Sentencia Penal 31/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2025 de 17 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Patricia Sánchez Sobrino, Procuradora de los Tribunales y de Ezequiel, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alava, nº número 01/2025, de 7 de enero de 2025, que le condenó, como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163.2 Cp, en concurso medial con un delito de agresión sexual a persona menor de dieciséis años del artículo 181.1 y 2 Cp, concurriendo en éste las circunstancias agravantes de reincidencia y despoblado, a las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de trece años, prohibición de comunicación por cualquier medio con Gregoria y prohibición de aproximación a menos de doscientos metros a ella, a su lugar de estudio o trabajo o cualquier otro que frecuente, por tiempo ambas de nueve años. Impuso al acusado, asimismo, la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Le absolvió de un delito de detención ilegal y de un delito de agresión sexual de los que venía siendo acusado. Y le condenó, como responsable civil, a que indemnice a Gregoria en la cantidad de diez mil euros, que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha deducido el recurrente, como motivos de impugnación: 1) La vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) El error en la valoración de la prueba. y 3) La infracción del principio "in dubio pro reo"; 4) Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, al amparo de lo preceptuado en el artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por aplicación errónea del artículo 181.1 y 2, en relación con los artículos 178.2 y 3, todos ellos del Código Penal. Subsidiariamente, por aplicación de los artículos 16 y 62 del código Penal en relación con el delito de agresión sexual.

Han impugnado el recurso de apelación el Ministerio Fiscal, y el Procurador de los Tribunales, D. Rafael Gómez-Escolar Carranceja, en nombre y representación de Dña. Almudena,interesando todos ellos la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-A la vista del escrito de recurso de apelación, debe advertirse que el artículo 846 Bis C) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), bajo cuyo amparo sustenta el recurrente su recurso de apelación, se encuentra en el Título I, "Del recurso de apelación contra las sentencias y determinados autos", del Libro V "De los recursos de apelación, casación y revisión", que, hasta la incorporación del artículo 846 ter. en dicha Ley rituaria penal por el art. único. 11, de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, regulaba el recurso de apelación contra las sentencias y determinados autos, dictados en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado. Es este último precepto (artículo 846 ter.) el que dispone, en su apartado 1, que los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio; y, en su apartado 3, que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.

El recurrente, obviamente, incurre en error normativo, debido a que no sitúa formalmente el conjunto de sus motivos impugnatorios en el marco alegatorio previsto en el apartado 2 del artículo 790 LECrim. , que impone que en el escrito de formalización del recurso se expongan, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Sin embargo, por virtud del principio de tutela judicial efectiva y a la vista de que el conjunto de alegaciones planteadas permite, en principio, el encaje de los motivos invocados en los legalmente previsto por la indicada norma legal, como fundamento de este recurso de apelación, se obviará el defecto apreciado para proceder al examen de las alegaciones propuestas por dicha parte procesal.

TERCERO.-Vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Se alega por la parte apelante que en el presente proceso se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", que han de asistir al señor Ezequiel, y que tales transgresiones inciden en el elemento objetivo de la tipicidad, por entender que la Sala habría errado al realizar la valoración sobre la prueba practicada por interpretar, en detrimento del ya mencionado encausado, las dudas existentes sobre los hechos por los que se ventila la presente causa, sentando un relato de hechos inexacto, impreciso y sesgado que ha conducido a una calificación errónea. Y añade que los hechos realmente acontecidos y acreditados en el acto del juicio oral no resultan ser los que se han declarado probados en la sentencia objeto del recurso. Se cuestiona, por lo tanto, la validez y veracidad, credibilidad y fiabilidad (sic). Es decir, la parte recurrente vincula la infracción de los principios que invoca a la errónea valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia como causa de dichas vulneraciones.

Ha de recordarse, en primer lugar, que el principio de presunción de inocencia, como ya se ha dicho por esta Sala reiteradamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo, impone que toda persona acusada de un delito o falta sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, consecuentemente, tras un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere que se compruebe: (i) Que el tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; (ii) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

El control de este tribunal de apelación sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino, únicamente, en valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada si ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. A partir de ahí el tribunal de instancia debe construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Está fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia tampoco implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del tribunal de apelación. El juicio de inferencia del tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si resulta contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, como prescribe la jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; y 78/2016, de 10 de febrero). Tampoco pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado. Lo que debe confirmar es que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar en la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 457/2020, de 17 de setiembre).

