Sentencia Penal 18/2026 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 13/2026 de 17 de abril del 2026

PRIMERO.- La sala de instancia estimó en atención a los hechos que declara probados, a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el acusado D Conrado era autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139, 16 y 62 del C. Penal, concurriendo la atenuante analógica de anomalía psíquica de los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 2ª y 20. 1º y 2º del C. Penal.

A tal efecto la sala de instancia indica:

La autoría de los disparos descerrajados por el acusado sobre la víctima con su revólver Astra 38 Special, teniendo el acusado licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro deportiva, han quedado acreditados por las numerosas pruebas practicadas.

En primer lugar, por el propio reconocimiento realizado por la defensa, que calificó los hechos como tentativa de homicidio, y alternativamente lesiones agravadas u homicidio en grado de tentativa y desistimiento. Reconoció ser autor material de los disparos. Reconoce los hechos consistentes en disparos con arma de fuego, pero discute cuántos han sido los disparos.

La declaración de la víctima constituye válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. Está corroborada íntegramente por datos objetivos de carácter periférico que le dotan de absoluta verosimilitud, ha sido reiterada y no adolece de contradicciones relevantes.

Los disparos que impactaron en la víctima están objetivados en los informes de médicos, los testigos que depusieron en el acto de la vista oral relataron como presenciaron básicamente a una persona que corría y otra que lo hacía detrás y llevaba un arma, escucharon disparos.

Los agentes de la Policía Municipal de Zizur Mayor que acudieron en un primer momento al lugar, ratificaron el atestado, y declaró el agente NUM002 que observó en el pasillo de los soportales, en el lateral de la DIRECCION000, junto a la salida del garaje comunitario, a un varón que portaba un arma en su mano derecha, el cual les dijo "he sido yo, le he pegado seis tiros. Este tío trafica con drogas". El agente le ordenó que arrojara el arma al suelo, accediendo el varón, dejándola caer a la rampa de acceso al garaje comunitario contiguo al porche. Una vez desarmado, los agentes procedieron a su detención, engrilletándolo.

También existe una grabación video gráfica de diversos momentos que reflejan la persecución del acusado, arma en mano, corriendo detrás de la víctima.

El informe pericial de balística de la Guardia Civil sobre las armas del acusado, tanto la incautada en el lugar de los hechos utilizada para disparar sobre la víctima, como las otras cuatro armas incautadas en su domicilio, han sido analizadas, así como los cinco casquillos disparados encontrados en el lugar de los hechos, prueba que no ha sido impugnada y cuyo valor probatorio debe ser íntegramente admitido. Las conclusiones del informe pericial son que el revólver marca Astra se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, y los cinco casquillos disparados pertenecientes a munición metálica de percusión central del calibre 38 especial, que en origen montaban proyectiles, han sido disparados por el revólver marca Astra modelo NC-6 INOX del calibre 38 especial identificado como el del acusado.

Respecto de la forma en la que se desarrolló la acción, el encuentro inicial entre agresor y agredido, ha quedado acreditado por la propia declaración de la víctima, ya que el acusado declaró en el acto del juicio oral que no recordaba los hechos.

Es decir, el acusado salió de su domicilio habiéndose citado con el señor Carlos Antonio, y se acercó a él teniendo el arma escondida en el interior de su prenda de abrigo, y encontrándose frente al mismo, de forma súbita, sorpresiva, sacó el arma y le disparó dos tiros en la pierna a corta distancia.

Que el ataque fue sorpresivo, aparece avalado por el hecho de que, si el señor Carlos Antonio hubiera percibido que el acusado acudía hacia el con un arma, obviamente hubiera realizado alguna acción evasiva del lugar, antes de entablar una conversación con él.

Impugna la defensa el número de disparos que impactaron en el Señor Carlos Antonio, entendiendo que en la pierna solo hubo un disparo de bala, que hubiera podido producir las lesiones que han sido constatadas en el informe pericial médico.

El informe médico forense del acusado establece como juicio clínico: herida formal a nivel hepático, con laceración hepática grado II-II en segmentos seis y siete. Herida a nivel de parrilla costal derecha. Fracturas costales. Herida por bala localizada en columna vertebral, nivelD11-D12, que le produce una paraplejía. Dos heridas por bala en EID a nivel de muslo, con sección de arteria femoral superficial, que precisa de reparación con injerto de Dacron y reparación de la vena femoral.

Por lo tanto, pericialmente se ha establecido que son cinco las heridas por bala que presentaba el señor Carlos Antonio, pudiendo alcanzarse la conclusión de que efectivamente en el muslo derecho hubiera habido dos disparos de bala diferentes, tal y como declaró el propio denunciante.

Pudiendo la defensa haber solicitado prueba pericial sobre dicho extremo, lo que no realizó, y que, en todo caso, ese dato impugnado no alteraría las conclusiones fácticas ni jurídicas que se expondrán.

En conclusión, la abundante prueba practicada de sentido incriminatorio es suficiente, permite declarar acreditada, sin ningún género de dudas, la autoría de los disparos por parte del acusado contra el denunciante señor Carlos Antonio, entendiendo por ello que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

Y derivado de esta valoración probatoria, consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139,16 y 62 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado Conrado, al apreciar la concurrencia de la agravante de alevosía en la acción homicida llevada a cabo por dicho autor, que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa que hiciere el ofendido".

Y se razona:

En el presente caso se aprecia que concurre dolo directo en la conducta desarrollada por el acusado, tanto por el medio empleado y su peligrosidad objetiva, un arma de fuego, por encontrarse indefensa la víctima, por tratarse de un ataque súbito e inesperado, por las zonas del cuerpo afectadas, zonas vitales, disparos en la pierna a corta distancia, reiteración en el ataque con persecución, y por el contexto y el comportamiento antes y durante el ataque desplegado por el acusado.

No cabe ninguna duda a este Tribunal de que la intención del acusado era dar muerte al señor Carlos Antonio, mediante la acción de dispararle repetidamente con su revólver, primero en la pierna derecha, causándole la laceración de la arteria femoral, y después, durante la persecución, disparándole por la espalda, habiéndole alcanzado una herida por bala a nivel hepático, y a nivel de la parrilla costal derecha, causándole fracturas costales, y una herida de bala en la columna vertebral, habiéndole producido una paraplejia.

El dolo del acusado se proyectó no sólo sobre la utilización del medio empleado, arma de fuego, sino también sobre su actuación tendente asegurar la ejecución del delito impidiendo la defensa de la víctima, por la zona del cuerpo atacada, la intensidad y reiteración de los disparos, el comportamiento previo del autor, y la idoneidad objetiva del medio empleado para causar la muerte, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva del atacado, buscó intencionadamente la producción de la muerte, o al menos asumió la alta probabilidad de causarla por los medios utilizados, y se aprovechó la situación de aseguramiento del resultado sin riesgo alguno.

Y se infiere por el uso de medio potencialmente mortal, a través del uso de un arma de fuego, habiendo dirigido los disparos con proximidad a zonas vitales como son el muslo, seccionando la arteria femoral, la columna vertebral, y el hígado, disparos frente una persona que se encontraba desarmada, siendo que el acusado, además, tenía una cierta experiencia en el uso de armas de fuego, disponiendo de licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro. Habiendo realizado una pluralidad de disparos, incluso cuando la víctima huía, realizando una persecución y disparando por la espalda.

Alevosía: El asesinato es un homicidio agravado por la alevosía, ensañamiento, precio, recompensa o promesa, o para facilitar u ocultar otro delito.

En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Así lo recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 728/2016 de 6 de octubre .

La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, basando la idoneidad objeto de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia consiguiente eliminación.

Lo expuesto conlleva desestimación de la pretensión de la defensa de que los hechos sean calificados como un delito del artículo 138 del Código Penal , homicidio, y no como un, por delito de asesinato del artículo 139 del citado texto legal .

El ensañamiento es otra de las circunstancias que agrava el homicidio y lo convierten en asesinato según el artículo 139.1 3ª del Código Penal . Consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima de forma innecesaria para causarle la muerte. Requiere un aumento del sufrimiento físico o psíquico de la víctima, debe ser deliberado, debe ser innecesario para causar la muerte.

No puede apreciarse con la certeza que exige el derecho Penal que concurra la circunstancia de ensañamiento en la acción desarrollada por el acusado, ya que, tras un ataque inicial consistente en disparar en el muslo a la víctima, la posterior persecución detrás del mismo disparándole por la espalda fue producida con la finalidad de causarle la muerte, hiriéndole gravemente en la columna vertebral y en el hígado, pero no puede inferirse que el dolo del autor fuera dirigido a causar un sufrimiento mayor e innecesario.

Y en relación con el grado de ejecución alcanzado consideró respecto de la calificación en grado de tentativa:

En el presente caso, la conducta del acusado es subsumible en la tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal , en la modalidad tentativa acabada, ya que el resultado mortal no se produjo debido a la rápida intervención policial, y también de los servicios médicos, que consiguieron estabilizar a la víctima siendo inmediatamente trasladada e intervenida en el hospital de las gravísimas lesiones que sufrió como consecuencia de los disparos del acusado. El informe médico forense establece que las heridas de bala contienen estructuras cuya lesión puede generar consecuencias graves, con compromiso vital. Y que, debido a dichas lesiones, en caso de no haberse proporcionado asistencia médica de forma urgente, es probable que el paciente presentase complicaciones importantes llegando a una situación de riesgo vital.

Debe rechazarse la postura defensiva en el sentido de que existió desistimiento del asesinato por parte del acusado, basándose para ello en la declaración de la víctima que afirmó en el acto del juicio oral que, encontrándose en el suelo, el acusado le puso el revólver en la cabeza y sin embargo no disparó, evitando que muriera.

Dicha tesis defensiva desarrollada por la defensa del acusado no puede ser acogida, ya que el acusado afirmó no recordar lo sucedido, y no reconoció dicho extremo en relación a su voluntad de no acabar con la vida del acusado, y las lesiones que ya le había causado con los disparos afectaban a órganos vitales con riesgo de muerte, y sin una atención médica urgente hubiera sido inminente.

Y rechazó la tesis del desistimiento invocado por la defensa, argumentando:

Para que se produzca el desistimiento en el delito asesinato es necesario que el autor inicie la ejecución de la acción, y deje de actuar y evite el resultado mortal. Por lo que no puede apreciarse desistimiento en los casos en los que el acusado dispara varias veces, en secuencias espaciales y temporales diferentes, persiguiendo a su víctima, la hiere gravemente con riesgo vital, y en el último momento no reitera otro disparo, pues el delito ya se había consumado con anterioridad, y la causa de que no disparase en la cabeza al acusado pudo venir determinada por la aparición de terceras personas, o de la intervención policial, o cualquier otra circunstancia que no ha sido expresada por el propio acusado, por lo que se desconoce, pero en todo caso el riesgo vital ya estaba comprometido.

El desistimiento exige una voluntad libre y espontánea de no continuar con la ejecución del delito, no bastando el mero abandono impuesto por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Conrado, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se excluya la concurrencia de la circunstancia de alevosía, recalificación los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa; y con carácter principal se aprecie la concurrencia de desistimiento voluntario conforme al artículo 16. 2 del C. Penal, condenando únicamente por las lesiones efectivamente causadas, y subsidiariamente para el caso de no estimarse dicha pretensión, se proceda a descartar el dolo homicida, y se recalifiquen los hechos como delito de lesión graves; y en todo caso se aprecie la atenuante analógica por alteración psíquica y consumo de tóxicos con carácter muy cualificado, aplicando la rebaja de la pena en uno o dos grados conforme a los artículos 21 y 66 del C. Penal, fijando la pena en el mínimo legal correspondiente con las demás consecuencias penales y civiles que en derecho procedan.

Se afirma en el recurso que se ha producido una indebida aplicación del artículo 139.1. 1ª del C. Penal, incurriéndose en un error de subsunción jurídica, ya que no concurre la alevosía apreciada, toda vez que el análisis completo de la prueba practicada en el acto del juicio revela una secuencia fáctica totalmente incompatible con la anulación estructural de la defensa que exige el artículo 22. 1ª del C. Penal, pues la ejecución no se produjo en condiciones de neutralización ni de aseguramiento absoluto, y la necesidad de la persecución revela que el resultado no estaba garantizado sin riesgo, pues aun siendo la agresión extremadamente grave, fue desarrollada en un contexto dinámico, con advertencia del peligro, reacción instintiva, huida y persecución, con lo que la subsunción en el artículo 139.1.1ª del C. Penal es un error jurídico, y descartada la alevosía la calificación correcta sería la de homicidio en grado de tentativa.

Y en todo caso considera que concurre una insuficiente y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, ya que aunque se acepten los hechos probados no concurre la circunstancia cualificadora de alevosía pues no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente, incurriendo en un déficit motivacional, ya que partiendo de aquellos hechos, no se explica de manera específica y razonada porque considera la sentencia que no existió la posibilidad real de defensa en el sentido exigido en el artículo 139.1.1ª y 22. 1ª del C. Penal.

Igualmente se alega que concurre una indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues existió un desistimiento voluntario, y subsidiariamente insuficiente acreditación de dolo homicida, ya que la sentencia obvia y no valora un dato nuclear, que cuando la víctima se encontraba en el suelo, tras los disparos previos, el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo, y este no hacer incide de modo directo en la fase de ejecución y en la causa de la no consumación, no razonando la sentencia porque se descarta que la ausencia del disparo definitivo obedeciera a una decisión libre del acusado, y no analiza si nos hallamos ante un supuesto subsumible en el artículo 16.2 del C. Penal

Subsidiariamente en caso de que no se estimara ese desistimiento voluntario, la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo.

En relación con la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos considera que se ha producido una incorrecta graduación de dicha atenuante analógica, al no apreciar el grado de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba, según el informe médico forense, de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Y por último alega una infracción de ley por incorrecta determinación de la pena e imposición desproporcionada de los 11 años de prisión, con vulneración de los arts. 62, 66 y 72 del C. Penal. Se afirma que la pena de 11 años de prisión, partiendo del reconocimiento de la atenuante analógica por alteración psíquica y de la aplicación de la tentativa, es jurídicamente desproporcionada y vulnera los artículos 62, 66 y 72 del Código Penal.

TERCERO.-Del recurso de apelación.

Por lo que al derecho a la segunda instancia en materia penal se refiere, esta Sala ha señalado reiteradamente (Sentencia nº 28/25 de 16 de octubre) que, aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras del Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia.

La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

En la sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el contenido y alcance del recurso de apelación, que el Tribunal Supremo tiene declarado que "...el tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer. Por lo tanto, la función revisora del órgano de apelación es muy amplia. El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...".( Sentencia del Tribunal Supremo 314/2024, de 11 de abril, con cita de la anterior sentencia 252/2024, de 13 de marzo).

En igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...".(Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...".( Sentencias del Tribunal Supremo 618/2025, de 2 de julio, 532/2025, de 10 de junio y 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Por su parte, atendido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberemos constatar "...si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado...".( Sentencia del Tribunal Supremo 1.069/2024, de 21 de noviembre y, en igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal, como la sentencia 54/2025, de 29 de enero y los autos de fechas 14 de noviembre y 31 de octubre de 2024).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)."

CUARTO.- Pues bien partiendo de la indicada jurisprudencia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, pues el recurso se sustenta en un análisis parcial de dichos hechos, centrado el mismo en la secuencia posterior al inicio, con olvido total de la acción más extensa desarrollada por el acusado, no solo cuando de forma sorpresiva efectuó dos disparos en la pierna derecha de la víctima, sino cuando además al salir corriendo la víctima le persiguió con el arma en la mano, realizando durante la persecución tres disparos, dos de los cuales alcanzaron a la víctima en el abdomen y en la espalda; es decir con olvido de una dinámica comisiva más completa, en la que ya se habían realizado todos los actos que podrían integrarse en la acción comisiva, y que es reveladora de la conducta alevosa cuya concurrencia se niega, para principalmente plantear que deba residenciarse la calificación en un delito de homicidio en grado de tentativa.

A).-Frente a lo que se afirma en recurso, la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, que hace que deba ser de aplicación el artículo 139.1. 1ª del C. Penal, no puede ofrecer duda, debiendo en consecuencia rechazarse que hay incurrido la sentencia de instancia en un error de subsunción, pues sí que se desarrolló la acción buscando por el modo de ejecución y medio utilizado el aseguramiento de la misma, a fin de eliminar la posible defensa de la víctima que pudiera generar algún tipo de riesgo para el acusado recurrente como agresor, debiendo dar a tal efecto aceptar el razonamiento dado por la Sala de instancia, que indica expresamente: En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Se pretende por la parte apelante, sustentar que la necesidad de persecución revelaba, se dice, "que el resultado no estaba garantizado sin riesgo",obviando por un lado que la reacción de la víctima herida intentando huir, no elimina que en la acción precedente del acusado, éste, no llevará a cabo la acción con intención clara de asegurarla, y por otro que pese a la huida, redobló en su seguida acción, el elemento alevoso, tanto por la forma en que siguió llevando a cabo la acción, con un revolver, como por el modo de hacerlo, disparándole por la espalda, y si alguna duda pudiera concurrir sobre la conducta alevosa en el momento de sacar sorpresivamente el arma, esta queda despejada cuando después de primer momento se persigue a la víctima con el arma y se le dispara por la espalda.

El hecho de que una vez recibido el primer disparo, como dice la víctima empezase a correr, evidencia que ha sido ya atacado, no que va a ser atacado, y la reacción instintiva de autoprotección, no elimina la sorpresiva acción del disparo, ni elimina con ella la conducta alevosa desarrollada, y que como hemos indicado se redobla al perseguir a la víctima que a partir de ese momento continua indefensa ante el seguimiento por el acusado portando el arma y disparándole tres disparos por la espalda.

Precisamente la persecución, sí que es un elemento relevante jurídicamente, pero en sentido adverso al referido por el recurrente, pues revela la reafirmación de la conducta alevosa cuando aquella se desarrolla mediante el uso del arma de fuego, mientras la persona a la que se dirigen los disparos se encuentra de espalda.

En definitiva, en el presente caso concurre la agravante de alevosía, en palabras de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este en su sentencia, nº 299/2.018 19/6/2018, refiere:

1.En efecto en cuanto a la alevosía hemos dicho en SSTS 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 del 27 septiembre , 167/2017 del 14 marzo , 240/2017 de 5 abril, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

En la acción desarrollada por el acusado, se pone de manifiesto que en la forma de ejecución antes analizada concurrió una mayor antijuridicidad y culpabilidad, y sin que la huida llevada a cabo por la víctima, merezca otro calificativo que el intento defensivo ínsito en el propio instinto de conservación, por lo que sigue concurriendo en la acción culpable del acusado la intención de eliminar toda posibilidad de defensa de la víctima.

B).-No puede compartir esta Sala que la sentencia de instancia incurra en insuficiencia y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, al ser desarrollada su concurrencia, sin que pueda compartirse el razonamiento de la parte recurrente al considerar aquella insuficiencia porque no se produjo una eliminación estructural de la defensa, pues se dice "no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente".

La sentencia de instancia en modo alguno se limita solo a afirmar la sorpresa inicial y la gravedad del ataque, para de ahí integrar sin más la concurrencia de la alevosía, sino que examina la misma conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, examinando toda la acción del acusado, y no solo como hace la parte recurrente según el motivo alegado, una parte de la acción, debiendo remitirnos para seguir fundamentando la concurrencia de la alevosía al argumento expuesto en el apartado a).

C).-No concurre la alegada indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues no existió un desistimiento voluntario.

