cartel de que "para evitar desperdiciar la comida" se prepararían solo las raciones vendidas en el plazo fijado. Sin embargo, como se puede observar en la página 56 del informe de la policía (diligencias ampliatorias), dicho texto y justificación se refiere al año 2018. A sensu contrario, se señala que su motivo es "evitar desperdiciar tanta comida como en años anteriores". Por lo que no resulta posible determinar el número de raciones vendidas y su importe global, aunque ello no impide constatar que durante el año 2017 no se realizó ingreso alguno.

c) Apropiaciones de cantidad indeterminada parte de la recaudación del polideportivo.

Se declara igualmente probado que "a instancias del acusado" se produjo una pérdida de control de lo ingresado en diversos servicios municipales y así en relación con el polideportivo se declara probado que "entre los años 2016 y 2018 con infracción de los deberes referidos se apropió de cantidad no determinada de parte de la recaudación".

Ello se fundamenta, según se razona en la Sentencia apelada, en el hecho de que a partir de la toma de posesión del acusado la cantidad cobrada por los servicios del polideportivo comenzó a ser recogida por el acusado o algún concejal de su área, ingresándose una parte de los importes y guardándose otra parte en metálico, por indicación del Alcalde. Que el acusado afirmaba que el Ayuntamiento debía tener a su disposición dinero en metálico. Esta práctica es concomitante con la constancia de una disminución de ingresos entre los ejercicios 2016 y 2018. Y por el contrario, cuando se comenzó a controlar la cantidad recaudada- la empleada pública comenzó a expedir recibos- se produjo aumento de los ingresos en 2018. No se pudo acreditar el momento en el que se cambia el sistema de recaudación del polideportivo, ni el momento a partir del cual comienzan a ingresarse todas las cantidades ni tampoco el importe que se afirma distraído por el acusado.

Se añaden consideraciones sobre el hecho de que desde 2018 se ingresan las cantidades íntegras, lo cual se entiende avalado por los apuntes encontrados en la mesa de despacho del alcalde y el hecho de que el importe entregado al alcalde el 15 de mayo de 2019 pudiera coincidir con el ingreso efectuado el día 19 en la cuenta bancaria del Ayuntamiento bajo el acrónimo ING POLI VSV.

d)En lo relativo al endoso de facturas por servicios no anticipados y consecuente apropiación por ingreso en su cuenta de tales importes,la Sentencia de Instancia, tiene por suficientemente acreditados la apropiación de las cantidades relativas a los endosos de las facturas del comedor del campamento y el doble endoso de una factura de la empresa TODOELECTRÓNICA.

En lo que respecta al endoso de las facturas del comedor, existe suficiente prueba de cargo que, al margen de lo que declare uno u otro testigo, evidencia la irrealidad del pago anticipado que se afirma motivaba dichos endosos. Y así obra en autos prueba que evidencia que el importe de dichos gastos de comedor era abonado con posterioridad al servicio por el Ayuntamiento, consignándose las fechas y forma de pago de las facturas. Dichas facturas fueron abonadas, unas por transferencia realizada por la concejal Crescencia y otras por ingreso efectivo en cajero automático. Ingreso en cajero que tampoco se corresponde con los endosos que recibía el acusado con base en el supuesto anticipo de dinero, ya que es muy posterior a la fecha en la que el acusado endosa dicha factura.

No consta, pues, ningún pago realizado por el acusado a la empresa de catering, y sí por el contrario- y por las facturas objeto de endoso- las transferencias realizadas por la concejal Sra. Crescencia en nombre del Ayuntamiento. Por lo que, sin perjuicio de que fueren contabilizados y pagados, se ha acreditado que el acusado Edmundo no adelantó dicho pago, como contrariamente refiere, motivo por el cual se benefició del importe de unas facturas por el no abonadas y que presentó para su endoso.

Del mismo modo se procede al doble cargo de una factura y por mucho que se señale otro concepto, no consta acreditado que, en todo caso, el acusado hubiese abonado los dos servicios que afirma fueron diferentes y objeto de doble cargo.

TERCERO.-La llamada prueba indirecta o de indicios resulta hábil para poder desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y, al respecto, la SSTS 428/2018, de 26 de septiembre (Recurso 10369/2017), entre otras señala: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria,para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucionalen esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

Aunque no se haya podido acreditar la cantidad concreta objeto de apropiación, ello no impide la apreciación de la comisión del delito de malversación siempre que se acredite que efectivamente se apropiaron fondos o caudales públicos, causando un perjuicio y su autoría, ya que se trata de un delito de resultado. Para entender consumado el delito de malversación no es preciso una determinación precisa y exacta de las cantidades apropiadas, aunque sí es necesaria una prueba clara de que se produjo la sustracción de caudales o efectos públicos, y que fue un sujeto constituido en autoridad o funcionario público, quien, con ánimo de lucro, los sustrajo o apropió o consintió que un tercero los sustrajere.

Se cuestiona por la defensa de Edmundo la tipicidad de los hechos como malversación, por no tener la condición de dinero público el recaudado en metálico para los actos de la comisión de fiestas. En todo caso, y aun desde la tesis que la defensa pretende hacer valer, la existencia de una comisión de fiestas para colaborar en el desarrollo de las mismas no determina que el importe recaudado, sea o no gestionado por la misma, haya de tener la consideración de privado. Por caudal público ha de considerarse aquel que esté o pertenezca a la administración. Y en este caso, el metálico se encontraba bajo la posesión de la administración, era pagado en el ayuntamiento y recaudado (en una caja de metales) por los funcionarios de dicha corporación.

La Sentencia apelada parte como indicios suficientes de la comisión del delito de malversación de caudales, pues:

a) De la constancia de unas recaudaciones en metálico no contabilizadas en el Ayuntamiento a propósito de bonos o ticket de las fiestas, comidas populares. Así como el mismo sistema relativo a servicios del polideportivo.

b) Dichas cantidades quedaban a disposición o bajo el dominio del Alcalde, tal y como queda acreditado testificalmente.

c) Se produce un detrimento en la recaudación e ingreso por dichos conceptos o en algunos casos incluso ausencia de recaudación. Dichas cantidades no son ingresadas en las arcas públicas.

En todo caso, y aunque se obviaran tales apropiaciones del dinero de los bonos o comidas municipales, ha quedado suficientemente contrastado el endoso de facturas de servicios de comedor no anticipado lo cual de por sí ya colma el tipo continuado de malversación, así como el doble endoso de una misma factura.

CUARTO.- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial considera acreditado que el acusado Edmundo, en connivencia con Luis Pablo y Eulogio procedieron a realizar un curso de herrería del Ayuntamiento cofinanciado por la Diputación de Guadalajara dentro del marco de la campaña "Nuestra Tierra, nuestra cultura".

Pese a la referencia en el relato de hechos probados al coacusado Luis Pablo, éste resultó absuelto por dicho hecho, siendo firme dicho pronunciamiento y no recurrido. En todo caso, de la prueba practicada, y de ahí la modificación del relato de hechos probados, no puede deducirse dato objetivo en el que se asiente la participación del Alcalde, más allá de la firma y asignación formal, en mayor medida que la secretaria absuelta.

La Sentencia apelada realiza una serie de consideraciones, no sin cierta incoherencia, sobre lo que denomina "asignación de expedientes". En primer lugar comienza afirmando que el expediente estaba asignado al Alcalde y al Sr. Luis Pablo (en consonancia se supone con dicho extremo entiende acreditada la connivencia del Sr. Luis Pablo en los hechos probados para la simulación de un curso). Con posterioridad ofrece razones por las que no entiende consecuente dicha asignación al Sr. Luis Pablo. Para, finalmente, restar relevancia a la "asignación del expediente" a un funcionario, lo cual expresa no constituye prueba de descargo suficiente porque "la asignación de los expedientes no era realizada siempre por la misma persona ni obedece a un turno específico". Concluye añadiendo consideraciones sobre lo declarado por el coacusado Eulogio y lo declarado por la funcionaria Sra. Coral.

La prueba practicada ofrece una indefinición incompatible con la suficiencia exigida para la prueba de cargo. Se deduce de la misma que, mediante el expediente al efecto, el Ayuntamiento se justificó la realización de un curso, en realidad no realizado, que había sido objeto de una subvención concedida por la diputación, adjuntando la documentación ordinaria al uso: memoria justificativa del curso, certificados de asistencia al curso y gastos relacionados( factura de docencia realizada por el coacusado Eulogio e importe de material no subvencionado y financiado por el Ayuntamiento). Se señala que se firmó por el Alcalde y la Secretaria la aceptación de la Ayuda concedida.

El acusado Edmundo opone, al igual que lo opuso la Secretaria absuelta, que lo firmó sin que tuviera conocimiento ni intención de defraudación. Eulogio manifestó que anticipó la factura porque así se le requirió por la Sra. Coral, aunque el curso no podía hacerse en dichas fechas, con la intención de que sería realizado más tarde.

Revisada así, la prueba practicada, concurre la suficiente confusión, tanto en las referencias a diversas personas en la asignación del expediente o tramitación, y la inexistencia de mayor dato objetivo que con enlace preciso conlleve la apreciación de una autoría determinada. Lo que implica no pueda presuponerse, sin mayor dato objetivo, salvo quiebra de la presunción constitucional de inocencia, la autoría del acusado alcalde y no, por el contrario, de los que se afirma tenían acceso a dicho expediente, y resultan absueltos. La cuestión no es que la hipotética "ausencia de interés en el expediente" o la asignación de la tramitación a un funcionario pueda conllevar a entender acreditada la participación de éstos en los hechos, sino si existe dato objetivo, algún elemento de prueba, que aboque, al menos con constancia de prueba indiciaria suficiente, la autoría por los acusados condenados del presunto delito de malversación de caudales públicos. La Sentencia, en sus razonamientos, no pasa de argumentar una sospecha o una hipótesis. En los primeros hechos imputados, relativos a las recaudaciones en metálico, aun pese a la indeterminación, se valoró la suficiencia de la prueba indiciaria en cuanto se consideró acreditado el dominio del hecho por el Alcalde condenado ya que los testimonios así lo ratificaban. Sin embargo, no podemos deducirlo del presente expediente, no pudiendo atribuir al Alcalde mayor participación que la atribuida a la Secretaria del Ayuntamiento y por la que ha resultado absuelta

En todo caso, el relato de hechos probados y más allá de la falsedad de la factura o de las firmas de los supuestos alumnos del referido curso, no queda suficientemente delimitado, pues el objeto de dicho expediente al parecer era la justificación de una subvención coincidente con el importe de la factura de docencia, y aunque se refiere a gastos de adquisición de material y otros importes, siquiera se concreta fueran apropiados ni desviados y de hecho a estos no alcanza la condena a su reintegro en concepto de responsabilidad civil.