Este control, de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

En el caso enjuiciado, en ausencia de un alegato específico, concreto y centrado en el motivo impugnatorio que formalmente invoca, debe subrayarse la existencia de prueba de cargo válida, en tanto que el tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia de los hechos y a la participación del acusado en ellos, han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto de los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Cabe, de otro lado, adelantar que la valoración de dicha prueba de cargo, realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio del conjunto de la prueba disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, lo que permite descartar que la apreciación del acervo probatorio llevado a cabo por la Audiencia Provincial sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Razones que justifican la desestimación del motivo impugnatorio al no apreciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegado, con independencia del examen pormenorizado que, seguidamente, se llevará a efecto del afirmado error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, planteado como segundo motivo de impugnación de este recurso de apelación.

En relación con la vulneración del principio "in dubio pro reo", descartado que se haya infringido el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, ha de precisarse que este principio señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero que no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, es decir, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el tribunal sentenciador, como es el caso, expresa su convicción sin duda razonable alguna, que este tribunal de apelación avala, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio).

CUARTO.-El error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente vincula el error en la valoración de la prueba a la llevada a efecto respecto de la declaración de la víctima. Siguiendo el patrón del triple test que el Tribunal Supremo sugiere en garantía de la credibilidad el testimonio de la víctima como única o principal prueba de cargo, principalmente en los delitos afectantes a la libertad e indemnidad sexual, pone en cuestión el apelante la credibilidad subjetiva del testimonio de Gregoria.

Alega el apelante que el dato de que la menor no fuese directamente a su casa después de salir del vehículo del acusado, no puede interpretarse en contra del reo, pues pueden existir múltiples causas para la demora de un menor, al margen de poder estar retenido contra su voluntad. Que el acusado manifestó que dejó a los menores escasos minutos después de subirse al vehículo, porque detuvo el mismo al tener un problema mecánico, bajándose los niños discutiendo y yendo él solo al campo de fútbol de Larrá (lugar donde acude mucha gente a reparar y limpiar vehículos) para ver que le pasaba al coche, recibiendo con posterioridad una llamada telefónica del padre de Rosendo. Posteriormente, se dirigió con el coche al domicilio de éste. Versión de los hechos que coincide fielmente con los datos de la geolocalización de su móvil, y no hay ningún dato que avale que no sea verdad. Se trata de una zona apartada y donde con frecuencia la gente del pueblo acude con sus vehículos, siendo que en el mes de octubre todavía a esas horas había luz. Manifiesta, también, que Gregoria afirmó que el acusado no le dejó marchar, al colocarle el brazo a modo de barrera, volviendo a entrar los dos de nuevo al coche. Conducta que, en su opinión, no constituye un delito de detención ilegal. Y concluye que la declaración de la menor, Gregoria, no reúne los requisitos suficientes para ser considerada prueba de cargo, habida cuenta la animadversión existente del otro menor implicado en los hechos, Rosendo, hacía el acusado y su posible influencia en esta última. Niega, asimismo, valor corroborador a los testimonios de Dña. Almudena, madre de Gregoria, Jesus Miguel, padre de Rosendo, y de los agentes, núms. NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, todos ellos de la Ertzaintza.

El tribunal de instancia consignó en la motivación fáctica de la sentencia apelada (F.D. Segundo) la declaración del acusado, claramente exculpatoria, frente a la que opuso la de la víctima, según la cual: "..., acompañando a su casa a su amigo Rosendo, pasaron junto al mencionado bar y éste le dijo que iba a saludar a un conocido, el acusado. Les invitó a una coca-cola, no querían, pero finalmente aceptaron. El hombre se acercaba mucho a su cara y ella se apartó; no pasó nada más, no la tocó en ese momento. Se ofreció a llevarles en su coche a casa, no querían, pero insistió. Montaron, ella en el puesto de copiloto. No les acercó a su casa, sino que les llevó a una zona apartada. Dijo entonces el acusado " Rosendo se va, pero tú te quedas". Su amigo se fue corriendo y el hombre subió algo más por el camino con el coche. Era ya de noche. Cree que salió del vehículo, intentando irse, pero el acusado también se bajó y le hizo barrera con su brazo para impedir que se fuera. Volvieron a entrar los dos. Le pasó la mano por la pierna, por encima del pantalón y se la apartó, quería bajarle los pantalones. También le pasaba la mano por la espalda, intentando subirle la camiseta. Ella le apartaba las manos. Lo intentó tres o cuatro veces, antes y después de bajarse del coche y de tratar de irse. Estaba asustada. Le pedía que la llevara al pueblo, que sus padres se iban a preocupar. Llamó por teléfono el padre de Rosendo y el acusado le pidió a ella que guardara silencio durante la conversación. Entonces fue cuando regresaron y la dejó junto a un restaurante. Le dijo el acusado que no contara nada, porque, si no, le iban a meter en la cárcel y le iban a matar".