En la sentencia de esta Sala, nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el desistimiento:

A fin de dar respuesta a dicha pretensión hemos partir del contenido del artículo 16.2 del Código Penal, que señala lo siguiente: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

En relación con los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento del citado artículo 16.2, concreta la doctrina del Tribunal Supremo los siguientes:

"1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad"...nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune...

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución...

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar...

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente...

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del " desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

15.- Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

"La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".( Sentencia del Tribunal Supremo 610/2025, de 2 de julio).

En dicha sentencia no se apreció el desistimiento que se solicitaba, dado que el acusado "No desistió, sino que se marchó porque no pudo concluir el acto pretendido. Cesa en su acción no por propia voluntad sino por un elemento exterior ajeno a él como es que un vecino del inmueble enciende la luz de la escalera que hasta entonces había permanecido a oscuras, lo que provoca que el autor emprenda la huida".

Subraya la sentencia que acabamos de citar "la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen...".

Añade esta sentencia que "...es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse...".

Y matiza la indicada resolución, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 77/2017 de 9 de febrero, que "Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.".

Con semejante contenido, señala el Tribunal Supremo en sentencia 699/2025, de 17 de julio, que "los requisitos de tal desistimiento, han de ser los siguientes: a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

La característica sustancial del desistimiento consiste en la reversión del derecho que el agente despliega como consecuencia de su actuación, muestra del interés de neutralizar lo que antes había puesto en marcha para perpetrar la infracción criminal...".

En orden a determinar si la actuación del acusado debe valorarse o no como un desistimiento en el sentido señalado por la doctrina del Tribunal Supremo, se dice: " para que resulte de aplicación el repetido artículo 16.2, habremos de analizar si realmente la causa directa de la no producción del resultado mortal fue solo la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima y, en definitiva, si fue un comportamiento libre y voluntario del autor el que originó el efecto de que el resultado o consumación no llegase a ocurrir.

Y, como señala dicha doctrina, el desistimiento será involuntario cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan, se haya producido un relevante incremento de las dificultades o cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

Como ya hemos referido para sustentar el recurso de apelación, y para cada uno de los motivos en que fundamenta el mismo la parte recurrente hace un examen parcial de la dinámica de los hechos, de la acción desarrollada por el acusado.

La circunstancia de que el acusado cuando la víctima se encontraba en el suelo tras haber recibido varios disparos, no realizase otro disparo que se denomina mortal "el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo",se dice, en modo alguno es revelador de que de forma voluntaria existiese un desistimiento en la acción homicida.

La parte recurrente hace un olvido total de toda la acción desarrollada por el acusado, que es reveladora cuando realiza los tres disparos encontrándose de espalda la víctima, tanto por el arma utilizada, un revolver susceptible de causar la muerte como por la zona del cuerpo a la que se dirigieron los disparos, impactando dos de ellos, que el acusado ya había desarrollado todos los actos susceptibles de poder causar la muerte a la persona a la que dirigió aquellos disparos, uno en el abdomen con afectación hepática, y otro en la espalda, y por tanto concurrió ese dolo homicida sin lugar a dudas, pues como recoge la sentencia de instancia los disparos se realizaron con proximidad a zonas vitales, resultando afectada la arteria femoral en el muslo, la columna vertebral y el hígado.

En todo caso cuando el acusado deja de realizar otros disparos, o ese disparo mortal al que se refiere la parte apelante, no debe obviarse que el mismo se produjo en unas condiciones que en modo alguno pueden compartirse que fuera un desistimiento voluntario, de una acción que en todo caso correspondería a la fase de agotamiento del delito, más que a las acciones tendentes a hacer factible su consumación.

Y es que el mismo se produjo cuando ya había sido advertido de su actitud por terceras personas y, pues como se recoge en los hechos probados, fueron unos testigos que caminaban por el lugar los que, al apercibirse de unos disparos, avisaron al 112, y personándose con inmediatez una patrulla de la Policía Municipal de Zizur Mayor, el agente NUM002 ordenó al acusado que arrojase el arma al suelo, obedeciendo, siendo inmovilizado.

Es decir, su acción de arrojar el arma al suelo, lo es a requerimiento de una tercera persona, lo que elimina cualquier tipo de voluntariedad en la acción homicida.

De lo expuesto se deduce que la ausencia de lo que denomina la parte apelante "disparo final" no obedeció a una decisión libre del acusado, y no es posible aplicar lo dispuesto en el artículo 16. 2 del C. Penal. , por lo que no puede atenderse la petición de incardinación de los hechos en el resultado solo efectivamente producido de los artículos 147 y ss C. Penal.

D).-Dicho lo anterior la petición subsidiaria de que la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo, tampoco puede ser atendido, pues como antes hemos indicado, aparte de no obedecer ese disparo a un desistimiento voluntario, se obvia que ya antes el acusado desarrollo toda una acción sucesiva reveladora de una voluntad inequívoca de causar la muerte a la víctima, y que cuando menos los tres disparos dirigidos hacia está encontrándose de espalda, hacia donde dirigió los mismos, si no iban dirigidos a causar la muerte de forma directa, sí que fácilmente se le tuvo que representar que podían causar la muerte esos disparos dirigidos hacia la espalda al poder afectar órganos vitales, y pese a ello asumió la acción y con ello el resultado, estando por tanto ante un dolo homicida.

La doctrina jurisprudencial a la que hace esta Sala referencia en su sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos, en relación con el dolo homicida:

"... Al respecto, tiene señalado reiteradamente que "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado...para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado... Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. ( Sentencia del Tribunal Supremo 10/2026, de 15 de enero ).

Indica dicha doctrina que "se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca...".( Sentencia del Tribunal Supremo 903/2025, de 3 de noviembre).

Concreta la citada sentencia 10/2026, de 15 de enero que "...la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero , 10/2005, de 10 de enero , 140/2005, de 3 de febrero , 106/2005, de 4 de febrero , y 755/2008, de 26 de noviembre ).".

En idéntico sentido:

La STS, Penal sección 1 del 01 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4588/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4588), establece

2. Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2010 , con cita de las sentencias núm. 210/2007, de 15 de marzo , 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

"El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el " animus necandi"o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

...

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ;y 755/2008, de 26-11 )."

El ATS, Penal sección 1 del 15 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10739/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10739A ) recoge: "Por lo demás, igualmente correctos son los razonamientos expuestos por ambas Salas sentenciadoras para concluir, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible de los hechos era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de los datos expuestos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

Como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo ,se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional.

Una vez dicho lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones: de una parte, que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando el ataque se dirige hacia el tórax y el abdomen, zonas que alojan órganos vitales ( SSTS 93/2009 y 1054/2011 ).En segundo lugar, que el autor lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010 ,por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En tercer lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9 ,que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa..."

En el presente caso siguiendo la indicada jurisprudencia el comportamiento del autor antes y durante de la agresión, primera y segunda tanda disparos, el medio empleado para la agresión, un arma de fuego, un revolver, las zonas del cuerpo a la que se dirigieron, sobre todo la segunda secuencia de disparos, y esa reiteración en dos momentos distintos, no son sino elementos, como antes hemos indicado, reveladores de la voluntad homicida que impide considerar los hechos como un delito de lesiones.

Debemos reiterar que las zonas del cuerpo a las que se dirigieron los disparos, a zonas vitales, permiten inferir como indica la jurisprudencia, que el acusado obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado; máxime cuando, como indica la jurisprudencia en la sentencia 609/2014, de 23-9, incluso el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.-De la atenuante.

Se afirma en el recurso que se ha producido una incorrecta graduación de la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos, al no apreciar su cualidad de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba según el informe médico forense de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Consta en autos informe médico forense de valoración legal del acusado en el que se concluye:

Presentaba un Trastorno dual: Trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumos de alcohol, cannabis y estimulantes.

En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad.

Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que estas estuvieran anuladas.

La sentencia de instancia consideró que solo concurría la atenuante por analogía y a tal efecto razona:

Las pruebas periciales practicadas no avalan que el acusado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas anuladas en el momento de la comisión de los hechos como consecuencia de un trastorno sicótico delirante asociado al consumo de anfetaminas y cocaína, como alega la defensa al afirmar que presenta desde su adolescencia una patología siquiátrica grave, pues en su minoría de edad dio muerte a su padre en un contexto de malos tratos reiterados y severos.

El informe pericial forense de imputabilidad de fecha 26 de septiembre de 2024, ratificado en el acto del juicio oral, concluye que el acusado presenta un trastorno dual: trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumo de alcohol, cannabis y estimulantes. En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad. Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que éstas estuvieran anuladas.

La prueba pericial médica practicada a instancia de la defensa en el acto del juicio oral, constituida por el testimonio prestado por la doctora especialista en psiquiatría que atendió al acusado en Urgencias del Hospital Universitario de Navarra el día siguiente de los hechos, cuando fue trasladado por la policía para que le asistieran, es concluyente respecto de la no existencia de ningún síntoma que pudiera permitir inferir que sufría un brote psicótico, ni con anterioridad ni durante la exploración. Días anteriores a los hechos acudió el acusado a Urgencias para que se le derivara al centro de salud mental para iniciar el tratamiento de deshabituación de consumos tóxicos, lo que se hizo por la vía ordinaria, a través de una cita programada.

No apreciándose tras su detención en la exploración que le efectuó la médico especialista en psiquiatría que tuviera ideación delirante o psicótica, presentando un discurso fluido y coherente. No síntomas afectivos nucleares. Por ello, se estableció que no presentaba criterios de ingreso urgente en unidad hospitalaria. Refirió el detenido a la médica que le atendió que había consumido una dosis de aproximadamente 5 g de cocaína por vía oral, con intención de quitarse la vida, tras disparar con arma de fuego a un individuo, lo que no negó en el acto de la vista oral.

Por lo tanto, de las pruebas periciales practicadas se ha acreditado que efectivamente el acusado presentaba cuando cometió los hechos un trastorno dual influenciado por el consumo de tóxicos, cocaína y anfetaminas, que determinó una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, asociada al consumo de drogas. Pero ningún síntoma del que pudiera diagnosticarse que presentaba un cuadro sicótico ni autolítico; y aunque el informe forense concluye que la afectación podía ser moderada, este Tribunal acoge la conclusión de la médico que le exploró en Urgencias tras perpetrar los hechos, por ser el criterio más objetivo de la situación que tenía con inmediatez temporal. Pues el informe forense de imputabilidad es muy posterior y está emitido fundamentalmente con base al expediente clínico. Es decir, no tenía sintomatología sicótica, y el discurso era coherente. Lo que es compatible con una afectación leve de las capacidades, subsumible en la atenuante por analogía de los artículos 21.7ª en relación con el 21.2ª y 20.1º y 2º del Código Penal , de anomalía o alteración psíquica, no pudiendo apreciarse por tanto la eximente completa ni la eximente incompleta invocadas por la defensa.

Esta Sala debe mantener, frente al criterio de la sala de instancia de que la afectación en el momento de los hechos, era leve, que dicha afectación alcanzaba al grado de era moderada, pues esa es la única valoración médico legal que consta acreditada en autos; sin que la declaración de la psiquiatra en el momento del juicio, permita hacer una reevaluación del informe médico legal, pues aquella en su declaración no hizo en modo alguno referencia a una valoración con transcendencia de imputabilidad, pues lo fue en calidad de testigo, y frente a ello el Médico Forense Sr. Simón en el acto del juicio indicó como valoró todas las actuaciones médicas que habían sido dispensadas al acusado, entre ellas la médico psiquiatra de urgencias, indicando que no encontró cuadro psicótico agudo(2,11), y que permiten precisamente hacer una valoración global de su imputabilidad, indicando expresamente una afectación moderada,teniendo en cuenta como un elemento valorable, dijo es relevante,que el acusado en la asistencia médica dispensada dijese que no podía más(1,55,30-1,56,05), valoración médico legal de moderada que se toma en consideración al estar en presencia de una persona con una dificultad en el control de impulsos (2,06,00).

Y esta afectación debe ser mantenida, pues sin desconocer las referencias que hizo la médico psiquiatra de urgencias Sra. Cristina (2,14,40 y ss) que le observó el día 22 de marzo: estaba negativo, poco colaborador,y que no presentaba síntomas sicóticos ni concurría criterio de ingreso hospitalario, en ese momento en que lo valoró, pues dijo que "sería extraño que hubiera tenido un brote psicótico y desapareciera, pues dura semanas..."(2,21,36), y que no había base para ingreso hospitalario en ninguna de las dos veces,que lo examinó, una antes y otra después, esta última estando detenido con ocasión de los hechos (2,22,50), ello no resulta contradictorio con que en el momento de los hechos, no presentando un brote psicótico, no tuviera afectada sus facultades intelectivas y volitivas de forma moderada como recoge el informe médico forense que fue ratificado en el acto del juicio, pues en su valoración se ha considerado las valoraciones dadas por la psiquiatra de urgencias y entre ellas la ausencia de un brote psicótico, que de haber concurrido pudiera haber incidido en un mayor grado de inimputabilidad, pero que no elimina esa afectación moderada.

Esta afectación determina que la Sala deba apreciar la concurrencia de una atenuante simple del artículo 21. 2ª en relación con la 1ª, y artículo 20.1º y 2º del C. Penal, y no solo con el carácter de analógica apreciada en la instancia, al no tener la entidad de levedad que se apreció en esta.

No procede sin embargo atender el carácter de muy cualificada que se pretende en el recurso de apelación, pues no concurre ese carácter de cualificación que pretende atribuir la defensa.

A tal efecto desde un prisma probatorio, obvia la parte apelante dos datos esenciales que impiden otorgar esa cualificación.

La primera es que en el acto del juicio el médico forense indicó de forma expresa al realizársele la pregunta sobre el alcance de esa afectación calificada de moderada, si era de "¿manera grave?",contestó "que no, no tenía elementos para decir que tenga más afectación que la que digo"(moderada) (2,06,00-56); sin olvidar como elementos que permitiesen valorar la entidad, que el médico forense refirió que no constaba en el informe de Nasertic la concentración de la sustancias detectadas, que no se sabe cómo estaba antes de cometer los hechos, que no se podía confirme un consumo masivo, y que la médico de urgencias no encontró un cuadro psicótico agudo; y además se desconoce cuándo efectivamente consumió los 5 gramos de cocaína a que se refiere el acusado

Y la segunda es que como indicó la psiquiatra Sra. Cristina (2,14,40 y ss) pese a la situación alegada por el acusado, en la primera visita (12 de marzo) descartó "criterios de ingreso urgente",y que en las dos veces que le reconoció "no había base para el ingreso hospitalario en ninguna de los dos veces"(2,22,50), ante lo cual no puede considerarse que nos encontrásemos ante una situación antecedente que permitiese deducir derivado de la sintomatología que presentaba, una situación de gravedad que justificando un ingreso, permitiese deducir una mayor entidad en la afectación moderada que refirió el médico forense.

Desde este prisma debe concluirse que si bien se atiende la concurrencia de una atenuante simple no puede darse a la misma el carácter de muy cualificada, pues en el presente caso no concurren datos que nos permitan afirma una intensidad causal de la drogadicción, ni derivado de ello ni en relación con la patología que presenta, estuviésemos en presencia de un menoscabo grave de facultades intelectivas derivadas de esa afectación, que justificase la apreciación de una atenuación más intensa que la que es propia de esa atenuante simple.

Indica la jurisprudencia, en concreto la STS nº 484 de fecha 28 de mayo de 2.025, que: Además, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y el auto del Tribunal Supremo 172/2019 de 24 Ene. 2019, Rec. 10557/2018 añade que:

"Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 - "actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."

Señala, también, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y en el Auto de fecha 25 de septiembre de 2025 en el recurso nº1737/2025 (Ponente: Leopoldo Puente Segura), se indica en relación con la alteración psíquica:

B) Hemos mantenido en la STS 522/2024, de 3 de junio , que «el artículo 20.1 CP reconoce como circunstancia eximente "el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión".

Para determinar su aplicabilidad esta Sala viene aplicando un criterio mixto biológico-psicológico, de modo que se precisa no sólo constatar la existencia de una patología determinada sino también su incidencia en la capacidad de comprensión de la ilicitud y de la capacidad de actuar de acuerdo con aquella comprensión.

Por tanto, en esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal hay dos elementos: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad»...

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que sus alegaciones contradicen el relato de hechos probados. En efecto, para la apreciación de la atenuante muy cualificada se requiere una notable limitación de sus facultades psíquicas ( STS 66/2024, de 24 de enero ); extremo que, en el presente caso, no concurre.

En el presente caso si bien nos encontramos en presencia de una persona con larga adicción a distintas sustancias ello, por sí solo no permite considerar una situación subyacente de gravedad en esa adicción en relación con la conducta delictiva analizada, y si bien ello se cohonesta con un trastorno, esa interrelación ya ha sido valorada por el Médico Forense para concluir que pese a ello y en relación con la acción llevada a cabo no generó en el acusado una gravedad para considerar más allá de una moderada afectación de sus facultades, que concurriese una entidad que permitiese atribuir a esa atenuación una cualificación que justificase considerar la atenuante como muy cualificada; es decir no se ha acreditado "una notable limitación de sus facultades psíquicas"que se requiere para dotar a una atenuante del carácter de muy cualificada, en palabras de la STS 66/2024, de 24 de enero.

SEXTO.- Determinada la concurrencia de la atenuante simple indicada procede la determinación de la pena, partiendo de que estamos en presencia de un delito de asesinato en grado de tentativa.

El relato de hechos probados nos sitúa en lo que se ha considerado, a estos efectos penológicos, la denominada tentativa acabada, y a los fines de determinación de la pena conforme al artículo 62 del C. Penal debemos valorar el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzada.

Para esta Sala, y en discrepancia con lo sustentado por la parte recurrente, y que ya hemos avanzado, el grado de ejecución alcanzado fue completo, pues el acusado realizó cinco disparos, que afectaron a zonas vitales, y si no se produjo el fallecimiento, aunque si graves secuelas, fue por la rápida intervención de testigos y policía, así como de la asistencia sanitaria, que evitaron con su asistencia el desenlace fatal que pudiera haberse producido de la no intervención.

Y el peligro generado para la vida de la víctima fue intenso, ante lo cual no puede sino considerar adecuado como hizo la sentencia de instancia, rebajar la pena solo un grado, y no dos como se interesa en el recurso.

Dicho lo anterior ello nos situaría ante una pena de 7 años y medio de prisión a 15 años menos un día de prisión.

En aplicación de la atenuante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª la pena debe imponerse en la mitad inferior, de 7 años y medio a 11 años y 3 meses de prisión.

Esta Sala de apelación, teniendo en cuenta la dinámica de los hechos, en especial la gravedad de los mismos, tanto en el desarrollo de la acción, como en el resultado, y valorando la entidad de la atenuación, como simple frente a la consideración analógica fijada por la sentencia de instancia considera que le pena proporcionada a la autoría que se ha fijado debe ser la pena de 10 años de prisión; sin que pueda considerarse proporcionada una mayor reducción acudiendo al mínimo legalmente previsto, dada la gravedad de los hechos antes referida.

Con ocasión de la apreciación de la atenuante como simple, no procede por el contrario modificar la duración de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicación por tiempo de 20 año ni la de la medida de libertad vigilada fijada con una duración de 10 años, pues dada la gravedad de los hechos no se revela desproporcionada la duración de las mismas, tanto desde el prisma de protección a la víctima como de prevención de la peligrosidad, respectivamente.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La sala de instancia estimó en atención a los hechos que declara probados, a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el acusado D Conrado era autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139, 16 y 62 del C. Penal, concurriendo la atenuante analógica de anomalía psíquica de los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 2ª y 20. 1º y 2º del C. Penal.

A tal efecto la sala de instancia indica:

La autoría de los disparos descerrajados por el acusado sobre la víctima con su revólver Astra 38 Special, teniendo el acusado licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro deportiva, han quedado acreditados por las numerosas pruebas practicadas.