En lo que respeta a la conducta de Eulogio, la Sentencia se refiere igualmente a la "asignación" del expediente para deducir la connivencia y coautoría en la presunta malversación. Sin embargo, se reitera, el resultado de la prueba no se revela suficiente para la acreditación de dicha conducta, centrándose- incluso en la descripción fáctica- más allá de la referencia a tal "connivencia" en la expedición de una factura de docencia por un curso no prestado, y que la defensa opone se hizo de forma anticipada y en la creencia de que se realizaría más tarde. En todo caso, como señala la defensa, si se recondujera dicha conducta como un presunto fraude de subvenciones sería atípico y se habría reintegrado el importe tras el expediente correspondiente.

Por lo que, la ausencia de prueba, más allá de que consintió a facturar anticipadamente un servicio, sin constar más dominio del acto en la tramitación del expediente ni mayor conducta que la referida aportación de factura, aduciendo lo hizo en la creencia de que con posterioridad dicho curso se realizaría, obliga a aplicar el principio in dubio pro reo y en consecuencia proceder a la absolución del recurrente Eulogio por el delito de malversación de caudales públicos objeto de condena. Cuestión diferente el acusado presenta una factura de un servicio no prestado y le es abonada, lo que determina su calificación como delito de falsedad documental.

QUINTO.-La Sentencia apelada califica los hechos como un delito continuado de malversación del art. 432.2 del Código Penal en la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos en relación con lo dispuesto en el art. 74

La defensa advierte dicho error, así como el Ministerio Fiscal que se adhiere a dicho motivo de recurso, en el sentido de que no procede apreciar la continuidad delictiva cuando la conductas son valoradas en su conjunto para hallar un total que fuese superior a los 4000 euros. La defensa, igualmente opone, la posibilidad de su calificación como delito continuado del art. 433 del código penal.

Ciertamente como señala la defensa del recurrente Edmundo, pronunciamiento al que se adhiere el Ministerio Fiscal, no resulta posible acudir a computar el perjuicio total causado a fin de colmar la aplicación del tipo básico del art. 432.1 y no el subtipo atenuado, y a la par, aplicar la continuidad delictiva y conforme al art. 74 imponer la pena superior en grado. En infracciones sobre el patrimonio se atiende al perjuicio total causado. Pero es más, en el presente caso siquiera puede mantenerse su calificación, pues la indeterminación de la cuantía de la apropiación no puede operar contra reo. Tampoco para presumir que la cuantía sumada de los fondos objeto de apropiación o el perjuicio es superior a 4000 euros, de forma que no permita la aplicación del art. 433 ( actual 432.3), subtipo atenuado. Las únicas cantidades contrastadas(endosos) no superan dicha cuantía en su suma conjunta.

SEXTO.-No estimamos concurra prueba suficiente de la comisión por parte del acusado Edmundo de un delito de falsedad documental o un delito continuado de falsedad. La presentación de facturas que se han revelado existentes, para reclamar y favorecerse con un endoso, cuando no había anticipado su importe es un acto defraudatorio, consumando la apropiación con la incorporación a su patrimonio mediante las transferencias que de las arcas municipales le era realizada a su propia cuenta en virtud de dichos endosos. Sin embargo no hay falsedad. Es una factura verdadera sobre un servicio verdadero. Que se solicite el endoso no implica se haya producido ninguna falsedad, no derivándose del relato de hechos probados conducta alguna que implique modificación por parte del acusado del contenido de dichas facturas o de cualquier otro extremo.

Tampoco consta en los hechos probados descrita conducta alguna que suponga la alteración de la factura que se presenta doblemente al cobro "faltando a la verdad en los conceptos por los que solicitó ingreso , suministro control de acceso para la casa de la cultura y en octubre control de acceso para el polideportivo municipal." Las facturas objeto de endoso no están alteradas, sin perjuicio de la anotación a lápiz que refiere Poli o Casa de la Cultura. En las páginas 378 y 379 de las diligencias ampliatorias obra la referida factura con fecha 28 de agosto y el concepto, al que la Sentencia refiere se falta" a la verdad" ( no sería en todo caso en este primero), es la referencia que existe en el documento de autorización, disposición y reconocimiento de obligación que se contabiliza y es intervenido por la Secretaria Interventora. El segundo obra al folio 397 y 398 y en el referido documento se consigna control de acceso polideportivo municipal. No existiendo pues alteración de la factura no podemos entender concurra delito de falsedad.

SÉPTIMO.-En lo que respecta a la conducta de Eulogio ha de ser calificada como de un delito de falsedad del art. 390.1.2º en relación con el art.392, en cuanto supone la simulación completa del documento( ya que el servicio no se prestó) y no una falsedad ideológica y que debe ser calificado como documento oficial una vez se elabora para ser incorporado al expediente municipal. Como recuerda, entre numerosas la STS 35/10, de 4 de febrero cuando supone una completa simulación del documento ha de ser considerado falsedad.

De la prueba practicada no resulta posible extraer prueba de cargo suficiente que permita entender al Edmundo coautor con respecto a la simulación de la factura en el expediente del curso de Herrería.

Cierto que la falsedad no es un delito de propia mano, siendo posible su autoría mediata, como incluso refleja la sentencia apelada, más para admitirse la autoría en los casos de ausencia de confección material del documento, siempre que conste la intervención previo concierto para la misma o medie dominio funcional del hecho. Recordamos, entre otras, la STS 146/2005 de 7 de febrero, " la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho..."

Ningún elemento de hecho permite considerar la suficiencia de la prueba indiciaria a fines de acreditar dicha coautoría.

OCTAVO.-No procede analizar el motivo del recurso relativo a la aplicación incorrecta del art. 77 del código penal, toda vez que no se aprecia prueba suficiente que determine la condena de ambos delitos.

NOVENO.-En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas postulada por las defensas, tratándose de una causa compleja, el mero transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos al acto del juicio no justifica su apreciación.

Por todas, la STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explicaba que la" dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante".

Para entender indebida la dilación del proceso han de concurrir cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso no puede entenderse, pues, concurrente una dilación ni injustificada, ni extraordinaria, teniendo en cuenta la complejidad de la causa.

En lo que respecta a la atenuante de reparación del daño cuya aplicación insta la defensa de Eulogio, y toda vez se entiende procedente su absolución por el delito de malversación de caudales públicos, decae el examen de su apreciación como fundamento de atenuación de aquel delito. En todo caso, y dentro de la configuración de las diferentes figuras delictivas, no podría dejar de considerarse que el reintegro una vez requerido en expediente en el fraude de subvenciones típico ( art. 308 del código penal) puede dar lugar a la rebaja en uno o dos grados y aquel que se realiza con anterioridad a la notificación del expediente a la regularización y en consecuencia no punibilidad de la conducta, independientemente de la sanción de las falsedades documentales en su caso cometidas. Ello sin perjuicio de su eventual consideración, con el resto de las circunstancias, conforme al art. 66 del Código Penal, a la hora de la ponderación de la pena correspondiente al delito de falsedad documental.

DÉCIMO.-En consecuencia, y ponderando las circunstancias concurrentes, procede estimando el recurso imponer las siguientes penas:

a) A Edmundo, como autor de un delito continuado de malversación del art. 433 del código penal en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en relación con al art. 66 del código penal y considerando la pena en toda su extensión: la pena de 24 meses de prisión y multa de 12 meses. Fijamos la pena en su grado máximo teniendo en cuenta la reiteración de la conducta y el hecho de que, en cuanto al aprovechamiento de las recaudaciones en metálico en cantidades no cuantificadas que se reflejan en los hechos probados en beneficio de reo haya conllevado la aplicación del subtipo atenuado, no ha de impedir su consideración, a la hora de ponderar la entidad y gravedad de la conducta, a los efectos de determinación de la pena. Se ha de tener en cuenta la constancia de múltiples formas de apropiación de dinero en metálico o mediante endoso y su difícil seguimiento debido a la ausencia de contabilización o fiscalización. Se mantiene la cuota diaria de multa fijada en la Sentencia apelada, ya cercana al mínimo absoluto y compatible con una situación económica mínima.

b) A Eulogio, como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390. 2 del Código Penal, la pena de 12 meses de prisión y multa de 8 meses. Se determina la pena en concreto en su mitad inferior, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, así como el reintegro de la cantidad percibida una vez fue requerido en expediente al efecto.

UNDÉCIMO.-La solicitud de condena, por parte del Ministerio Fiscal, a restituir en concepto de responsabilidad civil aquella cantidad que resultase determinada en el proceso de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas no implica una petición condicionada, de forma que si en dicho proceso, como es el caso, se produce el archivo, ello determina el desistimiento de dicha pretensión. Se trata de una fórmula de reserva de liquidación que remite a dicho proceso administrativo, pero que no impide que por el Tribunal, sin quiebra del principio de congruencia, se fije la misma, si existen las bases necesarias para su determinación, llegara o no a término dicho procedimiento de responsabilidad contable.