Otorgó credibilidad al testimonio de la víctima, al no poder oponerse tacha alguna a la credibilidad de esta testigo. Observó que tanto Ezequiel como la víctima afirman que no se conocían de antes y que el acusado dice desconocer por qué la niña relata tales hechos y dice creer que hay alguna persona mayor detrás de ese relato, pero no sabe quién ni por qué. deduciendo de ello que no se aprecia ánimo espurio conocido para mentir en perjuicio del encausado. Advierte que nada de lo visto por el tribunal en el acta videográfica de la prueba testifical preconstituida (lo que dijo y cómo lo dijo, el tono de su voz, el lenguaje gestual, etc.) induce a pensar en una falsedad en las respuestas y versión de los hechos de la víctima, como tampoco lo percibieron las peritas del Equipo Psico-social, Dña. Otilia y Dña. Casilda, que emitieron el dictamen sobre credibilidad, ratificado en juicio. Consigna que el niño, Rosendo, cuenta de manera similar a como lo Gregoria cómo fue el encuentro con el acusado (saludo, invitación a coca-colas, invitación a llevarles en coche), aunque también refirió hechos que su amiga no relata, como que en el bar Ezequiel la cogía por la cadera, la abrazaba y la besaba en la mejilla, al tiempo que decía que era como su hija. Pone de relieve que esta discrepancia podría sugerir cierta animadversión del menor hacia el encausado, pero lo descarta el tribunal al notar que el resto de los hechos sucedidos los narra de la misma manera que Gregoria. El menor afirmó que el hombre no les llevó a casa, sino a un antiguo campo de futbol, junto al bosque, en el monte, de noche ya. Una vez allí, le preguntó por qué les había llevado a ese lugar y Ezequiel le dijo que se fuera, que ella se quedaba, diciéndole que no contara nada, que confiaba en él. Dijo, también, que estaba asustado, "asustadísimo", y por eso no dijo nada en casa al principio.

La Audiencia, admitiendo que el chico pudiera haber exagerado algo en la interacción que el acusado tuvo con la niña estando en el bar, constató que su relato era plenamente coincidente con el de ella respecto a lo que sucedió después y sirve de corroboración periférica del testimonio de la víctima.

Examinó, seguidamente, el testimonio de Almudena, madre de Gregoria, quien narró la búsqueda de su hija al comprobar que no regresaba. Testimonio sobre el que tampoco se ha hecho tacha alguna por la defensa ni existen razones para cuestionar su credibilidad en tanto que ella asevera que no conocía a Ezequiel. Otorgó el tribunal de instancia valor corroborador del relato de la niña a este testimonio, puesto que no se conoce qué motivo podría tener para no volver a casa inmediatamente de ser verdad lo que dice el acusado de que se bajó de su vehículo en una calle del pueblo a los tres minutos de subir. Dando continuidad al examen del testimonio de Almudena, consignó que en esa búsqueda fue, lógicamente, al domicilio de Rosendo, con quien se había marchado y le preguntó por su hija, negando éste, en un primer momento, muy nervioso, saber dónde estaba su amiga, manifestando, a instancias de su padre, Jesus Miguel, que si hablaba le iban a matar, después contó que Gregoria se había subido al coche de un señor y se habían ido para allá, señalando el monte, para corregir luego y decir que se habían ido hacia el pueblo de DIRECCION004. El tribunal advirtió que este relato constata el miedo que el suceso provocó en Rosendo. La testigo, tras ir y regresar de DIRECCION004, volvió a la casa de Jesus Miguel y allí estaba ya el acusado; le preguntó y contestó que había dejado a la niña en su casa, que no la había hecho nada, que la quería como a una hija; no dijo dónde había estado con ella. Fueron a casa de la testigo y allí encontraron a Gregoria. Estaba asustada y se asustó todavía más cuando vio bajar del coche a Ezequiel. Delante de éste dijo la menor que no la había hecho nada, que se había demorado en acercarla a casa, porque él se había encontrado con unos amigos. La testigo acudió a la Ertzaintza y acompañó a los agentes al domicilio de Rosendo, quien seguía asustado y no quería hablar, aunque al final lo hizo, relatándoles lo que narró en la prueba testifical preconstituida. Cuando la testigo regresó a su residencia, donde estaba su hija, ésta ya le había contado lo sucedido a una ertzaina, lo mismo que unos minutos antes había dicho Rosendo, lo mismo que en la prueba preconstituida. Deduce de ello el tribunal de instancia que si los niños no tenían motivos para mentir en perjuicio de Ezequiel, tampoco tuvieron ocasión, en esos primeros momentos, de ponerse de acuerdo en un relato mendaz y coincidieron en contar lo mismo por separado.