En primer lugar, por el propio reconocimiento realizado por la defensa, que calificó los hechos como tentativa de homicidio, y alternativamente lesiones agravadas u homicidio en grado de tentativa y desistimiento. Reconoció ser autor material de los disparos. Reconoce los hechos consistentes en disparos con arma de fuego, pero discute cuántos han sido los disparos.

La declaración de la víctima constituye válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. Está corroborada íntegramente por datos objetivos de carácter periférico que le dotan de absoluta verosimilitud, ha sido reiterada y no adolece de contradicciones relevantes.

Los disparos que impactaron en la víctima están objetivados en los informes de médicos, los testigos que depusieron en el acto de la vista oral relataron como presenciaron básicamente a una persona que corría y otra que lo hacía detrás y llevaba un arma, escucharon disparos.

Los agentes de la Policía Municipal de Zizur Mayor que acudieron en un primer momento al lugar, ratificaron el atestado, y declaró el agente NUM002 que observó en el pasillo de los soportales, en el lateral de la DIRECCION000, junto a la salida del garaje comunitario, a un varón que portaba un arma en su mano derecha, el cual les dijo "he sido yo, le he pegado seis tiros. Este tío trafica con drogas". El agente le ordenó que arrojara el arma al suelo, accediendo el varón, dejándola caer a la rampa de acceso al garaje comunitario contiguo al porche. Una vez desarmado, los agentes procedieron a su detención, engrilletándolo.

También existe una grabación video gráfica de diversos momentos que reflejan la persecución del acusado, arma en mano, corriendo detrás de la víctima.

El informe pericial de balística de la Guardia Civil sobre las armas del acusado, tanto la incautada en el lugar de los hechos utilizada para disparar sobre la víctima, como las otras cuatro armas incautadas en su domicilio, han sido analizadas, así como los cinco casquillos disparados encontrados en el lugar de los hechos, prueba que no ha sido impugnada y cuyo valor probatorio debe ser íntegramente admitido. Las conclusiones del informe pericial son que el revólver marca Astra se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, y los cinco casquillos disparados pertenecientes a munición metálica de percusión central del calibre 38 especial, que en origen montaban proyectiles, han sido disparados por el revólver marca Astra modelo NC-6 INOX del calibre 38 especial identificado como el del acusado.

Respecto de la forma en la que se desarrolló la acción, el encuentro inicial entre agresor y agredido, ha quedado acreditado por la propia declaración de la víctima, ya que el acusado declaró en el acto del juicio oral que no recordaba los hechos.

Es decir, el acusado salió de su domicilio habiéndose citado con el señor Carlos Antonio, y se acercó a él teniendo el arma escondida en el interior de su prenda de abrigo, y encontrándose frente al mismo, de forma súbita, sorpresiva, sacó el arma y le disparó dos tiros en la pierna a corta distancia.

Que el ataque fue sorpresivo, aparece avalado por el hecho de que, si el señor Carlos Antonio hubiera percibido que el acusado acudía hacia el con un arma, obviamente hubiera realizado alguna acción evasiva del lugar, antes de entablar una conversación con él.

Impugna la defensa el número de disparos que impactaron en el Señor Carlos Antonio, entendiendo que en la pierna solo hubo un disparo de bala, que hubiera podido producir las lesiones que han sido constatadas en el informe pericial médico.

El informe médico forense del acusado establece como juicio clínico: herida formal a nivel hepático, con laceración hepática grado II-II en segmentos seis y siete. Herida a nivel de parrilla costal derecha. Fracturas costales. Herida por bala localizada en columna vertebral, nivelD11-D12, que le produce una paraplejía. Dos heridas por bala en EID a nivel de muslo, con sección de arteria femoral superficial, que precisa de reparación con injerto de Dacron y reparación de la vena femoral.

Por lo tanto, pericialmente se ha establecido que son cinco las heridas por bala que presentaba el señor Carlos Antonio, pudiendo alcanzarse la conclusión de que efectivamente en el muslo derecho hubiera habido dos disparos de bala diferentes, tal y como declaró el propio denunciante.

Pudiendo la defensa haber solicitado prueba pericial sobre dicho extremo, lo que no realizó, y que, en todo caso, ese dato impugnado no alteraría las conclusiones fácticas ni jurídicas que se expondrán.

En conclusión, la abundante prueba practicada de sentido incriminatorio es suficiente, permite declarar acreditada, sin ningún género de dudas, la autoría de los disparos por parte del acusado contra el denunciante señor Carlos Antonio, entendiendo por ello que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

Y derivado de esta valoración probatoria, consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139,16 y 62 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado Conrado, al apreciar la concurrencia de la agravante de alevosía en la acción homicida llevada a cabo por dicho autor, que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa que hiciere el ofendido".

Y se razona:

En el presente caso se aprecia que concurre dolo directo en la conducta desarrollada por el acusado, tanto por el medio empleado y su peligrosidad objetiva, un arma de fuego, por encontrarse indefensa la víctima, por tratarse de un ataque súbito e inesperado, por las zonas del cuerpo afectadas, zonas vitales, disparos en la pierna a corta distancia, reiteración en el ataque con persecución, y por el contexto y el comportamiento antes y durante el ataque desplegado por el acusado.

No cabe ninguna duda a este Tribunal de que la intención del acusado era dar muerte al señor Carlos Antonio, mediante la acción de dispararle repetidamente con su revólver, primero en la pierna derecha, causándole la laceración de la arteria femoral, y después, durante la persecución, disparándole por la espalda, habiéndole alcanzado una herida por bala a nivel hepático, y a nivel de la parrilla costal derecha, causándole fracturas costales, y una herida de bala en la columna vertebral, habiéndole producido una paraplejia.

El dolo del acusado se proyectó no sólo sobre la utilización del medio empleado, arma de fuego, sino también sobre su actuación tendente asegurar la ejecución del delito impidiendo la defensa de la víctima, por la zona del cuerpo atacada, la intensidad y reiteración de los disparos, el comportamiento previo del autor, y la idoneidad objetiva del medio empleado para causar la muerte, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva del atacado, buscó intencionadamente la producción de la muerte, o al menos asumió la alta probabilidad de causarla por los medios utilizados, y se aprovechó la situación de aseguramiento del resultado sin riesgo alguno.

Y se infiere por el uso de medio potencialmente mortal, a través del uso de un arma de fuego, habiendo dirigido los disparos con proximidad a zonas vitales como son el muslo, seccionando la arteria femoral, la columna vertebral, y el hígado, disparos frente una persona que se encontraba desarmada, siendo que el acusado, además, tenía una cierta experiencia en el uso de armas de fuego, disponiendo de licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro. Habiendo realizado una pluralidad de disparos, incluso cuando la víctima huía, realizando una persecución y disparando por la espalda.

Alevosía: El asesinato es un homicidio agravado por la alevosía, ensañamiento, precio, recompensa o promesa, o para facilitar u ocultar otro delito.

En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Así lo recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 728/2016 de 6 de octubre .

La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, basando la idoneidad objeto de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia consiguiente eliminación.

Lo expuesto conlleva desestimación de la pretensión de la defensa de que los hechos sean calificados como un delito del artículo 138 del Código Penal , homicidio, y no como un, por delito de asesinato del artículo 139 del citado texto legal .

El ensañamiento es otra de las circunstancias que agrava el homicidio y lo convierten en asesinato según el artículo 139.1 3ª del Código Penal . Consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima de forma innecesaria para causarle la muerte. Requiere un aumento del sufrimiento físico o psíquico de la víctima, debe ser deliberado, debe ser innecesario para causar la muerte.

No puede apreciarse con la certeza que exige el derecho Penal que concurra la circunstancia de ensañamiento en la acción desarrollada por el acusado, ya que, tras un ataque inicial consistente en disparar en el muslo a la víctima, la posterior persecución detrás del mismo disparándole por la espalda fue producida con la finalidad de causarle la muerte, hiriéndole gravemente en la columna vertebral y en el hígado, pero no puede inferirse que el dolo del autor fuera dirigido a causar un sufrimiento mayor e innecesario.

Y en relación con el grado de ejecución alcanzado consideró respecto de la calificación en grado de tentativa:

En el presente caso, la conducta del acusado es subsumible en la tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal , en la modalidad tentativa acabada, ya que el resultado mortal no se produjo debido a la rápida intervención policial, y también de los servicios médicos, que consiguieron estabilizar a la víctima siendo inmediatamente trasladada e intervenida en el hospital de las gravísimas lesiones que sufrió como consecuencia de los disparos del acusado. El informe médico forense establece que las heridas de bala contienen estructuras cuya lesión puede generar consecuencias graves, con compromiso vital. Y que, debido a dichas lesiones, en caso de no haberse proporcionado asistencia médica de forma urgente, es probable que el paciente presentase complicaciones importantes llegando a una situación de riesgo vital.

Debe rechazarse la postura defensiva en el sentido de que existió desistimiento del asesinato por parte del acusado, basándose para ello en la declaración de la víctima que afirmó en el acto del juicio oral que, encontrándose en el suelo, el acusado le puso el revólver en la cabeza y sin embargo no disparó, evitando que muriera.

Dicha tesis defensiva desarrollada por la defensa del acusado no puede ser acogida, ya que el acusado afirmó no recordar lo sucedido, y no reconoció dicho extremo en relación a su voluntad de no acabar con la vida del acusado, y las lesiones que ya le había causado con los disparos afectaban a órganos vitales con riesgo de muerte, y sin una atención médica urgente hubiera sido inminente.

Y rechazó la tesis del desistimiento invocado por la defensa, argumentando:

Para que se produzca el desistimiento en el delito asesinato es necesario que el autor inicie la ejecución de la acción, y deje de actuar y evite el resultado mortal. Por lo que no puede apreciarse desistimiento en los casos en los que el acusado dispara varias veces, en secuencias espaciales y temporales diferentes, persiguiendo a su víctima, la hiere gravemente con riesgo vital, y en el último momento no reitera otro disparo, pues el delito ya se había consumado con anterioridad, y la causa de que no disparase en la cabeza al acusado pudo venir determinada por la aparición de terceras personas, o de la intervención policial, o cualquier otra circunstancia que no ha sido expresada por el propio acusado, por lo que se desconoce, pero en todo caso el riesgo vital ya estaba comprometido.

El desistimiento exige una voluntad libre y espontánea de no continuar con la ejecución del delito, no bastando el mero abandono impuesto por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Conrado, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se excluya la concurrencia de la circunstancia de alevosía, recalificación los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa; y con carácter principal se aprecie la concurrencia de desistimiento voluntario conforme al artículo 16. 2 del C. Penal, condenando únicamente por las lesiones efectivamente causadas, y subsidiariamente para el caso de no estimarse dicha pretensión, se proceda a descartar el dolo homicida, y se recalifiquen los hechos como delito de lesión graves; y en todo caso se aprecie la atenuante analógica por alteración psíquica y consumo de tóxicos con carácter muy cualificado, aplicando la rebaja de la pena en uno o dos grados conforme a los artículos 21 y 66 del C. Penal, fijando la pena en el mínimo legal correspondiente con las demás consecuencias penales y civiles que en derecho procedan.

Se afirma en el recurso que se ha producido una indebida aplicación del artículo 139.1. 1ª del C. Penal, incurriéndose en un error de subsunción jurídica, ya que no concurre la alevosía apreciada, toda vez que el análisis completo de la prueba practicada en el acto del juicio revela una secuencia fáctica totalmente incompatible con la anulación estructural de la defensa que exige el artículo 22. 1ª del C. Penal, pues la ejecución no se produjo en condiciones de neutralización ni de aseguramiento absoluto, y la necesidad de la persecución revela que el resultado no estaba garantizado sin riesgo, pues aun siendo la agresión extremadamente grave, fue desarrollada en un contexto dinámico, con advertencia del peligro, reacción instintiva, huida y persecución, con lo que la subsunción en el artículo 139.1.1ª del C. Penal es un error jurídico, y descartada la alevosía la calificación correcta sería la de homicidio en grado de tentativa.

Y en todo caso considera que concurre una insuficiente y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, ya que aunque se acepten los hechos probados no concurre la circunstancia cualificadora de alevosía pues no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente, incurriendo en un déficit motivacional, ya que partiendo de aquellos hechos, no se explica de manera específica y razonada porque considera la sentencia que no existió la posibilidad real de defensa en el sentido exigido en el artículo 139.1.1ª y 22. 1ª del C. Penal.

Igualmente se alega que concurre una indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues existió un desistimiento voluntario, y subsidiariamente insuficiente acreditación de dolo homicida, ya que la sentencia obvia y no valora un dato nuclear, que cuando la víctima se encontraba en el suelo, tras los disparos previos, el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo, y este no hacer incide de modo directo en la fase de ejecución y en la causa de la no consumación, no razonando la sentencia porque se descarta que la ausencia del disparo definitivo obedeciera a una decisión libre del acusado, y no analiza si nos hallamos ante un supuesto subsumible en el artículo 16.2 del C. Penal

Subsidiariamente en caso de que no se estimara ese desistimiento voluntario, la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo.

En relación con la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos considera que se ha producido una incorrecta graduación de dicha atenuante analógica, al no apreciar el grado de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba, según el informe médico forense, de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Y por último alega una infracción de ley por incorrecta determinación de la pena e imposición desproporcionada de los 11 años de prisión, con vulneración de los arts. 62, 66 y 72 del C. Penal. Se afirma que la pena de 11 años de prisión, partiendo del reconocimiento de la atenuante analógica por alteración psíquica y de la aplicación de la tentativa, es jurídicamente desproporcionada y vulnera los artículos 62, 66 y 72 del Código Penal.

TERCERO.-Del recurso de apelación.

Por lo que al derecho a la segunda instancia en materia penal se refiere, esta Sala ha señalado reiteradamente (Sentencia nº 28/25 de 16 de octubre) que, aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras del Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia.

La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

En la sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el contenido y alcance del recurso de apelación, que el Tribunal Supremo tiene declarado que "...el tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer. Por lo tanto, la función revisora del órgano de apelación es muy amplia. El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...".( Sentencia del Tribunal Supremo 314/2024, de 11 de abril, con cita de la anterior sentencia 252/2024, de 13 de marzo).

En igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...".(Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...".( Sentencias del Tribunal Supremo 618/2025, de 2 de julio, 532/2025, de 10 de junio y 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Por su parte, atendido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberemos constatar "...si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado...".( Sentencia del Tribunal Supremo 1.069/2024, de 21 de noviembre y, en igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal, como la sentencia 54/2025, de 29 de enero y los autos de fechas 14 de noviembre y 31 de octubre de 2024).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)."

CUARTO.- Pues bien partiendo de la indicada jurisprudencia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, pues el recurso se sustenta en un análisis parcial de dichos hechos, centrado el mismo en la secuencia posterior al inicio, con olvido total de la acción más extensa desarrollada por el acusado, no solo cuando de forma sorpresiva efectuó dos disparos en la pierna derecha de la víctima, sino cuando además al salir corriendo la víctima le persiguió con el arma en la mano, realizando durante la persecución tres disparos, dos de los cuales alcanzaron a la víctima en el abdomen y en la espalda; es decir con olvido de una dinámica comisiva más completa, en la que ya se habían realizado todos los actos que podrían integrarse en la acción comisiva, y que es reveladora de la conducta alevosa cuya concurrencia se niega, para principalmente plantear que deba residenciarse la calificación en un delito de homicidio en grado de tentativa.

A).-Frente a lo que se afirma en recurso, la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, que hace que deba ser de aplicación el artículo 139.1. 1ª del C. Penal, no puede ofrecer duda, debiendo en consecuencia rechazarse que hay incurrido la sentencia de instancia en un error de subsunción, pues sí que se desarrolló la acción buscando por el modo de ejecución y medio utilizado el aseguramiento de la misma, a fin de eliminar la posible defensa de la víctima que pudiera generar algún tipo de riesgo para el acusado recurrente como agresor, debiendo dar a tal efecto aceptar el razonamiento dado por la Sala de instancia, que indica expresamente: En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Se pretende por la parte apelante, sustentar que la necesidad de persecución revelaba, se dice, "que el resultado no estaba garantizado sin riesgo",obviando por un lado que la reacción de la víctima herida intentando huir, no elimina que en la acción precedente del acusado, éste, no llevará a cabo la acción con intención clara de asegurarla, y por otro que pese a la huida, redobló en su seguida acción, el elemento alevoso, tanto por la forma en que siguió llevando a cabo la acción, con un revolver, como por el modo de hacerlo, disparándole por la espalda, y si alguna duda pudiera concurrir sobre la conducta alevosa en el momento de sacar sorpresivamente el arma, esta queda despejada cuando después de primer momento se persigue a la víctima con el arma y se le dispara por la espalda.

El hecho de que una vez recibido el primer disparo, como dice la víctima empezase a correr, evidencia que ha sido ya atacado, no que va a ser atacado, y la reacción instintiva de autoprotección, no elimina la sorpresiva acción del disparo, ni elimina con ella la conducta alevosa desarrollada, y que como hemos indicado se redobla al perseguir a la víctima que a partir de ese momento continua indefensa ante el seguimiento por el acusado portando el arma y disparándole tres disparos por la espalda.

Precisamente la persecución, sí que es un elemento relevante jurídicamente, pero en sentido adverso al referido por el recurrente, pues revela la reafirmación de la conducta alevosa cuando aquella se desarrolla mediante el uso del arma de fuego, mientras la persona a la que se dirigen los disparos se encuentra de espalda.

En definitiva, en el presente caso concurre la agravante de alevosía, en palabras de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este en su sentencia, nº 299/2.018 19/6/2018, refiere:

1.En efecto en cuanto a la alevosía hemos dicho en SSTS 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 del 27 septiembre , 167/2017 del 14 marzo , 240/2017 de 5 abril, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

En la acción desarrollada por el acusado, se pone de manifiesto que en la forma de ejecución antes analizada concurrió una mayor antijuridicidad y culpabilidad, y sin que la huida llevada a cabo por la víctima, merezca otro calificativo que el intento defensivo ínsito en el propio instinto de conservación, por lo que sigue concurriendo en la acción culpable del acusado la intención de eliminar toda posibilidad de defensa de la víctima.

B).-No puede compartir esta Sala que la sentencia de instancia incurra en insuficiencia y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, al ser desarrollada su concurrencia, sin que pueda compartirse el razonamiento de la parte recurrente al considerar aquella insuficiencia porque no se produjo una eliminación estructural de la defensa, pues se dice "no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente".

La sentencia de instancia en modo alguno se limita solo a afirmar la sorpresa inicial y la gravedad del ataque, para de ahí integrar sin más la concurrencia de la alevosía, sino que examina la misma conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, examinando toda la acción del acusado, y no solo como hace la parte recurrente según el motivo alegado, una parte de la acción, debiendo remitirnos para seguir fundamentando la concurrencia de la alevosía al argumento expuesto en el apartado a).

C).-No concurre la alegada indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues no existió un desistimiento voluntario.

En la sentencia de esta Sala, nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el desistimiento:

A fin de dar respuesta a dicha pretensión hemos partir del contenido del artículo 16.2 del Código Penal, que señala lo siguiente: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

En relación con los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento del citado artículo 16.2, concreta la doctrina del Tribunal Supremo los siguientes:

"1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad"...nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune...

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución...

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar...

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente...

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del " desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

15.- Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

"La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".( Sentencia del Tribunal Supremo 610/2025, de 2 de julio).

En dicha sentencia no se apreció el desistimiento que se solicitaba, dado que el acusado "No desistió, sino que se marchó porque no pudo concluir el acto pretendido. Cesa en su acción no por propia voluntad sino por un elemento exterior ajeno a él como es que un vecino del inmueble enciende la luz de la escalera que hasta entonces había permanecido a oscuras, lo que provoca que el autor emprenda la huida".