Ahora bien, en congruencia con lo resuelto en la presente Resolución, una vez que no se ha entendido acreditada la apropiación de la cantidad concreta de 1778,25 euros por las comidas populares, la cantidad determinada en tal concepto ha de ser minorada en dicha cuantía.

No habiendo sido objeto de recurso la determinación de la proporción relativa a las costas del juicio y el método por el cual se determinó la condena en 2/15 a Edmundo y 3/15 a Eulogio, este Tribunal no puede entrar en su examen, si bien ha de reducirse la misma en la proporción correspondiente a los delitos objeto de absolución.

DUODÉCIMO.-Se declaran de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Aducen, ambas defensas, en sus respectivos recursos la vulneración de la presunción constitucional de inocencia por inexistencia de prueba de cargo y del principio in dubio pro-reo.

Siguiendo el orden de los hechos consignados en dicho relato fáctico, y examinando en primer lugar las alegaciones del recurrente Edmundo, ha de señalarse la correspondencia del primer y segundo motivo de recurso, en orden a la inexistencia de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba, defendiendo, en todo caso, sea desde la consideración de su insuficiencia, bien desde la duda razonable, bien desde el error valorativo, que la prueba practicada no puede conllevar la apreciación de que el recurrente es autor de los hechos que se le imputan.

La Sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial contiene un detallado relato fáctico y una extensa fundamentación sobre la valoración del resultado probatorio. Cierto que, sin dejar de considerar la complejidad de la causa, en la consignación de ciertos hechos o en sus valoraciones la Sentencia no está exenta de alguna contradicción, en la cual incidiremos con posterioridad. Contradicciones que, es necesario destacar, entendemos no afectan a la coherencia interna de la Sentencia dictada (no hay contradicción entre la esencia de la fundamentación jurídica y su fallo).

SEGUNDO.-La Sentencia de Instancia, tras examinar la prueba practicada, concluye la apropiación, en cuantía indeterminada, de la cantidad correspondiente a las recaudaciones en metálico realizadas con motivo de las fiestas patronales, comidas populares y servicios del polideportivo municipal. Y en tal virtud razona:

a) Sobre la presunta apropiación de las recaudaciones por las fiestas patronales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial entiende que quedó probada la apropiación por el acusado de cantidad indeterminada de dichas recaudaciones en los años 2017 y 2018, teniendo en cuenta, en breve síntesis, que:

1- La financiación procedía del presupuesto del Ayuntamiento en primer término, aunque reconoce no es objeto del procedimiento ni se ha practicado prueba al respecto. También procedía, en segundo término, de la participación de los vecinos en compra de bonos, pulseras, tickets de comidas, etc y a través de la colaboración de la Comisión de fiestas, conformada por varios vecinos, sin personalidad jurídica.

2- En el Ayuntamiento se realizaba la venta de los referidos bonos, pulseras y tickets, etc. que eran cobrados en metálico por los cuatro empleados del Ayuntamiento, siendo recogida normalmente dicha recaudación por Adriano y en su ausencia por los otros empleados públicos que depusieron como testigos en el acto del juicio.

Dicha práctica de cobro en metálico era habitual desde alcaldes anteriores y no se corrigió hasta la toma de posesión de la nueva secretaria ( testifical Sr. Germán).

3- Que desde que tomó posesión como alcalde el acusado se manifestó que se iban a gestionar dicha recaudación por la comisión de fiestas( declaración de Celsa). Ante la ausencia de contabilización de las cantidades, se comenzó a anotar manuscritamente las cantidades recaudadas.

4- Todas las testificales vienen a ratificar que el dinero se guardaba en una caja metálica por el Sr. Adriano, siendo recogido por el Alcalde o el Sr. Luis Pablo (declaración de la Sra. Guadalupe) o el Alcalde o un concejal (declaración del Sr. Adriano).

5- Que la colaboración de la comisión de fiestas en financiación era limitada, y los eventos realizados eran de menor coste (bingo, Charangas.) ya que los gastos importantes los hacía el Ayuntamiento. (declaración del Sr. Matías, actual alcalde, testifical que señala la Sala como de especial relevancia). La comisión de fiestas no se financiaba por medio de pulseras o bonos y no recibía por tanto dinero procedente de la compra de bonos o pulseras (declaración Sr. Matías y Sra. Guadalupe).

6- Una vez procedido el cambio de contabilización por entender que se hacía por una partida indebida, se produce un descenso de ingresos por el concepto de fiestas sin "que haya justificación alguna".

No se han acreditado las circunstancias relativas al programa de Excel instalado para contabilizar las aportaciones al que se refieren las denunciantes. Se aprecia la falta de rigor del documento manuscrito y por lo tanto no puede deducir el importe de la cuantía apropiada en 2018. Existe un vacío probatorio con respecto a las aportaciones del año 2017.

Revisada la prueba practicada, y sin perjuicio de que alguno de los anteriores extremos no ha de ratificarse en su integridad, se considera se cuenta con elementos suficientes para entender concurre prueba de cargo indiciaria sobre la apropiación.

Consta, en primer lugar, que, en un momento determinado se dejó de fiscalizar el dinero recaudado en metálico por bonos, tickets o pulseras, porque, según se alega, se entendió por la secretaria interventora que la partida en la que se contabilizaba era indebida. El dinero abonado en metálico y así recaudado en una caja metálica en el despacho de la secretaria y era recogido por el Alcalde o por un Concejal.

El informe emitido por la policía judicial(diligencias ampliatorias e informe de investigación patrimonial), encontramos fotografías, en su página 56, de dichos tickets o bonos( para espectáculos, encierro y caldereta) relativo a las fiestas de 2017 en el que se reflejaban en tres puntos de venta: El Ayuntamiento, la Casa de la Cultura(por la tarde) y la caseta de eventos. Y en la página 57 podemos observar un pantallazo relativo a las fiestas de San Roque de 2018, que refleja el mensaje sobre que los bonos de dicha fiesta están disponibles para la venta en el Ayuntamiento y en la Casa de la Cultura. El bono, se detalla, incluiría el acceso gratuito a las exhibiciones de toros, los encierros por el campo, el sorteo de una bici y la fiesta de "la Comisión" (bueyada infantil, flamenco...) y becerrada y Caldereta. El mensaje termina agradeciendo la colaboración en nombre del Ayuntamiento y la Comisión de fiestas. Los referidos bonos, tanto de adulto como de niño, llevan la referencia " Comisión de Fiestas".

Se evidencia así que, al menos en esa fiesta de 2018, los bonos alcanzaban la posibilidad de asistir o acceder a la fiesta de la "Comisión", juntamente con los toros o la caldereta, siendo uno de los puntos de venta el Ayuntamiento. Y en este sentido ha de ser matizada la conclusión a la que llega la Sentencia de Instancia y referido en el precedente a.5). La defensa cuestiona la valoración que del resultado de los testimonios prestados realiza la Sentencia de la Audiencia, pues hace prevalecer el de aquellos que señalan que la Comisión de fiestas no se financiaba mediante pulseras. Sin embargo, y a lo que afecta al hecho nuclear, lo que resulta esencial es determinar, no si los bonos daban acceso o no a las actividades solo del Ayuntamiento, o también de la Comisión, sino si efectivamente el dinero recaudado se aplicó a dichas actividades o fines o fue objeto de apropiación. Y ello sin perjuicio de la cuestión atinente a la calificación de caudal público de los importes recaudados en metálico.

La Sentencia apelada señala que el documento 2 que se aporta con la denuncia carece de rigor, en cuanto no se puede deducir de su contenido el importe concreto de la cuantía objeto de apropiación. Sin embargo, ello no hace decaer cualquier consideración de dicho documento, ni torna en incongruente que, a su vez, la Sentencia se refiera en la valoración de la prueba a dichos testimonios y extremos. En un momento determinado- y así lo reconocen los empleados públicos, se comenzaron a anotar- ante la falta de contabilización- manualmente la venta de bonos, principalmente por el Sr. Adriano, quien se encargaba de la recaudación. En el se anotaron manualmente la venta de bonos desde el 23 de julio de 2018 al (parece deducirse) 20 de agosto de 2018. De su tenor literal, se anotan importes diversos de las cantidades recaudadas señalando su día. El informe de la Guardia civil parte de contabilizar el número presunto de bonos vendidos que entiende se desprende de dicho documento y compararlo con los ingresos que en tal concepto se hicieron en las cuentas municipales.

Sin perjuicio de que, como señala la Sentencia apelada, al no poderse afirmar que dicho documento corresponda con una contabilidad rigorosa, no resulta posible cuantificar en concreto la cantidad objeto de apropiación, dicho documento sí corrobora la recaudación en metálico del importe de dichos bonos en el Ayuntamiento, lo cual no tiene correspondencia en los ingresos en las arcas municipales.

b) Ingresos por comidas populares.

La Sentencia apelada da por probado que el acusado se apropió de al menos 1778,25 euros obtenidos del beneficio de la venta de tickets de comidas populares en 2017. Llega a la concreción de dicho importe acogiendo la argumentación de que el número de las comidas populares facturadas se corresponde con la venta de tickets vendidos por tal concepto. Para ello tiene en cuenta una factura de 2323,75 euros por 680 raciones y otra factura de 5148 euros por 1200 raciones. Y considerando probado que el Ayuntamiento la vendió a 5 euros, se atribuye tal beneficio. Se afirma igualmente se entiende probada la autoría del acusado por las razones expuestas en el apartado anterior.

Por lo que, en primer lugar, las bases de cálculo del eventual "beneficio" presentan lagunas. Dicha forma de cálculo se justifica en la referencia existente en algún cartel de que "para evitar desperdiciar la comida" se prepararían solo las raciones vendidas en el plazo fijado. Sin embargo, como se puede observar en la página 56 del informe de la policía (diligencias ampliatorias), dicho texto y justificación se refiere al año 2018. A sensu contrario, se señala que su motivo es "evitar desperdiciar tanta comida como en años anteriores". Por lo que no resulta posible determinar el número de raciones vendidas y su importe global, aunque ello no impide constatar que durante el año 2017 no se realizó ingreso alguno.

c) Apropiaciones de cantidad indeterminada parte de la recaudación del polideportivo.