Examinó el órgano enjuiciador el testimonio Jesus Miguel, padre de Rosendo, quien informó sobre la búsqueda de Gregoria por parte de su madre, cómo su hijo mintió al principio y cómo más tarde, cuando la Sra. Almudena se había marchado, le dijo que la niña estaba con Ezequiel. Dijo que llamó por teléfono al acusado, que no le cogió; que volvió a llamar, que le cogió y le preguntó dónde estaba Gregoria, que le colgó; que luego fue Ezequiel el que llamó y le dijo que no sabía nada de la niña, que él se encontraba en DIRECCION004. Mentira que, a juicio del tribunal, no puede tener otra explicación que eludir su responsabilidad por lo que hacía. Especificó el testigo que su hijo había llegado a casa nervioso y callado.

A continuación, se recoge en la sentencia el testimonio de los agentes de la Policía Autonómica Vasca, con números profesionales NUM009 y NUM006, que fueron los primeros en intervenir. Manifestaron que acudieron desde DIRECCION005, donde se encontraban, a DIRECCION000 ante el aviso de la desaparición de la menor. Afirmaron que el encargado de la gasolinera les dijo que había visto a una niña correr y les indicó la dirección. Fueron a su domicilio y allí estaba, con sus padres y con el acusado. Al principio, ella les dijo que no había pasado nada, pero se la veía cohibida. Se quedaron con el sospechoso, que se mostró callado. Manifestaron que la zona del antiguo campo de futbol está oscura (ya era de noche) y carece de iluminación artificial, que es una zona poco frecuentada por la noche. Más tarde intervino la patrulla, compuesta por los agentes de la Policía Autonómica Vasca, núms. NUM007 y NUM010, que, también, acudió al domicilio de Gregoria y sus padres. El agente, nº NUM007, vio apocada a la niña, habló con la madre y con ella fue a la casa de Rosendo. El menor estaba reticente a hablar, aunque al final lo hizo. Allí les relató lo que ha venido manteniendo desde entonces, tal como ha quedado expresado. Relatan que en el coche policial subieron al lugar indicado por Rosendo, situado a kilómetro y medio o dos kilómetros; que es una zona oscura y boscosa; que regresaron a la residencia de la niña y en un aparte informó a sus compañeros de lo que había dicho el menor; que la agente, nº NUM010, relata que apartó a Gregoria, le preguntó y le respondió que no había pasado nada; que no estaba normal, con la mirada baja, nerviosa; que, una vez informada por su compañero de patrulla, metió a la niña en la casa y allí empezó a llorar; que sin decirla lo que sabía por su compañero, Gregoria le narró entonces, en lo esencial, lo mismo que había contado Rosendo y ella misma.

Valora el tribunal "a quo" que esa primera resistencia de ambos menores a relatar lo sucedido descarta la hipótesis de un cuento aprendido por los dos para implicar al acusado en algo que no ocurrió. Que Ezequiel ha reconocido que estuvo en el viejo campo de futbol, porque tampoco lo puede negar, dado que la geolocalización de su teléfono móvil le sitúa allí de las 20:11 horas en adelante hasta que regresó al casco urbano (informe a la entrada NUM011 del índice electrónico, ratificado en juicio por el instructor del atestado, agente no NUM012). Considera increíble lo manifestado por el encausado, en el sentido de que fue sin los niños con la intención de comprobar qué le pasaba a su vehículo, puesto que había aparecido una luz en el panel de mandos, por numerosas circunstancias que lo desmienten: Tanto Rosendo como Gregoria han dicho que ya era de noche cuando llegaron y, efectivamente, la puesta de sol en esos días de octubre sucedía sobre las 19:40 (una breve indagación en internet así lo advera); el lugar carecía de luz artificial y en esas condiciones nada podría ver en el automóvil; nada justifica que se fuera tan lejos para hacer la alegada tarea; que estuvo allí sin los niños sólo lo dice él y ninguna otra prueba sostiene su versión, al contrario de lo que sucede con el relato de los testigos presenciales, que satisfacen los requisitos de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. De igual modo, se consignó en la sentencia apelada que el informe de geolocalización del teléfono móvil del acusado le sitúa a las 20:11 horas en la zona de comisión de los tocamientos a la menor y que allí seguía con ella a las 20:55, cuando Jesus Miguel le llamó por tercera vez, considerando que fue un tiempo excesivo para cometer los hechos que narra la niña, por lo que la retención se prolongó más allá de la estrictamente necesaria para llevarlos a cabo, de manera que la detención ilegal no queda absorbida por el ataque a la libertad sexual.