Subraya la sentencia que acabamos de citar "la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen...".

Añade esta sentencia que "...es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse...".

Y matiza la indicada resolución, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 77/2017 de 9 de febrero, que "Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.".

Con semejante contenido, señala el Tribunal Supremo en sentencia 699/2025, de 17 de julio, que "los requisitos de tal desistimiento, han de ser los siguientes: a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

La característica sustancial del desistimiento consiste en la reversión del derecho que el agente despliega como consecuencia de su actuación, muestra del interés de neutralizar lo que antes había puesto en marcha para perpetrar la infracción criminal...".

En orden a determinar si la actuación del acusado debe valorarse o no como un desistimiento en el sentido señalado por la doctrina del Tribunal Supremo, se dice: " para que resulte de aplicación el repetido artículo 16.2, habremos de analizar si realmente la causa directa de la no producción del resultado mortal fue solo la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima y, en definitiva, si fue un comportamiento libre y voluntario del autor el que originó el efecto de que el resultado o consumación no llegase a ocurrir.

Y, como señala dicha doctrina, el desistimiento será involuntario cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan, se haya producido un relevante incremento de las dificultades o cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

Como ya hemos referido para sustentar el recurso de apelación, y para cada uno de los motivos en que fundamenta el mismo la parte recurrente hace un examen parcial de la dinámica de los hechos, de la acción desarrollada por el acusado.

La circunstancia de que el acusado cuando la víctima se encontraba en el suelo tras haber recibido varios disparos, no realizase otro disparo que se denomina mortal "el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo",se dice, en modo alguno es revelador de que de forma voluntaria existiese un desistimiento en la acción homicida.

La parte recurrente hace un olvido total de toda la acción desarrollada por el acusado, que es reveladora cuando realiza los tres disparos encontrándose de espalda la víctima, tanto por el arma utilizada, un revolver susceptible de causar la muerte como por la zona del cuerpo a la que se dirigieron los disparos, impactando dos de ellos, que el acusado ya había desarrollado todos los actos susceptibles de poder causar la muerte a la persona a la que dirigió aquellos disparos, uno en el abdomen con afectación hepática, y otro en la espalda, y por tanto concurrió ese dolo homicida sin lugar a dudas, pues como recoge la sentencia de instancia los disparos se realizaron con proximidad a zonas vitales, resultando afectada la arteria femoral en el muslo, la columna vertebral y el hígado.

En todo caso cuando el acusado deja de realizar otros disparos, o ese disparo mortal al que se refiere la parte apelante, no debe obviarse que el mismo se produjo en unas condiciones que en modo alguno pueden compartirse que fuera un desistimiento voluntario, de una acción que en todo caso correspondería a la fase de agotamiento del delito, más que a las acciones tendentes a hacer factible su consumación.

Y es que el mismo se produjo cuando ya había sido advertido de su actitud por terceras personas y, pues como se recoge en los hechos probados, fueron unos testigos que caminaban por el lugar los que, al apercibirse de unos disparos, avisaron al 112, y personándose con inmediatez una patrulla de la Policía Municipal de Zizur Mayor, el agente NUM002 ordenó al acusado que arrojase el arma al suelo, obedeciendo, siendo inmovilizado.

Es decir, su acción de arrojar el arma al suelo, lo es a requerimiento de una tercera persona, lo que elimina cualquier tipo de voluntariedad en la acción homicida.

De lo expuesto se deduce que la ausencia de lo que denomina la parte apelante "disparo final" no obedeció a una decisión libre del acusado, y no es posible aplicar lo dispuesto en el artículo 16. 2 del C. Penal. , por lo que no puede atenderse la petición de incardinación de los hechos en el resultado solo efectivamente producido de los artículos 147 y ss C. Penal.

D).-Dicho lo anterior la petición subsidiaria de que la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo, tampoco puede ser atendido, pues como antes hemos indicado, aparte de no obedecer ese disparo a un desistimiento voluntario, se obvia que ya antes el acusado desarrollo toda una acción sucesiva reveladora de una voluntad inequívoca de causar la muerte a la víctima, y que cuando menos los tres disparos dirigidos hacia está encontrándose de espalda, hacia donde dirigió los mismos, si no iban dirigidos a causar la muerte de forma directa, sí que fácilmente se le tuvo que representar que podían causar la muerte esos disparos dirigidos hacia la espalda al poder afectar órganos vitales, y pese a ello asumió la acción y con ello el resultado, estando por tanto ante un dolo homicida.

La doctrina jurisprudencial a la que hace esta Sala referencia en su sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos, en relación con el dolo homicida:

"... Al respecto, tiene señalado reiteradamente que "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado...para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado... Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. ( Sentencia del Tribunal Supremo 10/2026, de 15 de enero ).

Indica dicha doctrina que "se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca...".( Sentencia del Tribunal Supremo 903/2025, de 3 de noviembre).

Concreta la citada sentencia 10/2026, de 15 de enero que "...la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero , 10/2005, de 10 de enero , 140/2005, de 3 de febrero , 106/2005, de 4 de febrero , y 755/2008, de 26 de noviembre ).".

En idéntico sentido:

La STS, Penal sección 1 del 01 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4588/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4588), establece

2. Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2010 , con cita de las sentencias núm. 210/2007, de 15 de marzo , 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

"El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el " animus necandi"o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

...

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ;y 755/2008, de 26-11 )."

El ATS, Penal sección 1 del 15 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10739/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10739A ) recoge: "Por lo demás, igualmente correctos son los razonamientos expuestos por ambas Salas sentenciadoras para concluir, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible de los hechos era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de los datos expuestos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

Como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo ,se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional.

Una vez dicho lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones: de una parte, que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando el ataque se dirige hacia el tórax y el abdomen, zonas que alojan órganos vitales ( SSTS 93/2009 y 1054/2011 ).En segundo lugar, que el autor lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010 ,por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En tercer lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9 ,que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa..."

En el presente caso siguiendo la indicada jurisprudencia el comportamiento del autor antes y durante de la agresión, primera y segunda tanda disparos, el medio empleado para la agresión, un arma de fuego, un revolver, las zonas del cuerpo a la que se dirigieron, sobre todo la segunda secuencia de disparos, y esa reiteración en dos momentos distintos, no son sino elementos, como antes hemos indicado, reveladores de la voluntad homicida que impide considerar los hechos como un delito de lesiones.

Debemos reiterar que las zonas del cuerpo a las que se dirigieron los disparos, a zonas vitales, permiten inferir como indica la jurisprudencia, que el acusado obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado; máxime cuando, como indica la jurisprudencia en la sentencia 609/2014, de 23-9, incluso el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.-De la atenuante.

Se afirma en el recurso que se ha producido una incorrecta graduación de la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos, al no apreciar su cualidad de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba según el informe médico forense de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Consta en autos informe médico forense de valoración legal del acusado en el que se concluye:

Presentaba un Trastorno dual: Trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumos de alcohol, cannabis y estimulantes.

En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad.

Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que estas estuvieran anuladas.

La sentencia de instancia consideró que solo concurría la atenuante por analogía y a tal efecto razona:

Las pruebas periciales practicadas no avalan que el acusado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas anuladas en el momento de la comisión de los hechos como consecuencia de un trastorno sicótico delirante asociado al consumo de anfetaminas y cocaína, como alega la defensa al afirmar que presenta desde su adolescencia una patología siquiátrica grave, pues en su minoría de edad dio muerte a su padre en un contexto de malos tratos reiterados y severos.

El informe pericial forense de imputabilidad de fecha 26 de septiembre de 2024, ratificado en el acto del juicio oral, concluye que el acusado presenta un trastorno dual: trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumo de alcohol, cannabis y estimulantes. En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad. Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que éstas estuvieran anuladas.

La prueba pericial médica practicada a instancia de la defensa en el acto del juicio oral, constituida por el testimonio prestado por la doctora especialista en psiquiatría que atendió al acusado en Urgencias del Hospital Universitario de Navarra el día siguiente de los hechos, cuando fue trasladado por la policía para que le asistieran, es concluyente respecto de la no existencia de ningún síntoma que pudiera permitir inferir que sufría un brote psicótico, ni con anterioridad ni durante la exploración. Días anteriores a los hechos acudió el acusado a Urgencias para que se le derivara al centro de salud mental para iniciar el tratamiento de deshabituación de consumos tóxicos, lo que se hizo por la vía ordinaria, a través de una cita programada.

No apreciándose tras su detención en la exploración que le efectuó la médico especialista en psiquiatría que tuviera ideación delirante o psicótica, presentando un discurso fluido y coherente. No síntomas afectivos nucleares. Por ello, se estableció que no presentaba criterios de ingreso urgente en unidad hospitalaria. Refirió el detenido a la médica que le atendió que había consumido una dosis de aproximadamente 5 g de cocaína por vía oral, con intención de quitarse la vida, tras disparar con arma de fuego a un individuo, lo que no negó en el acto de la vista oral.

Por lo tanto, de las pruebas periciales practicadas se ha acreditado que efectivamente el acusado presentaba cuando cometió los hechos un trastorno dual influenciado por el consumo de tóxicos, cocaína y anfetaminas, que determinó una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, asociada al consumo de drogas. Pero ningún síntoma del que pudiera diagnosticarse que presentaba un cuadro sicótico ni autolítico; y aunque el informe forense concluye que la afectación podía ser moderada, este Tribunal acoge la conclusión de la médico que le exploró en Urgencias tras perpetrar los hechos, por ser el criterio más objetivo de la situación que tenía con inmediatez temporal. Pues el informe forense de imputabilidad es muy posterior y está emitido fundamentalmente con base al expediente clínico. Es decir, no tenía sintomatología sicótica, y el discurso era coherente. Lo que es compatible con una afectación leve de las capacidades, subsumible en la atenuante por analogía de los artículos 21.7ª en relación con el 21.2ª y 20.1º y 2º del Código Penal , de anomalía o alteración psíquica, no pudiendo apreciarse por tanto la eximente completa ni la eximente incompleta invocadas por la defensa.

Esta Sala debe mantener, frente al criterio de la sala de instancia de que la afectación en el momento de los hechos, era leve, que dicha afectación alcanzaba al grado de era moderada, pues esa es la única valoración médico legal que consta acreditada en autos; sin que la declaración de la psiquiatra en el momento del juicio, permita hacer una reevaluación del informe médico legal, pues aquella en su declaración no hizo en modo alguno referencia a una valoración con transcendencia de imputabilidad, pues lo fue en calidad de testigo, y frente a ello el Médico Forense Sr. Simón en el acto del juicio indicó como valoró todas las actuaciones médicas que habían sido dispensadas al acusado, entre ellas la médico psiquiatra de urgencias, indicando que no encontró cuadro psicótico agudo(2,11), y que permiten precisamente hacer una valoración global de su imputabilidad, indicando expresamente una afectación moderada,teniendo en cuenta como un elemento valorable, dijo es relevante,que el acusado en la asistencia médica dispensada dijese que no podía más(1,55,30-1,56,05), valoración médico legal de moderada que se toma en consideración al estar en presencia de una persona con una dificultad en el control de impulsos (2,06,00).

Y esta afectación debe ser mantenida, pues sin desconocer las referencias que hizo la médico psiquiatra de urgencias Sra. Cristina (2,14,40 y ss) que le observó el día 22 de marzo: estaba negativo, poco colaborador,y que no presentaba síntomas sicóticos ni concurría criterio de ingreso hospitalario, en ese momento en que lo valoró, pues dijo que "sería extraño que hubiera tenido un brote psicótico y desapareciera, pues dura semanas..."(2,21,36), y que no había base para ingreso hospitalario en ninguna de las dos veces,que lo examinó, una antes y otra después, esta última estando detenido con ocasión de los hechos (2,22,50), ello no resulta contradictorio con que en el momento de los hechos, no presentando un brote psicótico, no tuviera afectada sus facultades intelectivas y volitivas de forma moderada como recoge el informe médico forense que fue ratificado en el acto del juicio, pues en su valoración se ha considerado las valoraciones dadas por la psiquiatra de urgencias y entre ellas la ausencia de un brote psicótico, que de haber concurrido pudiera haber incidido en un mayor grado de inimputabilidad, pero que no elimina esa afectación moderada.

Esta afectación determina que la Sala deba apreciar la concurrencia de una atenuante simple del artículo 21. 2ª en relación con la 1ª, y artículo 20.1º y 2º del C. Penal, y no solo con el carácter de analógica apreciada en la instancia, al no tener la entidad de levedad que se apreció en esta.

No procede sin embargo atender el carácter de muy cualificada que se pretende en el recurso de apelación, pues no concurre ese carácter de cualificación que pretende atribuir la defensa.

A tal efecto desde un prisma probatorio, obvia la parte apelante dos datos esenciales que impiden otorgar esa cualificación.

La primera es que en el acto del juicio el médico forense indicó de forma expresa al realizársele la pregunta sobre el alcance de esa afectación calificada de moderada, si era de "¿manera grave?",contestó "que no, no tenía elementos para decir que tenga más afectación que la que digo"(moderada) (2,06,00-56); sin olvidar como elementos que permitiesen valorar la entidad, que el médico forense refirió que no constaba en el informe de Nasertic la concentración de la sustancias detectadas, que no se sabe cómo estaba antes de cometer los hechos, que no se podía confirme un consumo masivo, y que la médico de urgencias no encontró un cuadro psicótico agudo; y además se desconoce cuándo efectivamente consumió los 5 gramos de cocaína a que se refiere el acusado

Y la segunda es que como indicó la psiquiatra Sra. Cristina (2,14,40 y ss) pese a la situación alegada por el acusado, en la primera visita (12 de marzo) descartó "criterios de ingreso urgente",y que en las dos veces que le reconoció "no había base para el ingreso hospitalario en ninguna de los dos veces"(2,22,50), ante lo cual no puede considerarse que nos encontrásemos ante una situación antecedente que permitiese deducir derivado de la sintomatología que presentaba, una situación de gravedad que justificando un ingreso, permitiese deducir una mayor entidad en la afectación moderada que refirió el médico forense.

Desde este prisma debe concluirse que si bien se atiende la concurrencia de una atenuante simple no puede darse a la misma el carácter de muy cualificada, pues en el presente caso no concurren datos que nos permitan afirma una intensidad causal de la drogadicción, ni derivado de ello ni en relación con la patología que presenta, estuviésemos en presencia de un menoscabo grave de facultades intelectivas derivadas de esa afectación, que justificase la apreciación de una atenuación más intensa que la que es propia de esa atenuante simple.

Indica la jurisprudencia, en concreto la STS nº 484 de fecha 28 de mayo de 2.025, que: Además, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y el auto del Tribunal Supremo 172/2019 de 24 Ene. 2019, Rec. 10557/2018 añade que:

"Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 - "actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."

Señala, también, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y en el Auto de fecha 25 de septiembre de 2025 en el recurso nº1737/2025 (Ponente: Leopoldo Puente Segura), se indica en relación con la alteración psíquica:

B) Hemos mantenido en la STS 522/2024, de 3 de junio , que «el artículo 20.1 CP reconoce como circunstancia eximente "el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión".

Para determinar su aplicabilidad esta Sala viene aplicando un criterio mixto biológico-psicológico, de modo que se precisa no sólo constatar la existencia de una patología determinada sino también su incidencia en la capacidad de comprensión de la ilicitud y de la capacidad de actuar de acuerdo con aquella comprensión.

Por tanto, en esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal hay dos elementos: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad»...

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que sus alegaciones contradicen el relato de hechos probados. En efecto, para la apreciación de la atenuante muy cualificada se requiere una notable limitación de sus facultades psíquicas ( STS 66/2024, de 24 de enero ); extremo que, en el presente caso, no concurre.

En el presente caso si bien nos encontramos en presencia de una persona con larga adicción a distintas sustancias ello, por sí solo no permite considerar una situación subyacente de gravedad en esa adicción en relación con la conducta delictiva analizada, y si bien ello se cohonesta con un trastorno, esa interrelación ya ha sido valorada por el Médico Forense para concluir que pese a ello y en relación con la acción llevada a cabo no generó en el acusado una gravedad para considerar más allá de una moderada afectación de sus facultades, que concurriese una entidad que permitiese atribuir a esa atenuación una cualificación que justificase considerar la atenuante como muy cualificada; es decir no se ha acreditado "una notable limitación de sus facultades psíquicas"que se requiere para dotar a una atenuante del carácter de muy cualificada, en palabras de la STS 66/2024, de 24 de enero.

SEXTO.- Determinada la concurrencia de la atenuante simple indicada procede la determinación de la pena, partiendo de que estamos en presencia de un delito de asesinato en grado de tentativa.

El relato de hechos probados nos sitúa en lo que se ha considerado, a estos efectos penológicos, la denominada tentativa acabada, y a los fines de determinación de la pena conforme al artículo 62 del C. Penal debemos valorar el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzada.

Para esta Sala, y en discrepancia con lo sustentado por la parte recurrente, y que ya hemos avanzado, el grado de ejecución alcanzado fue completo, pues el acusado realizó cinco disparos, que afectaron a zonas vitales, y si no se produjo el fallecimiento, aunque si graves secuelas, fue por la rápida intervención de testigos y policía, así como de la asistencia sanitaria, que evitaron con su asistencia el desenlace fatal que pudiera haberse producido de la no intervención.

Y el peligro generado para la vida de la víctima fue intenso, ante lo cual no puede sino considerar adecuado como hizo la sentencia de instancia, rebajar la pena solo un grado, y no dos como se interesa en el recurso.

Dicho lo anterior ello nos situaría ante una pena de 7 años y medio de prisión a 15 años menos un día de prisión.

En aplicación de la atenuante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª la pena debe imponerse en la mitad inferior, de 7 años y medio a 11 años y 3 meses de prisión.

Esta Sala de apelación, teniendo en cuenta la dinámica de los hechos, en especial la gravedad de los mismos, tanto en el desarrollo de la acción, como en el resultado, y valorando la entidad de la atenuación, como simple frente a la consideración analógica fijada por la sentencia de instancia considera que le pena proporcionada a la autoría que se ha fijado debe ser la pena de 10 años de prisión; sin que pueda considerarse proporcionada una mayor reducción acudiendo al mínimo legalmente previsto, dada la gravedad de los hechos antes referida.

Con ocasión de la apreciación de la atenuante como simple, no procede por el contrario modificar la duración de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicación por tiempo de 20 año ni la de la medida de libertad vigilada fijada con una duración de 10 años, pues dada la gravedad de los hechos no se revela desproporcionada la duración de las mismas, tanto desde el prisma de protección a la víctima como de prevención de la peligrosidad, respectivamente.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La sala de instancia estimó en atención a los hechos que declara probados, a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el acusado D Conrado era autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139, 16 y 62 del C. Penal, concurriendo la atenuante analógica de anomalía psíquica de los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 2ª y 20. 1º y 2º del C. Penal.

A tal efecto la sala de instancia indica:

La autoría de los disparos descerrajados por el acusado sobre la víctima con su revólver Astra 38 Special, teniendo el acusado licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro deportiva, han quedado acreditados por las numerosas pruebas practicadas.

En primer lugar, por el propio reconocimiento realizado por la defensa, que calificó los hechos como tentativa de homicidio, y alternativamente lesiones agravadas u homicidio en grado de tentativa y desistimiento. Reconoció ser autor material de los disparos. Reconoce los hechos consistentes en disparos con arma de fuego, pero discute cuántos han sido los disparos.

La declaración de la víctima constituye válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. Está corroborada íntegramente por datos objetivos de carácter periférico que le dotan de absoluta verosimilitud, ha sido reiterada y no adolece de contradicciones relevantes.