Se declara igualmente probado que "a instancias del acusado" se produjo una pérdida de control de lo ingresado en diversos servicios municipales y así en relación con el polideportivo se declara probado que "entre los años 2016 y 2018 con infracción de los deberes referidos se apropió de cantidad no determinada de parte de la recaudación".

Ello se fundamenta, según se razona en la Sentencia apelada, en el hecho de que a partir de la toma de posesión del acusado la cantidad cobrada por los servicios del polideportivo comenzó a ser recogida por el acusado o algún concejal de su área, ingresándose una parte de los importes y guardándose otra parte en metálico, por indicación del Alcalde. Que el acusado afirmaba que el Ayuntamiento debía tener a su disposición dinero en metálico. Esta práctica es concomitante con la constancia de una disminución de ingresos entre los ejercicios 2016 y 2018. Y por el contrario, cuando se comenzó a controlar la cantidad recaudada- la empleada pública comenzó a expedir recibos- se produjo aumento de los ingresos en 2018. No se pudo acreditar el momento en el que se cambia el sistema de recaudación del polideportivo, ni el momento a partir del cual comienzan a ingresarse todas las cantidades ni tampoco el importe que se afirma distraído por el acusado.

Se añaden consideraciones sobre el hecho de que desde 2018 se ingresan las cantidades íntegras, lo cual se entiende avalado por los apuntes encontrados en la mesa de despacho del alcalde y el hecho de que el importe entregado al alcalde el 15 de mayo de 2019 pudiera coincidir con el ingreso efectuado el día 19 en la cuenta bancaria del Ayuntamiento bajo el acrónimo ING POLI VSV.

d)En lo relativo al endoso de facturas por servicios no anticipados y consecuente apropiación por ingreso en su cuenta de tales importes,la Sentencia de Instancia, tiene por suficientemente acreditados la apropiación de las cantidades relativas a los endosos de las facturas del comedor del campamento y el doble endoso de una factura de la empresa TODOELECTRÓNICA.

En lo que respecta al endoso de las facturas del comedor, existe suficiente prueba de cargo que, al margen de lo que declare uno u otro testigo, evidencia la irrealidad del pago anticipado que se afirma motivaba dichos endosos. Y así obra en autos prueba que evidencia que el importe de dichos gastos de comedor era abonado con posterioridad al servicio por el Ayuntamiento, consignándose las fechas y forma de pago de las facturas. Dichas facturas fueron abonadas, unas por transferencia realizada por la concejal Crescencia y otras por ingreso efectivo en cajero automático. Ingreso en cajero que tampoco se corresponde con los endosos que recibía el acusado con base en el supuesto anticipo de dinero, ya que es muy posterior a la fecha en la que el acusado endosa dicha factura.

No consta, pues, ningún pago realizado por el acusado a la empresa de catering, y sí por el contrario- y por las facturas objeto de endoso- las transferencias realizadas por la concejal Sra. Crescencia en nombre del Ayuntamiento. Por lo que, sin perjuicio de que fueren contabilizados y pagados, se ha acreditado que el acusado Edmundo no adelantó dicho pago, como contrariamente refiere, motivo por el cual se benefició del importe de unas facturas por el no abonadas y que presentó para su endoso.

Del mismo modo se procede al doble cargo de una factura y por mucho que se señale otro concepto, no consta acreditado que, en todo caso, el acusado hubiese abonado los dos servicios que afirma fueron diferentes y objeto de doble cargo.

TERCERO.-La llamada prueba indirecta o de indicios resulta hábil para poder desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y, al respecto, la SSTS 428/2018, de 26 de septiembre (Recurso 10369/2017), entre otras señala: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria,para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucionalen esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

Aunque no se haya podido acreditar la cantidad concreta objeto de apropiación, ello no impide la apreciación de la comisión del delito de malversación siempre que se acredite que efectivamente se apropiaron fondos o caudales públicos, causando un perjuicio y su autoría, ya que se trata de un delito de resultado. Para entender consumado el delito de malversación no es preciso una determinación precisa y exacta de las cantidades apropiadas, aunque sí es necesaria una prueba clara de que se produjo la sustracción de caudales o efectos públicos, y que fue un sujeto constituido en autoridad o funcionario público, quien, con ánimo de lucro, los sustrajo o apropió o consintió que un tercero los sustrajere.

Se cuestiona por la defensa de Edmundo la tipicidad de los hechos como malversación, por no tener la condición de dinero público el recaudado en metálico para los actos de la comisión de fiestas. En todo caso, y aun desde la tesis que la defensa pretende hacer valer, la existencia de una comisión de fiestas para colaborar en el desarrollo de las mismas no determina que el importe recaudado, sea o no gestionado por la misma, haya de tener la consideración de privado. Por caudal público ha de considerarse aquel que esté o pertenezca a la administración. Y en este caso, el metálico se encontraba bajo la posesión de la administración, era pagado en el ayuntamiento y recaudado (en una caja de metales) por los funcionarios de dicha corporación.

La Sentencia apelada parte como indicios suficientes de la comisión del delito de malversación de caudales, pues:

a) De la constancia de unas recaudaciones en metálico no contabilizadas en el Ayuntamiento a propósito de bonos o ticket de las fiestas, comidas populares. Así como el mismo sistema relativo a servicios del polideportivo.

b) Dichas cantidades quedaban a disposición o bajo el dominio del Alcalde, tal y como queda acreditado testificalmente.

c) Se produce un detrimento en la recaudación e ingreso por dichos conceptos o en algunos casos incluso ausencia de recaudación. Dichas cantidades no son ingresadas en las arcas públicas.

En todo caso, y aunque se obviaran tales apropiaciones del dinero de los bonos o comidas municipales, ha quedado suficientemente contrastado el endoso de facturas de servicios de comedor no anticipado lo cual de por sí ya colma el tipo continuado de malversación, así como el doble endoso de una misma factura.

CUARTO.- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial considera acreditado que el acusado Edmundo, en connivencia con Luis Pablo y Eulogio procedieron a realizar un curso de herrería del Ayuntamiento cofinanciado por la Diputación de Guadalajara dentro del marco de la campaña "Nuestra Tierra, nuestra cultura".

Pese a la referencia en el relato de hechos probados al coacusado Luis Pablo, éste resultó absuelto por dicho hecho, siendo firme dicho pronunciamiento y no recurrido. En todo caso, de la prueba practicada, y de ahí la modificación del relato de hechos probados, no puede deducirse dato objetivo en el que se asiente la participación del Alcalde, más allá de la firma y asignación formal, en mayor medida que la secretaria absuelta.

La Sentencia apelada realiza una serie de consideraciones, no sin cierta incoherencia, sobre lo que denomina "asignación de expedientes". En primer lugar comienza afirmando que el expediente estaba asignado al Alcalde y al Sr. Luis Pablo (en consonancia se supone con dicho extremo entiende acreditada la connivencia del Sr. Luis Pablo en los hechos probados para la simulación de un curso). Con posterioridad ofrece razones por las que no entiende consecuente dicha asignación al Sr. Luis Pablo. Para, finalmente, restar relevancia a la "asignación del expediente" a un funcionario, lo cual expresa no constituye prueba de descargo suficiente porque "la asignación de los expedientes no era realizada siempre por la misma persona ni obedece a un turno específico". Concluye añadiendo consideraciones sobre lo declarado por el coacusado Eulogio y lo declarado por la funcionaria Sra. Coral.

La prueba practicada ofrece una indefinición incompatible con la suficiencia exigida para la prueba de cargo. Se deduce de la misma que, mediante el expediente al efecto, el Ayuntamiento se justificó la realización de un curso, en realidad no realizado, que había sido objeto de una subvención concedida por la diputación, adjuntando la documentación ordinaria al uso: memoria justificativa del curso, certificados de asistencia al curso y gastos relacionados( factura de docencia realizada por el coacusado Eulogio e importe de material no subvencionado y financiado por el Ayuntamiento). Se señala que se firmó por el Alcalde y la Secretaria la aceptación de la Ayuda concedida.

El acusado Edmundo opone, al igual que lo opuso la Secretaria absuelta, que lo firmó sin que tuviera conocimiento ni intención de defraudación. Eulogio manifestó que anticipó la factura porque así se le requirió por la Sra. Coral, aunque el curso no podía hacerse en dichas fechas, con la intención de que sería realizado más tarde.

Revisada así, la prueba practicada, concurre la suficiente confusión, tanto en las referencias a diversas personas en la asignación del expediente o tramitación, y la inexistencia de mayor dato objetivo que con enlace preciso conlleve la apreciación de una autoría determinada. Lo que implica no pueda presuponerse, sin mayor dato objetivo, salvo quiebra de la presunción constitucional de inocencia, la autoría del acusado alcalde y no, por el contrario, de los que se afirma tenían acceso a dicho expediente, y resultan absueltos. La cuestión no es que la hipotética "ausencia de interés en el expediente" o la asignación de la tramitación a un funcionario pueda conllevar a entender acreditada la participación de éstos en los hechos, sino si existe dato objetivo, algún elemento de prueba, que aboque, al menos con constancia de prueba indiciaria suficiente, la autoría por los acusados condenados del presunto delito de malversación de caudales públicos. La Sentencia, en sus razonamientos, no pasa de argumentar una sospecha o una hipótesis. En los primeros hechos imputados, relativos a las recaudaciones en metálico, aun pese a la indeterminación, se valoró la suficiencia de la prueba indiciaria en cuanto se consideró acreditado el dominio del hecho por el Alcalde condenado ya que los testimonios así lo ratificaban. Sin embargo, no podemos deducirlo del presente expediente, no pudiendo atribuir al Alcalde mayor participación que la atribuida a la Secretaria del Ayuntamiento y por la que ha resultado absuelta

En todo caso, el relato de hechos probados y más allá de la falsedad de la factura o de las firmas de los supuestos alumnos del referido curso, no queda suficientemente delimitado, pues el objeto de dicho expediente al parecer era la justificación de una subvención coincidente con el importe de la factura de docencia, y aunque se refiere a gastos de adquisición de material y otros importes, siquiera se concreta fueran apropiados ni desviados y de hecho a estos no alcanza la condena a su reintegro en concepto de responsabilidad civil.