Estas razones llevaron al tribunal de instancia a considerar que el testimonio de la denunciante y el del menor, Rosendo, como elemento objetivo de corroboración periférica del anterior, superaban el triple test que avala su credibilidad para que pueda ser tenido como prueba de cargo con eficacia enervadora del derecho de presunción de inocencia del encausado, concluyendo que los hechos declarados probados han quedado suficientemente acreditados.

Contrariamente, ninguna de las alegaciones que formula la parte apelante ofrecen una base suficiente para justificar el error que denuncia en relación con la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, ni desmerece la lógica que reflejan las inferencias que de aquélla deduce, como ha quedado expresado. En efecto, ninguna de las objeciones que suscita la parte recurrente -la animadversión existente del otro menor implicado en los hechos, Rosendo, que pudo influir en la menor; la carencia de valor corroborador de los testimonios de Dña. Almudena, madre de Gregoria, Jesus Miguel, padre de Rosendo, y de los agentes, núms. NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008-, o de las aserciones que propone -que detuvo el vehículo al tener un problema mecánico; los niños se bajaron del coche discutiendo entre ellos; que fue él solo al campo de fútbol de Larrá (lugar donde acude mucha gente a reparar y limpiar vehículos) para ver qué le pasaba al coche- cuentan con potencial suficiente para menoscabar el testimonio de la víctima, bien porque carecen de una mínima lógica para otorgarles credibilidad, bien porque se hallan huérfanos del mínimo soporte probatorio, bien porque se han visto desmentidas por el testimonio de la víctima, reforzado por los elementos objetivos de corroboración periférica. No parece lógico admitir que, siendo ya de noche cuando llegaron al campo de fútbol de Larrá, porque la puesta de sol en esos días de octubre sucedía sobre las 19:40, situándole allí la geolocalización de su teléfono móvil a las 20:11 horas en adelante hasta que regresó al casco urbano, y careciendo el lugar de luz artificial, fuera dicha ubicación el lugar más idóneo para hacer una revisión en el automóvil que le permitiera solucionar el problema mecánico del vehículo que dijo haberse producido; nada justifica que se fuera tan lejos para hacer la alegada tarea; que estuvo allí sin los niños sólo lo dice él y ninguna otra prueba sostiene su versión, mientras que el relato de los testigos presenciales que desmienten lo declarado por el encausado satisfacen los requisitos de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, como ha quedado expuesto.

No se observa, por consiguiente, error en la valoración de la prueba efectuada por el tribunal enjuiciador en los aspectos que cuestiona la parte recurrente, y las razones que ofrece como fundamento de su decisión no se presentan como carentes de razonabilidad o contrarias a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o del conocimiento científico. La versión ofrecida por la pejudicada goza de coherencia interna, como afirma la Audiencia Provincial, es lógica, persistente en la incriminación, en tanto que no incurre en contradicciones en lo sustancial de su relato, refiere con precisión y sin ambigüedad aspectos puntuales de lo acontecido, es decir, de los elementos factuales que configuran el perfil de los ilícitos penales imputados, y cuenta, además, con suficientes elementos objetivos de corroboración periférica que la avalan. Valoración que, en consecuencia, merece el refrendo de este tribunal de apelación.

El motivo de impugnación, en atención a las razones expuestas. se desestima.

QUINTO.-Como segundo motivo de impugnación, se alega por la parte recurrente, tal como ha quedado plasmado en su escrito de recurso, la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, al amparo de lo preceptuado en el artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley De Enjuiciamiento Criminal (sic). Aplicación errónea del artículo 181.1 y 2, en relación con los artículos 178.2 y 3, todos ellos del Código Penal. Subsidiariamente, aplicación de los artículos 16 y 62 del Código penal, en relación con el delito de agresión sexual., cuya comisión debe, a su juicio, ser considerada en grado de tentativa.

Discrepa la parte apelante de la calificación jurídica de los hechos probados como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 C.p., en concurso medial con un delito de detención ilegal, discutiendo, asimismo, la existencia de intimidación de los artículos 178.2 y 3 Cp. Sostiene que el relato fáctico introducido en sentencia no refleja hechos con trascendencia penal, ni tampoco datos que avalen una conducta intimidatoria, circunstancia que agrava la sanción penal. El relato de la menor refiere únicamente tocamientos en la espalda con la sudadera puesta, lo que no colmaría el tipo penal de agresión sexual. Tampoco existe intimidación presencial tal y como se recoge en el relato de hechos probados. Que se fuese con la menor a un lugar apartado y oscuro no debe suponer la aplicación de "vis intimidatoria", formando parte del propio tipo penal. Tratándose de un delito clandestino, afirma, la aplicación del concepto "intimidación" requiere un plus de antijuricidad que no se da en el supuesto de hecho que nos ocupa. Si se aplica la agravante de despoblado, no puede tener cabida también como intimidación presencial, por clara vulneración del principio "non bis in idem". Finalmente cuestiona la consumación delictiva, porque, a tenor de las declaraciones de la menor, se está ante un delito intentado.