Los disparos que impactaron en la víctima están objetivados en los informes de médicos, los testigos que depusieron en el acto de la vista oral relataron como presenciaron básicamente a una persona que corría y otra que lo hacía detrás y llevaba un arma, escucharon disparos.

Los agentes de la Policía Municipal de Zizur Mayor que acudieron en un primer momento al lugar, ratificaron el atestado, y declaró el agente NUM002 que observó en el pasillo de los soportales, en el lateral de la DIRECCION000, junto a la salida del garaje comunitario, a un varón que portaba un arma en su mano derecha, el cual les dijo "he sido yo, le he pegado seis tiros. Este tío trafica con drogas". El agente le ordenó que arrojara el arma al suelo, accediendo el varón, dejándola caer a la rampa de acceso al garaje comunitario contiguo al porche. Una vez desarmado, los agentes procedieron a su detención, engrilletándolo.

También existe una grabación video gráfica de diversos momentos que reflejan la persecución del acusado, arma en mano, corriendo detrás de la víctima.

El informe pericial de balística de la Guardia Civil sobre las armas del acusado, tanto la incautada en el lugar de los hechos utilizada para disparar sobre la víctima, como las otras cuatro armas incautadas en su domicilio, han sido analizadas, así como los cinco casquillos disparados encontrados en el lugar de los hechos, prueba que no ha sido impugnada y cuyo valor probatorio debe ser íntegramente admitido. Las conclusiones del informe pericial son que el revólver marca Astra se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, y los cinco casquillos disparados pertenecientes a munición metálica de percusión central del calibre 38 especial, que en origen montaban proyectiles, han sido disparados por el revólver marca Astra modelo NC-6 INOX del calibre 38 especial identificado como el del acusado.

Respecto de la forma en la que se desarrolló la acción, el encuentro inicial entre agresor y agredido, ha quedado acreditado por la propia declaración de la víctima, ya que el acusado declaró en el acto del juicio oral que no recordaba los hechos.

Es decir, el acusado salió de su domicilio habiéndose citado con el señor Carlos Antonio, y se acercó a él teniendo el arma escondida en el interior de su prenda de abrigo, y encontrándose frente al mismo, de forma súbita, sorpresiva, sacó el arma y le disparó dos tiros en la pierna a corta distancia.

Que el ataque fue sorpresivo, aparece avalado por el hecho de que, si el señor Carlos Antonio hubiera percibido que el acusado acudía hacia el con un arma, obviamente hubiera realizado alguna acción evasiva del lugar, antes de entablar una conversación con él.

Impugna la defensa el número de disparos que impactaron en el Señor Carlos Antonio, entendiendo que en la pierna solo hubo un disparo de bala, que hubiera podido producir las lesiones que han sido constatadas en el informe pericial médico.

El informe médico forense del acusado establece como juicio clínico: herida formal a nivel hepático, con laceración hepática grado II-II en segmentos seis y siete. Herida a nivel de parrilla costal derecha. Fracturas costales. Herida por bala localizada en columna vertebral, nivelD11-D12, que le produce una paraplejía. Dos heridas por bala en EID a nivel de muslo, con sección de arteria femoral superficial, que precisa de reparación con injerto de Dacron y reparación de la vena femoral.

Por lo tanto, pericialmente se ha establecido que son cinco las heridas por bala que presentaba el señor Carlos Antonio, pudiendo alcanzarse la conclusión de que efectivamente en el muslo derecho hubiera habido dos disparos de bala diferentes, tal y como declaró el propio denunciante.

Pudiendo la defensa haber solicitado prueba pericial sobre dicho extremo, lo que no realizó, y que, en todo caso, ese dato impugnado no alteraría las conclusiones fácticas ni jurídicas que se expondrán.

En conclusión, la abundante prueba practicada de sentido incriminatorio es suficiente, permite declarar acreditada, sin ningún género de dudas, la autoría de los disparos por parte del acusado contra el denunciante señor Carlos Antonio, entendiendo por ello que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

Y derivado de esta valoración probatoria, consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139,16 y 62 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado Conrado, al apreciar la concurrencia de la agravante de alevosía en la acción homicida llevada a cabo por dicho autor, que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa que hiciere el ofendido".

Y se razona:

En el presente caso se aprecia que concurre dolo directo en la conducta desarrollada por el acusado, tanto por el medio empleado y su peligrosidad objetiva, un arma de fuego, por encontrarse indefensa la víctima, por tratarse de un ataque súbito e inesperado, por las zonas del cuerpo afectadas, zonas vitales, disparos en la pierna a corta distancia, reiteración en el ataque con persecución, y por el contexto y el comportamiento antes y durante el ataque desplegado por el acusado.

No cabe ninguna duda a este Tribunal de que la intención del acusado era dar muerte al señor Carlos Antonio, mediante la acción de dispararle repetidamente con su revólver, primero en la pierna derecha, causándole la laceración de la arteria femoral, y después, durante la persecución, disparándole por la espalda, habiéndole alcanzado una herida por bala a nivel hepático, y a nivel de la parrilla costal derecha, causándole fracturas costales, y una herida de bala en la columna vertebral, habiéndole producido una paraplejia.

El dolo del acusado se proyectó no sólo sobre la utilización del medio empleado, arma de fuego, sino también sobre su actuación tendente asegurar la ejecución del delito impidiendo la defensa de la víctima, por la zona del cuerpo atacada, la intensidad y reiteración de los disparos, el comportamiento previo del autor, y la idoneidad objetiva del medio empleado para causar la muerte, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva del atacado, buscó intencionadamente la producción de la muerte, o al menos asumió la alta probabilidad de causarla por los medios utilizados, y se aprovechó la situación de aseguramiento del resultado sin riesgo alguno.

Y se infiere por el uso de medio potencialmente mortal, a través del uso de un arma de fuego, habiendo dirigido los disparos con proximidad a zonas vitales como son el muslo, seccionando la arteria femoral, la columna vertebral, y el hígado, disparos frente una persona que se encontraba desarmada, siendo que el acusado, además, tenía una cierta experiencia en el uso de armas de fuego, disponiendo de licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro. Habiendo realizado una pluralidad de disparos, incluso cuando la víctima huía, realizando una persecución y disparando por la espalda.

Alevosía: El asesinato es un homicidio agravado por la alevosía, ensañamiento, precio, recompensa o promesa, o para facilitar u ocultar otro delito.

En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Así lo recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 728/2016 de 6 de octubre .

La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, basando la idoneidad objeto de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia consiguiente eliminación.

Lo expuesto conlleva desestimación de la pretensión de la defensa de que los hechos sean calificados como un delito del artículo 138 del Código Penal , homicidio, y no como un, por delito de asesinato del artículo 139 del citado texto legal .

El ensañamiento es otra de las circunstancias que agrava el homicidio y lo convierten en asesinato según el artículo 139.1 3ª del Código Penal . Consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima de forma innecesaria para causarle la muerte. Requiere un aumento del sufrimiento físico o psíquico de la víctima, debe ser deliberado, debe ser innecesario para causar la muerte.

No puede apreciarse con la certeza que exige el derecho Penal que concurra la circunstancia de ensañamiento en la acción desarrollada por el acusado, ya que, tras un ataque inicial consistente en disparar en el muslo a la víctima, la posterior persecución detrás del mismo disparándole por la espalda fue producida con la finalidad de causarle la muerte, hiriéndole gravemente en la columna vertebral y en el hígado, pero no puede inferirse que el dolo del autor fuera dirigido a causar un sufrimiento mayor e innecesario.

Y en relación con el grado de ejecución alcanzado consideró respecto de la calificación en grado de tentativa:

En el presente caso, la conducta del acusado es subsumible en la tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal , en la modalidad tentativa acabada, ya que el resultado mortal no se produjo debido a la rápida intervención policial, y también de los servicios médicos, que consiguieron estabilizar a la víctima siendo inmediatamente trasladada e intervenida en el hospital de las gravísimas lesiones que sufrió como consecuencia de los disparos del acusado. El informe médico forense establece que las heridas de bala contienen estructuras cuya lesión puede generar consecuencias graves, con compromiso vital. Y que, debido a dichas lesiones, en caso de no haberse proporcionado asistencia médica de forma urgente, es probable que el paciente presentase complicaciones importantes llegando a una situación de riesgo vital.

Debe rechazarse la postura defensiva en el sentido de que existió desistimiento del asesinato por parte del acusado, basándose para ello en la declaración de la víctima que afirmó en el acto del juicio oral que, encontrándose en el suelo, el acusado le puso el revólver en la cabeza y sin embargo no disparó, evitando que muriera.

Dicha tesis defensiva desarrollada por la defensa del acusado no puede ser acogida, ya que el acusado afirmó no recordar lo sucedido, y no reconoció dicho extremo en relación a su voluntad de no acabar con la vida del acusado, y las lesiones que ya le había causado con los disparos afectaban a órganos vitales con riesgo de muerte, y sin una atención médica urgente hubiera sido inminente.

Y rechazó la tesis del desistimiento invocado por la defensa, argumentando:

Para que se produzca el desistimiento en el delito asesinato es necesario que el autor inicie la ejecución de la acción, y deje de actuar y evite el resultado mortal. Por lo que no puede apreciarse desistimiento en los casos en los que el acusado dispara varias veces, en secuencias espaciales y temporales diferentes, persiguiendo a su víctima, la hiere gravemente con riesgo vital, y en el último momento no reitera otro disparo, pues el delito ya se había consumado con anterioridad, y la causa de que no disparase en la cabeza al acusado pudo venir determinada por la aparición de terceras personas, o de la intervención policial, o cualquier otra circunstancia que no ha sido expresada por el propio acusado, por lo que se desconoce, pero en todo caso el riesgo vital ya estaba comprometido.

El desistimiento exige una voluntad libre y espontánea de no continuar con la ejecución del delito, no bastando el mero abandono impuesto por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Conrado, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se excluya la concurrencia de la circunstancia de alevosía, recalificación los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa; y con carácter principal se aprecie la concurrencia de desistimiento voluntario conforme al artículo 16. 2 del C. Penal, condenando únicamente por las lesiones efectivamente causadas, y subsidiariamente para el caso de no estimarse dicha pretensión, se proceda a descartar el dolo homicida, y se recalifiquen los hechos como delito de lesión graves; y en todo caso se aprecie la atenuante analógica por alteración psíquica y consumo de tóxicos con carácter muy cualificado, aplicando la rebaja de la pena en uno o dos grados conforme a los artículos 21 y 66 del C. Penal, fijando la pena en el mínimo legal correspondiente con las demás consecuencias penales y civiles que en derecho procedan.

Se afirma en el recurso que se ha producido una indebida aplicación del artículo 139.1. 1ª del C. Penal, incurriéndose en un error de subsunción jurídica, ya que no concurre la alevosía apreciada, toda vez que el análisis completo de la prueba practicada en el acto del juicio revela una secuencia fáctica totalmente incompatible con la anulación estructural de la defensa que exige el artículo 22. 1ª del C. Penal, pues la ejecución no se produjo en condiciones de neutralización ni de aseguramiento absoluto, y la necesidad de la persecución revela que el resultado no estaba garantizado sin riesgo, pues aun siendo la agresión extremadamente grave, fue desarrollada en un contexto dinámico, con advertencia del peligro, reacción instintiva, huida y persecución, con lo que la subsunción en el artículo 139.1.1ª del C. Penal es un error jurídico, y descartada la alevosía la calificación correcta sería la de homicidio en grado de tentativa.

Y en todo caso considera que concurre una insuficiente y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, ya que aunque se acepten los hechos probados no concurre la circunstancia cualificadora de alevosía pues no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente, incurriendo en un déficit motivacional, ya que partiendo de aquellos hechos, no se explica de manera específica y razonada porque considera la sentencia que no existió la posibilidad real de defensa en el sentido exigido en el artículo 139.1.1ª y 22. 1ª del C. Penal.

Igualmente se alega que concurre una indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues existió un desistimiento voluntario, y subsidiariamente insuficiente acreditación de dolo homicida, ya que la sentencia obvia y no valora un dato nuclear, que cuando la víctima se encontraba en el suelo, tras los disparos previos, el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo, y este no hacer incide de modo directo en la fase de ejecución y en la causa de la no consumación, no razonando la sentencia porque se descarta que la ausencia del disparo definitivo obedeciera a una decisión libre del acusado, y no analiza si nos hallamos ante un supuesto subsumible en el artículo 16.2 del C. Penal

Subsidiariamente en caso de que no se estimara ese desistimiento voluntario, la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo.

En relación con la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos considera que se ha producido una incorrecta graduación de dicha atenuante analógica, al no apreciar el grado de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba, según el informe médico forense, de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Y por último alega una infracción de ley por incorrecta determinación de la pena e imposición desproporcionada de los 11 años de prisión, con vulneración de los arts. 62, 66 y 72 del C. Penal. Se afirma que la pena de 11 años de prisión, partiendo del reconocimiento de la atenuante analógica por alteración psíquica y de la aplicación de la tentativa, es jurídicamente desproporcionada y vulnera los artículos 62, 66 y 72 del Código Penal.

TERCERO.-Del recurso de apelación.

Por lo que al derecho a la segunda instancia en materia penal se refiere, esta Sala ha señalado reiteradamente (Sentencia nº 28/25 de 16 de octubre) que, aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras del Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia.

La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

En la sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el contenido y alcance del recurso de apelación, que el Tribunal Supremo tiene declarado que "...el tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer. Por lo tanto, la función revisora del órgano de apelación es muy amplia. El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...".( Sentencia del Tribunal Supremo 314/2024, de 11 de abril, con cita de la anterior sentencia 252/2024, de 13 de marzo).

En igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...".(Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...".( Sentencias del Tribunal Supremo 618/2025, de 2 de julio, 532/2025, de 10 de junio y 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Por su parte, atendido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberemos constatar "...si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado...".( Sentencia del Tribunal Supremo 1.069/2024, de 21 de noviembre y, en igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal, como la sentencia 54/2025, de 29 de enero y los autos de fechas 14 de noviembre y 31 de octubre de 2024).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)."

CUARTO.- Pues bien partiendo de la indicada jurisprudencia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, pues el recurso se sustenta en un análisis parcial de dichos hechos, centrado el mismo en la secuencia posterior al inicio, con olvido total de la acción más extensa desarrollada por el acusado, no solo cuando de forma sorpresiva efectuó dos disparos en la pierna derecha de la víctima, sino cuando además al salir corriendo la víctima le persiguió con el arma en la mano, realizando durante la persecución tres disparos, dos de los cuales alcanzaron a la víctima en el abdomen y en la espalda; es decir con olvido de una dinámica comisiva más completa, en la que ya se habían realizado todos los actos que podrían integrarse en la acción comisiva, y que es reveladora de la conducta alevosa cuya concurrencia se niega, para principalmente plantear que deba residenciarse la calificación en un delito de homicidio en grado de tentativa.

A).-Frente a lo que se afirma en recurso, la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, que hace que deba ser de aplicación el artículo 139.1. 1ª del C. Penal, no puede ofrecer duda, debiendo en consecuencia rechazarse que hay incurrido la sentencia de instancia en un error de subsunción, pues sí que se desarrolló la acción buscando por el modo de ejecución y medio utilizado el aseguramiento de la misma, a fin de eliminar la posible defensa de la víctima que pudiera generar algún tipo de riesgo para el acusado recurrente como agresor, debiendo dar a tal efecto aceptar el razonamiento dado por la Sala de instancia, que indica expresamente: En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Se pretende por la parte apelante, sustentar que la necesidad de persecución revelaba, se dice, "que el resultado no estaba garantizado sin riesgo",obviando por un lado que la reacción de la víctima herida intentando huir, no elimina que en la acción precedente del acusado, éste, no llevará a cabo la acción con intención clara de asegurarla, y por otro que pese a la huida, redobló en su seguida acción, el elemento alevoso, tanto por la forma en que siguió llevando a cabo la acción, con un revolver, como por el modo de hacerlo, disparándole por la espalda, y si alguna duda pudiera concurrir sobre la conducta alevosa en el momento de sacar sorpresivamente el arma, esta queda despejada cuando después de primer momento se persigue a la víctima con el arma y se le dispara por la espalda.

El hecho de que una vez recibido el primer disparo, como dice la víctima empezase a correr, evidencia que ha sido ya atacado, no que va a ser atacado, y la reacción instintiva de autoprotección, no elimina la sorpresiva acción del disparo, ni elimina con ella la conducta alevosa desarrollada, y que como hemos indicado se redobla al perseguir a la víctima que a partir de ese momento continua indefensa ante el seguimiento por el acusado portando el arma y disparándole tres disparos por la espalda.

Precisamente la persecución, sí que es un elemento relevante jurídicamente, pero en sentido adverso al referido por el recurrente, pues revela la reafirmación de la conducta alevosa cuando aquella se desarrolla mediante el uso del arma de fuego, mientras la persona a la que se dirigen los disparos se encuentra de espalda.

En definitiva, en el presente caso concurre la agravante de alevosía, en palabras de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este en su sentencia, nº 299/2.018 19/6/2018, refiere:

1.En efecto en cuanto a la alevosía hemos dicho en SSTS 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 del 27 septiembre , 167/2017 del 14 marzo , 240/2017 de 5 abril, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

En la acción desarrollada por el acusado, se pone de manifiesto que en la forma de ejecución antes analizada concurrió una mayor antijuridicidad y culpabilidad, y sin que la huida llevada a cabo por la víctima, merezca otro calificativo que el intento defensivo ínsito en el propio instinto de conservación, por lo que sigue concurriendo en la acción culpable del acusado la intención de eliminar toda posibilidad de defensa de la víctima.

B).-No puede compartir esta Sala que la sentencia de instancia incurra en insuficiencia y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, al ser desarrollada su concurrencia, sin que pueda compartirse el razonamiento de la parte recurrente al considerar aquella insuficiencia porque no se produjo una eliminación estructural de la defensa, pues se dice "no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente".

La sentencia de instancia en modo alguno se limita solo a afirmar la sorpresa inicial y la gravedad del ataque, para de ahí integrar sin más la concurrencia de la alevosía, sino que examina la misma conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, examinando toda la acción del acusado, y no solo como hace la parte recurrente según el motivo alegado, una parte de la acción, debiendo remitirnos para seguir fundamentando la concurrencia de la alevosía al argumento expuesto en el apartado a).

C).-No concurre la alegada indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues no existió un desistimiento voluntario.

En la sentencia de esta Sala, nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el desistimiento:

A fin de dar respuesta a dicha pretensión hemos partir del contenido del artículo 16.2 del Código Penal, que señala lo siguiente: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

En relación con los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento del citado artículo 16.2, concreta la doctrina del Tribunal Supremo los siguientes:

"1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad"...nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune...

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución...

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar...

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente...

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del " desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

15.- Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

"La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".( Sentencia del Tribunal Supremo 610/2025, de 2 de julio).

En dicha sentencia no se apreció el desistimiento que se solicitaba, dado que el acusado "No desistió, sino que se marchó porque no pudo concluir el acto pretendido. Cesa en su acción no por propia voluntad sino por un elemento exterior ajeno a él como es que un vecino del inmueble enciende la luz de la escalera que hasta entonces había permanecido a oscuras, lo que provoca que el autor emprenda la huida".

Subraya la sentencia que acabamos de citar "la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen...".

Añade esta sentencia que "...es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse...".

Y matiza la indicada resolución, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 77/2017 de 9 de febrero, que "Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.".