En lo que respeta a la conducta de Eulogio, la Sentencia se refiere igualmente a la "asignación" del expediente para deducir la connivencia y coautoría en la presunta malversación. Sin embargo, se reitera, el resultado de la prueba no se revela suficiente para la acreditación de dicha conducta, centrándose- incluso en la descripción fáctica- más allá de la referencia a tal "connivencia" en la expedición de una factura de docencia por un curso no prestado, y que la defensa opone se hizo de forma anticipada y en la creencia de que se realizaría más tarde. En todo caso, como señala la defensa, si se recondujera dicha conducta como un presunto fraude de subvenciones sería atípico y se habría reintegrado el importe tras el expediente correspondiente.

Por lo que, la ausencia de prueba, más allá de que consintió a facturar anticipadamente un servicio, sin constar más dominio del acto en la tramitación del expediente ni mayor conducta que la referida aportación de factura, aduciendo lo hizo en la creencia de que con posterioridad dicho curso se realizaría, obliga a aplicar el principio in dubio pro reo y en consecuencia proceder a la absolución del recurrente Eulogio por el delito de malversación de caudales públicos objeto de condena. Cuestión diferente el acusado presenta una factura de un servicio no prestado y le es abonada, lo que determina su calificación como delito de falsedad documental.

QUINTO.-La Sentencia apelada califica los hechos como un delito continuado de malversación del art. 432.2 del Código Penal en la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos en relación con lo dispuesto en el art. 74

La defensa advierte dicho error, así como el Ministerio Fiscal que se adhiere a dicho motivo de recurso, en el sentido de que no procede apreciar la continuidad delictiva cuando la conductas son valoradas en su conjunto para hallar un total que fuese superior a los 4000 euros. La defensa, igualmente opone, la posibilidad de su calificación como delito continuado del art. 433 del código penal.

Ciertamente como señala la defensa del recurrente Edmundo, pronunciamiento al que se adhiere el Ministerio Fiscal, no resulta posible acudir a computar el perjuicio total causado a fin de colmar la aplicación del tipo básico del art. 432.1 y no el subtipo atenuado, y a la par, aplicar la continuidad delictiva y conforme al art. 74 imponer la pena superior en grado. En infracciones sobre el patrimonio se atiende al perjuicio total causado. Pero es más, en el presente caso siquiera puede mantenerse su calificación, pues la indeterminación de la cuantía de la apropiación no puede operar contra reo. Tampoco para presumir que la cuantía sumada de los fondos objeto de apropiación o el perjuicio es superior a 4000 euros, de forma que no permita la aplicación del art. 433 ( actual 432.3), subtipo atenuado. Las únicas cantidades contrastadas(endosos) no superan dicha cuantía en su suma conjunta.

SEXTO.-No estimamos concurra prueba suficiente de la comisión por parte del acusado Edmundo de un delito de falsedad documental o un delito continuado de falsedad. La presentación de facturas que se han revelado existentes, para reclamar y favorecerse con un endoso, cuando no había anticipado su importe es un acto defraudatorio, consumando la apropiación con la incorporación a su patrimonio mediante las transferencias que de las arcas municipales le era realizada a su propia cuenta en virtud de dichos endosos. Sin embargo no hay falsedad. Es una factura verdadera sobre un servicio verdadero. Que se solicite el endoso no implica se haya producido ninguna falsedad, no derivándose del relato de hechos probados conducta alguna que implique modificación por parte del acusado del contenido de dichas facturas o de cualquier otro extremo.

Tampoco consta en los hechos probados descrita conducta alguna que suponga la alteración de la factura que se presenta doblemente al cobro "faltando a la verdad en los conceptos por los que solicitó ingreso , suministro control de acceso para la casa de la cultura y en octubre control de acceso para el polideportivo municipal." Las facturas objeto de endoso no están alteradas, sin perjuicio de la anotación a lápiz que refiere Poli o Casa de la Cultura. En las páginas 378 y 379 de las diligencias ampliatorias obra la referida factura con fecha 28 de agosto y el concepto, al que la Sentencia refiere se falta" a la verdad" ( no sería en todo caso en este primero), es la referencia que existe en el documento de autorización, disposición y reconocimiento de obligación que se contabiliza y es intervenido por la Secretaria Interventora. El segundo obra al folio 397 y 398 y en el referido documento se consigna control de acceso polideportivo municipal. No existiendo pues alteración de la factura no podemos entender concurra delito de falsedad.

SÉPTIMO.-En lo que respecta a la conducta de Eulogio ha de ser calificada como de un delito de falsedad del art. 390.1.2º en relación con el art.392, en cuanto supone la simulación completa del documento( ya que el servicio no se prestó) y no una falsedad ideológica y que debe ser calificado como documento oficial una vez se elabora para ser incorporado al expediente municipal. Como recuerda, entre numerosas la STS 35/10, de 4 de febrero cuando supone una completa simulación del documento ha de ser considerado falsedad.

De la prueba practicada no resulta posible extraer prueba de cargo suficiente que permita entender al Edmundo coautor con respecto a la simulación de la factura en el expediente del curso de Herrería.

Cierto que la falsedad no es un delito de propia mano, siendo posible su autoría mediata, como incluso refleja la sentencia apelada, más para admitirse la autoría en los casos de ausencia de confección material del documento, siempre que conste la intervención previo concierto para la misma o medie dominio funcional del hecho. Recordamos, entre otras, la STS 146/2005 de 7 de febrero, " la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho..."

Ningún elemento de hecho permite considerar la suficiencia de la prueba indiciaria a fines de acreditar dicha coautoría.

OCTAVO.-No procede analizar el motivo del recurso relativo a la aplicación incorrecta del art. 77 del código penal, toda vez que no se aprecia prueba suficiente que determine la condena de ambos delitos.

NOVENO.-En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas postulada por las defensas, tratándose de una causa compleja, el mero transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos al acto del juicio no justifica su apreciación.

Por todas, la STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explicaba que la" dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante".

Para entender indebida la dilación del proceso han de concurrir cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso no puede entenderse, pues, concurrente una dilación ni injustificada, ni extraordinaria, teniendo en cuenta la complejidad de la causa.

En lo que respecta a la atenuante de reparación del daño cuya aplicación insta la defensa de Eulogio, y toda vez se entiende procedente su absolución por el delito de malversación de caudales públicos, decae el examen de su apreciación como fundamento de atenuación de aquel delito. En todo caso, y dentro de la configuración de las diferentes figuras delictivas, no podría dejar de considerarse que el reintegro una vez requerido en expediente en el fraude de subvenciones típico ( art. 308 del código penal) puede dar lugar a la rebaja en uno o dos grados y aquel que se realiza con anterioridad a la notificación del expediente a la regularización y en consecuencia no punibilidad de la conducta, independientemente de la sanción de las falsedades documentales en su caso cometidas. Ello sin perjuicio de su eventual consideración, con el resto de las circunstancias, conforme al art. 66 del Código Penal, a la hora de la ponderación de la pena correspondiente al delito de falsedad documental.

DÉCIMO.-En consecuencia, y ponderando las circunstancias concurrentes, procede estimando el recurso imponer las siguientes penas:

a) A Edmundo, como autor de un delito continuado de malversación del art. 433 del código penal en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en relación con al art. 66 del código penal y considerando la pena en toda su extensión: la pena de 24 meses de prisión y multa de 12 meses. Fijamos la pena en su grado máximo teniendo en cuenta la reiteración de la conducta y el hecho de que, en cuanto al aprovechamiento de las recaudaciones en metálico en cantidades no cuantificadas que se reflejan en los hechos probados en beneficio de reo haya conllevado la aplicación del subtipo atenuado, no ha de impedir su consideración, a la hora de ponderar la entidad y gravedad de la conducta, a los efectos de determinación de la pena. Se ha de tener en cuenta la constancia de múltiples formas de apropiación de dinero en metálico o mediante endoso y su difícil seguimiento debido a la ausencia de contabilización o fiscalización. Se mantiene la cuota diaria de multa fijada en la Sentencia apelada, ya cercana al mínimo absoluto y compatible con una situación económica mínima.

b) A Eulogio, como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390. 2 del Código Penal, la pena de 12 meses de prisión y multa de 8 meses. Se determina la pena en concreto en su mitad inferior, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, así como el reintegro de la cantidad percibida una vez fue requerido en expediente al efecto.

UNDÉCIMO.-La solicitud de condena, por parte del Ministerio Fiscal, a restituir en concepto de responsabilidad civil aquella cantidad que resultase determinada en el proceso de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas no implica una petición condicionada, de forma que si en dicho proceso, como es el caso, se produce el archivo, ello determina el desistimiento de dicha pretensión. Se trata de una fórmula de reserva de liquidación que remite a dicho proceso administrativo, pero que no impide que por el Tribunal, sin quiebra del principio de congruencia, se fije la misma, si existen las bases necesarias para su determinación, llegara o no a término dicho procedimiento de responsabilidad contable.

Ahora bien, en congruencia con lo resuelto en la presente Resolución, una vez que no se ha entendido acreditada la apropiación de la cantidad concreta de 1778,25 euros por las comidas populares, la cantidad determinada en tal concepto ha de ser minorada en dicha cuantía.