En el relato de hechos probados de la sentencia apelada se recoge, entre otros extremos que el encausado se encontraba en el bar próximo a la gasolinera de la localidad de DIRECCION000 (Áraba/Álava), cuando se acercó a saludarle el menor, Rosendo, acompañado de su amiga, Gregoria, dado que era conocido del padre del niño; que Gregoria había salido de su domicilio, situado en la DIRECCION001 de la citada localidad de DIRECCION000, para acompañar a su amigo, que había ido a comprar pan; que el acusado aprovechó la situación para acercarse al rostro de Gregoria, en una actitud excesivamente cariñosa, diciendo dentro del bar que era como si Gregoria fuera su hija; que el acusado, tras invitar a los niños a sendas coca-colas, les ofreció insistentemente llevarles en su vehículo hasta el domicilio de Rosendo, accediendo los menores a ello; que utilizó este supuesto favor para engañarles a los efectos de que accedieran a subir al vehículo; que, en vez de acercarles al domicilio de Rosendo, el acusado condujo su turismo a la zona del antiguo campo de fútbol, Campo de Larrá, una zona boscosa, apartada del casco urbano y sin iluminación artificial, poco frecuentada a esas horas (20,11 horas), siendo ya de noche; que el menor Rosendo recriminó al acusado que no les hubiera llevado a su casa y le dijo que se quería ir; que el procesado le respondió a Rosendo que se marchara, advirtiéndole de que no contara nada, pero dejó claro a ambos que Gregoria se quedaba; que Rosendo abandonó el lugar de los hechos, asustado por la situación vivida y por lo que pudiera pasarle a Gregoria, y corrió hasta su casa; que la menor se apeó del vehículo con intención de marcharse, pero el acusado también lo hizo y la retuvo interponiendo su brazo a su marcha, volviendo los dos al interior del vehículo; que dentro, del automóvil, Ezequiel le dijo a la menor que se bajara los pantalones, negándose Gregoria, por lo que el procesado trató de quitárselos y de subirle la camiseta a la niña, tocándole las piernas por encima de la ropa; que entre las 20,50 horas y las 20.55 horas, el acusado recibió varias llamadas de teléfono de Jesus Miguel, padre de Rosendo, que ya había llegado corriendo a su domicilio en DIRECCION000, y le preguntó a Ezequiel por el paradero de Gregoria; que, sobre las 21 horas, el procesado volvió a DIRECCION000, dejando a Gregoria enfrente del restaurante DIRECCION002, después de advertir a la menor de que no contara nada, ya que podían meterle preso o matarle.

El tribunal de instancia razonó, en relación con los hechos constitutivos del delito de detención ilegal, que Gregoria percibió el engaño, que el acusado no la dejó marchar, expresamente dijo que ella se quedaba y, cuando salió del automóvil con intención de irse, él se lo impidió y la llevó de vuelta al interior, en una acción que de manera efectiva la privó de su libertad deambulatoria. Rechazó la alegación de la defensa respecto de que Gregoria no fue encerrada dentro del vehículo, porque tampoco hacía falta, pues dentro estaba con Ezequiel, que insistía en manosearla y que de nuevo habría impedido que se fuera, con sus manos sobre ella; y cuando, explícitamente, le pidió la niña que la llevara de vuelta al pueblo no lo hizo hasta que se vio compelido por las llamadas telefónicas del padre de Rosendo.

Se acogió el tribunal "a quo"a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS nº 1250/2009, de 10 de diciembre), según la cual el delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y también es posible que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción. En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal. La sentencia señalada recuerda que la jurisprudencia ha venido entendiendo, generalmente, que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal, ( STS núm. 157/2001, de 9 de febrero). En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia de otro delito, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del delito cuya comisión se persigue por el autor, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio, ( STS núm. 1634/2001, de 7 de noviembre)".

La motivación consignadaa en la sentencia apelada, respecto de la cuestión que ahora se examina, es razonable y acorde con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, además de coincidente con los criterios jurisprudencioales del Tribunal Supremo. Razones que la hacen merecedora de su refrendo.