Con semejante contenido, señala el Tribunal Supremo en sentencia 699/2025, de 17 de julio, que "los requisitos de tal desistimiento, han de ser los siguientes: a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

La característica sustancial del desistimiento consiste en la reversión del derecho que el agente despliega como consecuencia de su actuación, muestra del interés de neutralizar lo que antes había puesto en marcha para perpetrar la infracción criminal...".

En orden a determinar si la actuación del acusado debe valorarse o no como un desistimiento en el sentido señalado por la doctrina del Tribunal Supremo, se dice: " para que resulte de aplicación el repetido artículo 16.2, habremos de analizar si realmente la causa directa de la no producción del resultado mortal fue solo la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima y, en definitiva, si fue un comportamiento libre y voluntario del autor el que originó el efecto de que el resultado o consumación no llegase a ocurrir.

Y, como señala dicha doctrina, el desistimiento será involuntario cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan, se haya producido un relevante incremento de las dificultades o cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

Como ya hemos referido para sustentar el recurso de apelación, y para cada uno de los motivos en que fundamenta el mismo la parte recurrente hace un examen parcial de la dinámica de los hechos, de la acción desarrollada por el acusado.

La circunstancia de que el acusado cuando la víctima se encontraba en el suelo tras haber recibido varios disparos, no realizase otro disparo que se denomina mortal "el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo",se dice, en modo alguno es revelador de que de forma voluntaria existiese un desistimiento en la acción homicida.

La parte recurrente hace un olvido total de toda la acción desarrollada por el acusado, que es reveladora cuando realiza los tres disparos encontrándose de espalda la víctima, tanto por el arma utilizada, un revolver susceptible de causar la muerte como por la zona del cuerpo a la que se dirigieron los disparos, impactando dos de ellos, que el acusado ya había desarrollado todos los actos susceptibles de poder causar la muerte a la persona a la que dirigió aquellos disparos, uno en el abdomen con afectación hepática, y otro en la espalda, y por tanto concurrió ese dolo homicida sin lugar a dudas, pues como recoge la sentencia de instancia los disparos se realizaron con proximidad a zonas vitales, resultando afectada la arteria femoral en el muslo, la columna vertebral y el hígado.

En todo caso cuando el acusado deja de realizar otros disparos, o ese disparo mortal al que se refiere la parte apelante, no debe obviarse que el mismo se produjo en unas condiciones que en modo alguno pueden compartirse que fuera un desistimiento voluntario, de una acción que en todo caso correspondería a la fase de agotamiento del delito, más que a las acciones tendentes a hacer factible su consumación.

Y es que el mismo se produjo cuando ya había sido advertido de su actitud por terceras personas y, pues como se recoge en los hechos probados, fueron unos testigos que caminaban por el lugar los que, al apercibirse de unos disparos, avisaron al 112, y personándose con inmediatez una patrulla de la Policía Municipal de Zizur Mayor, el agente NUM002 ordenó al acusado que arrojase el arma al suelo, obedeciendo, siendo inmovilizado.

Es decir, su acción de arrojar el arma al suelo, lo es a requerimiento de una tercera persona, lo que elimina cualquier tipo de voluntariedad en la acción homicida.

De lo expuesto se deduce que la ausencia de lo que denomina la parte apelante "disparo final" no obedeció a una decisión libre del acusado, y no es posible aplicar lo dispuesto en el artículo 16. 2 del C. Penal. , por lo que no puede atenderse la petición de incardinación de los hechos en el resultado solo efectivamente producido de los artículos 147 y ss C. Penal.

D).-Dicho lo anterior la petición subsidiaria de que la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo, tampoco puede ser atendido, pues como antes hemos indicado, aparte de no obedecer ese disparo a un desistimiento voluntario, se obvia que ya antes el acusado desarrollo toda una acción sucesiva reveladora de una voluntad inequívoca de causar la muerte a la víctima, y que cuando menos los tres disparos dirigidos hacia está encontrándose de espalda, hacia donde dirigió los mismos, si no iban dirigidos a causar la muerte de forma directa, sí que fácilmente se le tuvo que representar que podían causar la muerte esos disparos dirigidos hacia la espalda al poder afectar órganos vitales, y pese a ello asumió la acción y con ello el resultado, estando por tanto ante un dolo homicida.

La doctrina jurisprudencial a la que hace esta Sala referencia en su sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos, en relación con el dolo homicida:

"... Al respecto, tiene señalado reiteradamente que "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado...para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado... Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. ( Sentencia del Tribunal Supremo 10/2026, de 15 de enero ).

Indica dicha doctrina que "se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca...".( Sentencia del Tribunal Supremo 903/2025, de 3 de noviembre).

Concreta la citada sentencia 10/2026, de 15 de enero que "...la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero , 10/2005, de 10 de enero , 140/2005, de 3 de febrero , 106/2005, de 4 de febrero , y 755/2008, de 26 de noviembre ).".

En idéntico sentido:

La STS, Penal sección 1 del 01 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4588/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4588), establece

2. Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2010 , con cita de las sentencias núm. 210/2007, de 15 de marzo , 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

"El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el " animus necandi"o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

...

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ;y 755/2008, de 26-11 )."

El ATS, Penal sección 1 del 15 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10739/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10739A ) recoge: "Por lo demás, igualmente correctos son los razonamientos expuestos por ambas Salas sentenciadoras para concluir, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible de los hechos era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de los datos expuestos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

Como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo ,se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional.

Una vez dicho lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones: de una parte, que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando el ataque se dirige hacia el tórax y el abdomen, zonas que alojan órganos vitales ( SSTS 93/2009 y 1054/2011 ).En segundo lugar, que el autor lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010 ,por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En tercer lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9 ,que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa..."

En el presente caso siguiendo la indicada jurisprudencia el comportamiento del autor antes y durante de la agresión, primera y segunda tanda disparos, el medio empleado para la agresión, un arma de fuego, un revolver, las zonas del cuerpo a la que se dirigieron, sobre todo la segunda secuencia de disparos, y esa reiteración en dos momentos distintos, no son sino elementos, como antes hemos indicado, reveladores de la voluntad homicida que impide considerar los hechos como un delito de lesiones.

Debemos reiterar que las zonas del cuerpo a las que se dirigieron los disparos, a zonas vitales, permiten inferir como indica la jurisprudencia, que el acusado obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado; máxime cuando, como indica la jurisprudencia en la sentencia 609/2014, de 23-9, incluso el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.-De la atenuante.

Se afirma en el recurso que se ha producido una incorrecta graduación de la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos, al no apreciar su cualidad de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba según el informe médico forense de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Consta en autos informe médico forense de valoración legal del acusado en el que se concluye:

Presentaba un Trastorno dual: Trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumos de alcohol, cannabis y estimulantes.

En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad.

Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que estas estuvieran anuladas.

La sentencia de instancia consideró que solo concurría la atenuante por analogía y a tal efecto razona:

Las pruebas periciales practicadas no avalan que el acusado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas anuladas en el momento de la comisión de los hechos como consecuencia de un trastorno sicótico delirante asociado al consumo de anfetaminas y cocaína, como alega la defensa al afirmar que presenta desde su adolescencia una patología siquiátrica grave, pues en su minoría de edad dio muerte a su padre en un contexto de malos tratos reiterados y severos.

El informe pericial forense de imputabilidad de fecha 26 de septiembre de 2024, ratificado en el acto del juicio oral, concluye que el acusado presenta un trastorno dual: trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumo de alcohol, cannabis y estimulantes. En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad. Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que éstas estuvieran anuladas.

La prueba pericial médica practicada a instancia de la defensa en el acto del juicio oral, constituida por el testimonio prestado por la doctora especialista en psiquiatría que atendió al acusado en Urgencias del Hospital Universitario de Navarra el día siguiente de los hechos, cuando fue trasladado por la policía para que le asistieran, es concluyente respecto de la no existencia de ningún síntoma que pudiera permitir inferir que sufría un brote psicótico, ni con anterioridad ni durante la exploración. Días anteriores a los hechos acudió el acusado a Urgencias para que se le derivara al centro de salud mental para iniciar el tratamiento de deshabituación de consumos tóxicos, lo que se hizo por la vía ordinaria, a través de una cita programada.

No apreciándose tras su detención en la exploración que le efectuó la médico especialista en psiquiatría que tuviera ideación delirante o psicótica, presentando un discurso fluido y coherente. No síntomas afectivos nucleares. Por ello, se estableció que no presentaba criterios de ingreso urgente en unidad hospitalaria. Refirió el detenido a la médica que le atendió que había consumido una dosis de aproximadamente 5 g de cocaína por vía oral, con intención de quitarse la vida, tras disparar con arma de fuego a un individuo, lo que no negó en el acto de la vista oral.

Por lo tanto, de las pruebas periciales practicadas se ha acreditado que efectivamente el acusado presentaba cuando cometió los hechos un trastorno dual influenciado por el consumo de tóxicos, cocaína y anfetaminas, que determinó una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, asociada al consumo de drogas. Pero ningún síntoma del que pudiera diagnosticarse que presentaba un cuadro sicótico ni autolítico; y aunque el informe forense concluye que la afectación podía ser moderada, este Tribunal acoge la conclusión de la médico que le exploró en Urgencias tras perpetrar los hechos, por ser el criterio más objetivo de la situación que tenía con inmediatez temporal. Pues el informe forense de imputabilidad es muy posterior y está emitido fundamentalmente con base al expediente clínico. Es decir, no tenía sintomatología sicótica, y el discurso era coherente. Lo que es compatible con una afectación leve de las capacidades, subsumible en la atenuante por analogía de los artículos 21.7ª en relación con el 21.2ª y 20.1º y 2º del Código Penal , de anomalía o alteración psíquica, no pudiendo apreciarse por tanto la eximente completa ni la eximente incompleta invocadas por la defensa.

Esta Sala debe mantener, frente al criterio de la sala de instancia de que la afectación en el momento de los hechos, era leve, que dicha afectación alcanzaba al grado de era moderada, pues esa es la única valoración médico legal que consta acreditada en autos; sin que la declaración de la psiquiatra en el momento del juicio, permita hacer una reevaluación del informe médico legal, pues aquella en su declaración no hizo en modo alguno referencia a una valoración con transcendencia de imputabilidad, pues lo fue en calidad de testigo, y frente a ello el Médico Forense Sr. Simón en el acto del juicio indicó como valoró todas las actuaciones médicas que habían sido dispensadas al acusado, entre ellas la médico psiquiatra de urgencias, indicando que no encontró cuadro psicótico agudo(2,11), y que permiten precisamente hacer una valoración global de su imputabilidad, indicando expresamente una afectación moderada,teniendo en cuenta como un elemento valorable, dijo es relevante,que el acusado en la asistencia médica dispensada dijese que no podía más(1,55,30-1,56,05), valoración médico legal de moderada que se toma en consideración al estar en presencia de una persona con una dificultad en el control de impulsos (2,06,00).

Y esta afectación debe ser mantenida, pues sin desconocer las referencias que hizo la médico psiquiatra de urgencias Sra. Cristina (2,14,40 y ss) que le observó el día 22 de marzo: estaba negativo, poco colaborador,y que no presentaba síntomas sicóticos ni concurría criterio de ingreso hospitalario, en ese momento en que lo valoró, pues dijo que "sería extraño que hubiera tenido un brote psicótico y desapareciera, pues dura semanas..."(2,21,36), y que no había base para ingreso hospitalario en ninguna de las dos veces,que lo examinó, una antes y otra después, esta última estando detenido con ocasión de los hechos (2,22,50), ello no resulta contradictorio con que en el momento de los hechos, no presentando un brote psicótico, no tuviera afectada sus facultades intelectivas y volitivas de forma moderada como recoge el informe médico forense que fue ratificado en el acto del juicio, pues en su valoración se ha considerado las valoraciones dadas por la psiquiatra de urgencias y entre ellas la ausencia de un brote psicótico, que de haber concurrido pudiera haber incidido en un mayor grado de inimputabilidad, pero que no elimina esa afectación moderada.

Esta afectación determina que la Sala deba apreciar la concurrencia de una atenuante simple del artículo 21. 2ª en relación con la 1ª, y artículo 20.1º y 2º del C. Penal, y no solo con el carácter de analógica apreciada en la instancia, al no tener la entidad de levedad que se apreció en esta.

No procede sin embargo atender el carácter de muy cualificada que se pretende en el recurso de apelación, pues no concurre ese carácter de cualificación que pretende atribuir la defensa.

A tal efecto desde un prisma probatorio, obvia la parte apelante dos datos esenciales que impiden otorgar esa cualificación.

La primera es que en el acto del juicio el médico forense indicó de forma expresa al realizársele la pregunta sobre el alcance de esa afectación calificada de moderada, si era de "¿manera grave?",contestó "que no, no tenía elementos para decir que tenga más afectación que la que digo"(moderada) (2,06,00-56); sin olvidar como elementos que permitiesen valorar la entidad, que el médico forense refirió que no constaba en el informe de Nasertic la concentración de la sustancias detectadas, que no se sabe cómo estaba antes de cometer los hechos, que no se podía confirme un consumo masivo, y que la médico de urgencias no encontró un cuadro psicótico agudo; y además se desconoce cuándo efectivamente consumió los 5 gramos de cocaína a que se refiere el acusado

Y la segunda es que como indicó la psiquiatra Sra. Cristina (2,14,40 y ss) pese a la situación alegada por el acusado, en la primera visita (12 de marzo) descartó "criterios de ingreso urgente",y que en las dos veces que le reconoció "no había base para el ingreso hospitalario en ninguna de los dos veces"(2,22,50), ante lo cual no puede considerarse que nos encontrásemos ante una situación antecedente que permitiese deducir derivado de la sintomatología que presentaba, una situación de gravedad que justificando un ingreso, permitiese deducir una mayor entidad en la afectación moderada que refirió el médico forense.

Desde este prisma debe concluirse que si bien se atiende la concurrencia de una atenuante simple no puede darse a la misma el carácter de muy cualificada, pues en el presente caso no concurren datos que nos permitan afirma una intensidad causal de la drogadicción, ni derivado de ello ni en relación con la patología que presenta, estuviésemos en presencia de un menoscabo grave de facultades intelectivas derivadas de esa afectación, que justificase la apreciación de una atenuación más intensa que la que es propia de esa atenuante simple.

Indica la jurisprudencia, en concreto la STS nº 484 de fecha 28 de mayo de 2.025, que: Además, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y el auto del Tribunal Supremo 172/2019 de 24 Ene. 2019, Rec. 10557/2018 añade que:

"Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 - "actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."

Señala, también, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y en el Auto de fecha 25 de septiembre de 2025 en el recurso nº1737/2025 (Ponente: Leopoldo Puente Segura), se indica en relación con la alteración psíquica:

B) Hemos mantenido en la STS 522/2024, de 3 de junio , que «el artículo 20.1 CP reconoce como circunstancia eximente "el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión".

Para determinar su aplicabilidad esta Sala viene aplicando un criterio mixto biológico-psicológico, de modo que se precisa no sólo constatar la existencia de una patología determinada sino también su incidencia en la capacidad de comprensión de la ilicitud y de la capacidad de actuar de acuerdo con aquella comprensión.

Por tanto, en esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal hay dos elementos: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad»...

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que sus alegaciones contradicen el relato de hechos probados. En efecto, para la apreciación de la atenuante muy cualificada se requiere una notable limitación de sus facultades psíquicas ( STS 66/2024, de 24 de enero ); extremo que, en el presente caso, no concurre.

En el presente caso si bien nos encontramos en presencia de una persona con larga adicción a distintas sustancias ello, por sí solo no permite considerar una situación subyacente de gravedad en esa adicción en relación con la conducta delictiva analizada, y si bien ello se cohonesta con un trastorno, esa interrelación ya ha sido valorada por el Médico Forense para concluir que pese a ello y en relación con la acción llevada a cabo no generó en el acusado una gravedad para considerar más allá de una moderada afectación de sus facultades, que concurriese una entidad que permitiese atribuir a esa atenuación una cualificación que justificase considerar la atenuante como muy cualificada; es decir no se ha acreditado "una notable limitación de sus facultades psíquicas"que se requiere para dotar a una atenuante del carácter de muy cualificada, en palabras de la STS 66/2024, de 24 de enero.

SEXTO.- Determinada la concurrencia de la atenuante simple indicada procede la determinación de la pena, partiendo de que estamos en presencia de un delito de asesinato en grado de tentativa.

El relato de hechos probados nos sitúa en lo que se ha considerado, a estos efectos penológicos, la denominada tentativa acabada, y a los fines de determinación de la pena conforme al artículo 62 del C. Penal debemos valorar el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzada.

Para esta Sala, y en discrepancia con lo sustentado por la parte recurrente, y que ya hemos avanzado, el grado de ejecución alcanzado fue completo, pues el acusado realizó cinco disparos, que afectaron a zonas vitales, y si no se produjo el fallecimiento, aunque si graves secuelas, fue por la rápida intervención de testigos y policía, así como de la asistencia sanitaria, que evitaron con su asistencia el desenlace fatal que pudiera haberse producido de la no intervención.

Y el peligro generado para la vida de la víctima fue intenso, ante lo cual no puede sino considerar adecuado como hizo la sentencia de instancia, rebajar la pena solo un grado, y no dos como se interesa en el recurso.

Dicho lo anterior ello nos situaría ante una pena de 7 años y medio de prisión a 15 años menos un día de prisión.

En aplicación de la atenuante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª la pena debe imponerse en la mitad inferior, de 7 años y medio a 11 años y 3 meses de prisión.

Esta Sala de apelación, teniendo en cuenta la dinámica de los hechos, en especial la gravedad de los mismos, tanto en el desarrollo de la acción, como en el resultado, y valorando la entidad de la atenuación, como simple frente a la consideración analógica fijada por la sentencia de instancia considera que le pena proporcionada a la autoría que se ha fijado debe ser la pena de 10 años de prisión; sin que pueda considerarse proporcionada una mayor reducción acudiendo al mínimo legalmente previsto, dada la gravedad de los hechos antes referida.

Con ocasión de la apreciación de la atenuante como simple, no procede por el contrario modificar la duración de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicación por tiempo de 20 año ni la de la medida de libertad vigilada fijada con una duración de 10 años, pues dada la gravedad de los hechos no se revela desproporcionada la duración de las mismas, tanto desde el prisma de protección a la víctima como de prevención de la peligrosidad, respectivamente.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La sala de instancia estimó en atención a los hechos que declara probados, a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el acusado D Conrado era autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139, 16 y 62 del C. Penal, concurriendo la atenuante analógica de anomalía psíquica de los artículos 21. 7ª en relación con el artículo 21. 2ª y 20. 1º y 2º del C. Penal.

A tal efecto la sala de instancia indica:

La autoría de los disparos descerrajados por el acusado sobre la víctima con su revólver Astra 38 Special, teniendo el acusado licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro deportiva, han quedado acreditados por las numerosas pruebas practicadas.

En primer lugar, por el propio reconocimiento realizado por la defensa, que calificó los hechos como tentativa de homicidio, y alternativamente lesiones agravadas u homicidio en grado de tentativa y desistimiento. Reconoció ser autor material de los disparos. Reconoce los hechos consistentes en disparos con arma de fuego, pero discute cuántos han sido los disparos.

La declaración de la víctima constituye válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. Está corroborada íntegramente por datos objetivos de carácter periférico que le dotan de absoluta verosimilitud, ha sido reiterada y no adolece de contradicciones relevantes.

Los disparos que impactaron en la víctima están objetivados en los informes de médicos, los testigos que depusieron en el acto de la vista oral relataron como presenciaron básicamente a una persona que corría y otra que lo hacía detrás y llevaba un arma, escucharon disparos.