No habiendo sido objeto de recurso la determinación de la proporción relativa a las costas del juicio y el método por el cual se determinó la condena en 2/15 a Edmundo y 3/15 a Eulogio, este Tribunal no puede entrar en su examen, si bien ha de reducirse la misma en la proporción correspondiente a los delitos objeto de absolución.

DUODÉCIMO.-Se declaran de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Aducen, ambas defensas, en sus respectivos recursos la vulneración de la presunción constitucional de inocencia por inexistencia de prueba de cargo y del principio in dubio pro-reo.

Siguiendo el orden de los hechos consignados en dicho relato fáctico, y examinando en primer lugar las alegaciones del recurrente Edmundo, ha de señalarse la correspondencia del primer y segundo motivo de recurso, en orden a la inexistencia de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba, defendiendo, en todo caso, sea desde la consideración de su insuficiencia, bien desde la duda razonable, bien desde el error valorativo, que la prueba practicada no puede conllevar la apreciación de que el recurrente es autor de los hechos que se le imputan.

La Sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial contiene un detallado relato fáctico y una extensa fundamentación sobre la valoración del resultado probatorio. Cierto que, sin dejar de considerar la complejidad de la causa, en la consignación de ciertos hechos o en sus valoraciones la Sentencia no está exenta de alguna contradicción, en la cual incidiremos con posterioridad. Contradicciones que, es necesario destacar, entendemos no afectan a la coherencia interna de la Sentencia dictada (no hay contradicción entre la esencia de la fundamentación jurídica y su fallo).

SEGUNDO.-La Sentencia de Instancia, tras examinar la prueba practicada, concluye la apropiación, en cuantía indeterminada, de la cantidad correspondiente a las recaudaciones en metálico realizadas con motivo de las fiestas patronales, comidas populares y servicios del polideportivo municipal. Y en tal virtud razona:

a) Sobre la presunta apropiación de las recaudaciones por las fiestas patronales.

La Sentencia de la Audiencia Provincial entiende que quedó probada la apropiación por el acusado de cantidad indeterminada de dichas recaudaciones en los años 2017 y 2018, teniendo en cuenta, en breve síntesis, que:

1- La financiación procedía del presupuesto del Ayuntamiento en primer término, aunque reconoce no es objeto del procedimiento ni se ha practicado prueba al respecto. También procedía, en segundo término, de la participación de los vecinos en compra de bonos, pulseras, tickets de comidas, etc y a través de la colaboración de la Comisión de fiestas, conformada por varios vecinos, sin personalidad jurídica.

2- En el Ayuntamiento se realizaba la venta de los referidos bonos, pulseras y tickets, etc. que eran cobrados en metálico por los cuatro empleados del Ayuntamiento, siendo recogida normalmente dicha recaudación por Adriano y en su ausencia por los otros empleados públicos que depusieron como testigos en el acto del juicio.

Dicha práctica de cobro en metálico era habitual desde alcaldes anteriores y no se corrigió hasta la toma de posesión de la nueva secretaria ( testifical Sr. Germán).

3- Que desde que tomó posesión como alcalde el acusado se manifestó que se iban a gestionar dicha recaudación por la comisión de fiestas( declaración de Celsa). Ante la ausencia de contabilización de las cantidades, se comenzó a anotar manuscritamente las cantidades recaudadas.

4- Todas las testificales vienen a ratificar que el dinero se guardaba en una caja metálica por el Sr. Adriano, siendo recogido por el Alcalde o el Sr. Luis Pablo (declaración de la Sra. Guadalupe) o el Alcalde o un concejal (declaración del Sr. Adriano).

5- Que la colaboración de la comisión de fiestas en financiación era limitada, y los eventos realizados eran de menor coste (bingo, Charangas.) ya que los gastos importantes los hacía el Ayuntamiento. (declaración del Sr. Matías, actual alcalde, testifical que señala la Sala como de especial relevancia). La comisión de fiestas no se financiaba por medio de pulseras o bonos y no recibía por tanto dinero procedente de la compra de bonos o pulseras (declaración Sr. Matías y Sra. Guadalupe).

6- Una vez procedido el cambio de contabilización por entender que se hacía por una partida indebida, se produce un descenso de ingresos por el concepto de fiestas sin "que haya justificación alguna".

No se han acreditado las circunstancias relativas al programa de Excel instalado para contabilizar las aportaciones al que se refieren las denunciantes. Se aprecia la falta de rigor del documento manuscrito y por lo tanto no puede deducir el importe de la cuantía apropiada en 2018. Existe un vacío probatorio con respecto a las aportaciones del año 2017.

Revisada la prueba practicada, y sin perjuicio de que alguno de los anteriores extremos no ha de ratificarse en su integridad, se considera se cuenta con elementos suficientes para entender concurre prueba de cargo indiciaria sobre la apropiación.

Consta, en primer lugar, que, en un momento determinado se dejó de fiscalizar el dinero recaudado en metálico por bonos, tickets o pulseras, porque, según se alega, se entendió por la secretaria interventora que la partida en la que se contabilizaba era indebida. El dinero abonado en metálico y así recaudado en una caja metálica en el despacho de la secretaria y era recogido por el Alcalde o por un Concejal.

El informe emitido por la policía judicial(diligencias ampliatorias e informe de investigación patrimonial), encontramos fotografías, en su página 56, de dichos tickets o bonos( para espectáculos, encierro y caldereta) relativo a las fiestas de 2017 en el que se reflejaban en tres puntos de venta: El Ayuntamiento, la Casa de la Cultura(por la tarde) y la caseta de eventos. Y en la página 57 podemos observar un pantallazo relativo a las fiestas de San Roque de 2018, que refleja el mensaje sobre que los bonos de dicha fiesta están disponibles para la venta en el Ayuntamiento y en la Casa de la Cultura. El bono, se detalla, incluiría el acceso gratuito a las exhibiciones de toros, los encierros por el campo, el sorteo de una bici y la fiesta de "la Comisión" (bueyada infantil, flamenco...) y becerrada y Caldereta. El mensaje termina agradeciendo la colaboración en nombre del Ayuntamiento y la Comisión de fiestas. Los referidos bonos, tanto de adulto como de niño, llevan la referencia " Comisión de Fiestas".

Se evidencia así que, al menos en esa fiesta de 2018, los bonos alcanzaban la posibilidad de asistir o acceder a la fiesta de la "Comisión", juntamente con los toros o la caldereta, siendo uno de los puntos de venta el Ayuntamiento. Y en este sentido ha de ser matizada la conclusión a la que llega la Sentencia de Instancia y referido en el precedente a.5). La defensa cuestiona la valoración que del resultado de los testimonios prestados realiza la Sentencia de la Audiencia, pues hace prevalecer el de aquellos que señalan que la Comisión de fiestas no se financiaba mediante pulseras. Sin embargo, y a lo que afecta al hecho nuclear, lo que resulta esencial es determinar, no si los bonos daban acceso o no a las actividades solo del Ayuntamiento, o también de la Comisión, sino si efectivamente el dinero recaudado se aplicó a dichas actividades o fines o fue objeto de apropiación. Y ello sin perjuicio de la cuestión atinente a la calificación de caudal público de los importes recaudados en metálico.

La Sentencia apelada señala que el documento 2 que se aporta con la denuncia carece de rigor, en cuanto no se puede deducir de su contenido el importe concreto de la cuantía objeto de apropiación. Sin embargo, ello no hace decaer cualquier consideración de dicho documento, ni torna en incongruente que, a su vez, la Sentencia se refiera en la valoración de la prueba a dichos testimonios y extremos. En un momento determinado- y así lo reconocen los empleados públicos, se comenzaron a anotar- ante la falta de contabilización- manualmente la venta de bonos, principalmente por el Sr. Adriano, quien se encargaba de la recaudación. En el se anotaron manualmente la venta de bonos desde el 23 de julio de 2018 al (parece deducirse) 20 de agosto de 2018. De su tenor literal, se anotan importes diversos de las cantidades recaudadas señalando su día. El informe de la Guardia civil parte de contabilizar el número presunto de bonos vendidos que entiende se desprende de dicho documento y compararlo con los ingresos que en tal concepto se hicieron en las cuentas municipales.

Sin perjuicio de que, como señala la Sentencia apelada, al no poderse afirmar que dicho documento corresponda con una contabilidad rigorosa, no resulta posible cuantificar en concreto la cantidad objeto de apropiación, dicho documento sí corrobora la recaudación en metálico del importe de dichos bonos en el Ayuntamiento, lo cual no tiene correspondencia en los ingresos en las arcas municipales.

b) Ingresos por comidas populares.

La Sentencia apelada da por probado que el acusado se apropió de al menos 1778,25 euros obtenidos del beneficio de la venta de tickets de comidas populares en 2017. Llega a la concreción de dicho importe acogiendo la argumentación de que el número de las comidas populares facturadas se corresponde con la venta de tickets vendidos por tal concepto. Para ello tiene en cuenta una factura de 2323,75 euros por 680 raciones y otra factura de 5148 euros por 1200 raciones. Y considerando probado que el Ayuntamiento la vendió a 5 euros, se atribuye tal beneficio. Se afirma igualmente se entiende probada la autoría del acusado por las razones expuestas en el apartado anterior.

Por lo que, en primer lugar, las bases de cálculo del eventual "beneficio" presentan lagunas. Dicha forma de cálculo se justifica en la referencia existente en algún cartel de que "para evitar desperdiciar la comida" se prepararían solo las raciones vendidas en el plazo fijado. Sin embargo, como se puede observar en la página 56 del informe de la policía (diligencias ampliatorias), dicho texto y justificación se refiere al año 2018. A sensu contrario, se señala que su motivo es "evitar desperdiciar tanta comida como en años anteriores". Por lo que no resulta posible determinar el número de raciones vendidas y su importe global, aunque ello no impide constatar que durante el año 2017 no se realizó ingreso alguno.

c) Apropiaciones de cantidad indeterminada parte de la recaudación del polideportivo.

Se declara igualmente probado que "a instancias del acusado" se produjo una pérdida de control de lo ingresado en diversos servicios municipales y así en relación con el polideportivo se declara probado que "entre los años 2016 y 2018 con infracción de los deberes referidos se apropió de cantidad no determinada de parte de la recaudación".

Ello se fundamenta, según se razona en la Sentencia apelada, en el hecho de que a partir de la toma de posesión del acusado la cantidad cobrada por los servicios del polideportivo comenzó a ser recogida por el acusado o algún concejal de su área, ingresándose una parte de los importes y guardándose otra parte en metálico, por indicación del Alcalde. Que el acusado afirmaba que el Ayuntamiento debía tener a su disposición dinero en metálico. Esta práctica es concomitante con la constancia de una disminución de ingresos entre los ejercicios 2016 y 2018. Y por el contrario, cuando se comenzó a controlar la cantidad recaudada- la empleada pública comenzó a expedir recibos- se produjo aumento de los ingresos en 2018. No se pudo acreditar el momento en el que se cambia el sistema de recaudación del polideportivo, ni el momento a partir del cual comienzan a ingresarse todas las cantidades ni tampoco el importe que se afirma distraído por el acusado.

Se añaden consideraciones sobre el hecho de que desde 2018 se ingresan las cantidades íntegras, lo cual se entiende avalado por los apuntes encontrados en la mesa de despacho del alcalde y el hecho de que el importe entregado al alcalde el 15 de mayo de 2019 pudiera coincidir con el ingreso efectuado el día 19 en la cuenta bancaria del Ayuntamiento bajo el acrónimo ING POLI VSV.

d)En lo relativo al endoso de facturas por servicios no anticipados y consecuente apropiación por ingreso en su cuenta de tales importes,la Sentencia de Instancia, tiene por suficientemente acreditados la apropiación de las cantidades relativas a los endosos de las facturas del comedor del campamento y el doble endoso de una factura de la empresa TODOELECTRÓNICA.

En lo que respecta al endoso de las facturas del comedor, existe suficiente prueba de cargo que, al margen de lo que declare uno u otro testigo, evidencia la irrealidad del pago anticipado que se afirma motivaba dichos endosos. Y así obra en autos prueba que evidencia que el importe de dichos gastos de comedor era abonado con posterioridad al servicio por el Ayuntamiento, consignándose las fechas y forma de pago de las facturas. Dichas facturas fueron abonadas, unas por transferencia realizada por la concejal Crescencia y otras por ingreso efectivo en cajero automático. Ingreso en cajero que tampoco se corresponde con los endosos que recibía el acusado con base en el supuesto anticipo de dinero, ya que es muy posterior a la fecha en la que el acusado endosa dicha factura.

No consta, pues, ningún pago realizado por el acusado a la empresa de catering, y sí por el contrario- y por las facturas objeto de endoso- las transferencias realizadas por la concejal Sra. Crescencia en nombre del Ayuntamiento. Por lo que, sin perjuicio de que fueren contabilizados y pagados, se ha acreditado que el acusado Edmundo no adelantó dicho pago, como contrariamente refiere, motivo por el cual se benefició del importe de unas facturas por el no abonadas y que presentó para su endoso.

Del mismo modo se procede al doble cargo de una factura y por mucho que se señale otro concepto, no consta acreditado que, en todo caso, el acusado hubiese abonado los dos servicios que afirma fueron diferentes y objeto de doble cargo.

TERCERO.-La llamada prueba indirecta o de indicios resulta hábil para poder desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y, al respecto, la SSTS 428/2018, de 26 de septiembre (Recurso 10369/2017), entre otras señala: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria,para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucionalen esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

Aunque no se haya podido acreditar la cantidad concreta objeto de apropiación, ello no impide la apreciación de la comisión del delito de malversación siempre que se acredite que efectivamente se apropiaron fondos o caudales públicos, causando un perjuicio y su autoría, ya que se trata de un delito de resultado. Para entender consumado el delito de malversación no es preciso una determinación precisa y exacta de las cantidades apropiadas, aunque sí es necesaria una prueba clara de que se produjo la sustracción de caudales o efectos públicos, y que fue un sujeto constituido en autoridad o funcionario público, quien, con ánimo de lucro, los sustrajo o apropió o consintió que un tercero los sustrajere.

Se cuestiona por la defensa de Edmundo la tipicidad de los hechos como malversación, por no tener la condición de dinero público el recaudado en metálico para los actos de la comisión de fiestas. En todo caso, y aun desde la tesis que la defensa pretende hacer valer, la existencia de una comisión de fiestas para colaborar en el desarrollo de las mismas no determina que el importe recaudado, sea o no gestionado por la misma, haya de tener la consideración de privado. Por caudal público ha de considerarse aquel que esté o pertenezca a la administración. Y en este caso, el metálico se encontraba bajo la posesión de la administración, era pagado en el ayuntamiento y recaudado (en una caja de metales) por los funcionarios de dicha corporación.

La Sentencia apelada parte como indicios suficientes de la comisión del delito de malversación de caudales, pues:

a) De la constancia de unas recaudaciones en metálico no contabilizadas en el Ayuntamiento a propósito de bonos o ticket de las fiestas, comidas populares. Así como el mismo sistema relativo a servicios del polideportivo.

b) Dichas cantidades quedaban a disposición o bajo el dominio del Alcalde, tal y como queda acreditado testificalmente.

c) Se produce un detrimento en la recaudación e ingreso por dichos conceptos o en algunos casos incluso ausencia de recaudación. Dichas cantidades no son ingresadas en las arcas públicas.

En todo caso, y aunque se obviaran tales apropiaciones del dinero de los bonos o comidas municipales, ha quedado suficientemente contrastado el endoso de facturas de servicios de comedor no anticipado lo cual de por sí ya colma el tipo continuado de malversación, así como el doble endoso de una misma factura.

CUARTO.- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial considera acreditado que el acusado Edmundo, en connivencia con Luis Pablo y Eulogio procedieron a realizar un curso de herrería del Ayuntamiento cofinanciado por la Diputación de Guadalajara dentro del marco de la campaña "Nuestra Tierra, nuestra cultura".

Pese a la referencia en el relato de hechos probados al coacusado Luis Pablo, éste resultó absuelto por dicho hecho, siendo firme dicho pronunciamiento y no recurrido. En todo caso, de la prueba practicada, y de ahí la modificación del relato de hechos probados, no puede deducirse dato objetivo en el que se asiente la participación del Alcalde, más allá de la firma y asignación formal, en mayor medida que la secretaria absuelta.

La Sentencia apelada realiza una serie de consideraciones, no sin cierta incoherencia, sobre lo que denomina "asignación de expedientes". En primer lugar comienza afirmando que el expediente estaba asignado al Alcalde y al Sr. Luis Pablo (en consonancia se supone con dicho extremo entiende acreditada la connivencia del Sr. Luis Pablo en los hechos probados para la simulación de un curso). Con posterioridad ofrece razones por las que no entiende consecuente dicha asignación al Sr. Luis Pablo. Para, finalmente, restar relevancia a la "asignación del expediente" a un funcionario, lo cual expresa no constituye prueba de descargo suficiente porque "la asignación de los expedientes no era realizada siempre por la misma persona ni obedece a un turno específico". Concluye añadiendo consideraciones sobre lo declarado por el coacusado Eulogio y lo declarado por la funcionaria Sra. Coral.

La prueba practicada ofrece una indefinición incompatible con la suficiencia exigida para la prueba de cargo. Se deduce de la misma que, mediante el expediente al efecto, el Ayuntamiento se justificó la realización de un curso, en realidad no realizado, que había sido objeto de una subvención concedida por la diputación, adjuntando la documentación ordinaria al uso: memoria justificativa del curso, certificados de asistencia al curso y gastos relacionados( factura de docencia realizada por el coacusado Eulogio e importe de material no subvencionado y financiado por el Ayuntamiento). Se señala que se firmó por el Alcalde y la Secretaria la aceptación de la Ayuda concedida.

El acusado Edmundo opone, al igual que lo opuso la Secretaria absuelta, que lo firmó sin que tuviera conocimiento ni intención de defraudación. Eulogio manifestó que anticipó la factura porque así se le requirió por la Sra. Coral, aunque el curso no podía hacerse en dichas fechas, con la intención de que sería realizado más tarde.

Revisada así, la prueba practicada, concurre la suficiente confusión, tanto en las referencias a diversas personas en la asignación del expediente o tramitación, y la inexistencia de mayor dato objetivo que con enlace preciso conlleve la apreciación de una autoría determinada. Lo que implica no pueda presuponerse, sin mayor dato objetivo, salvo quiebra de la presunción constitucional de inocencia, la autoría del acusado alcalde y no, por el contrario, de los que se afirma tenían acceso a dicho expediente, y resultan absueltos. La cuestión no es que la hipotética "ausencia de interés en el expediente" o la asignación de la tramitación a un funcionario pueda conllevar a entender acreditada la participación de éstos en los hechos, sino si existe dato objetivo, algún elemento de prueba, que aboque, al menos con constancia de prueba indiciaria suficiente, la autoría por los acusados condenados del presunto delito de malversación de caudales públicos. La Sentencia, en sus razonamientos, no pasa de argumentar una sospecha o una hipótesis. En los primeros hechos imputados, relativos a las recaudaciones en metálico, aun pese a la indeterminación, se valoró la suficiencia de la prueba indiciaria en cuanto se consideró acreditado el dominio del hecho por el Alcalde condenado ya que los testimonios así lo ratificaban. Sin embargo, no podemos deducirlo del presente expediente, no pudiendo atribuir al Alcalde mayor participación que la atribuida a la Secretaria del Ayuntamiento y por la que ha resultado absuelta

En todo caso, el relato de hechos probados y más allá de la falsedad de la factura o de las firmas de los supuestos alumnos del referido curso, no queda suficientemente delimitado, pues el objeto de dicho expediente al parecer era la justificación de una subvención coincidente con el importe de la factura de docencia, y aunque se refiere a gastos de adquisición de material y otros importes, siquiera se concreta fueran apropiados ni desviados y de hecho a estos no alcanza la condena a su reintegro en concepto de responsabilidad civil.

En lo que respeta a la conducta de Eulogio, la Sentencia se refiere igualmente a la "asignación" del expediente para deducir la connivencia y coautoría en la presunta malversación. Sin embargo, se reitera, el resultado de la prueba no se revela suficiente para la acreditación de dicha conducta, centrándose- incluso en la descripción fáctica- más allá de la referencia a tal "connivencia" en la expedición de una factura de docencia por un curso no prestado, y que la defensa opone se hizo de forma anticipada y en la creencia de que se realizaría más tarde. En todo caso, como señala la defensa, si se recondujera dicha conducta como un presunto fraude de subvenciones sería atípico y se habría reintegrado el importe tras el expediente correspondiente.

Por lo que, la ausencia de prueba, más allá de que consintió a facturar anticipadamente un servicio, sin constar más dominio del acto en la tramitación del expediente ni mayor conducta que la referida aportación de factura, aduciendo lo hizo en la creencia de que con posterioridad dicho curso se realizaría, obliga a aplicar el principio in dubio pro reo y en consecuencia proceder a la absolución del recurrente Eulogio por el delito de malversación de caudales públicos objeto de condena. Cuestión diferente el acusado presenta una factura de un servicio no prestado y le es abonada, lo que determina su calificación como delito de falsedad documental.

QUINTO.-La Sentencia apelada califica los hechos como un delito continuado de malversación del art. 432.2 del Código Penal en la redacción vigente al momento de la comisión de los hechos en relación con lo dispuesto en el art. 74

La defensa advierte dicho error, así como el Ministerio Fiscal que se adhiere a dicho motivo de recurso, en el sentido de que no procede apreciar la continuidad delictiva cuando la conductas son valoradas en su conjunto para hallar un total que fuese superior a los 4000 euros. La defensa, igualmente opone, la posibilidad de su calificación como delito continuado del art. 433 del código penal.

Ciertamente como señala la defensa del recurrente Edmundo, pronunciamiento al que se adhiere el Ministerio Fiscal, no resulta posible acudir a computar el perjuicio total causado a fin de colmar la aplicación del tipo básico del art. 432.1 y no el subtipo atenuado, y a la par, aplicar la continuidad delictiva y conforme al art. 74 imponer la pena superior en grado. En infracciones sobre el patrimonio se atiende al perjuicio total causado. Pero es más, en el presente caso siquiera puede mantenerse su calificación, pues la indeterminación de la cuantía de la apropiación no puede operar contra reo. Tampoco para presumir que la cuantía sumada de los fondos objeto de apropiación o el perjuicio es superior a 4000 euros, de forma que no permita la aplicación del art. 433 ( actual 432.3), subtipo atenuado. Las únicas cantidades contrastadas(endosos) no superan dicha cuantía en su suma conjunta.

SEXTO.-No estimamos concurra prueba suficiente de la comisión por parte del acusado Edmundo de un delito de falsedad documental o un delito continuado de falsedad. La presentación de facturas que se han revelado existentes, para reclamar y favorecerse con un endoso, cuando no había anticipado su importe es un acto defraudatorio, consumando la apropiación con la incorporación a su patrimonio mediante las transferencias que de las arcas municipales le era realizada a su propia cuenta en virtud de dichos endosos. Sin embargo no hay falsedad. Es una factura verdadera sobre un servicio verdadero. Que se solicite el endoso no implica se haya producido ninguna falsedad, no derivándose del relato de hechos probados conducta alguna que implique modificación por parte del acusado del contenido de dichas facturas o de cualquier otro extremo.

Tampoco consta en los hechos probados descrita conducta alguna que suponga la alteración de la factura que se presenta doblemente al cobro "faltando a la verdad en los conceptos por los que solicitó ingreso , suministro control de acceso para la casa de la cultura y en octubre control de acceso para el polideportivo municipal." Las facturas objeto de endoso no están alteradas, sin perjuicio de la anotación a lápiz que refiere Poli o Casa de la Cultura. En las páginas 378 y 379 de las diligencias ampliatorias obra la referida factura con fecha 28 de agosto y el concepto, al que la Sentencia refiere se falta" a la verdad" ( no sería en todo caso en este primero), es la referencia que existe en el documento de autorización, disposición y reconocimiento de obligación que se contabiliza y es intervenido por la Secretaria Interventora. El segundo obra al folio 397 y 398 y en el referido documento se consigna control de acceso polideportivo municipal. No existiendo pues alteración de la factura no podemos entender concurra delito de falsedad.

SÉPTIMO.-En lo que respecta a la conducta de Eulogio ha de ser calificada como de un delito de falsedad del art. 390.1.2º en relación con el art.392, en cuanto supone la simulación completa del documento( ya que el servicio no se prestó) y no una falsedad ideológica y que debe ser calificado como documento oficial una vez se elabora para ser incorporado al expediente municipal. Como recuerda, entre numerosas la STS 35/10, de 4 de febrero cuando supone una completa simulación del documento ha de ser considerado falsedad.

De la prueba practicada no resulta posible extraer prueba de cargo suficiente que permita entender al Edmundo coautor con respecto a la simulación de la factura en el expediente del curso de Herrería.

Cierto que la falsedad no es un delito de propia mano, siendo posible su autoría mediata, como incluso refleja la sentencia apelada, más para admitirse la autoría en los casos de ausencia de confección material del documento, siempre que conste la intervención previo concierto para la misma o medie dominio funcional del hecho. Recordamos, entre otras, la STS 146/2005 de 7 de febrero, " la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho..."

Ningún elemento de hecho permite considerar la suficiencia de la prueba indiciaria a fines de acreditar dicha coautoría.

OCTAVO.-No procede analizar el motivo del recurso relativo a la aplicación incorrecta del art. 77 del código penal, toda vez que no se aprecia prueba suficiente que determine la condena de ambos delitos.

NOVENO.-En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas postulada por las defensas, tratándose de una causa compleja, el mero transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos al acto del juicio no justifica su apreciación.

Por todas, la STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explicaba que la" dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante".

Para entender indebida la dilación del proceso han de concurrir cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso no puede entenderse, pues, concurrente una dilación ni injustificada, ni extraordinaria, teniendo en cuenta la complejidad de la causa.

En lo que respecta a la atenuante de reparación del daño cuya aplicación insta la defensa de Eulogio, y toda vez se entiende procedente su absolución por el delito de malversación de caudales públicos, decae el examen de su apreciación como fundamento de atenuación de aquel delito. En todo caso, y dentro de la configuración de las diferentes figuras delictivas, no podría dejar de considerarse que el reintegro una vez requerido en expediente en el fraude de subvenciones típico ( art. 308 del código penal) puede dar lugar a la rebaja en uno o dos grados y aquel que se realiza con anterioridad a la notificación del expediente a la regularización y en consecuencia no punibilidad de la conducta, independientemente de la sanción de las falsedades documentales en su caso cometidas. Ello sin perjuicio de su eventual consideración, con el resto de las circunstancias, conforme al art. 66 del Código Penal, a la hora de la ponderación de la pena correspondiente al delito de falsedad documental.

DÉCIMO.-En consecuencia, y ponderando las circunstancias concurrentes, procede estimando el recurso imponer las siguientes penas:

a) A Edmundo, como autor de un delito continuado de malversación del art. 433 del código penal en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en relación con al art. 66 del código penal y considerando la pena en toda su extensión: la pena de 24 meses de prisión y multa de 12 meses. Fijamos la pena en su grado máximo teniendo en cuenta la reiteración de la conducta y el hecho de que, en cuanto al aprovechamiento de las recaudaciones en metálico en cantidades no cuantificadas que se reflejan en los hechos probados en beneficio de reo haya conllevado la aplicación del subtipo atenuado, no ha de impedir su consideración, a la hora de ponderar la entidad y gravedad de la conducta, a los efectos de determinación de la pena. Se ha de tener en cuenta la constancia de múltiples formas de apropiación de dinero en metálico o mediante endoso y su difícil seguimiento debido a la ausencia de contabilización o fiscalización. Se mantiene la cuota diaria de multa fijada en la Sentencia apelada, ya cercana al mínimo absoluto y compatible con una situación económica mínima.

b) A Eulogio, como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390. 2 del Código Penal, la pena de 12 meses de prisión y multa de 8 meses. Se determina la pena en concreto en su mitad inferior, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, así como el reintegro de la cantidad percibida una vez fue requerido en expediente al efecto.

UNDÉCIMO.-La solicitud de condena, por parte del Ministerio Fiscal, a restituir en concepto de responsabilidad civil aquella cantidad que resultase determinada en el proceso de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas no implica una petición condicionada, de forma que si en dicho proceso, como es el caso, se produce el archivo, ello determina el desistimiento de dicha pretensión. Se trata de una fórmula de reserva de liquidación que remite a dicho proceso administrativo, pero que no impide que por el Tribunal, sin quiebra del principio de congruencia, se fije la misma, si existen las bases necesarias para su determinación, llegara o no a término dicho procedimiento de responsabilidad contable.

Ahora bien, en congruencia con lo resuelto en la presente Resolución, una vez que no se ha entendido acreditada la apropiación de la cantidad concreta de 1778,25 euros por las comidas populares, la cantidad determinada en tal concepto ha de ser minorada en dicha cuantía.

No habiendo sido objeto de recurso la determinación de la proporción relativa a las costas del juicio y el método por el cual se determinó la condena en 2/15 a Edmundo y 3/15 a Eulogio, este Tribunal no puede entrar en su examen, si bien ha de reducirse la misma en la proporción correspondiente a los delitos objeto de absolución.

DUODÉCIMO.-Se declaran de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,