Respecto de los hechos constitutivos de un delito de agresión sexuaL a menor de dieciséis años ( art. 181.1 del Cp) , argumentó el tribunal enjuiciador que son hechos típicos y, además, consumados y no meramente intentados los consistentes en sobar a la niña las piernas, además de la espalda con igual ánimo lúbrico. Que no consiguiera bajarle los pantalones ni subirle la camiseta no significa que los actos tendentes a ello, ese manoseo, no constituyan un delito consumado, pues se trata de actos de indudable carácter e intencionalidad sexual. Que la intención final (desnudarla) no se viera satisfecha no entraña que el grado de ejecución quedara incompleto, pues lo que consiguió realizar ya era delictivo. Y concluyó su razonamiento aludiendo al informe de geolocalización del teléfono móvil del acusado que sitúa al acusado a las 20:11 horas en la zona de comisión de los tocamientos a la menor, permaneciendo allí con ella hasta las 20:55, cuando Jesus Miguel le llamó por tercera vez, tiempo que el tribunal de instancia consideró excesivo para cometer los hechos que narra la niña, dado que la retención se prolongó más allá del tiempo estrictamente necesario para llevarlos a cabo. Es decir, la detención ilegal no queda absorbida por el ataque a la libertad sexual.

Con certeza puede, en lógica, sostenerse, que, observado el relato de los hechos probados, el encausado desde el momento en que tuvo un primer contacto con la menor, Gregoria, mantuvo un comportamiento inadecuado con ella, aprovechando la situación para acercarse a su rostro en una actitud excesivamente cariñosa y diciendo, dentro del bar, que era como si Gregoria fuera su hija, cuando, en realidad acababa de conocerla. No es cuestionable que intentara ganarse la confianza de los menores invitándoles a tomar un refresco y ofreciéndose falazmente a llevarles en su vehículo a casa del menor, Rosendo, para que subieran a su coche, lo que consiguió. Que todo ello constituía la ejecución de un plan premeditado lo demuestra que, tras el engaño, condujo su turismo a una zona boscosa, apartada del casco urbano y sin iluminación artificial, poco frecuentada a esas horas (20:11 horas), siendo ya de noche, con la intención de quedarse a solas con la menor, Gregoria, al ordenar al menor que se marchara, advirtiéndole de que no contara nada y dejando claro a ambos que Gregoria se quedaba.Tampoco ofrece dudas que el encausado, para lograr su objetivo, retuvo contra su voluntad a la menor, primero, impidiéndole marcharse tras haberse apeado del coche, interponiendo su brazo a su marcha, y, después, obligándole a volver al interior del vehículo sin permitirle abandonarlo durante el tiempo comprendido entre las 20:11 h. y las 20:55 h. , para lo que, necesariamente, hubo de utilizar algún tipo de intimidación, física o emocional, y en grado suficiente para conseguir su objetivo de retener a la menor en contra de su voluntad, como seguidamente se precisará. Igualmente indiscutible es el carácter sexual de los actos que el acusado llevó a cabo sobre la menor, considerando el escenario en que se produjeron -lugar apartado, de noche, a solas con la menor en el interior de su vehículo-, la petición a la menor de que se desnudara, el intento del acusado, ante la negativa de esta a su demanda, de quitarle los pantalones y de subirle la camiseta a la niña, los tocamientos de las piernas de la menor por encima de la ropa, y la propia percepción del acusado de la ilicitud de los hechos por él cometidos, al sentirse obligado a advertir a la menor que no contara nada, ya que podían meterle preso o matarle.

Por consiguiente, no tiene razón el recurrente cuando denuncia el error jurídico cometido por el tribunal de instancia al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, en concurso medial con un delito de detención ilegal.

Inaceptable resulta, también, que niegue la existencia de intimidación, porque así resulta del relato de hechos probados, si se considera la diferencia de edad entre el acusado (46 años) y la menor (11), la negativa de la menor a permanecer en el vehículo del acusado y su voluntad de abandonar el lugar, el lugar donde se cometen los hechos (alejado del centro urbano), las circunstancias ambientales (de noche, a solas, dentro del coche del acusado), las advertencias a los menores de que no cuenten nada de lo ocurrido, la utilización de la fuerza para retener a la menor. De igual modo, no se corresponde con la declaración de la menor, consignada en la sentencia -"Le pasó la mano por la pierna, por encima del pantalón y se la apartó, quería bajarle los pantalones. También le pasaba la mano por la espalda, intentando subirle la camiseta. Ella le apartaba las manos. Lo intentó tres o cuatro veces, antes y después bajarse del coche y de tratar de irse. Estaba asustada."-, ni con el relato de hechos probados -" dentro del automóvil, Ezequiel le dijo a la menor que se bajara los pantalones, negándose Gregoria, por lo que el procesado trató de quitárselos y de subirle la camiseta a la niña, tocándole las piernas por encima de la ropa."-, cuyo contenido no puede verse alterado, pues es doctrina jurisprudencial consolidada que el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr. ) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de enero; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas).