Los agentes de la Policía Municipal de Zizur Mayor que acudieron en un primer momento al lugar, ratificaron el atestado, y declaró el agente NUM002 que observó en el pasillo de los soportales, en el lateral de la DIRECCION000, junto a la salida del garaje comunitario, a un varón que portaba un arma en su mano derecha, el cual les dijo "he sido yo, le he pegado seis tiros. Este tío trafica con drogas". El agente le ordenó que arrojara el arma al suelo, accediendo el varón, dejándola caer a la rampa de acceso al garaje comunitario contiguo al porche. Una vez desarmado, los agentes procedieron a su detención, engrilletándolo.

También existe una grabación video gráfica de diversos momentos que reflejan la persecución del acusado, arma en mano, corriendo detrás de la víctima.

El informe pericial de balística de la Guardia Civil sobre las armas del acusado, tanto la incautada en el lugar de los hechos utilizada para disparar sobre la víctima, como las otras cuatro armas incautadas en su domicilio, han sido analizadas, así como los cinco casquillos disparados encontrados en el lugar de los hechos, prueba que no ha sido impugnada y cuyo valor probatorio debe ser íntegramente admitido. Las conclusiones del informe pericial son que el revólver marca Astra se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, y los cinco casquillos disparados pertenecientes a munición metálica de percusión central del calibre 38 especial, que en origen montaban proyectiles, han sido disparados por el revólver marca Astra modelo NC-6 INOX del calibre 38 especial identificado como el del acusado.

Respecto de la forma en la que se desarrolló la acción, el encuentro inicial entre agresor y agredido, ha quedado acreditado por la propia declaración de la víctima, ya que el acusado declaró en el acto del juicio oral que no recordaba los hechos.

Es decir, el acusado salió de su domicilio habiéndose citado con el señor Carlos Antonio, y se acercó a él teniendo el arma escondida en el interior de su prenda de abrigo, y encontrándose frente al mismo, de forma súbita, sorpresiva, sacó el arma y le disparó dos tiros en la pierna a corta distancia.

Que el ataque fue sorpresivo, aparece avalado por el hecho de que, si el señor Carlos Antonio hubiera percibido que el acusado acudía hacia el con un arma, obviamente hubiera realizado alguna acción evasiva del lugar, antes de entablar una conversación con él.

Impugna la defensa el número de disparos que impactaron en el Señor Carlos Antonio, entendiendo que en la pierna solo hubo un disparo de bala, que hubiera podido producir las lesiones que han sido constatadas en el informe pericial médico.

El informe médico forense del acusado establece como juicio clínico: herida formal a nivel hepático, con laceración hepática grado II-II en segmentos seis y siete. Herida a nivel de parrilla costal derecha. Fracturas costales. Herida por bala localizada en columna vertebral, nivelD11-D12, que le produce una paraplejía. Dos heridas por bala en EID a nivel de muslo, con sección de arteria femoral superficial, que precisa de reparación con injerto de Dacron y reparación de la vena femoral.

Por lo tanto, pericialmente se ha establecido que son cinco las heridas por bala que presentaba el señor Carlos Antonio, pudiendo alcanzarse la conclusión de que efectivamente en el muslo derecho hubiera habido dos disparos de bala diferentes, tal y como declaró el propio denunciante.

Pudiendo la defensa haber solicitado prueba pericial sobre dicho extremo, lo que no realizó, y que, en todo caso, ese dato impugnado no alteraría las conclusiones fácticas ni jurídicas que se expondrán.

En conclusión, la abundante prueba practicada de sentido incriminatorio es suficiente, permite declarar acreditada, sin ningún género de dudas, la autoría de los disparos por parte del acusado contra el denunciante señor Carlos Antonio, entendiendo por ello que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

Y derivado de esta valoración probatoria, consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139,16 y 62 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado Conrado, al apreciar la concurrencia de la agravante de alevosía en la acción homicida llevada a cabo por dicho autor, que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa que hiciere el ofendido".

Y se razona:

En el presente caso se aprecia que concurre dolo directo en la conducta desarrollada por el acusado, tanto por el medio empleado y su peligrosidad objetiva, un arma de fuego, por encontrarse indefensa la víctima, por tratarse de un ataque súbito e inesperado, por las zonas del cuerpo afectadas, zonas vitales, disparos en la pierna a corta distancia, reiteración en el ataque con persecución, y por el contexto y el comportamiento antes y durante el ataque desplegado por el acusado.

No cabe ninguna duda a este Tribunal de que la intención del acusado era dar muerte al señor Carlos Antonio, mediante la acción de dispararle repetidamente con su revólver, primero en la pierna derecha, causándole la laceración de la arteria femoral, y después, durante la persecución, disparándole por la espalda, habiéndole alcanzado una herida por bala a nivel hepático, y a nivel de la parrilla costal derecha, causándole fracturas costales, y una herida de bala en la columna vertebral, habiéndole producido una paraplejia.

El dolo del acusado se proyectó no sólo sobre la utilización del medio empleado, arma de fuego, sino también sobre su actuación tendente asegurar la ejecución del delito impidiendo la defensa de la víctima, por la zona del cuerpo atacada, la intensidad y reiteración de los disparos, el comportamiento previo del autor, y la idoneidad objetiva del medio empleado para causar la muerte, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva del atacado, buscó intencionadamente la producción de la muerte, o al menos asumió la alta probabilidad de causarla por los medios utilizados, y se aprovechó la situación de aseguramiento del resultado sin riesgo alguno.

Y se infiere por el uso de medio potencialmente mortal, a través del uso de un arma de fuego, habiendo dirigido los disparos con proximidad a zonas vitales como son el muslo, seccionando la arteria femoral, la columna vertebral, y el hígado, disparos frente una persona que se encontraba desarmada, siendo que el acusado, además, tenía una cierta experiencia en el uso de armas de fuego, disponiendo de licencia de armas y dedicándose a la práctica de tiro. Habiendo realizado una pluralidad de disparos, incluso cuando la víctima huía, realizando una persecución y disparando por la espalda.

Alevosía: El asesinato es un homicidio agravado por la alevosía, ensañamiento, precio, recompensa o promesa, o para facilitar u ocultar otro delito.

En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Así lo recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 728/2016 de 6 de octubre .

La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, basando la idoneidad objeto de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia consiguiente eliminación.

Lo expuesto conlleva desestimación de la pretensión de la defensa de que los hechos sean calificados como un delito del artículo 138 del Código Penal , homicidio, y no como un, por delito de asesinato del artículo 139 del citado texto legal .

El ensañamiento es otra de las circunstancias que agrava el homicidio y lo convierten en asesinato según el artículo 139.1 3ª del Código Penal . Consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima de forma innecesaria para causarle la muerte. Requiere un aumento del sufrimiento físico o psíquico de la víctima, debe ser deliberado, debe ser innecesario para causar la muerte.

No puede apreciarse con la certeza que exige el derecho Penal que concurra la circunstancia de ensañamiento en la acción desarrollada por el acusado, ya que, tras un ataque inicial consistente en disparar en el muslo a la víctima, la posterior persecución detrás del mismo disparándole por la espalda fue producida con la finalidad de causarle la muerte, hiriéndole gravemente en la columna vertebral y en el hígado, pero no puede inferirse que el dolo del autor fuera dirigido a causar un sufrimiento mayor e innecesario.

Y en relación con el grado de ejecución alcanzado consideró respecto de la calificación en grado de tentativa:

En el presente caso, la conducta del acusado es subsumible en la tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal , en la modalidad tentativa acabada, ya que el resultado mortal no se produjo debido a la rápida intervención policial, y también de los servicios médicos, que consiguieron estabilizar a la víctima siendo inmediatamente trasladada e intervenida en el hospital de las gravísimas lesiones que sufrió como consecuencia de los disparos del acusado. El informe médico forense establece que las heridas de bala contienen estructuras cuya lesión puede generar consecuencias graves, con compromiso vital. Y que, debido a dichas lesiones, en caso de no haberse proporcionado asistencia médica de forma urgente, es probable que el paciente presentase complicaciones importantes llegando a una situación de riesgo vital.

Debe rechazarse la postura defensiva en el sentido de que existió desistimiento del asesinato por parte del acusado, basándose para ello en la declaración de la víctima que afirmó en el acto del juicio oral que, encontrándose en el suelo, el acusado le puso el revólver en la cabeza y sin embargo no disparó, evitando que muriera.

Dicha tesis defensiva desarrollada por la defensa del acusado no puede ser acogida, ya que el acusado afirmó no recordar lo sucedido, y no reconoció dicho extremo en relación a su voluntad de no acabar con la vida del acusado, y las lesiones que ya le había causado con los disparos afectaban a órganos vitales con riesgo de muerte, y sin una atención médica urgente hubiera sido inminente.

Y rechazó la tesis del desistimiento invocado por la defensa, argumentando:

Para que se produzca el desistimiento en el delito asesinato es necesario que el autor inicie la ejecución de la acción, y deje de actuar y evite el resultado mortal. Por lo que no puede apreciarse desistimiento en los casos en los que el acusado dispara varias veces, en secuencias espaciales y temporales diferentes, persiguiendo a su víctima, la hiere gravemente con riesgo vital, y en el último momento no reitera otro disparo, pues el delito ya se había consumado con anterioridad, y la causa de que no disparase en la cabeza al acusado pudo venir determinada por la aparición de terceras personas, o de la intervención policial, o cualquier otra circunstancia que no ha sido expresada por el propio acusado, por lo que se desconoce, pero en todo caso el riesgo vital ya estaba comprometido.

El desistimiento exige una voluntad libre y espontánea de no continuar con la ejecución del delito, no bastando el mero abandono impuesto por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Conrado, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se excluya la concurrencia de la circunstancia de alevosía, recalificación los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa; y con carácter principal se aprecie la concurrencia de desistimiento voluntario conforme al artículo 16. 2 del C. Penal, condenando únicamente por las lesiones efectivamente causadas, y subsidiariamente para el caso de no estimarse dicha pretensión, se proceda a descartar el dolo homicida, y se recalifiquen los hechos como delito de lesión graves; y en todo caso se aprecie la atenuante analógica por alteración psíquica y consumo de tóxicos con carácter muy cualificado, aplicando la rebaja de la pena en uno o dos grados conforme a los artículos 21 y 66 del C. Penal, fijando la pena en el mínimo legal correspondiente con las demás consecuencias penales y civiles que en derecho procedan.

Se afirma en el recurso que se ha producido una indebida aplicación del artículo 139.1. 1ª del C. Penal, incurriéndose en un error de subsunción jurídica, ya que no concurre la alevosía apreciada, toda vez que el análisis completo de la prueba practicada en el acto del juicio revela una secuencia fáctica totalmente incompatible con la anulación estructural de la defensa que exige el artículo 22. 1ª del C. Penal, pues la ejecución no se produjo en condiciones de neutralización ni de aseguramiento absoluto, y la necesidad de la persecución revela que el resultado no estaba garantizado sin riesgo, pues aun siendo la agresión extremadamente grave, fue desarrollada en un contexto dinámico, con advertencia del peligro, reacción instintiva, huida y persecución, con lo que la subsunción en el artículo 139.1.1ª del C. Penal es un error jurídico, y descartada la alevosía la calificación correcta sería la de homicidio en grado de tentativa.

Y en todo caso considera que concurre una insuficiente y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, ya que aunque se acepten los hechos probados no concurre la circunstancia cualificadora de alevosía pues no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente, incurriendo en un déficit motivacional, ya que partiendo de aquellos hechos, no se explica de manera específica y razonada porque considera la sentencia que no existió la posibilidad real de defensa en el sentido exigido en el artículo 139.1.1ª y 22. 1ª del C. Penal.

Igualmente se alega que concurre una indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues existió un desistimiento voluntario, y subsidiariamente insuficiente acreditación de dolo homicida, ya que la sentencia obvia y no valora un dato nuclear, que cuando la víctima se encontraba en el suelo, tras los disparos previos, el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo, y este no hacer incide de modo directo en la fase de ejecución y en la causa de la no consumación, no razonando la sentencia porque se descarta que la ausencia del disparo definitivo obedeciera a una decisión libre del acusado, y no analiza si nos hallamos ante un supuesto subsumible en el artículo 16.2 del C. Penal

Subsidiariamente en caso de que no se estimara ese desistimiento voluntario, la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo.

En relación con la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos considera que se ha producido una incorrecta graduación de dicha atenuante analógica, al no apreciar el grado de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba, según el informe médico forense, de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Y por último alega una infracción de ley por incorrecta determinación de la pena e imposición desproporcionada de los 11 años de prisión, con vulneración de los arts. 62, 66 y 72 del C. Penal. Se afirma que la pena de 11 años de prisión, partiendo del reconocimiento de la atenuante analógica por alteración psíquica y de la aplicación de la tentativa, es jurídicamente desproporcionada y vulnera los artículos 62, 66 y 72 del Código Penal.

TERCERO.-Del recurso de apelación.

Por lo que al derecho a la segunda instancia en materia penal se refiere, esta Sala ha señalado reiteradamente (Sentencia nº 28/25 de 16 de octubre) que, aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras del Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia.

La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

En la sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el contenido y alcance del recurso de apelación, que el Tribunal Supremo tiene declarado que "...el tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer. Por lo tanto, la función revisora del órgano de apelación es muy amplia. El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...".( Sentencia del Tribunal Supremo 314/2024, de 11 de abril, con cita de la anterior sentencia 252/2024, de 13 de marzo).

En igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...".(Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...".( Sentencias del Tribunal Supremo 618/2025, de 2 de julio, 532/2025, de 10 de junio y 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Por su parte, atendido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberemos constatar "...si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado...".( Sentencia del Tribunal Supremo 1.069/2024, de 21 de noviembre y, en igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal, como la sentencia 54/2025, de 29 de enero y los autos de fechas 14 de noviembre y 31 de octubre de 2024).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)."

CUARTO.- Pues bien partiendo de la indicada jurisprudencia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, pues el recurso se sustenta en un análisis parcial de dichos hechos, centrado el mismo en la secuencia posterior al inicio, con olvido total de la acción más extensa desarrollada por el acusado, no solo cuando de forma sorpresiva efectuó dos disparos en la pierna derecha de la víctima, sino cuando además al salir corriendo la víctima le persiguió con el arma en la mano, realizando durante la persecución tres disparos, dos de los cuales alcanzaron a la víctima en el abdomen y en la espalda; es decir con olvido de una dinámica comisiva más completa, en la que ya se habían realizado todos los actos que podrían integrarse en la acción comisiva, y que es reveladora de la conducta alevosa cuya concurrencia se niega, para principalmente plantear que deba residenciarse la calificación en un delito de homicidio en grado de tentativa.

A).-Frente a lo que se afirma en recurso, la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, que hace que deba ser de aplicación el artículo 139.1. 1ª del C. Penal, no puede ofrecer duda, debiendo en consecuencia rechazarse que hay incurrido la sentencia de instancia en un error de subsunción, pues sí que se desarrolló la acción buscando por el modo de ejecución y medio utilizado el aseguramiento de la misma, a fin de eliminar la posible defensa de la víctima que pudiera generar algún tipo de riesgo para el acusado recurrente como agresor, debiendo dar a tal efecto aceptar el razonamiento dado por la Sala de instancia, que indica expresamente: En el presente caso concurre la circunstancia que cualifica el asesinato, en concreto la alevosía, ya que el ataque contra la vida del señor Carlos Antonio lo realizó el acusado dirigiéndose al mismo con el arma oculta, de forma súbita, sorpresiva, disparando a quemarropa en un primer momento en el muslo, encontrándose desarmado y sin posibilidad de defensa, persiguiendo después a la víctima y disparándole por la espalda, a sabiendas de que no podía realizar acto alguno defensivo, asegurándose el resultado.

Se pretende por la parte apelante, sustentar que la necesidad de persecución revelaba, se dice, "que el resultado no estaba garantizado sin riesgo",obviando por un lado que la reacción de la víctima herida intentando huir, no elimina que en la acción precedente del acusado, éste, no llevará a cabo la acción con intención clara de asegurarla, y por otro que pese a la huida, redobló en su seguida acción, el elemento alevoso, tanto por la forma en que siguió llevando a cabo la acción, con un revolver, como por el modo de hacerlo, disparándole por la espalda, y si alguna duda pudiera concurrir sobre la conducta alevosa en el momento de sacar sorpresivamente el arma, esta queda despejada cuando después de primer momento se persigue a la víctima con el arma y se le dispara por la espalda.

El hecho de que una vez recibido el primer disparo, como dice la víctima empezase a correr, evidencia que ha sido ya atacado, no que va a ser atacado, y la reacción instintiva de autoprotección, no elimina la sorpresiva acción del disparo, ni elimina con ella la conducta alevosa desarrollada, y que como hemos indicado se redobla al perseguir a la víctima que a partir de ese momento continua indefensa ante el seguimiento por el acusado portando el arma y disparándole tres disparos por la espalda.

Precisamente la persecución, sí que es un elemento relevante jurídicamente, pero en sentido adverso al referido por el recurrente, pues revela la reafirmación de la conducta alevosa cuando aquella se desarrolla mediante el uso del arma de fuego, mientras la persona a la que se dirigen los disparos se encuentra de espalda.

En definitiva, en el presente caso concurre la agravante de alevosía, en palabras de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este en su sentencia, nº 299/2.018 19/6/2018, refiere:

1.En efecto en cuanto a la alevosía hemos dicho en SSTS 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 del 27 septiembre , 167/2017 del 14 marzo , 240/2017 de 5 abril, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

En la acción desarrollada por el acusado, se pone de manifiesto que en la forma de ejecución antes analizada concurrió una mayor antijuridicidad y culpabilidad, y sin que la huida llevada a cabo por la víctima, merezca otro calificativo que el intento defensivo ínsito en el propio instinto de conservación, por lo que sigue concurriendo en la acción culpable del acusado la intención de eliminar toda posibilidad de defensa de la víctima.

B).-No puede compartir esta Sala que la sentencia de instancia incurra en insuficiencia y contradicción en la motivación de la apreciación de la alevosía, al ser desarrollada su concurrencia, sin que pueda compartirse el razonamiento de la parte recurrente al considerar aquella insuficiencia porque no se produjo una eliminación estructural de la defensa, pues se dice "no se produjo eliminación estructural de la defensa, ya que la víctima reaccionó tras el disparo inicial, emprendió la huida, existió persecución, no estando por tanto en una acción instantánea, y pese a ello se concluye que la defensa quedó eliminada estructuralmente".

La sentencia de instancia en modo alguno se limita solo a afirmar la sorpresa inicial y la gravedad del ataque, para de ahí integrar sin más la concurrencia de la alevosía, sino que examina la misma conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, examinando toda la acción del acusado, y no solo como hace la parte recurrente según el motivo alegado, una parte de la acción, debiendo remitirnos para seguir fundamentando la concurrencia de la alevosía al argumento expuesto en el apartado a).

C).-No concurre la alegada indebida inaplicación del artículo 16. 2 del C. Penal, pues no existió un desistimiento voluntario.

En la sentencia de esta Sala, nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos en relación con el desistimiento:

A fin de dar respuesta a dicha pretensión hemos partir del contenido del artículo 16.2 del Código Penal, que señala lo siguiente: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

En relación con los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento del citado artículo 16.2, concreta la doctrina del Tribunal Supremo los siguientes:

"1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad"...nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune...

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución...

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar...

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente...

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del " desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

15.- Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

"La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".( Sentencia del Tribunal Supremo 610/2025, de 2 de julio).

En dicha sentencia no se apreció el desistimiento que se solicitaba, dado que el acusado "No desistió, sino que se marchó porque no pudo concluir el acto pretendido. Cesa en su acción no por propia voluntad sino por un elemento exterior ajeno a él como es que un vecino del inmueble enciende la luz de la escalera que hasta entonces había permanecido a oscuras, lo que provoca que el autor emprenda la huida".

Subraya la sentencia que acabamos de citar "la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen...".

Añade esta sentencia que "...es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse...".

Y matiza la indicada resolución, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 77/2017 de 9 de febrero, que "Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.".

Con semejante contenido, señala el Tribunal Supremo en sentencia 699/2025, de 17 de julio, que "los requisitos de tal desistimiento, han de ser los siguientes: a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

La característica sustancial del desistimiento consiste en la reversión del derecho que el agente despliega como consecuencia de su actuación, muestra del interés de neutralizar lo que antes había puesto en marcha para perpetrar la infracción criminal...".

En orden a determinar si la actuación del acusado debe valorarse o no como un desistimiento en el sentido señalado por la doctrina del Tribunal Supremo, se dice: " para que resulte de aplicación el repetido artículo 16.2, habremos de analizar si realmente la causa directa de la no producción del resultado mortal fue solo la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima y, en definitiva, si fue un comportamiento libre y voluntario del autor el que originó el efecto de que el resultado o consumación no llegase a ocurrir.

Y, como señala dicha doctrina, el desistimiento será involuntario cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan, se haya producido un relevante incremento de las dificultades o cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

Como ya hemos referido para sustentar el recurso de apelación, y para cada uno de los motivos en que fundamenta el mismo la parte recurrente hace un examen parcial de la dinámica de los hechos, de la acción desarrollada por el acusado.

La circunstancia de que el acusado cuando la víctima se encontraba en el suelo tras haber recibido varios disparos, no realizase otro disparo que se denomina mortal "el acusado tuvo la posibilidad material inmediata de consumar el resultado mortal y no lo hizo",se dice, en modo alguno es revelador de que de forma voluntaria existiese un desistimiento en la acción homicida.

La parte recurrente hace un olvido total de toda la acción desarrollada por el acusado, que es reveladora cuando realiza los tres disparos encontrándose de espalda la víctima, tanto por el arma utilizada, un revolver susceptible de causar la muerte como por la zona del cuerpo a la que se dirigieron los disparos, impactando dos de ellos, que el acusado ya había desarrollado todos los actos susceptibles de poder causar la muerte a la persona a la que dirigió aquellos disparos, uno en el abdomen con afectación hepática, y otro en la espalda, y por tanto concurrió ese dolo homicida sin lugar a dudas, pues como recoge la sentencia de instancia los disparos se realizaron con proximidad a zonas vitales, resultando afectada la arteria femoral en el muslo, la columna vertebral y el hígado.

En todo caso cuando el acusado deja de realizar otros disparos, o ese disparo mortal al que se refiere la parte apelante, no debe obviarse que el mismo se produjo en unas condiciones que en modo alguno pueden compartirse que fuera un desistimiento voluntario, de una acción que en todo caso correspondería a la fase de agotamiento del delito, más que a las acciones tendentes a hacer factible su consumación.

Y es que el mismo se produjo cuando ya había sido advertido de su actitud por terceras personas y, pues como se recoge en los hechos probados, fueron unos testigos que caminaban por el lugar los que, al apercibirse de unos disparos, avisaron al 112, y personándose con inmediatez una patrulla de la Policía Municipal de Zizur Mayor, el agente NUM002 ordenó al acusado que arrojase el arma al suelo, obedeciendo, siendo inmovilizado.

Es decir, su acción de arrojar el arma al suelo, lo es a requerimiento de una tercera persona, lo que elimina cualquier tipo de voluntariedad en la acción homicida.

De lo expuesto se deduce que la ausencia de lo que denomina la parte apelante "disparo final" no obedeció a una decisión libre del acusado, y no es posible aplicar lo dispuesto en el artículo 16. 2 del C. Penal. , por lo que no puede atenderse la petición de incardinación de los hechos en el resultado solo efectivamente producido de los artículos 147 y ss C. Penal.

D).-Dicho lo anterior la petición subsidiaria de que la omisión del disparo final constituye un indicio objetivo de la falta de voluntad inequívoca de matar en el momento culminante de la acción, lo que debería ser valorado al efecto de la concurrencia del dolo, tampoco puede ser atendido, pues como antes hemos indicado, aparte de no obedecer ese disparo a un desistimiento voluntario, se obvia que ya antes el acusado desarrollo toda una acción sucesiva reveladora de una voluntad inequívoca de causar la muerte a la víctima, y que cuando menos los tres disparos dirigidos hacia está encontrándose de espalda, hacia donde dirigió los mismos, si no iban dirigidos a causar la muerte de forma directa, sí que fácilmente se le tuvo que representar que podían causar la muerte esos disparos dirigidos hacia la espalda al poder afectar órganos vitales, y pese a ello asumió la acción y con ello el resultado, estando por tanto ante un dolo homicida.

La doctrina jurisprudencial a la que hace esta Sala referencia en su sentencia nº 15/2026 de 24 de marzo, indicamos, en relación con el dolo homicida:

"... Al respecto, tiene señalado reiteradamente que "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado...para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado... Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. ( Sentencia del Tribunal Supremo 10/2026, de 15 de enero ).

Indica dicha doctrina que "se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca...".( Sentencia del Tribunal Supremo 903/2025, de 3 de noviembre).

Concreta la citada sentencia 10/2026, de 15 de enero que "...la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero , 10/2005, de 10 de enero , 140/2005, de 3 de febrero , 106/2005, de 4 de febrero , y 755/2008, de 26 de noviembre ).".

En idéntico sentido:

La STS, Penal sección 1 del 01 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4588/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4588), establece

2. Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2010 , con cita de las sentencias núm. 210/2007, de 15 de marzo , 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

"El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el " animus necandi"o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

...

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ;y 755/2008, de 26-11 )."

El ATS, Penal sección 1 del 15 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10739/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10739A ) recoge: "Por lo demás, igualmente correctos son los razonamientos expuestos por ambas Salas sentenciadoras para concluir, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible de los hechos era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de los datos expuestos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

Como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo ,se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional.

Una vez dicho lo anterior, procede efectuar las siguientes consideraciones: de una parte, que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando el ataque se dirige hacia el tórax y el abdomen, zonas que alojan órganos vitales ( SSTS 93/2009 y 1054/2011 ).En segundo lugar, que el autor lanzó el golpe con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010 ,por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En tercer lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9 ,que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa..."

En el presente caso siguiendo la indicada jurisprudencia el comportamiento del autor antes y durante de la agresión, primera y segunda tanda disparos, el medio empleado para la agresión, un arma de fuego, un revolver, las zonas del cuerpo a la que se dirigieron, sobre todo la segunda secuencia de disparos, y esa reiteración en dos momentos distintos, no son sino elementos, como antes hemos indicado, reveladores de la voluntad homicida que impide considerar los hechos como un delito de lesiones.

Debemos reiterar que las zonas del cuerpo a las que se dirigieron los disparos, a zonas vitales, permiten inferir como indica la jurisprudencia, que el acusado obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado; máxime cuando, como indica la jurisprudencia en la sentencia 609/2014, de 23-9, incluso el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.-De la atenuante.

Se afirma en el recurso que se ha producido una incorrecta graduación de la atenuante analógica de alteración psíquica y consumo de tóxicos, al no apreciar su cualidad de muy cualificada, ya que la sentencia pese a reconocer que presentaba un cuadro que afectaba según el informe médico forense de forma moderada a sus facultades intelectivas y volitivas, otorga a la misma un tratamiento equivalente al de una disminución leve, aplicando en la práctica una atenuante simple, sin justificar por qué una afectación calificada como moderada no merece un tratamiento cualificado, equiparando automáticamente modera y leve, lo que constituye un error de subsunción y una infracción de ley.

Consta en autos informe médico forense de valoración legal del acusado en el que se concluye:

Presentaba un Trastorno dual: Trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumos de alcohol, cannabis y estimulantes.

En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad.

Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que estas estuvieran anuladas.

La sentencia de instancia consideró que solo concurría la atenuante por analogía y a tal efecto razona:

Las pruebas periciales practicadas no avalan que el acusado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas anuladas en el momento de la comisión de los hechos como consecuencia de un trastorno sicótico delirante asociado al consumo de anfetaminas y cocaína, como alega la defensa al afirmar que presenta desde su adolescencia una patología siquiátrica grave, pues en su minoría de edad dio muerte a su padre en un contexto de malos tratos reiterados y severos.

El informe pericial forense de imputabilidad de fecha 26 de septiembre de 2024, ratificado en el acto del juicio oral, concluye que el acusado presenta un trastorno dual: trastorno mixto de la personalidad (disocial y paranoide) asociado a consumo de alcohol, cannabis y estimulantes. En el momento de los hechos estaría afectado por el consumo de estas sustancias, interactuando sobre su trastorno de personalidad. Esto haría que tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada, no pudiendo afirmarse que éstas estuvieran anuladas.

La prueba pericial médica practicada a instancia de la defensa en el acto del juicio oral, constituida por el testimonio prestado por la doctora especialista en psiquiatría que atendió al acusado en Urgencias del Hospital Universitario de Navarra el día siguiente de los hechos, cuando fue trasladado por la policía para que le asistieran, es concluyente respecto de la no existencia de ningún síntoma que pudiera permitir inferir que sufría un brote psicótico, ni con anterioridad ni durante la exploración. Días anteriores a los hechos acudió el acusado a Urgencias para que se le derivara al centro de salud mental para iniciar el tratamiento de deshabituación de consumos tóxicos, lo que se hizo por la vía ordinaria, a través de una cita programada.

No apreciándose tras su detención en la exploración que le efectuó la médico especialista en psiquiatría que tuviera ideación delirante o psicótica, presentando un discurso fluido y coherente. No síntomas afectivos nucleares. Por ello, se estableció que no presentaba criterios de ingreso urgente en unidad hospitalaria. Refirió el detenido a la médica que le atendió que había consumido una dosis de aproximadamente 5 g de cocaína por vía oral, con intención de quitarse la vida, tras disparar con arma de fuego a un individuo, lo que no negó en el acto de la vista oral.

Por lo tanto, de las pruebas periciales practicadas se ha acreditado que efectivamente el acusado presentaba cuando cometió los hechos un trastorno dual influenciado por el consumo de tóxicos, cocaína y anfetaminas, que determinó una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, asociada al consumo de drogas. Pero ningún síntoma del que pudiera diagnosticarse que presentaba un cuadro sicótico ni autolítico; y aunque el informe forense concluye que la afectación podía ser moderada, este Tribunal acoge la conclusión de la médico que le exploró en Urgencias tras perpetrar los hechos, por ser el criterio más objetivo de la situación que tenía con inmediatez temporal. Pues el informe forense de imputabilidad es muy posterior y está emitido fundamentalmente con base al expediente clínico. Es decir, no tenía sintomatología sicótica, y el discurso era coherente. Lo que es compatible con una afectación leve de las capacidades, subsumible en la atenuante por analogía de los artículos 21.7ª en relación con el 21.2ª y 20.1º y 2º del Código Penal , de anomalía o alteración psíquica, no pudiendo apreciarse por tanto la eximente completa ni la eximente incompleta invocadas por la defensa.

Esta Sala debe mantener, frente al criterio de la sala de instancia de que la afectación en el momento de los hechos, era leve, que dicha afectación alcanzaba al grado de era moderada, pues esa es la única valoración médico legal que consta acreditada en autos; sin que la declaración de la psiquiatra en el momento del juicio, permita hacer una reevaluación del informe médico legal, pues aquella en su declaración no hizo en modo alguno referencia a una valoración con transcendencia de imputabilidad, pues lo fue en calidad de testigo, y frente a ello el Médico Forense Sr. Simón en el acto del juicio indicó como valoró todas las actuaciones médicas que habían sido dispensadas al acusado, entre ellas la médico psiquiatra de urgencias, indicando que no encontró cuadro psicótico agudo(2,11), y que permiten precisamente hacer una valoración global de su imputabilidad, indicando expresamente una afectación moderada,teniendo en cuenta como un elemento valorable, dijo es relevante,que el acusado en la asistencia médica dispensada dijese que no podía más(1,55,30-1,56,05), valoración médico legal de moderada que se toma en consideración al estar en presencia de una persona con una dificultad en el control de impulsos (2,06,00).

Y esta afectación debe ser mantenida, pues sin desconocer las referencias que hizo la médico psiquiatra de urgencias Sra. Cristina (2,14,40 y ss) que le observó el día 22 de marzo: estaba negativo, poco colaborador,y que no presentaba síntomas sicóticos ni concurría criterio de ingreso hospitalario, en ese momento en que lo valoró, pues dijo que "sería extraño que hubiera tenido un brote psicótico y desapareciera, pues dura semanas..."(2,21,36), y que no había base para ingreso hospitalario en ninguna de las dos veces,que lo examinó, una antes y otra después, esta última estando detenido con ocasión de los hechos (2,22,50), ello no resulta contradictorio con que en el momento de los hechos, no presentando un brote psicótico, no tuviera afectada sus facultades intelectivas y volitivas de forma moderada como recoge el informe médico forense que fue ratificado en el acto del juicio, pues en su valoración se ha considerado las valoraciones dadas por la psiquiatra de urgencias y entre ellas la ausencia de un brote psicótico, que de haber concurrido pudiera haber incidido en un mayor grado de inimputabilidad, pero que no elimina esa afectación moderada.

Esta afectación determina que la Sala deba apreciar la concurrencia de una atenuante simple del artículo 21. 2ª en relación con la 1ª, y artículo 20.1º y 2º del C. Penal, y no solo con el carácter de analógica apreciada en la instancia, al no tener la entidad de levedad que se apreció en esta.

No procede sin embargo atender el carácter de muy cualificada que se pretende en el recurso de apelación, pues no concurre ese carácter de cualificación que pretende atribuir la defensa.

A tal efecto desde un prisma probatorio, obvia la parte apelante dos datos esenciales que impiden otorgar esa cualificación.

La primera es que en el acto del juicio el médico forense indicó de forma expresa al realizársele la pregunta sobre el alcance de esa afectación calificada de moderada, si era de "¿manera grave?",contestó "que no, no tenía elementos para decir que tenga más afectación que la que digo"(moderada) (2,06,00-56); sin olvidar como elementos que permitiesen valorar la entidad, que el médico forense refirió que no constaba en el informe de Nasertic la concentración de la sustancias detectadas, que no se sabe cómo estaba antes de cometer los hechos, que no se podía confirme un consumo masivo, y que la médico de urgencias no encontró un cuadro psicótico agudo; y además se desconoce cuándo efectivamente consumió los 5 gramos de cocaína a que se refiere el acusado

Y la segunda es que como indicó la psiquiatra Sra. Cristina (2,14,40 y ss) pese a la situación alegada por el acusado, en la primera visita (12 de marzo) descartó "criterios de ingreso urgente",y que en las dos veces que le reconoció "no había base para el ingreso hospitalario en ninguna de los dos veces"(2,22,50), ante lo cual no puede considerarse que nos encontrásemos ante una situación antecedente que permitiese deducir derivado de la sintomatología que presentaba, una situación de gravedad que justificando un ingreso, permitiese deducir una mayor entidad en la afectación moderada que refirió el médico forense.

Desde este prisma debe concluirse que si bien se atiende la concurrencia de una atenuante simple no puede darse a la misma el carácter de muy cualificada, pues en el presente caso no concurren datos que nos permitan afirma una intensidad causal de la drogadicción, ni derivado de ello ni en relación con la patología que presenta, estuviésemos en presencia de un menoscabo grave de facultades intelectivas derivadas de esa afectación, que justificase la apreciación de una atenuación más intensa que la que es propia de esa atenuante simple.

Indica la jurisprudencia, en concreto la STS nº 484 de fecha 28 de mayo de 2.025, que: Además, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y el auto del Tribunal Supremo 172/2019 de 24 Ene. 2019, Rec. 10557/2018 añade que:

"Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 - "actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."

Señala, también, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y en el Auto de fecha 25 de septiembre de 2025 en el recurso nº1737/2025 (Ponente: Leopoldo Puente Segura), se indica en relación con la alteración psíquica:

B) Hemos mantenido en la STS 522/2024, de 3 de junio , que «el artículo 20.1 CP reconoce como circunstancia eximente "el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión".

Para determinar su aplicabilidad esta Sala viene aplicando un criterio mixto biológico-psicológico, de modo que se precisa no sólo constatar la existencia de una patología determinada sino también su incidencia en la capacidad de comprensión de la ilicitud y de la capacidad de actuar de acuerdo con aquella comprensión.

Por tanto, en esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal hay dos elementos: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad»...

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que sus alegaciones contradicen el relato de hechos probados. En efecto, para la apreciación de la atenuante muy cualificada se requiere una notable limitación de sus facultades psíquicas ( STS 66/2024, de 24 de enero ); extremo que, en el presente caso, no concurre.

En el presente caso si bien nos encontramos en presencia de una persona con larga adicción a distintas sustancias ello, por sí solo no permite considerar una situación subyacente de gravedad en esa adicción en relación con la conducta delictiva analizada, y si bien ello se cohonesta con un trastorno, esa interrelación ya ha sido valorada por el Médico Forense para concluir que pese a ello y en relación con la acción llevada a cabo no generó en el acusado una gravedad para considerar más allá de una moderada afectación de sus facultades, que concurriese una entidad que permitiese atribuir a esa atenuación una cualificación que justificase considerar la atenuante como muy cualificada; es decir no se ha acreditado "una notable limitación de sus facultades psíquicas"que se requiere para dotar a una atenuante del carácter de muy cualificada, en palabras de la STS 66/2024, de 24 de enero.

SEXTO.- Determinada la concurrencia de la atenuante simple indicada procede la determinación de la pena, partiendo de que estamos en presencia de un delito de asesinato en grado de tentativa.

El relato de hechos probados nos sitúa en lo que se ha considerado, a estos efectos penológicos, la denominada tentativa acabada, y a los fines de determinación de la pena conforme al artículo 62 del C. Penal debemos valorar el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzada.

Para esta Sala, y en discrepancia con lo sustentado por la parte recurrente, y que ya hemos avanzado, el grado de ejecución alcanzado fue completo, pues el acusado realizó cinco disparos, que afectaron a zonas vitales, y si no se produjo el fallecimiento, aunque si graves secuelas, fue por la rápida intervención de testigos y policía, así como de la asistencia sanitaria, que evitaron con su asistencia el desenlace fatal que pudiera haberse producido de la no intervención.

Y el peligro generado para la vida de la víctima fue intenso, ante lo cual no puede sino considerar adecuado como hizo la sentencia de instancia, rebajar la pena solo un grado, y no dos como se interesa en el recurso.

Dicho lo anterior ello nos situaría ante una pena de 7 años y medio de prisión a 15 años menos un día de prisión.

En aplicación de la atenuante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª la pena debe imponerse en la mitad inferior, de 7 años y medio a 11 años y 3 meses de prisión.

Esta Sala de apelación, teniendo en cuenta la dinámica de los hechos, en especial la gravedad de los mismos, tanto en el desarrollo de la acción, como en el resultado, y valorando la entidad de la atenuación, como simple frente a la consideración analógica fijada por la sentencia de instancia considera que le pena proporcionada a la autoría que se ha fijado debe ser la pena de 10 años de prisión; sin que pueda considerarse proporcionada una mayor reducción acudiendo al mínimo legalmente previsto, dada la gravedad de los hechos antes referida.

Con ocasión de la apreciación de la atenuante como simple, no procede por el contrario modificar la duración de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicación por tiempo de 20 año ni la de la medida de libertad vigilada fijada con una duración de 10 años, pues dada la gravedad de los hechos no se revela desproporcionada la duración de las mismas, tanto desde el prisma de protección a la víctima como de prevención de la peligrosidad, respectivamente.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,