Frente a la alegación que el apelante opone a la pena determinada por parte el tribunal de instancia, ha de señalarse que la individualización de la pena, como dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de febrero de 2003, es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, aplicando la regla primera del art. 66 del Código penal, posibilidad de recorrer el ámbito de penalidad previsto para el tipo penal, posibilidad que puede ser ejercitada con expresión de la opción realizada por el tribunal, es decir, motivando su ejercicio.

En cuanto al principio de proporcionalidad, el mismo Alto Tribunal tiene afirmado que los valores de libertad y justicia, a los que se refiere el artículo 1.1 CE, son los pilares básicos de la construcción de este principio. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que, en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor "libertatis".El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio de proporcionalidad, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que, en virtud del principio de efectividad contenido en el artículo 9.2 CE, también el sistema judicial, en cuanto que intérprete y aplicador de la ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al imperio de la ley - art. 117 CE-, no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores. ( STS de uno de junio de 2000). En definitiva se puede afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, de suerte que, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado.

En la sentencia objeto de este recurso de apelación, el tribunal de instancia llevó a efecto la subsunción de los elementos fácticos en el tipo penal aplicable razonando que el delito de detención ilegal ( art. 163.2 Cp) tiene una pena prevista de dos a cuatro años de prisión y, sin motivos para exacerbar la sanción más allá del mínimo legal, la individualizó en dos años de privación de libertad. El delito de agresión sexual a persona menor de dieciséis años ( art. 181.1 y 2) está castigado con una pena de prisión de cinco a diez años y, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia ( art. 22.8ª Cp) y despoblado ( art. 22.2ª Cp) , procede aplicarla en su mitad superior ( art. 66.1.3ª Cp) , es decir, de siete años y seis meses a diez años, optando por el mínimo legal (siete años y seis meses), pues consideró que dicha pena comportaba suficiente reproche penal a la conducta del acusado. A continuación, puso de relieve que los dos delitos se hallan en relación de concurso medial (la detención ilegal se produjo para llevar a cabo la agresión sexual), por lo que procede aplicar el artículo 77.3 Cp. Y, siguiendo los criterios jurisprudenciales (por todas, STS, nº 444/2016, de 25 de mayo), que plasma en su motivación jurídica, estableció que el delito más grave es, obviamente, la agresión sexual, de modo que el mínimo legal de esa "pena de nuevo cuño" serían siete años, seis meses y un día de prisión, y el máximo, nueve años y seis meses, con el argumento añadido de que la individualización dentro de ese margen no puede regirse por el criterio del mínimo legal, porque quedaría sin castigo el delito menos grave, que no tendría más reproche que añadir un día de prisión a la sanción por el delito más grave. Consideró, también, la necesidad de una contundente respuesta penal a una conducta del acusado que viene a escenificar la pesadilla de cualquier padre o madre, el rapto de una hija o hijo, bien a las claras expuesto por la desesperada búsqueda de la Sra. Almudena. Lo que llevó a imponer la pena de ocho años de prisión, con su correspondiente accesoria ( art. 56.1.2º Cp) .

De esta forma, la decisión del tribunal de instancia respecto de la determinación de la pena impuesta al recurrente aparece debidamente motivada y se sitúa en el ámbito que configura el principio de proporcionalidad, una vez ponderadas las circunstancias concurrentes y aplicado un criterio lógico que permite individualizar la pena si no de un modo absolutamente objetivo si, al menos, razonadamente subjetivo y razonable.

Finalmente debe rechazarse que se haya producido la infracción del principio "non bis in ídem"por aplicar la agravante de despoblado e incluir la intimidación presencial, no comporta la infracción de tal principio, porque, desde una perspectiva formal, la agravante de despoblado constituye un elemento de agravación del tipo penal aplicado ( art. 181.2 Cp) y externo al mismo, mientras que el empleo de la intimidación forma parte del mismo por la remisión que en dicho precepto se hace a las modalidades del art.178.2 Cp. Desde una perspectiva material la realización de los hechos delictivos en despoblado no condiciona por si mismo, necesariamente, la conducta de la víctima, que puede sentirse o no intimidada por esa circunstancia. Del mismo modo que se puede emplear la intimidación con independencia del concreto lugar donde se lleve a cabo el hecho delictivo, además de que, en el caso que se examina la intimidación se sustenta sobre un conjunto de diversas circunstancias que sobrepasan la relativa al despoblado, comportando un plus de antijuricidad.

El motivo impugnatorio, por las razones expuestas, se desestima.

SEXTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación en aras a la efectividad del derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDCP; art. 846 ter LECrim. ), en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente