Sentencia Penal 30/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 25/2025 de 17 de junio del 2025

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 28 de Enero de 2.025, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera) en el Procedimiento Ordinario (Sumario Ordinario) seguido con el número 57/2.022 ( Procedimiento de Origen Sumario Ordinario número 2/2.021 del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Badajoz), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pedro Miguel y Erasmo, como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 138,16.1 y 62 CP , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena para cada uno de ellos de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, Adolfo, a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con aquel en cualquier forma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante un periodo de catorce años (seis años adicional a la duración de la pena de prisión impuesta).

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Adolfo en la suma de 105.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC .

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel como autor un delito de tenencia ilícita de armas de fuego cortas previsto y penado en el art. 564.1.1º CP , ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la duración de la pena de prisión impuesta.

Igualmente, debemos condenar y condenamos a Erasmo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego largas previsto y penado en el art. 564.1.2º CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la duración de la pena de prisión impuesta.

Todo ello con imposición a cada uno de los condenados de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa",se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: la acusación particular -constituida por Adolfo-, como único motivo, la vulneración de precepto sustantivo, en concreto de la circunstancia 1ª del artículo 139 del Código Penal; y la parte acusada -constituida por Pedro Miguel y Erasmo- en primer término (preliminar) el sesgo y el desequilibrio desde el inicio hasta la Sentencia en la vara de medir a una parte, Adolfo, y de otra a los inicialmente cuatro investigados; en segundo lugar (primer motivo) el posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española, artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 5, 7, 11.1, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; en tercer lugar (segundo motivo), el posible error en la apreciación de la prueba y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación a la falta de razonabilidad e inversión de la carga probatoria: artículos 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5, 7, 11.1, 234, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24.1 y 2 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos; y, finalmente (tercer motivo), la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, artículo 148.1, en relación con los artículos 62 y 138 del Código Penal, 17 y 25 de la Constitución Española, vía artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Suplico del expresado Escrito es del siguiente tenor: "Que tenga por presentado este escrito con sus copias respectivas, se sirva en admitirlo y en su virtud tenga por formulado RECURSO DE APELACION CON EXPRESA PETICION DE VISTA frente la referida SENTENCIA n º 20/25, dictada el 28-1-25 en el ámbito de la Audiencia Provincial (Sección 1 ª), y si lo estiman más ajustado a derecho: 1.- Acuerden la Absolución de Don Pedro Miguel y Don Erasmo. 2.- De no estimarse lo anterior, acuerden la nulidad de la sentencia". La misma parte apelante presentó Escrito de fecha 10 de Marzo de 2.025, rubricado como "Escrito Complementario al Recurso de Apelación", donde efectuaba las siguientes alegaciones: Preliminar, "el miedo, si, si, muchísimo miedo, ¿pero a quién?" (es cita literal de la alegación); primer motivo complementario al inicial Escrito del Recurso de Apelación: posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española, artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 5, 7, 11.1, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos; segundo motivo complementario al inicial Escrito del Recurso de Apelación: posible error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación a la falta de razonabilidad e inversión de la carga probatoria, artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 5, 7, 11.1, 234, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española y artículo 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos; y tercer motivo complementario al inicial Escrito del Recurso de Apelación: posible infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con los artículos 546.1.1º y 546.1.2º del Código Penal por su indebida aplicación. El Suplico del expresado Escrito es del siguiente tenor: "1.- Acuerden la absolución de don Pedro Miguel y Don Erasmo. 2.- De no estimarse lo anterior, acuerden la nulidad de la Sentencia y del Juicio para que se celebre de nuevo con todas las garantías y distintos Magistrados. 3.- Y, por último, agotando todas las posibilidades de defensa, subsidiariamente de no estimarse alguna de las anteriores pretensiones, acuerden la imposición de una pena de dos años, calificando los hechos como delito de lesiones del art. 148.1 CP o subsidiariamente de no estimarlo así, impongan dos años y medio de privación de libertad, aplicando el art 62 en relación con el art 138 CP , bajando la pena en dos grados".Finalmente, la misma parte apelante presentó nuevo Escrito de fecha 10 de Abril de 2.025, de subsanación de errores: "un error en cuanto al suplico del escrito de Recurso de apelación presentado por esta defensa el 7-3-25, es decir, la parte uno, pues aparece por duplicado, siendo el suplico correcto el del recurso de apelación presentado el 10-3-25, pagina 70, es decir la segunda parte, trascribimos el suplico correcto, debiendo omitirse los suplicas duplicados de la primera parte del recurso de apelación presentado el 7-3-25, y un segundo error, en la pagina 42, en el párrafo quinto, tercera línea a final, venimos a subsanar, omitiendo el "no"".

En sentido inverso, la parte procesada-acusada (constituida por Pedro Miguel y Erasmo), en su condición de parte apelada, ha impugnado el Recurso de Apelación interpuesto por la acusación particular, solicitando su desestimación y la estimación de su Recurso; y la acusación particular (constituida por Adolfo), también en su condición de parte apelada, ha impugnado, asimismo, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte procesada-acusada, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, a excepción de lo interesado en su Recurso de Apelación. Y, finalmente, el Ministerio Fiscal ha impugnado los dos Recursos de Apelación interpuestos, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, debemos efectuar una doble consideración preliminar: en primer término, este Tribunal examinará, con carácter preferente, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte acusada, por cuanto que, en el eventual supuesto de que fuera estimado o acogido, el Recurso de Apelación interpuesto por la acusación particular carecería de objeto; y, en segundo lugar, conviene significar que el Recurso de Apelación deducido por la parte procesada-acusada carece de ortodoxia sistemática, al haberse interpuesto en dos Escritos (junto con otro tercer escrito de subsanación de errores), que se dicen complementario el segundo del primero, sin serlo, en la medida en que se amplían los motivos de la Impugnación ya invocados, se introducen otros nuevos, y se repiten alegaciones consignadas en el primer escrito, con la inclusión de sucesivos documentos (incluidas resoluciones judiciales) anexadas en el cuerpo de los escritos, que dificulta sobremanera un examen ordenado de las pretensiones recursivas; mediante el empleo de una práctica apelativa inadecuada que se podría haber evitado mediante la presentación de un único escrito de Recurso que es a lo que -entendemos- responde la regulación del Recurso de Apelación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; lo que no ha sido observado por la indicada parte apelante.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por los acusados Pedro Miguel y Erasmo.- Antes de adentrarnos en el examen de los motivos en los que descansa el referido Recurso de Apelación y al objeto de justificar nuestro necesario posicionamiento -que se anticipa, incluso, ya de inicio- posicionamiento -decimos- proclive a ratificar indefectiblemente la decisión adoptada en la Sentencia recurrida (en lo que se refiere al Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por los procesados-acusados), siendo la decisión adoptada condenatoria y habiéndose alcanzado dicha convicción mediante una valoración de la prueba que, a nuestro juicio, por racional, completa y respetuosa con las máximas de experiencia, no admite tacha de ningún tipo, debemos reparar en la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con la denominada "apelación asimétrica",que determina el alcance de la revisión que hemos de efectuar con motivo de las alegaciones incluidas en el expresado Recurso.

En efecto, el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 341/2.023 de 10 Mayo, declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente: "1. La recurrente denuncia, como único fundamento del motivo, la vulneración del principio de inmediación que integra las garantías del derecho al proceso justo y equitativo garantizado por el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) del que, como parte acusadora, también es titular. A su parecer, el Tribunal "ad quem" se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. No se mantuvo en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente, asumió el papel de órgano de enjuiciamiento, valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Lo que, se afirma, contradice la doctrina de esta Sala que faculta al tribunal de apelación solo para analizar el juicio de razonabilidad del tribunal de instancia. Y, en el caso, considera que no puede identificarse que este haya incurrido en quiebras lógicas o en arbitrariedad valorativa que prive a la decisión de condena de base racional.

2. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524) ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE (RCL 1978, 2836). Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

3. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180), en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: " Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modeliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim (LEG 1882, 16)), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad "-.

4. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 (RTC 2013, 184) -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 (RTC 2002, 167)-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 (RTC 2002, 167), no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.

5. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

6. Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia. Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos".

Y, en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: "La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov. (RJ 2015, 5669), Rec. 1716/2014 , que: "La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio (RJ 2012 , 8347 ), 138/2013, de 6 de febrero (RJ 2013, 8312 ) o 717/2015, de 29 de enero ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011 , 153 ) y 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201)). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (RTC 2005 , 143 ) 0 2/2013, de 14 de enero (RTC 2013, 2))", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (RTC 2011 , 45 ) y 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011, 153))".

Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic. (RJ 2018, 5819), Rec. 1388/2018 , donde se declara que:

"Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio (RJ 2018, 3999)), que "[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (RCL 1978, 2836), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal".

TERCERO.- Centrado el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por los procesados-acusados en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el referido Recurso se encabeza con una alegación preliminar con la siguiente rúbrica: "sesgo y el desequilibrio desde el inicio hasta la Sentencia en la vara de medir a una parte, Adolfo, y de otra a los inicialmente cuatro investigados". Aun cuando esta Causa se ha seguido contra los procesados-acusados apelantes, esta concreta alegación se refiere, asimismo, a otras dos personas que lo fueron en su momento, y que ya no lo son: Bartolomé, respecto del cual se dictó Auto de Sobreseimiento Provisional, citado como testigo de la Defensa de los acusados, y a cuyo testimonio de renunció, y Baldomero, que falleció el día 29 de Febrero de 2.024. Esta alegación preliminar (que no se invoca por la parte apelante como motivo de la impugnación) parecería que encuentra como objeto (o finalidad) manifestar ante este Tribunal lo que entiende la parte apelante que ha constituido una situación de desequilibrio (policial y judicial) de los acusados en relación con el denunciante, Adolfo, concretada en la fase de instrucción (con practica de diligencias infundadas o sin indicios -intervenciones telefónicas, nueve entradas y registro y detenciones, Autos declarando y prorrogando el secreto de las actuaciones, sin resultados inculpatorios (...)), con vulneración de derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y a la libertad; situación trasladada después a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial que la parte apelante califica de "voluntarista, irracional e irrazonable"; en tanto que a Adolfo se le habría tratado policialmente como instrumento y judicialmente como una víctima, pero como si se tratase de una víctima de delito de agresión sexual, es decir valorando únicamente su declaración para fundamentar una Sentencia condenatoria. A continuación, en el Recurso de Apelación, de anexan Resoluciones Judiciales, declaraciones policiales y la reproducción de declaraciones grabadas y que constan en la causa, hasta el folio 24 -incluido- del Escrito de Interposición del Recurso.

No compartimos, sin embargo, el criterio de la parte apelante, ni respecto a lo que se alega de la fase de instrucción, ni de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia ahora impugnada; alegación que, en buena medida, entronca con la Tercera de las Cuestione Previas suscitadas por la parte procesada-acusada. Los hechos -de notable gravedad- a la que se contraen las presentes actuaciones fueron objeto de investigación, tanto por el Juzgado de Instrucción, como por la Policía Judicial, sin vulneración de derecho fundamental alguno, que exigiera, no ya la nulidad de este Proceso, sino tampoco de las concretas diligencias de investigación a las que se refiere el motivo (intervenciones telefónicas, entradas y registro, detenciones, o declaración y prórrogas del secreto de las actuaciones). Todas estas diligencias de investigación contaron con el correspondiente respaldo judicial mediante Autos motivados que justificaban las referidas actuaciones; cuestión que, por lo demás, fue detenidamente examinada por la Audiencia Provincial cuando motivó -a satisfacción de este Tribunal- las Cuestiones Previas Tercera a Quinta, que admitimos. Por otro lado, negar la condición de víctima del delito a Adolfo, tiroteado en la Calle Eduardo Naranjo de Badajoz hacia las 22.30 horas del día 3 de Octubre de 2.019, resultando con lesiones causadas por arma de fuego que comprometieron su vida, negar la condición de víctima del delito -decimos- no responde sino a un alegato defensivo, pero inconsistente. Cuestión distinta es que se discuta la autoría de los hechos (que es lo que en rigor defiende la parte procesada-acusada apelante); mas esta circunstancia no empece para que la declaración de la persona lesionada se valore conforme a los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo respecto a la víctima del delito a los efectos de enervar la presunción de inocencia o para que no se aplique el principio "in dubio pro reo".Lo mismo cabe predicar respecto de la alegación por la que se califica la Sentencia de "voluntarista, irracional e irrazonable"; entendiendo este Tribunal que, tanto la apreciación probatoria que se realiza por la Audiencia Provincial, como los razonamientos jurídicos que aplica, se asientan en parámetros objetivos de racionalidad, lo que no significa que la parte apelante puede, en el legítimo ejercicio de sus derechos, disentir de los mismos.

CUARTO.- El primero de los motivos en los que se sustenta el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte procesada-acusada denuncia -como se anticipó en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución- el posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española, artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 5, 7, 11.1, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; motivo que viene referido a las Cuestiones Previas planteadas en el Plenario, y que fueron desestimadas por el Tribunal de instancia, en una decisión cumplidamente motivada en la Sentencia recurrida.

La Primera Cuestión Previa se sitúa en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías, discutiéndose la utilización del sistema Ciscopara realizar la videoconferencia, tanto de Adolfo, como de su pareja sentimental, Frida. La Cuestión -en términos sucintos- se basaría en que no estaría justificada su declaración por videoconferencia, que no se apreciaba una situación de miedo en los declarantes, que el Tribunal de Apelación no habría podido visualizar el lenguaje gestual de los declarantes, y que no intervino la Letrada de la Administración de Justicia para comprobar las exigencias legales del acto de la declaración, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías.

En la Sentencia recurrida se motiva la decisión relativa a que la víctima del delito y su pareja sentimental, Adolfo y Frida, declararan por videoconferencia por estrictas razones de seguridad, justificándose en los siguientes términos: "la videoconferencia de Adolfo y Frida fue acordada tras la petición solicitada antes del juicio de la representación procesal de la víctima mediante providencia de fecha 9 de enero pasado (ac. 855) respondiendo precisamente a la expresión de temor por la integridad de sus personas mostrado en dicho escrito a tenor de la agresión de que fue objeto en vista celebrada ante esta Sala con fecha 8 de noviembre de 2023. Siendo en efecto un hecho notorio tal incidente, que se concretó en una pelea multitudinaria dentro incluso del Palacio de Justicia en que se ha celebrado este mismo juicio y en que fueron objeto de intimidación y agresión varias personas que habrían de intervenir en el juicio señalado ese día, siendo uno de los afectados Adolfo (PO n º 50/2022), se quiso con el sistema de videoconferencia Cisco garantizar la seguridad de la víctima y su pareja, como se dice expresamente en dicha providencia"; razones que son objetivamente atendibles y que justifican la utilización de este medio (y, en concreto el sistema "Cisco"que proporciona a las Oficinas Judiciales el Ministerio de Justicia), el que por lo demás (declaraciones telemáticas por videoconferencia) se viene imponiendo "de lege ferenda"como medio de declaración incluso preferente. Por tanto, estaba justificada tal declaración por videoconferencia; la sensación de miedo, con los antecedentes indicados, es lógica y racional; es cierto que la grabación efectuada no permite que este Tribunal Superior -a la sazón, órgano jurisdiccional de apelación- visualice los gestos de los que declararon por este medio, dado que no se grabaron las imágenes de forma que se integraran en una misma pantalla junto con la visión de la Sala de Vistas, defecto de grabación que no afecta al derecho de defensa de la parte acusada en la medida en que el audio se grabó sin incidencia alguna, de modo que no se imposibilita el conocimiento de lo que se manifestó, y, finalmente, tampoco se advierte que las declaraciones se hubieran realizado sin observar las exigencias de seguridad del sistema "Cisco".

En este sentido, el apartado 1 del artículo 258 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 1. Constituido el órgano judicial en su sede, los actos de juicio, vistas, audiencias, comparecencias, declaraciones y, en general, todas las actuaciones procesales, se realizarán preferentemente,salvo que el juez o jueza o tribunal, en atención a las circunstancias, disponga otra cosa, mediante presencia telemática,siempre que las oficinas judiciales o fiscales tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello, con las especialidades previstas en los artículos 325, 731 bis y 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 y artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y supletoriamente por lo dispuesto en la el artículo 137 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La intervención mediante presencia telemática se practicará siempre a través de punto de acceso seguro, de conformidad con la normativa que regule el uso de la tecnología en la Administración de Justicia.Por su parte, el artículo 325 de la misma Ley señala: El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público,así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo,perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial,podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferenciau otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Finalmente, el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: 1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación. 2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley. 3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, de conformidad con lo que dispongan las leyes procesales y la ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia.En estos casos, la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia podrá acreditarse por los medios de identificación y firma electrónica que se determinen por la ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia, respetándose lo establecido en las leyes procesales.

Destacar que el uso de videoconferencias en los Juicios y Vistas se ha desarrollado por el Real Decreto-Ley 6/2.023, de 19 de Diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

QUINTO.- En relación con los defectos en las grabaciones realizadas en juicios y vistas, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2.024, ha establecido que: "Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado este tema de la grabación de los juicios en sentencia 522/2024 de 3 Jun. 2024, Rec. 11249/2023 en donde se recuerda que:

"El artículo 147 de la LEC , aplicable supletoriamente en los procesos penales, dispone que "las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los letrados de la Administración de Justicia, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen", correspondiendo al Letrado de la Administración de Justicia garantizar "la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido", así como la obligación de conservación y custodia de los autos, por imperativo, esto último, del artículo 148 del mismo texto legal .

Por su parte el artículo 743 de la LECrim establece que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral y resto de actuaciones orales se documentarán conforme a lo preceptuado en los artículos 146 y 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La oficina judicial deberá asegurar la correcta incorporación de la grabación al expediente judicial electrónico. Si los sistemas no proveen expediente judicial electrónico, el letrado o letrada de la Administración de Justicia deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir a su costa copia o, en su caso, acceso electrónico de las grabaciones originales".

De estos preceptos se infiere, sin margen de duda alguna, que las sesiones del juicio deben ser objeto de grabación, si hay medios técnicos disponibles, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, que es el garante de su custodia, así como de su autenticidad e integridad.

Esta Sala ha destacado la importancia de la grabación, no para la validez de las pruebas, sino a efectos de los posteriores recursos que puedan interponerse en cuanto reflejan el contenido de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, de forma que se ha llegado a declarar en algún caso la nulidad de las actuaciones cuando no se ha grabado el juicio, cuando la grabación ha desaparecido o cuando la grabación es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción.

Exponente de esta doctrina es la STS 180/2022, de 24 de febrero , en la que dijimos que "el acta (y por extensión, la grabación) es esencial a efectos de recurso. En ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria. Por eso su levantamiento y corrección se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales. Esa relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción." Incluso en algún caso se ha llegado a la solución, más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones ( STS 525/1995, de 1 de abril ).

No ofrece duda que la ausencia de grabación o una grabación defectuosa que impida acceder al contenido de lo grabado dificultan la interposición de recursos y pueden lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) y por esa razón esta Sala aprobó el 24/05/2017 un acuerdo, desarrollado posteriormente en algunas sentencias como la que acabamos de citar, en el que se dispuso lo siguiente: "Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

En la STC 12/2023, de 6 de marzo , se ha declarado que el acta del juicio o la grabación audiovisual "no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. En tal sentido, su pérdida no comporta necesariamente la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso, aunque pueda resultar relevante en relación con el derecho a la presunción de inocencia, con el principio acusatorio o con el deber de congruencia de las resoluciones. Se recuerda que el control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de lo acontecido en la vista "solo puede hacerse a través de la correspondiente acta, levantada por el secretario judicial que [...] ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre , FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo , FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo , FJ 3 ; 92/2006, de 27 de marzo, FJ 3 , y 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Sin embargo, conviene añadir que el principio que ha de regir en esta materia es el de la conservación del proceso, siendo la nulidad de actuaciones un remedio excepcional que solo debe ponerse en marcha cuando se haya producido una efectiva indefensión material que debe estar debidamente justificada y haber sido denunciada tempestivamente".

Por otra parte, siendo cierto que la documentación de las vistas judiciales debe realizarse por el propio órgano judicial bajo la custodia y garantía del Letrado de la Administración de Justicia, si por cualquier circunstancia la grabación no se ha realizado o es manifiestamente defectuosa, de forma que no puede accederse a la totalidad o partes fundamentales del acto, es admisible que se intente suplir la deficiencia acudiendo a otros sistemas de grabación que pudieran haberse empleado por los medios de comunicación asistentes al acto, siempre que se compruebe su calidad e integridad. Este modo de proceder no es extraño a nuestro sistema procesal ya que en los artículos 232 y siguientes de la LEC se regula el expediente de reconstrucción de autos y se prevé que para completar los autos totalmente o parcialmente desaparecidos o mutilados se acuda a cualesquiera "copias auténticas y privadas que se conservasen de los documentos...así como cuantos otros documentos pudieran ser útiles para la reconstrucción".

Las mismas razones que justifican un expediente de reconstrucción, que tiende a evitar perjuicios a las partes por la deficiente documentación de los autos, son predicables de una situación como la que aquí se plantea en que, por causas independientes al órgano judicial a o las partes no se llevó a cabo la grabación en condiciones óptimas y no se advirtió de forma la deficiencia para corregirla de forma inmediata. En esa tesitura no es improcedente recabar las grabaciones que pudieran haber realizado los medios de comunicación, todo ello en aras de evitar la repetición del juicio y garantizar los derechos de las partes, siempre que se compruebe la integridad y fidelidad de la grabación.

Con ello, nos encontramos con que los arts. 147 LEC y 743 LECRIM obligan a grabar los juicios orales, y, además, que se pueda escuchar lo que se ha grabado, obviamente, para que se pueda utilizar a la hora de hacerlo valer en ulteriores instancias.

Hay que recordar, también, que el art. 230 LOPJ prevé: i) la obligación de los juzgados, tribunales y fiscalías de utilizar estos medios en el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus funciones; ii) la grabación y documentación de las actuaciones orales en soporte digital. Y como recuerda la mejor doctrina el objetivo a conseguir es la sustitución de los autos tradicionales en formato papel por el llamado expediente judicial electrónico ( art. 26.1 Ley 18/2011 ), lo que en el ámbito judicial civil se reguló en la Ley 42/2015 que modificó parcialmente la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, en el orden penal las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los letrados de la Administración de Justicia, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen. ( art. 147.1º LEC ).

Y a los efectos que nos interesan resulta importante la STS, Sala 1ª, 241/2014, de 8 de mayo de 2014 sobre las consecuencias de los defectos en las grabaciones:

a) Que los peritos y testigos hagan algunas aclaraciones alejándose del micrófono, al acercarse a examinar los planos que le son exhibidos, y que las indicaciones que peritos y testigos realizan sobre los planos no resulten recogidas en la grabación por quedar fuera de cámara, es algo que se puede apreciar por los asistentes al juicio.Si se considera que la falta de debida constancia de tales extremos (aclaraciones orales, indicaciones hechas materialmente sobre los planos) en la grabación audiovisual puede causarse indefensión, debe manifestarse en el acto del juicio y pedir que quede debida constancia.

b) Además la parte que alega indefensión debe denunciar la infracción procesal y la indefensión que supuestamente se le causa al formular el recurso de apelación.Si se apreció en su momento que la grabación era incompleta, debe denunciarse en el recurso de apelación.

c) La grabación audiovisual de los juicios y vistas tiene unas limitaciones técnicas de las que son conscientes todos quienes intervienen en el proceso. No se está ante la grabación propia de una película o un programa televisivo, en la que se registra lo que dicen los intervinientes incluso aunque estén en movimiento, y la grabación de vídeo es de alta resolución, con posibilidad de dirigir las cámaras hacia distintos lugares, y de utilizar el zoom para acercar la imagen. En consecuencia, actuaciones consistentes en peritos o testigos que abandonan el lugar donde está su micrófono y se acercan al estrado para que le sean exhibidos planos u otros documentos, no pueden quedar adecuadamente registrados en el soporte audiovisual, porque el micrófono no sigue al testigo o perito, y porque las indicaciones que hace sobre el plano no se aprecian en la grabación visual. Se trata de situaciones de las que son perfectamente conscientes los profesionales que intervienen en el juicio o vista. Si el abogado de una parte considera que la aclaración realizada es de especial trascendencia para los intereses de su parte la diligencia exigible a quienes intervienen en el proceso requiere que tomen la iniciativa para que tales problemas de documentación, derivados de las limitaciones técnicas expuestas, resulten suplidos por otros medios. No es admisible que una vez que la sentencia que resuelve el litigio le resulta desfavorable, alegue indefensión y pida la repetición del juicio.

d) Por último el recurrente debe precisar adecuadamente cómo la insuficiente plasmación de las aclaraciones de testigos y peritos en el soporte de la grabación le causa indefensión.No basta con denuncias genéricas de error en la valoración de la prueba para posteriormente, cuando no tienen éxito, pedir la nulidad del juicio por la falta de constancia suficiente de algún extremo de la prueba practicada en el soporte audiovisual.

Este último punto es relevante en el caso que nos ocupa, ya que la exigencia lo es de una indefensión material más que formal que especifique en su medida el alcance de la afectación,porque no se trata de que con el sonido ambiente se dificulte la audición, sino que sea imposible la misma, y en qué medida ello afecta en concreto para señalar la concreta mención de los extremos de la sentencia reflejados que no pueden ser desvirtuados por inexistencia o imposibilidad de adición.

(...) Pero es que, además, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 372/2019 de 23 Jul. 2019, Rec. 10389/2018 señala que:

"En todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital; como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato; o cuando simplemente surge de que quienes intervienen en el acto del juicio oral emiten su voz en una dirección distinta al punto en el que se ubica el micrófono, es evidente que en esos supuestos la disfunción pasará inicialmente desapercibida y será imposible impulsar inmediatas correcciones, o mecanismos subsidiarios de documentación, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. En estos supuestos, en la práctica nada infrecuentes, por más que el defecto se proyecta necesariamente sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni se modifica la naturaleza o límites de la impugnación, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oralque aquí se reclama.

En consecuencia, como apunta la mejor doctrina, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, debe valorarse si es revelador de una verdadera indefensión material teniendo presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, datos o elementos no documentados de manera alguna que son incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado.

En consecuencia, el recurrente se limita a afirmar que las deficiencias en la grabación recayeron sobre momentos decisivos como son las cuestiones previas, la declaración del investigado o las preguntas realizadas a Esther, por mencionar alguno de los pasajes que este leudo no ha podido escuchar y que han servido para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Pero es preciso concretar con mucho más detalle el alcance de la imposibilidad, que no la dificultad de audición, y, además, referir en lo que respecta a la sentencia los pasajes a cuestionar con lo que personalmente un acusado, testigo o perito señaló en el plenario y se quiere hacer valer en el recurso, ya que en el caso contrario estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material,y lo importante en estos casos es el basamento material de la existencia de una "imposibilidad manifiesta" de audición y en qué medida ello ha afectado a los apartados de la sentencia y sus argumentos que se desean impugnar en base al déficit de valoración llevado a cabo y/o su incorrección".

Y, en Sentencia de fecha 27 de Junio de 2.019, el Alto Tribunal ha declarado que "El uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva.

Además, el Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 , cuya ratificación ha sido autorizada mediante LO 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2000) incorpora entre sus previsiones algunos preceptos que abren la puerta a la práctica de actos procesales conforme a las nuevas tecnologías. Del mismo modo, ya lo avalaron el Convenio de la Unión Europea relativo a la asistencia judicial en materia penal celebrado por Acto del Consejo de 29 de mayo de 2000, o la Decisión Marco del Consejo de la UE de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal.

Y que ya antes de la Ley 13/2003, a mayor abundamiento, no podemos olvidar que la Instrucción 3/2002 de la Fiscalía General del Estado vino a señalar sobre esta cuestión que: "La propia Instrucción 1/2002 cita diversos preceptos legales en los que se contempla la posibilidad del uso de las nuevas tecnologías en el proceso. De entre ellos debe destacarse el art. 230.1 LOPJ , con arreglo al cual "... los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación", añadiendo que "La exigencia de una razón que justifique la opción por el empleo de medios telemáticos se halla presente con mayor claridad en algunos ejemplos de derecho comparado. Así, por ejemplo, en el caso de Italia, la ley núm. 11, de 7 de enero de 1998, condiciona el empleo de medios técnicos que garanticen la audición a distancia, tanto a un listado predefinido de infracciones, como a la peligrosidad que se derive de la gravedad de los delitos imputados ( art. 146 bis). Más recientemente la ley francesa de 15 de noviembre de 2001 ha llevado a cabo una modificación del Code de Procèdure Pènal, aceptando la utilización de videoconferencia siempre que "... les nécessités de l'enquête ou de l'instruction le justifient..."" (art. 706-71)."

Pero si en el día del juicio puede declarar por videoconferencia es preferible esta opción si la tecnología permite esa presencia por videoconferencia del testigo el día del plenario, ya que no existe vulneración procedimental por este uso de la videoconferencia que supone la presencia física del testigo en el plenario concurriendo, pues, la inmediación de la práctica de la prueba en el plenario con la "concentración" de la misma en el juicio oral, y es lo que ha permitido al Tribunal formar su criterio y convicción acerca de la credibilidad de los testigos y la comparación de las pruebas.Pero no puede achacarse a la no práctica de diligencias instructoras vulneración alguna por tener la fase de instrucción una finalidad propia y específica que no puede ser ensanchada por el recurrente más allá de lo que constituye su verdadera y propia naturaleza.

Hay que recordar, también, que, como señala la doctrina, la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección. Además, incide la doctrina que dentro del proceso penal, se cumplen los principios del proceso, a saber:

1.- Inmediación.

En cuanto a la fase de instrucción, la utilización de la videoconferencia, lejos de suponer un obstáculo para la inmediación, permite un mejor cumplimiento de este principio, en cuanto posibilita que el Juez o Tribunal que conoce del asunto presencie directamente la práctica de la prueba, en los casos de auxilio judicial, tanto nacional como internacional (incluso, en este último caso, posibilitando la directa aplicación de la legislación nacional en la práctica de la diligencia de que se trate).

En relación con el juicio oral, el asunto es aún más sencillo en cuanto, en realidad, se produce una equiparación jurídica de la presencia física con la presencia virtual.

2.- Publicidad.

No existe la más mínima afectación.Más bien pueden mejorar las condiciones de publicidad de las actuaciones judiciales, en cuanto las nuevas tecnologías garantizan la "asistencia" a las actuaciones judiciales de un número mayor de personas y permite seguimiento especializado (prensa) en mejores condiciones.

3.- Principios de oralidad, concentración y unidad de acto.

No existe la más mínima afectación en cuanto, como anteriormente se ha indicado, existe una equiparación jurídica entre la presencia física y la virtual.

4.- Contradicción.

El principio de contradicción está asegurado en cuanto las posibilidades de interrogatorio y contrainterrogatorio son exactamente iguales para las partes con la presencia física del acusado o del testigo que con la virtual.

Es cierto que colocar al testigo inmerso en la parafernalia formal de la justicia, en cuanto aumenta la tensión o presión ambiental, es un método para asegurar que se aproxima más a la verdad en su declaración, mientras que en un lugar remoto podría hacerle disminuir la importancia de la situación, o hacerle sentir más seguro.

Pero también puede argumentarse justamente lo contrario: muchas veces los medios electrónicos pueden revelar más acerca de la credibilidad y honestidad de un testigo que lo que puede descifrarse físicamente y en directo (puede visualizarse varias veces el testimonio, desde diferentes ángulos, puede aumentarse la imagen, etc.).

Esta Sala del Tribunal Supremo ha venido avalando con reiteración esta opción del uso de la videoconferencia en el plenario desde la aprobación de la Ley 13/2003 con testigos y peritos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencias de 5 de enero y de 27 febrero de 2007 ).

Incluso, como apunta la STS 1215/2006 de 4 de diciembre "Para que la víctima o testigo pueda declarar por videoconferencia no es preciso que se le haya otorgado el estatuto de "testigo protegido"".

SEXTO.- La segunda Cuestión Previa viene referida a la decisión del Tribunal de mantener el orden de la práctica de las pruebas tal y como establece el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción vigente en la fecha en la que se celebró la Vista Oral y, por tanto, rechazando la petición de la Defensa de los procesados-acusados de que éstos declararan en último lugar. Pues bien, es cierto que tal petición se hizo por la Defensa de los procesados-acusados en el referido momento procesal, la cual fue rechazada por decisión del Tribunal adoptada en el mismo acto, sucintamente motivada en ese momento, y fundamentada en la Sentencia recurrida.

La Doctrina Jurisprudencial que se cita es, sin duda, reconocida por este Tribunal Superior, la cual se decanta por admitir la declaración de los acusados en último lugar, después del desarrollo de las pruebas, si así lo pide la parte interesada. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 18 de Octubre de 2.023 establece lo siguiente: "También se denuncia infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por haber sido denegada la petición de la defensa de que el acusado declarara en último lugar.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 514/2.023, de 28 de Junio , varias son las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido "la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba.Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido de algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que, con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma -el mejor descubrimiento de la vedad- debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones, por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda declarar en último lugar". Ahora bien, también hemos tenido oportunidad de declarar repetidamente que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión del presidente del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado. Además, importa señalar que, en el presente caso, al tiempo de rechazarse la petición de la defensa formulada al inicio de las sesiones del acto del juicio se aquietó aquella con la decisión, sin formular protesta alguna, como indica la sentencia de instancia. Tampoco la parte ha sido capaz, ni en el marco de su recurso de apelación que se rechaza el alegato porque no se determina en que se le ha producido indefensión,ni ahora, al interponer el de casación, de concretar el perjuicio o gravamen específico que el orden establecido para la práctica de la prueba en el acto del juicio pudo producirle con respecto a su derecho de defensa, precisando en qué concreto modo éste pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios.Ni explica tampoco, en qué sentido o por qué razones, cualquier aspecto probatorio revelado como consecuencia de la práctica del resto de los medios, no pudo ser contemplado, matizado, corregido, contestado, en este particular supuesto, a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que al acusado corresponde".

Por tanto, el que el Tribunal Supremo sugiera la admisión de que la declaración de los acusados pudiera realizarse en último lugar, no implica per sela infracción de una norma procesal determinante de la nulidad del acto por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por dos motivos: de un lado, porque en el momento de la celebración del plenario no existía norma procesal que impusiera ese orden en la práctica de la prueba, y, de otro, porque la parte apelante no ha justificado en qué medida la declaración de los acusados-procesados en último lugar ha vulnerado, influenciado o incidido en su derecho de defensa con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, ni tal extremo fue explicitado por la parte hoy apelante al inicio de las sesiones del plenario.

Consecuentemente, la Cuestión Previa que se ha reiterado en esta alzada ha de desestimarse, no sin antes significar que, de lege ferenda,se ha admitido esta previsión en la nueva regulación dada al artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 1/2.025, de 2 de Enero, de Medidas en materia de Eficiencia del Servicio Público de Justicia; precepto que, ahora, en su segundo párrafo, establece lo siguiente: "Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. No obstante lo anterior, si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente.Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, el Presidente, podrá alterar el orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad, sin revocar el derecho del acusado a testificar en último lugar".

SEPTIMO.- En la Cuestión Previa Tercera, la parte apelante señala lo siguiente: "las intervenciones telefónicas, se acordó la del teléfono de la pareja de la víctima, lo que no estaba objetivamente justificado; lo cual puede estar mediatizado con lo que la propia persona quisiera decir. Se denegó en cambio por el instructor la intervención del teléfono de Adolfo pues este podría declarar por sí mismo cuanto quisiere." El mismo fundamento para no acordar la intervención del teléfono de Adolfo, es el que produce que sea nula la intervención del teléfono de Frida la pareja de Adolfo, pues esta hace las manifestaciones de aquello que interesa". Por lo que se refiere a la indicada Cuestión Previa, hacemos expresa remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución; sin perjuicio de añadir que no se advierte falta alguna de legitimidad en el hecho de que no se acordara la intervención del teléfono de Adolfo, de la misma manera que, debido a esta circunstancia, no se alcanza a adivinar la razón por la cual la intervención del teléfono de Frida adolecería de nulidad.

Igual fundamentación merece la Cuestión Previa Cuarta en relación con que las "intervenciones de los teléfonos de Pedro Miguel y de Baldomero carecían de motivo suficiente por cuanto los autores no habían sido reconocidos todavía. Ni siquiera corresponde con la titularidad de los teléfonos, que es de terceras personas", intervención de las comunicaciones telefónicas que respondían a los fines de la investigación, cuya justificación se desarrolla de manera detallada en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida.

Finalmente y, en relación con la Cuestión Previa Quinta, relativa a las decisiones sobre el secreto de las actuaciones y sus prórrogas (se dice en el Recurso que se dictaron hasta cinco Autos), a juicio de este Tribunal no se advierte infracción alguna del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que las decisiones adoptadas encuentran una justificación necesaria para asegurar el buen fin de la investigación.

OCTAVO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación, que ahora es objeto de examen, acusa error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación a la falta de razonabilidad e inversión de la carga probatoria: artículos 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5, 7, 11.1, 234, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24.1 y 2 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Con el máximo rigor jurídico, el expresado motivo se sustenta en dos vertientes claramente diferenciadas, cuyo núcleo material descansa en el supuesto error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Tribunal de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida (condenatoria en los términos que se determinan en la expresada Resolución), en relación con la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto que, a criterio de la parte apelante, se habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, pero también -según entiende este Tribunal- el principio "in dubio pro reo",de tal forma que, o bien, existiendo prueba de cargo ésta no sería suficiente para fundamentar un fallo condenatorio ante las dudas que se podrían haber generado sobre la culpabilidad de los acusados-procesados, hoy apelantes, o bien no existiría prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; razonamientos jurídicos que se solapan y, en cierto modo, se entremezclan en las vertientes del referido motivo provocando una difusa inteligencia de dichas dos vertientes, porque el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo"operan en estadios diferentes de la actividad hermenéutica que debe realizar el Tribunal y con apreciaciones y consecuencias clara y diametralmente diferenciadas. Sin embargo, debemos anticipar que este Tribunal no admite el planteamiento sostenido por la parte apelante en todas las vertientes del expresado motivo; pudiéndose ya adelantar, desde este estadio inicial, que abrazamos y compartimos los razonamientos jurídicos y la decisión adoptada en la Sentencia recurrida después del examen conjunto e integral de la apreciación probatoria (es decir, del proceso hermenéutico) que ha realizado, de forma satisfactoria a criterio de este Tribunal, la Audiencia Provincial en el seno del proceso penal y que ha quedado plasmada en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida como, con posterioridad, tendremos la ocasión de desarrollar, sin que se haya visto comprometido el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a los acusados-procesados, ni vulnerado el principio "in dubio pro reo".

NOVENO.- Conforme a los antecedentes expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes, debe ponerse de manifiesto que, en trance de abordar de forma conjunta el examen de todas las vertientes del motivo del Recurso de Apelación que examinamos, la adecuada sistemática de la exégesis que desarrollaremos exige determinar si la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial responde a un proceso lógico, racional y respetuoso con las exigencias de legalidad en la práctica y valoración de la prueba, y, específicamente, con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio "in dubio pro reo"que se cuestionan en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación.

En relación con el proceso valorativo del acervo probatorio, interesa destacar (sin perjuicio de aseverar que, en el supuesto que examinamos, lo que se ha enervado, de manera efectiva, es el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, al haberse alcanzado la convicción de que los hechos denunciados realmente sucedieron, sin la existencia de dudas respecto a las manifestaciones expresadas por la víctima del delito, Adolfo, y el resto de pruebas practicadas en el plenario) debe destacarse -decimos- que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia núm. 108/2.023, de 16 de Febrero, ha declarado que: "El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas. b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ). Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 (RJ 2001 , 7719 ), 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. STC. 147/99 de 15.6 , sobre el alcance principio in dubio pro reo, dice: "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo (RTC 1993, 63), F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, (RTC 1995, 103) F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero, (RTC 2000, 16) F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3). Y la STS 666/2010, de 14-7 (RJ 2010, 7343), en similar sentido, precisa: "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 (RJ 1997 , 5597); 1667/2002, de 16-10 ( RJ 2002, 9577); 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 (RJ 2008, 259), con cita en la STS 939/98 de 13-7 (RJ 1998, 7002), que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 (RJ 1995, 9553))". En el caso que se examina el Tribunal no dudó, por lo que el principio in dubio pro reo no fue vulnerado. La valoración de la prueba no fue ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al "criterio" racional a que se refiere el artículo 717 de la LECR ".

DECIMO.- De este modo y, asimismo, interesa destacar, como declaración de principio, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia 669/2.021, de 9 Septiembre, ha destacado que "es doctrina reiterada de esta Sala sobre la presunción de inocencia,la siguiente:

1º) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.

2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.

4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.

También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893)).

Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (RJ 2011, 1937)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (RJ 2015, 350) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

(...) Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio (RJ 2019, 3506), no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala".

DECIMO PRIMERO.- Así pues y, atendiendo a las consideraciones preliminares destacadas en los Fundamentos de Derecho Noveno y Décimo anteriores, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa (o, si se prefiere, el proceso apreciativo probatorio) desarrollado por el Tribunal de la instancia en la Sentencia recurrida resulta correcto, exhaustivo, completo, razonable, racionalmente lógico y, por consiguiente, de obligada asunción por este Tribunal, en una exégesis que en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de todas las vertientes del Recurso de Apelación, por las que se pretende impugnar, de manera individualizada (si bien incidiendo sobremanera en la credibilidad de la declaración de la víctima del delito, Adolfo -del que llega, incluso, a cuestionarse su condición de víctima en relación con los acusados apelantes-), cada uno de los medios de prueba que han sido apreciados por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria en la que descansa la decisión racional, debidamente justificada y en absoluto caprichosa ni arbitraria, adoptada en la expresada Resolución, de modo que -como ya se ha señalado-, ni se ha visto comprometido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ni se ha vulnerado el principio "in dubio pro reo".

Este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar, tanto el soporte audiovisual donde de documentó el acto del plenario, como el resto del aporte documental integrado en los acontecimientos del Expediente Digital, comprobando que la apreciación probatoria desarrollada por el Tribunal de instancia goza de los necesarios y exigibles parámetros de racionalidad y complitud, de modo que la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Sentenciador no incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad ni en error patente, cumpliendo las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; imponiéndose tal decisión -de condena, en los términos que se acuerdan en la Sentencia recurrida- ante la existencia de prueba bastante para fundamentar un fallo condenatorio y la inexistencia de la más mínima duda de que los hechos sucedieron tal y como se declararon probados en la expresada Resolución con la participación y culpabilidad de los acusados-procesados en los mismos, Pedro Miguel y Erasmo. No es posible, por tanto, alterar los Hechos Probados de la Sentencia recurrida (única circunstancia que justificaría el eventual acogimiento de cualquiera de los motivo del Recurso de Apelación que se examina, de cara al pronunciamiento absolutorio -o, subsidiariamente atenuatorio- que interesa la parte apelante) y, en consecuencia, los Hechos declarados Probados, al igual que el Fallo de la Sentencia, deben ratificarse.

Ciertamente, la parte apelante (en todas las vertientes del motivo, o incluso del Recurso de Apelación -al que nos venimos refiriendo- en su complitud) combate la apreciación probatoria desarrollada en la Sentencia impugnada respecto a la práctica totalidad de los medios probatorios que se desarrollaron en el acto del plenario, con especial detenimiento en la declaración de la víctima del delito, Adolfo, sobre la cual entiende la indicada parte que no concurrirían los presupuestos exigidos para considerar ese acervo probatorio como suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena, tanto por el delito de homicidio en grado de tentativa, como por el delito de tenencia ilícita de armas, que han sido objeto de acusación (y por los que, finalmente, han sido condenados los acusados-procesados), comprometiendo (o, si se quiere, sin salvaguardar) el derecho fundamental que les asiste a la presunción de inocencia, o, en otro caso, vulnerando el principio "in dubio pro reo".

DECIMO SEGUNDO.- En la revisión (o juicio de fiscalización) que hemos de desarrollar del proceso probatorio (o, si se prefiere, de la exégesis hermenéutica) desarrollado por la Audiencia Provincial, no cabe duda de que debe principiarse por la declaración de la víctima del delito; no obstante lo cual, la parte apelante estructura este segundo motivo del Recurso de Apelación (error en la valoración de la prueba) haciendo una genérica alusión a los datos objetivos que -según su criterio- habría arrojado esa valoración de las pruebas "no recogidos en la Sentencia o recogidos sesgadamente"; comenzando con de declaración de Adolfo -folios 33 a 65 del Recurso de Apelación, donde se transcribe la declaración prestada por el mismo en el acto del Juicio Oral-; continuando con la declaración testifical de Frida, y después con las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en las diligencias de investigación policial, documental (reproducción de la llamada telefónica realizada al número 091 por Dª. Adela); otras documentales de la pieza separada de intervención telefónica de Frida, pareja sentimental de Adolfo; Diligencia de toma de declaración del día 11 de Octubre de 2.019 obrante en el atestado; y, por último, el interrogatorio en calidad de testigo del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM004, instructor del Atestado. Se hace referencia, asimismo al Testigo Rosendo, sin alegación alguna al respecto, debiéndose indicar que no compareció al acto de la Vista Oral.

La declaración de Adolfo (cuya condición de víctima del delito resulta patente e irrefutable) ha sido especialmente cuestionada por la parte apelante, sobre todo en lo que respecta al canon de la persistencia en la incriminación, aludiendo a una acumulación notable de contradicciones, y a la inexistencia de factores periféricos que coadyuvaran a la certeza de su testimonio. No estimamos necesario profundizar en la bondad de la declaración de Adolfo y del resto de pruebas que han sido especialmente consideradas por la Audiencia Provincial (fundamental y esencialmente -insistimos- la declaración de la víctima) para fundamentar el Fallo Condenatorio, en la medida en que, en la Sentencia recurrida, el referido Tribunal examina con extenso detalle y detenimiento cada una las pruebas practicadas en términos atendibles y, en consecuencia, admisibles por este Tribunal Superior y que no han resultado desvirtuadas por las consideraciones en las que se basa el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por los acusados. El conjunto probatorio practicado en el acto del plenario ha sido examinado con notable profusión e intensidad por la Audiencia Provincial en los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida, y conforma un cuerpo demostrativo que ha sido debidamente apreciado y valorado (nos remitimos a los propios razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida), respecto del cual se ha cuestionado sobremanera la declaración de Adolfo, única persona que apreció (y sufrió) los hechos, que se encuentra investido, tanto de la condición de testigo presencial, como de víctima del delito; declaración que se impugna por la parte procesada-acusada y apelante por incurrir -según se asevera- en importantes contradicciones, y por la ausencia de corroboraciones periféricas que adveraran su declaración. Interesa a este Tribunal -en este punto- efectuar una escueta referencia a un extremo que se ha puesto de manifiesto por la parte apelante en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación aludiendo a que se produjo un "careo" entre el denunciante y los acusados, cuando estos últimos se situaron delante de la pantalla para que el primero los reconociera, a instancia del Ministerio Fiscal. El careo es una diligencia de instrucción y un medio de prueba reconocido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, ni fue interesado por ninguna de las partes, ni se practicó en el plenario; cuestión distinta son las manifestaciones que pudieran haber efectuado, con motivo de ese reconocimiento, el denunciante y/o los acusados, o los gestos o lenguaje corporal (gestual) que pudieran haber realizado alguno/s de ellos, que serían objeto de la oportuna valoración, no como diligencia de careo, sino en el ámbito del reconocimiento de los acusados, que fue el contexto en el que se desarrolló.

DECIMO TERCERO.- Efectivamente, del elenco probatorio desarrollado en el acto del plenario, es la declaración de la víctima del delito (esto es, de Adolfo) aquel medio demostrativo que presenta una relevancia nuclear a los efectos de concretar la existencia o no de los presupuestos que integran las infracciones criminales que han sido objeto de imputación en esta causa -y que se impugnan en el Recurso de Apelación-; y esta prueba, en ilícitos penales como el que es objeto de examen en este Procedimiento (homicidio, en grado de tentativa) en el que no se cuenta con otros medios acreditativos presenciales más allá del testimonio de la propia víctima del delito, es la que debe ponderarse con la necesaria mesura junto con el resto de factores periféricos -incluso tangenciales- que autoricen a dotar de verosimilitud a la declaración de la víctima en orden a desvirtuar el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española), del que goza todo imputado o, en otro caso, a posibilitar la eventual aplicación del principio "in dubio pro reo".

La declaración de Adolfo se erige como prueba fundamental para enervar la presunción de inocencia en la medida en que la parte apelante (acusados-procesados) sostiene que, en su declaración, no concurrían los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de plena credibilidad a su testimonio, respecto de los delitos (anteriormente definidos) cuya tipicidad había quedado acreditada. En términos resumidos, la parte apelante alude a que "el señor Adolfo que es conocido y que tiene sentencias condenatorias por utilizar armas de fuego y por dedicarse al narco tráfico, y cambiar durante la instrucción de la presente causa de declaración, moldeando la misma a sus intereses, es el único creíble como se expresaría en una sentencia en la que se juzga un delito de violencia de género o de agresión sexual, y en la que el médico que le atendió en urgencias y el médico forense mienten respecto a que cuando llego al hospital se encontraba en estado de consciencia, como iremos desarrollando y plasmando literalmente lo que expresaron en el acto del Juicio Oral, puesto que en la Sentencia ahora recurrida no se plasma literalmente ninguna manifestación de ningún testigo, ni siquiera del mismo Adolfo, testifical que se utiliza de prueba para condenar a dos personas a 9 años de prisión, sin ser corroborado por ninguna otra prueba, llegando incluso a ser contradictorio a lo manifestado por los testigos y la propia policía nacional que manifestó que ninguna prueba arrojo ningún dato sobre la autoría, únicamente la segunda declaración de Adolfo"; se hizo referencia a que al declarar por videoconferencia mediante el sistema "Cisco"no lo habría hecho bajo los principio de inmediación y contradicción en la segunda instancia (cuestión ya examinada en esta Sentencia); que incurrió en contradicciones internas y en contradicciones externas. Este planteamiento, sin embargo, no es en modo alguno atendible, porque no ensombrece la credibilidad del testimonio de Adolfo. Es cierto que, en su primera declaración policial (el día 11 de Octubre de 2.019) no incriminó a los acusados, pero sí lo hizo en la segunda y ante la Autoridad Judicial, admitiendo este Tribunal que la causa de esa divergencia pudiera obedecer, tanto al estado físico que presentaba después del ataque sufrido contra su vida e integridad física a su llegada al Hospital, en un estado crítico que comprometía su vida, como a que sintiera miedo por el propio hecho en sí y por quienes lo habían perpetrado.

La Audiencia Provincial, sin embargo, ha motivado -a satisfacción de este Tribunal Superior- la concurrencia de los presupuestos exigidos para que la declaración de víctima se conforme como medio de prueba apto para desvirtuar la presunción de inocencia (a los que, después, nos referiremos con mayor detenimiento), de tal modo que la declaración de Adolfo, junto con el resto de pruebas practicadas en las actuaciones, gozan de suficiencia para desvirtuar el expresado derecho fundamental, en el bien entendido de que la condena penal exige y requiere estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda razonable, que los hechos objeto de acusación realmente ocurrieron; convicción que el Tribunal de la instancia alcanzó después de una completa y racional valoración de la prueba sin que hubiera quedado comprometido el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, por lo que al haber quedado enervado el referido derecho fundamental y acreditado el hecho delictivo que las acusaciones atribuían a los acusados-procesados, resulta adecuado que se haya dictado Sentencia Condenatoria. Y así, en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida se explicita que la declaración de la víctima hace un relato lleno de detalles, espontáneo y categórico, explicó la secuencia delictual de manera extensa y coherente, identificó sin duda a los autores, en el momento del hecho, policialmente y en el acto del plenario, y explicó su relación con las personas por las que fue interrogado, especialmente por la Defensa del acusado.

Con referencia al resto de testigos a los que se refiere el motivo, ninguna alegación se hace por la parte apelante en relación con los testimonios prestados por Frida, Feliciano, Jenaro, Ángel Daniel, Eufrasia, Gumersindo, Maximo, Íñigo y Rodrigo; cuyas manifestaciones sí se reflejan, sin embargo, en la Sentencia recurrida. También hace referencia la parte apelante a las declaraciones de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM005, NUM006, NUM007, NUM004, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, cuyas manifestaciones, asimismo, se hacen constar en la Sentencia recurrida. Como prueba documental, se dio lectura a la declaración prestada en sede policial por Rosendo -que no compareció al acto de la Vista Oral-, como asimismo se dio lectura a la llamada telefónica efectuada al número 091 por Dª. Adela, se dio lectura a las páginas 48 y 49 del atestado sobre intervención telefónica de Frida, y, finalmente, se reprodujo la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM004, instructor del Atestado. Ninguna de las referidas diligencias de prueba conducen a la exoneración de los acusados-procesados de los hechos que le han sido imputados, ni desvirtúan la declaración emitida por Adolfo, a los efectos de adverar la autoría en los hechos de los procesados-acusados Pedro Miguel y Erasmo, como integrantes del denominado "clan de los Rochos" a quienes se les ha atribuido la autoría material del hecho, conforme al elenco probatorio que ha valorado acertadamente la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida.

DECIMO CUARTO.- A este efecto, cabe significar que la prueba incriminatoria -practicada con todas las garantías- ha sido suficiente, no resulta irracional la motivación de la Sentencia recurrida, ni se aprecia error patente en la apreciación probatoria, sin que tal exégesis hermenéutica se aparte de las máximas de experiencia sobre las pruebas practicadas, respetándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como la razonabilidad del desenlace probatorio asumido por la Audiencia Provincial. Ciertamente, podrá convenirse o disentirse de la fundamentación jurídica de la Sentencia, mas forzosamente habrá de reconocerse que el Tribunal de la instancia ha justificado su decisión de forma motivada bajo fundamentos, no solo sólidos, sino también racionales, lógicos, absolutamente atendibles y alejados de la más mínima arbitrariedad; razonándose adecuadamente las causas que autorizan a afirmar que, en el supuesto que examinamos, la declaración de la víctima del delito es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia; motivo por el cual, no se ha generado duda alguna sobre los hechos imputados que autorizara otra decisión distinta de la adoptada en la Sentencia recurrida.

El núcleo capital de la Impugnación viene conformado por la censura de la valoración de la declaración de la víctima del delito, Adolfo, como medio de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo investigado, inculpado, acusado o procesado. Antes de adentrarnos en el examen de las concretas aristas de este motivo, se hace necesario reflejar los hechos que declara probados la Sentencia recurrida, que son los siguientes: "Los acusados en este procedimiento son Erasmo, con DNI N º NUM001, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Pedro Miguel, con DNI NUM000, mayor de edad con antecedentes penales cancelables. Fue procesado y acusado también Baldomero, con DNI NUM002, mayor de edad, cuya extinción de la responsabilidad criminal fue declarada mediante Auto de fecha 21 de marzo de 2024 (ac.851), dado su fallecimiento.

Probado y así se declara que Pedro Miguel y Erasmo, puestos de acuerdo y con unidad de actos, en torno a las 22:30 horas del día 03/10/2019, a bordo de un vehículo conducido por una cuarta persona que no ha podido ser identificada y portando un arma de fuego cada uno ( Pedro Miguel un arma corta y Erasmo un arma larga), llegaron a la calle Eduardo Naranjo de Badajoz en busca de Adolfo, con quien había tenido Erasmo un incidente hacía unos días. Los acompañaba igualmente el fallecido Baldomero, portando un arma corta. Adolfo se encontraba en dicha calle en el interior de un vehículo marca BMW, con matrícula NUM003, hablando con Rosendo, a quien acompañaba Feliciano, encontrándose ambos en el interior de un vehículo en paralelo con el de Adolfo. Al localizar a Adolfo, los tres anteriores se bajaron del vehículo en que viajaban y, con ánimo de acabar con la vida de Adolfo y aprovechando su superioridad respecto al mismo, realizaron los siguientes actos: Pedro Miguel disparó primero cuando Adolfo aún estaba dentro de su vehículo, sin que conste que le hiriera proyectil alguno. Pese a ello Adolfo consiguió salir del coche y emprender la huida a pie, siendo perseguido por los tres agresores, volviendo a dispararle Pedro Miguel, quien le alcanzó en la parte baja de la espalda. A continuación, siguieron varios disparos, de los cuales al menos uno fue efectuado por Baldomero, que alcanzó a Adolfo en el lado izquierdo del pecho, y otro, que también le alcanzó, fue realizado por Erasmo. Persecución que, al grito de Baldomero, "mata a esa perra, mátala", se prolongó durante unos 140 metros, hasta que Adolfo se desplomó y cayó al suelo, momento en que los agresores dejaron de dispararle y huyeron del lugar, siendo Adolfo trasladado al hospital por Rosendo y Santiago. En el lugar de los hechos se encontraron:

- Cuatro vainas percutidas semimetálicas del calibre 12.

- Tres vainas metálicas percutidas de 9 mm.

- Dos tacos pertenecientes a un cartucho del calibre 12.

- Una bala de postas. Todas ellas provenientes de las armas que portaban los acusados, quienes carecían de licencia o permisos necesarios para la tenencia de armas de fuego reglamentadas.

A consecuencia de los disparos Adolfo sufrió las siguientes lesiones:

- Herida en región torácica anterior, con orificio de entrada en pectoral izquierdo y orificio de salida a nivel paraesternal izquierdo, con trayecto subcutáneo.

- Herida penetrante en región abdominal, con orificio de entrada en flanco izquierdo y orificio de salida en hipocondrio derecho.

- Herida Penetrante en región abdominal, con orificio de entrada en región lumbar izquierda, que afecta a 10º costilla, riñón izquierdo, bazo, colon trasverso y cabeza de páncreas.

- Herida en el glúteo izquierdo, con orificio de salida, con trayecto de 10 cm.

Estas heridas comprometieron la vida del lesionado al haber provocado una intensa hemorragia, requiriendo asistencia sanitaria urgente (intervención quirúrgica de laparotomía, esplenectomía y nefrectomía), que, de no haber existido, hubieran producido muerte por shock hipovolémico. Estas lesiones requirieron un total de cinco intervenciones quirúrgicas de 5, 4, 2, 2 y 3 grados de complejidad respectivamente, en una escala hipotética del 1 al 5, siendo la última de ellas realizada con fecha 30 de marzo de 2022 con alta hospitalaria el 13 de abril de 2022 para la corrección de una hernia ventral postraumática (eventroplastia) y tardaron en curar un total de 448 días, repartidos de la siguiente manera:

- 68 días de pérdida temporal de calidad de vida muy grave (ingresado en UCI).

- 24 días de pérdida temporal de calidad de vida grave (ingresado hospitalariamente). - 164 días de pérdida temporal de calidad de vida moderados.

- 192 días de pérdida temporal de calidad de vida básicos.

Las lesiones han curado restando las siguientes secuelas:

- Esplenectomía, con un valor puntual estimado de 5 puntos.

- Nefrectomía unilateral (10-15 puntos), con un valor puntual estimado de 15 puntos.

- Trastorno neurótico leve (1-2 puntos), con un valor puntual estimado de 1 punto.

- Perjuicio estético estimado medio (14-21 puntos), derivado de las múltiples cicatrices consecutivas a las lesiones y los tratamientos efectuados, con un valor puntual estimado de 17 puntos".

Pues bien, esta declaración de hechos probados (que indefectiblemente conducen a un Fallo Condenatorio) es la que resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica y, especialmente, de la declaración de la víctima del delito, Adolfo, que -no se olvide- se conforma como la única prueba directa (en el supuesto que examinamos) incriminatoria de la conducta de los acusados-procesados como ínsita en los tipos penales que esgrimen el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Es decir, antes de apelar a corroboraciones periféricas (como serían las declaraciones de testigos de referencia y el resto de documentales y periciales que constan en las actuaciones), la declaración de la víctima tiene que reunir los parámetros adecuados (jurisprudencialmente establecidos -y constantemente reiterados por el Tribunal Supremo-) para poder dotar de credibilidad a su testimonio y, de esta forma, enervar la presunción de inocencia, lo que aquí ha sucedido de forma efectiva porque el relato de los hechos declarados y manifestados con categórica reiteración por la víctima del delito (ante la Policía Nacional, en su segunda declaración, ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del plenario) gozan de coherencia y de parámetros objetivos de certeza, tal y como vino a poner de manifiesto el Tribunal Sentenciador en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

DECIMO QUINTO.- La declaración de la víctima del delito, Adolfo, se erige como prueba fundamental para enervar la presunción de inocencia en la medida en que, en la misma, concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de plena credibilidad a su testimonio. Y, así, en orden a la declaración de la víctima, como prueba de cargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2.023, ha declarado lo siguiente: "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre (RTC 1991 , 229 ), 64/1.994, de 28 de febrero (RTC 1994 , 64 ) y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril ( RJ 2007, 3860), núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.). Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 7.3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). 7.4.- La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración. En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio (RJ 2013 , 7723), y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima. 7.5.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio,que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración. 7.6.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación.Dando por reproducido lo ya expuesto en el motivo primero del recurso interpuesto por el procesado Ramón, debiendo solo insistirse en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1 (RJ 2021, 71), que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima). Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 (RJ 2017, 5393) "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta (...) un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración (...) No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancial. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento".

La tesis de la parte apelante se concreta, en esencia, en restar credibilidad a la declaración de la víctima, considerando insuficientes y contradictorias las distintas manifestaciones vertidas por la misma. Pues bien, lo que la parte apelante considera contradicciones que restan fiabilidad a las declaraciones de la víctima, fueron -todas- examinadas por la Audiencia Provincial, en los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida, a satisfacción de este Tribunal Superior; no gozan de trascendencia material de cara a privar de relevancia a las declaraciones de la víctima, ni destruyen un relato fáctico que, en todo lo fundamental, se ha mantenido firme, categórico, verosímil y creíble. En la valoración de la prueba, la Audiencia Provincial significa -con notable acierto- que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los dos procesados-acusados y que ambos participaron en los hechos de forma conjunta y activa; que había de partirse del contexto que rodea el presente juicio, inspirado por el miedo o temor por su seguridad tanto de la víctima como de los testigos llamados al mismo (sensación medrosa acreditada en las actuaciones); considera verosímil la declaración de la víctima en cuanto a la imputación de ambos procesados como personas que realizaron los disparos, describiendo de forma espontánea, en absoluto mimética o aprendida, toda la secuencia en la que se sucedieron los hechos; no aprecia contradicciones en su declaración (verosimilitud objetiva interna del relato); las contradicciones e inconsistencias a las que hace referencia la Defensa de los procesados-acusados no son nucleares; dio una explicación convincente sobre la situación del rostro cubierto de los acusados en el momento de los hechos, utilizando una capucha que no impedía su identificación; no se detectan motivos espurios en su declaración (ausencia de incredibilidad subjetiva); que la referencia a diligencias o pruebas en otros procedimientos distintos no afectan a los hechos ahora enjuiciados (con referencia al Procedimiento Ordinario del mismo Tribunal 50/2022); se resta -o incluso se elimina- eficacia probatoria a la intervención que se supone de Bartolomé, no imputado en esta causa; y, respecto a la persistencia en la incriminación, se produce en el momento en que existe una verdadera narración de los hechos en 2.019 y luego se mantiene sin contradicciones nucleares; sobre corroboraciones periféricas, se hace referencia a la identificación de los agresores, en declaraciones de la víctima y sucesivos reconocimientos en rueda (que no se olvide es la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el reconocimiento de los presuntos partícipes en los hechos); la existencia de vestigios hallados en el lugar de los hechos refuerza el relato de la víctima (se encontraron vainas tanto de arma corta como de arma larga -ambas fueron utilizadas según el denunciante, quien además pudo individualizar a los que portaban cada tipo de ellas-); pero es que además las vainas de 9 mm parabellum pertenecían a la pistola y aparecen signos de disparo en la puerta delantera izquierda del vehículo que conducía Adolfo; el número de disparos (siete); los partes médicos de asistencia; la reproducción en la vista de la llamada telefónica al número 091 (coincide con la identificación de uno de los ahora acusados sin duda alguna, así como en el dato de portar capuchas que manifestaba la testigo Jenaro; y solo difiere en un dato accesorio como es el que iban en una moto en vez de un coche, pero no en el dato esencial del reconocimiento visual); la falta de justificación creíble de la versión de descargo ofrecida por los dos acusados; y destaca la Sentencia la práctica irrelevancia e inutilidad de la prueba propuesta por la Defensa (testificales) para exculpar a los acusados, sin que se haya logrado acreditar una coartada mínimamente creíble.

DECIMO SEXTO.- En la Sentencia 108/2.023, de 16 de Febrero, ha establecido el Alto Tribunal que "en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11 (RJ 2020, 4276 ); 672/2022 , de 1- 7 (RJ 2022, 3818); 741/2022, de 20-7 (RJ 2022 , 4601 ), y 1016/2022, de 18-1-2023 (RJ 2022, 5759), entre las más recientes, tiene dicho: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva(cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre (RJ 2013, 7115 ); 511/2012, 13 de junio (RJ 2012, 8387 ); 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011, 2895 ); 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293), entre otras)".

Y, en relación con las concretas alegaciones que la parte apelante opone respecto a la credibilidad de la declaración de la víctima del delito, Adolfo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2.024, ha declarado lo siguiente: "Veamos, así, el decálogo que es posible elaborar sobre la posición de la víctima en el momento de su declaración, así como el proceso de valoración de la declaración de la víctima y aspectos a tener en cuenta:

1- La víctima no puede dejar de ser creíble por la circunstancia de ser víctima y declarar como testigo sujeto pasivo del delito en el proceso penal.No cabe la tesis presuntiva de que la víctima miente por ser víctima y exagera los hechos o los modifica o tergiversa.

2- Ser víctima no supone una desnaturalización de su condición de testigo obligado a decir verdad en el juicio oral.La víctima es testigo obligado a decir verdad, aunque ya el art. 258 bis.3 LECRIM tras el Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre diferencia entre los medios de prueba por primera vez a "la parte acusadora" y al testigo para garantizar las declaraciones por vía telemática de estos en los casos que se cita, entre los que están las víctimas de violencia de género, de violencia sexual, de trata de seres humanos o cuando sean víctimas menores de edad o con discapacidad. Sin embargo, el hecho de que algunas víctimas no sean "parte acusadora" no les sitúa en una posición inferior en cuanto a la credibilidad a las víctimas que no son parte acusadora. Y ello, porque personarse en el proceso penal la víctima como acusación es un derecho y no una obligación que afecta a la mayor o menor credibilidad de la víctima.

3- No puede afirmarse que la condición de ser víctima le sitúa en una posición apriorística de que por haber sido el sujeto pasivo del delito se tenga que establecer una presunción de que va a faltar a su obligación de decir verdad, precisamente por el hecho de ser víctima.

La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quiénes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima.

4- Tampoco es posible afirmar que la condición de víctima supone la imposición de una fe ciega en lo que vaya a decir, pero, de la misma manera, no puede suponer un aseguramiento de que lo que declara es falso por haber interpuesto la denuncia, sin que esta circunstancia suponga un interés espurio en faltar a la verdad por el hecho de ser víctima.

La credibilidad de las víctimas no es distinta del resto de los testigos en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. Y esto lo ha tenido en cuenta el tribunal como lo ha expresado.

5- Ser víctima no supone una especie de presunción de un interés de la misma en que se dicte la condena al acusado al que ha denunciado, sino en contar la verdad de lo que ha ocurrido y que sea el Tribunal quien se pronuncie sobre el resultado que su declaración provoque en la valoración de la prueba en el proceso penal.

La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la víctima corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

6- Las víctimas no ven en el juicio oral una oportunidad de venganza frente a lo que declaran que les ha hecho el acusado, sino un momento para contar la victimización que han sufrido y decir la verdad limitándose a contar lo ocurrido.No puede configurarse la celebración del juicio oral en la declaración testifical de la víctima como una especie de fijación del momento de la venganza de las víctimas en el juicio oral, ya que la circunstancia de que la víctima cuente lo que ocurrió el día de los hechos no supone en modo alguno esa presunción de venganza, sino la necesidad de la víctima de contar ante un tribunal lo que ocurrió el día de los hechos.

7- Las víctimas no califican jurídicamente los hechos, sino que se limitan a contar lo ocurrido, no dar su particular visión, sino contar directamente lo que ocurrió sin interpretar los hechos y sus consecuencias jurídicas. Se limitan a dar respuesta a las preguntas de acusación y defensa sobre los hechos.

Pero no hay que olvidar que la víctima declara en el juicio oral como sujeto pasivo del delito, más que como un mero testigo visual. Es la víctima, no solo un testigo ajeno a los hechos.

8- Aun así, en muchos casos, algunas víctimas rebajan la realidad de lo sucedido al padecer miedo en su declaración en el juicio oralque lleva a que el legislador haya incluido en el artículo 258 bis.3 LECRIM la necesidad de que las declaraciones de las víctimas se lleven a cabo por videoconferencia, pese a lo cual la declaración telemática tampoco impide la zozobra, ansiedad y temor que algunas víctimas pueden tener y sufrir al volver a relatar lo que sufrieron el día de los hechos.

9- La veracidad o falsedad de una declaración no puede concluirse por la circunstancia de que quien lo hace sea la víctima de quien está siendo acusado en el juicio oral.No puede hablarse de una "superioridad" procesal como medio probatorio de convencimiento técnico al juez o tribunal por el hecho de ser la víctima. En cualquier caso, la víctima aparece en el proceso penal en su condición de testigo, ya que es el medio de prueba que, como tal, se configura en el derecho procesal penal. De todas maneras, conlleva una serie de características, o circunstancias, que hacen que esta declaración sea distintiva al testigo que ha visto los hechos desde el punto de vista ad extra y no desde el punto de vista ad intra en la condición de víctima del delito.

10- El hecho de que la víctima declare como testigo de cargo no supone que tenga animadversión al acusado y exista la presunción de que va a mentir.El único interés que tiene una víctima que lo ha sido de un ilícito penal de cara al día del juicio oral es contar la verdad de lo que ocurrió el día de los hechos y será el juez o Tribunal el que valore las consecuencias de lo que la misma ha contado en el juicio oral tras el interrogatorio de la acusación y de la defensa, no siendo la víctima la que fija si los hechos son delito, sino el juez o tribunal con la valoración de la propia declaración de la víctima y la consecuencia jurídica que de ello se deriva.

De lo que se trata es de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido",para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito.

Por todo ello, existe prueba suficiente declarada y asumida por el tribunal de instancia y validada por el TSJ que permite tener por enervada la presunción al haberse llevado a cabo correctamente el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria inatacable con una disparidad valorativa del recurrente que refiere la necesidad de que se hubiera valorado de forma distinta la prueba practicada.

(...) La circunstancia de que una persona haya sido víctima de un delito no lleva consigo que exista un resentimiento hacia el autor capaz de alterar la realidad de lo ocurrido agravando los hechos para que el reproche penal sea mayor.Resulta evidente y hasta humano el odio que puede existir en una víctima hacía el autor de un delito que lo ha cometido sobre su persona. Y más aún en casos de hechos graves y/o perpetrados con violencia o intimidación.

Pero si eso fuera así ninguna víctima podría ser aceptada en su veracidad en sus declaraciones dudando de que lo que dice lo es por venganza o animadversión. Evidentemente que puede existir rechazo y hasta odio hacía el autor de un delito por su víctima, pero ello no hace crear una especie de "desconfianza natural" hacia ella por la circunstancia de haber sido víctima.

Ser víctima no comporta una especie de presunción de que va a declarar contra su agresor faltando a la verdad".

DECIMO SEPTIMO.- En definitiva -y, como se viene repitiendo-, los parámetros para dotar de validez probatoria al testimonio de la víctima se evalúan desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Y estos parámetros concurren -a criterio de este Tribunal- en el supuesto que se somete a nuestra consideración y que permiten aseverar que la declaración de la víctima es, incluso, por sí misma, prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Como con anterioridad se adelantó, este Tribunal ha examinado el soporte audiovisual donde se documentó el acto del plenario y apreció la declaración de Adolfo, víctima del delito, advirtiéndose una declaración precisa, firme, coherente, sin quiebra y sin motivos espurios, sin fisuras, persistente y adecuada en todo lo fundamental al resto de manifestaciones que emitió en el curso de la causa, aun con alguna imprecisión que no enturbia lo más mínimo su credibilidad, determinante del acto contra la vida e integridad física que protagonizaron los acusados, efectuando varios disparos con un arma corta (que carga proyectiles del calibre 9 mm parabellum) y con una escopeta (que carga cartuchos del calibre 12), con la intención de terminar con su vida, encontrándose en el lugar 4 vainas percutidas semimetálicas del calibre 12, 3 vainas metálicas percutidas del calibre 9 mm parabellum, 2 tacos pertenecientes a un cartucho del calibre 12 y una bala de postas. La actitud de la víctima en el acto del Juicio Oral demostró un comportamiento que se revela sincero, en modo alguno simulado, fabulado ni teatralizado, que es exponente de su veracidad. No se advierten motivos espurios en la declaración de la víctima, ni ningún tipo de fabulación. Fue persistente y firme en su testimonio, sin contradicciones relevantes que mermaran su credibilidad y sin que existiera situación de enemistad con los acusados-procesados, manteniéndose firme y categórico en todo momento sobre sus manifestaciones. La declaración de la víctima del delito ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia, en una exégesis hermenéutica objetivamente racional, que, en consecuencia, debe preservarse y ratificarse por esta Sala. Los parámetros para evaluar la credibilidad de la víctima concurren -a criterio de este Tribunal- en el supuesto que se somete a nuestra consideración y que permiten aseverar que su declaración es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, en los términos que ya se han adelantado, no solo porque no se aprecian contradicciones objetivas relevantes en sus declaraciones, sino también por la coherencia y credibilidad de su testimonio. El relato del suceso efectuado por Adolfo no tuvo contradicciones en los términos -ni con la entidad- a los que se refiere el Recurso de Apelación. No existe ningún tipo de prueba que corroborara la versión que, de los hechos, han ofrecido los acusados-procesados. Los elementos corroboradores de la declaración de la víctima en los que el Tribunal apoya su convicción tienen la potencialidad incriminatoria o acreditativa suficiente para otorgar al testimonio de Adolfo el carácter de prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. La declaración de los acusados-procesados se conformaría como una contra-declaración respecto a los hechos que fueron objeto de imputación para negarlos y contradecirlos, sin más; negativa que resultó estéril ante la entidad del resto de las pruebas practicadas que desvirtuaron sus manifestaciones de descargo; por lo que, en consecuencia, debe calificarse de lógica, racional y completa la exégesis hermenéutica desarrollada por la Audiencia Provincial en la valoración probatoria efectuada en la Sentencia recurrida.

DECIMO OCTAVO.- El tercero de los motivos del Recurso de Apelación acusa, finalmente, la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, artículo 148.1, en relación con los artículos 62 y 138 del Código Penal, 17 y 25 de la Constitución Española, vía artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo viene referido a la calificación de los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 y 62 del Código Penal, en lugar de delito de lesiones con arma de fuego, previsto en el artículo 148.1 del mismo Texto Legal. El motivo se sustenta en las siguientes alegaciones: "Al no haber prueba del dolo directo, se suele incurrir en el error de acudir, a veces, al dolo eventual para así poder justificar y aplicar el tipo del homicidio intentado, cuando se causan lesiones con armas de fuego.

El Código Penal debe estar inspirado siempre en su aplicación mesurada desde la perspectiva del valor libertad, que además es un derecho fundamental previsto en el art 17 CE .

Se vaciaría de contenido el art 148.1 CP si por emplear armas, causantes de lesiones, se acudiese apresurada e irreflexivamente, al razonamiento de que "se intentó matar, pero no se pudo"

Pues bien, lo que se desprende de los hechos probados es precisamente que los autores si hubieran querido matarlo, lo hubieran hecho, pero no quisieron.

Sí usaron armas de fuego y también es cierto que causaron lesiones, pero pudiendo acabar con su vida, la realidad es que no quisieron. No vayamos a lo que pudo pasar, sino a lo que pasó.

No querer es incompatible con no poder";y, como consecuencia de esta consideración, la parte apelante sostiene que la pena que debería imponerse no podría superar el límite de prisión de cinco años, debiendo individualizarse en la mínima de dos años.

DECIMO NOVENO.- Este Tribunal, sin embargo, no comparte el posicionamiento de la parte acusada-procesada apelante expuesto en el Fundamento de Derecho anterior por dos motivos: de un lado, porque, siendo cierto que la diferencia entre el delito de homicidio intentado y el delito de lesiones consumado ha dado lugar a una intensa literatura doctrinal y a reiterados pronunciamientos de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe duda de que, en el supuesto que examinamos, la forma en la que se desencadenaron los hechos revela, de manera incuestionable, el ánimo o propósito (conciencia y voluntad de los autores -es decir, dolo-) de matar, no de lesionar, tanto se considere el dolo directo de primer grado, como el dolo eventual (el agente se representa el resultado y, no obstante lo cual, lo acepta); y de otro, porque aceptar la tesis alternativa que propone la parte apelante confrontaría abiertamente con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tal y como se establece en la Sentencia recurrida, "consta al acontecimiento 2346 informe definitivo de sanidad del perjudicado de febrero de 2021. En el mismo explican los forenses que el perjudicado resultó politraumatizado. Sufrió un traumatismo craneal por elementos metálicos de proyectiles que no sobrepasaron el cuero cabelludo. Asimismo un traumatismo torácico abdominal con un shock hemorrágico; herida en región abdominal con orificio de entrada en flanco izquierdo; una herida con orificio de entrada en región lumbar izquierda, que provoca factura de la décima costilla izquierda, afectación renal y esplénica, en colon trasverso y cabeza del páncreas; herida en el glúteo izquierdo sin orificio de salida; y herida en la región torácica anterior con orificio de entrada en el pectoral izquierdo y salida a nivel paraesternal izquierdo. Estuvo en UCI el perjudicado hasta el 10 de diciembre de 2019. Se le realizó una intervención quirúrgica urgente con esplenectomía, nefrectomía izquierda y reparación de la pared aórtica. Tras el postoperatorio se produjo una agravación de su estado (que expresan claramente Adolfo y Frida) con sangrado abdominal y deterioro respiratorio que exigió la intubación. Ante la persistencia del hematoma y signos de infección se realiza el 1 de noviembre de 2019 una nueva intervención comprobándose una peritonitis plástica. El mal estado respiratorio exigió una traqueotomía el día 14 de noviembre hasta el día 4 de diciembre. En esta fecha se practica la cuarta intervención para la retirada de esta última. Se describen en el informe los grados de complejidad de cada intervención: categoría V la primera; IV la segunda y II las dos siguientes. Se deja clara la existencia de múltiples complicaciones graves durante la estancia en UCI del lesionado. Permaneció en planta de Medicina Interna hasta el 20 de diciembre de 2029. En la revisión de octubre de 2020 se le observó una hernia ventral que motivó precisamente la realización de una nueva y última intervención con fecha 30 de marzo de 2022 (adverada en posterior informe forense de fecha 8 de marzo de 2024, acontecimiento 416 de nuestro rollo, en que se otorga categoría IV a la última intervención). Precisamente el número total de días de curación, lógicamente, ha sido alterado con este informe entre el periodo del 29 de marzo al 16 de junio de 2022 provocando un aumento total de 80 días. Con 14 días de perjuicio grave, 38 de perjuicio moderado y 28 de perjuicio básico, pero se suprime la inicial secuela de hernia ventral. Si sumamos los días a los inicialmente determinados en el informe de 21 de febrero de 2021 los antes referidos del último informe forense tras la reparación de la hernia ventral resultan de perjuicio o pérdida temporal de calidad de vida muy grave de 68 días por el ingreso en UCI; perjuicio grave 24 días; moderado 164, y básico 192 días.

Las secuelas determinadas son actualmente, una vez eliminada la hernia ventral las de esplenectomía, valorada en 5 puntos; nefrectomía unilateral, con 15 puntos; y trastorno neurótico leve, valorada en un punto. Se valoran en total las lesiones fisiológicas en 21 puntos y en 17 las estéticas, que son cicatrices redondeadas en costado izquierdo, región esternal media, supramamilar izquierda y cuadrante supero-externo de glúteo izquierdo; cuerpo extraño palpable en el costado derecho; supra-infraumbilical; de traqueotomía; del drenaje en el hipocondrio y región subcostal izquierda; en ambas regiones inguinales y en región occipital derecha. Por último, el número total de intervenciones quirúrgica ha sido de cinco hasta la actualidad, contando la última de 30 de marzo de 2022.

Con fecha 15 de febrero de 2022 se emitió nuevo informe forense (ac. 2979) a raíz del traslado conferido tras la emisión del informe obrante al ac. 2601 presentado por la acusación particular en que se apreciaban una serie de trastornos psicológicos en el denunciante (autor el Sr. Jacinto). Este último no ha sido ratificado por su autor en el plenario, dada la renuncia efectuada por el letrado de la acusación particular, de modo que no se ha efectuado contradicción alguna por parte del mismo a las apreciaciones contenidas en el original informe forense. Tampoco declararon los doctores Doña Emma y Don Andrés, quienes habían sido citados como testigos por la acusación particular. En su informe los forenses entienden que no consta atención médica por sintomatología ansiosa, ni alteraciones psicopatológicas significativas, remitiéndose a la apreciación de un trastorno neurótico leve. (...) En la vista señalan los Forenses que se ratifican en su informe de sanidad de febrero de 2021 si bien existen otros dos posteriores antes mencionados. Describen las heridas por arma de fuego en la región abdominal y por restos metálicos en la zona craneal. Aclaran que al menos tuvieron lugar cinco impactos en el perjudicado, con una entrada lateral izquierda. Uno en la zona craneal, cuatro en la zona del tórax, flanco izquierdo y región lumbar y glúteo izquierdo. Existió en este caso una hemorragia a nivel abdominal, dañándose el riñón, aorta y bazo, produciéndose en fin un hemoperitoneo señalando con claridad que "por supuesto" se habría producido la muerte de no haber sido intervenido el perjudicado de manera urente. Constan hasta cinco intervenciones para reparar los defectos posteriores como vgr. la hernia ventral. En la primera se 4 de octubre se eliminó el bazo, un riñón y se reparó la arteria aorta. El 1 de noviembre se tuvo que intervenir de nuevo pues hubo infección; el 14 de noviembre se realizó una traqueotomía. El 4 de diciembre se produjo la retirada y la última en 30 de marzo de 2022 para reparar la hernia. En ese momento inicial de ingreso hospitalario declara la Forense Sra. Delfina que el lesionado no "estaba en condiciones de lucidez completa".

En consecuencia, la entidad del ataque perpetrado, los medios y forma comisivos utilizados y el resultado lesional infringido son indicativos de un indubitado propósito de matar, no de lesionar. En la conducta ejecutada por los procesados-acusados contra Adolfo, se advierte -como decimos- un claro "animus necandi" (o intención de matar), en lugar de un "animus laedendi" (o intención de lesionar), por cuanto que, en una exégesis objetiva y racional, la mecánica comisiva desarrollada, alcanzando el ataque a zonas corporales sensibles del lesionado, con armas de fuego, potencialmente aptas para causar la muerte de una persona, advierte una clara intención de terminar con la vida de la persona a la que se acomete o, en todo caso, resulta evidente la representación de ese resultado letal para la vida, que el agresor acepta (dolo eventual). Por tanto, no es posible calificar el hecho como de lesiones graves causadas con arma de fuego, sino de homicidio en grado de tentativa, como de forma correcta se justifica en la Sentencia recurrida.

VIGESIMO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el ánimo homicida (animus necandi)y así se han considerado las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; 140/2010, de 23-2; 29/2012, de 18-1; y 1035/2012, de 20-12, 981/2016, de 11-1 de 2017). (...) Como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo 981/2016, de 11 de enero de 2017, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3; y 191/2016, de 8-3).

En la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2.020, el Tribunal Supremo ha significado que: "En efecto, el delito de homicidio doloso o el asesinato precisan de la concurrencia del "dolo homicida" que admite dos modalidades, el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Según se recuerda en la STS 210/2007, de 15 de marzo , citando otra anterior de 16 de junio de 2004, "(...) el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal (...)". Esta categoría incluye el dolo más frecuente, aquél en que el autor persigue la realización de un resultado, pero también incluye aquellos supuestos en que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado representándose la posibilidad de la producción de ese resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es la acreditación de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Pero esta concepción clásica no excluye el concepto normativo de dolo, desarrollado por otras posiciones doctrinales. Según esta segunda teoría, el dolo consiste en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, por lo que el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida.Según esta posición para poder imputar un delito de homicidio doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para conseguir el resultado de muerte, de forma que prevea ese resultado como consecuencia del riesgo generado por su acción. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

En definitiva, el dolo es la conciencia y voluntad de realzar el tipo objetivo de un delito, supone conocer la conducta que se realiza y querer realizar esa conducta".

Y, en Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.021, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: "En efecto, la determinación del ánimo homicida (ver SSTS 86/2015, de 25-2 ; 450/2017, de 21-6 ; 642/2021, de 15-7 ), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio , 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida",el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento.Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado.Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conocer que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-1 )".

Más recientemente, en Sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.025, el Tribunal Supremo ha establecido lo siguiente: "1.- Sobre el dolo homicida y su diferencia con el ánimo de lesionar.

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, "el animus laedendi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En efecto, debemos recordar que, en este sentido, el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11 .2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( STS. 17.1.94 ).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87 ).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión"( STS. 21.2.87 ).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal,"las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado"( STS. 13.2.93 ).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92 , 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94 , cuando el autor realiza un comportamiento que por sí mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

2.- El ánimo de matar admite el dolo directo y el eventual.Lo que hay que medir es la evidente previsibilidad de la ocurrencia del resultado mortal con la acción del sujeto.

Podríamos aquí hablar del "carácter esperable" del resultado mortal para el hombre/mujer medio a consecuencia de una determinada conducta que en este caso se cualifica por un ataque por golpe inesperado que lleva a una víctima al suelo donde se le golpe en la cabeza, órgano vital, contra el suelo.

La previsibilidad del resultado en el relato de hechos probados es evidente y palmaria. Aquí está la concurrencia del dolo eventual, y no de la culpa consciente.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 que es preciso destacar el ámbito diferencial en estos casos entre dolo de matar y lesionar que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede "adivinarse" esa intención en el sujeto activo del delito, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece y queda al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

El elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", donde cabe el dolo eventual del sujeto.

Citar, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2007 de 9 May. 2007, Rec. 1095/2006 en cuanto se destaca en esta sentencia "el elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004 , 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005 , entre otras muchas)".

Finalmente y, sobre la ejecución del delito en grado de tentativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Octubre de 2.017, señala que: "el Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de «hechos exteriores», es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de «directa» ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que «objetivamente» esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ).

(...) Ciertamente la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado «arrepentimiento activo», o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal , según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar «tentativa acabada» o «inacabada». Así, mientras que en la «inacabada» bastaría con la interrupción de la ejecución, en la «acabada» se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado.

No obstante, la Jurisprudencia ha venido en no pocas ocasiones a advertir de que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi «clásica», entre la tentativa «acabada» y la «inacabada», la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el «desistimiento», puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

Así se ha dicho que: « De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de «..todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...» ( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, «...el grado de ejecución alcanzado» por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del «...peligro inherente al intento...»".

VIGESIMO PRIMERO.- En la última alegación del motivo, la parte apelante señala que "en el peor de los casos y subsidiariamente de no estimarse esta pretensión, como la tentativa admite que se puede aminorar la pena hasta en dos grados, no debería superar los dos años y medio de privación de libertad". Esta cuestión ha sido examinada de forma acertada, en sus vertientes fáctica y jurídica, por la Audiencia Provincial en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia impugnada, y a tal razonamiento jurídico hemos de remitirnos, en la medida en que la parte apelante no ha puesto de manifiesto argumento alguno que, de forma razonable, pudiera justificar la rebaja de la pena en dos grados, y, además, en el presente caso, se trata con toda evidencia de una tentativa acabada. En tal sentido, en la Sentencia recurrida se expresa lo siguiente: "Señala el art. 62 CP que en casos de tentativa se impondrá una pena inferior en uno o dos grados. Debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados y acabada inferior solo en uno; pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que además concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado (así lo ha afirmado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011 , de 31- 3; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011,de 13 de julio ). Lo recuerda más recientemente la sentencia de la Sala Segunda núm. 56/2018, de 1 de febrero en el sentido de que "el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado, aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea)". En este caso es evidente que la pena a imponer ha de ser la inferior en grado (de cinco años a diez años menos un día) pues se trata de una tentativa acabada, con producción de lesiones graves, cualificadas por pérdida de órganos y con un evidente peligro grave para el bien jurídico de la vida del lesionado. Desde luego los autores llevaron a cabo todos los actos precisos para la ejecución del resultado querido, alcanzando zonas vitales y creando un peligro jurídicamente más que relevante para la vida al utilizar armas de fuego".

VIGESIMO SEGUNDO.- En el Escrito Complementario al Recurso de Apelación, se manifiesta, como alegación preliminar, la siguiente expresión: "el miedo, si, si, muchísimo miedo, ¿pero a quién?".Esta manifestación, desde luego, no demanda del Tribunal motivación alguna porque no se conforma como un motivo del Recurso concreto y determinado; sin perjuicio de indicar que el sentimiento de miedo declarado por el denunciante, Adolfo, ya ha sido evaluado con motivo del análisis del Recurso de Apelación interpuesto (primer Escrito de la parte apelante), a cuyos razonamientos jurídicos hacemos expresa remisión.

En el primer motivo complementario al inicial Escrito del Recurso de Apelación, la parte procesada-acusada apelante alega el posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española, artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 5, 7, 11.1, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 6 de Convenio Europeo de Derechos Humanos. Este motivo, más que complementario del Recurso de Apelación, es reiterativo de las alegaciones entonces expuestas, en la medida en que no introduce pretensiones que demandaran otros razonamientos jurídicos adicionales. Así, en orden a las Cuestiones Previas respecto al sesgo y al desequilibrio entre procesados-acusados y denunciante, tanto policial y judicial, reiteramos que tal sesgo no se aprecia, ni incide sobre el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; los eventuales antecedentes policiales y/o judiciales de Adolfo en nada afectan a los hechos que son objeto de enjuiciamiento en esta Causa, como tampoco lo son las Resoluciones que ha adoptado la Audiencia Provincial en los Recursos de los que ha conocido y que relaciona la parte apelante en esta sede, incluidas las Resoluciones sobre la prórroga de la situación de prisión provisional del acusado Pedro Miguel (se anexa la copia del Auto de 14 de Noviembre de 2.024). No constituye sesgo alguno, ni ningún otro tipo de prejuicio el que no se liberara de los grilletes al acusado, Pedro Miguel, en el acto del Juicio Oral. Esta decisión se adoptó por razones de seguridad absolutamente justificadas, debiendo señalarse que el que, por estrictas razones de seguridad, se mantuviera al procesado con los grilletes colocados durante el Juicio no afecta a su derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva ni a un juicio con todas las garantías.

Sobre el segundo motivo complementario al inicial Escrito del Recurso de Apelación (posible error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en relación a la falta de razonabilidad e inversión de la carga probatoria, artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 5, 7, 11.1, 234, 238.3, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), cabe indicar que la práctica totalidad de las cuestiones planteadas por la parte apelante en esta sede han sido examinadas por este Tribunal con motivo del Recurso de Apelación interpuesto (primer Escrito), sin introducir, ahora, ninguna pretensión de objetiva relevancia que exigiera alguna aclaración complementaria, por lo que hacemos expresa remisión a los razonamientos jurídicos entonces expuestos. Unicamente cabría efectuar una somera referencia a la alegación relativa a los Informes sobre antenas telefónicas. Sobre esta cuestión, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM004 (instructor del segundo atestado de la Policía Judicial número NUM016), con motivo de la solicitud de mandamientos a ocho operadoras de telefonía a fin de determinar qué teléfonos móviles estaban conectados a estaciones base que dan cobertura en la zona en que ocurrieron los hechos y que pudieran ser de los investigados, manifestó lo siguiente: Las coordenadas partían como aclara el mismo oficio, del vehículo del perjudicado ubicado en la calle Eduardo Naranjo. El Auto de fecha 15 de octubre de 2019 (ac. 13 del expediente) lo autorizó librándose oficio de fecha 1 de octubre de 2019. El resultado viene explicitado en el oficio de fecha 30 de octubre de 2019 que firma el agente n º NUM008, quien declara a continuación en la vista. Se hacía constar que el teléfono NUM017 era el utilizado por el " DIRECCION000" (le consta en el perfil de WhatsApp datos personales) aunque estuviera a nombre de un ciudadano pakistaní sin constancia en las bases de datos policiales. Apareciendo con cobertura de dos de las antenas que cubren la zona en el momento de los hechos a tenor al tráfico BTS. Respecto a Pedro Miguel se constata lo mismo (en oficio policial de fecha 28 de noviembre de 2019 firmado por el agente n º NUM008) una conexión de datos el mismo día momentos antes del hecho delictivo, haciéndose constar que el teléfono NUM018 era utilizado por el mismo (con una fotografía junto a su pareja Ofelia, aunque estuviera a su nombre como titular). En base al resultado de la investigación, sigue declarando este agente que el sistema BTS proporciona un documento fichero de que el teléfono estaba en la zona de influencia de las antenas a que podía conectarse cercana al lugar de los hechos. Las antenas estarían relativamente cerca de su ubicación. Supone que el teléfono se ha conectado a una antena determinada. En el caso de Arroyo de San Serván, es prácticamente imposible que pudiera conectarse el teléfono de " Chipiron", pues en Badajoz existen 14 antenas y a una de ellas habría podido conectarse; manifestación que debe valorarse en su justa medida; es decir, los teléfonos móviles investigados en la hora y día de los hechos se encontraban en la zona de cobertura de dos antenas que cubren el lugar de los hechos; y, en relación con que esos teléfonos pudieran recibir cobertura de antenas situadas en la localidad de Arroyo de San Serván, es una hipótesis que no puede descartarse con absoluta certeza, pero no resulta en modo alguno probable, por la proximidad de otras antenas de telefonía.

VIGESIMO TERCERO.- En el tercero de los motivos complementarios al inicial Escrito del Recurso de Apelación, la parte procesada-acusada apelante esgrime la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con los artículos 546.1.1º y 546.1.2º del Código Penal, y 25 de la Constitución Española, por la vía del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; es decir, el motivo acusaría la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 546.1, en sus apartados 1º y 2º (en cuanto tipifica el delito de tenencia ilícita de armas), en relación con el derecho fundamental a la legalidad penal. El motivo se sustenta en la siguiente alegación: "Para poder condenar por estos delitos, a Baldomero y a Erasmo, respectivamente, es necesario acreditar el uso, no de cualquier arma/instrumento diseñado al efecto, sino de las concretas armas de fuego previstas en la ley.

Al no hallarse dichas armas o instrumentos que pueden percutir todo tipo de cartuchos y no poder realizarse informe pericial sobre sus características, se infringe el derecho fundamental a la legalidad penal y los arts. 546.1. 1 º y 546.1. 2º CP por su indebida aplicación".Ante tal planteamiento, no cabe duda de que el motivo encuentra un patente error de inicio, en cuanto que este delito no exige "el uso" del arma, sino "la posesión" de la misma.

Ciertamente, la Sentencia recurrida considera que los hechos son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego (armas cortas, en el caso de Pedro Miguel y largas en el caso de Erasmo), del artículo 546.1.1º y 2º del Código Penal; como también es cierto que las armas utilizadas en el ataque contra la vida y la integridad corporal de Adolfo, no han sido encontradas, lo que -como después veremos- no obsta para acoger el tipo que se examina si sus elementos configuradores (esencialmente, la posesión del arma) puede acreditarse por otros medios. En el presente caso, nadie ha controvertido en este Juicio el hecho de que Adolfo fue tiroteado el día de autos, discutiendo la parte apelante, no el hecho en sí, sino que la autoría fuera atribuible a los procesados-acusados. La etiología de las lesiones que presentaba Adolfo demuestra indubitadamente que fueron causadas por proyectiles disparados, percutidos y detonados por armas de fuego. Finalmente, en el lugar de los hechos fueron hallados cuatro vainas percutidas semimetálicas del calibre 12 (que carga un arma larga), tres vainas metálicas percutidas del calibre 9 mm parabellum (que carga armas cortas), dos tacos pertenecientes a un cartucho del calibre 12 y una bala de postas; de modo que, si se determina -como así se sostiene tanto por la Audiencia Provincial, como por este Tribunal Superior- que los autores materiales de los disparos efectuados fueron los procesados-acusados, quienes no han acreditado que poseyeran las licencias o permisos necesarios para la tenencia de armas de fuego reglamentadas, no cabe duda de que concurren todos los requisitos del tipo que prevé y sanciona el artículo 546.1 del Código Penal, en sus apartados 1 y 2.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2.022, ha declarado lo siguiente: "De entrada, hemos de decir que el hecho de que no se localizara el arma no significa que no existiera y se utilizara, por cuanto que tales circunstancias pueden quedar acreditadas, como así ha ocurrido, mediante cualquier medio de prueba a valorar libremente, a tenor del principio de libre valoración conjunta de toda la prueba recogido en el art. 741 LECrim , y así lo ha razonado el Jurado. Se plantea, pues, un tema probatorio, que, sometido al juicio de revisión por el que ha de pasar a través del recurso de apelación, ha sido adecuada y extensamente tratado en los fundamentos de derecho 12 a 14 de la STSJEX, a los que nos remitimos, con una argumentación que nos parece razonable, como nos corresponde valorar en nuestra función de control casacional, y que alcanza no solo a lo concerniente al delito de tenencia ilícita de armas sino al de asesinato.

En todo caso y por lo que al delito de tenencia ilícita de armas se refiere, partiendo de la validez del testimonio del testigo protegido nº NUM019 (también del nº NUM020), y según queda reflejado en el acta de deliberación, el Jurado considera probado que Secundino entrega a Justo una escopeta larga envuelta en una sábana y que Justo dispara (pregunta 4ª), si ello se pone en relación con la prueba pericial, como la realizada sobre la camisa del fallecido por la Sección de Balística Forense, Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica de la Dirección General de Policía, ratificado en juicio, que deja constancia de que dicha camisa tiene un orificio típico de salida compatible con un disparo de arma de fuego con cartucho armado con proyectil múltiple a muy corta distancia, son elementos los anteriores suficientes para dar por acreditado el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 CP , aunque no se haya localizado el arma de fuego, en la medida que los acusados no han acreditado estar en posesión de la correspondiente licencia o permiso necesario para su uso.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo",

Y, en la Sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.018, el Alto Tribunal ha establecido: "El art. 546 tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi", o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente,uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria.

Nuestro Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, dispone que "la falta de guía de pertenencia, cuando se dispone de licencia o permiso de armas, no integra el delito del art. 564 del Código Penal ", pero ello no quiere decir que pueda disponerse de cualquier permiso de armas, sino exclusivamente el correspondiente al tipo de arma que es detentada. En este caso, no se dispone licencia para un revólver de las características del citado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar".

Finalmente, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.022, ha significado lo siguiente: "Hemos dicho en la STS 355/2018, de 16 de julio , la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño,siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En la reciente sentencia 249/2020, de 27 de mayo , hemos explicado, que no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo penal, sino únicamente aquellas situaciones en la que la gravedad de los hechos pone en peligro el bien jurídico protegido".

VIGESIMO CUARTO.- Por consiguiente y, como corolario de las consideraciones que anteceden, respecto a los Fundamentos de Derecho en los que este Tribunal ha fiscalizado el proceso valorativo desarrollado por la Audiencia Provincial del acervo probatorio practicado en la causa, no observamos error alguno de apreciación, sino que, antes al contrario, el grado de certeza que objetivamente se advierte en las manifestaciones expuestas por la víctima del delito, Adolfo, en su declaración practicada el día la vista oral con todas las garantías de contradicción, se han visto corroboradas por el resultado del resto de pruebas que se practicaron en el acto del plenario, en conjunto con el resto de pruebas, testificales, documentales y periciales emitidas en la causa, que conducen a estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda racional y razonable, tanto el atentado contra la vida y la integridad física de Adolfo, como la posesión de armas de fuego sin las licencias o permisos necesarios para la tenencia de armas de fuego reglamentadas, que han constituido el objeto de este Proceso.

En consecuencia, habiéndose enervado la presunción de inocencia que asiste a los acusados-procesados, conforme a la complitud del proceso valorativo probatorio desarrollado por la Audiencia Provincial, es correcto, procedente e inmodificable el Fallo Condenatorio que recoge la Sentencia recurrida; o, expresado con otros términos, el elenco probatorio practicado en esta casusa (especialmente el que se desarrolló en el acto del plenario), examinado con profusión por el Tribunal Sentenciador, y fiscalizado por este Tribunal Superior, permite advertir la presencia de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto para desvirtuar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, como para que no sea de aplicación el principio "in dubio pro reo",cuya alegación de vulneración por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, constituye, con el máximo rigor, el objeto capital de todas las vertientes, tanto del Recurso de Apelación, como del posterior Escrito presentado complementario del anterior, que, por tanto, se verán desestimados.

VIGESIMO QUINTO.- Recurso de Apelación interpuesto por la Acusación Particular, constituida por Adolfo.- El único motivo en el que descansa el expresado Recurso acusa la vulneración de precepto sustantivo, en concreto de la circunstancia 1ª del artículo 139 del Código Penal; o, expresado con otros términos, el motivo denuncia la infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del mismo Texto Legal, y por inaplicación del artículo 139.1.1ª del Código Penal. El motivo afecta, pues -y exclusivamente- a la tipificación penal del hecho, de modo tal que la parte apelante entiende que los hechos no serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, sino de un delito de asesinato en grado de tentativa por la concurrencia de la circunstancia de alevosía. Podemos ya adelantar que el referido motivo no resulta atendible cuando la propia parte apelante, en su Recurso, considera acertados los Hechos Probados de la Sentencia, guardando -según se expresa- un escrupuloso respeto a su relato. Si los Hechos Probados se mantienen, sin modificación alguna, no es posible tipificarlos como delito de Asesinato por la concurrencia de la circunstancia de Alevosía, que no se exterioriza en el expresado relato, y sí el abuso de superioridad. Tan ello es así, que la propia parte apelante, en su Recurso, señala -y es cita literal- "No es que la calificación jurídica que efectúa la sentencia resulte desacertada, sí bondadosa. La cuestión es que resulta más acertada la que interesó el Ministerio Fiscal y esta acusación particular".Al hilo de esta Alegación, conviene indicar que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, calificación que modificó en el acto del plenario a la calificación definitiva de asesinato; no obstante lo cual, se ha aquietado finalmente con la calificación jurídica de los hechos que sostiene la Sentencia impugnada (homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad).

Según el criterio de la parte apelante, los hechos se suceden y desencadenan en dos momentos diferentes: en primer lugar, cuando los acusados, en coche, se dirigen a la Calle Eduardo Naranjo de Badajoz, localizan a Adolfo, ocupando un vehículo, bajan del vehículo y le disparan sin que le alcance aunque sí al vehículo (ataque por sorpresa, sin posibilidad de defensa -alevosía súbita o inopinada-). A continuación, Adolfo, circulando con su vehículo marcha atrás, impacta con otro estacionado, sale del vehículo y emprende la huida. Los acusados, en ese momento, realizan varios disparos durante unos ciento cuarenta metros, hasta que cae desplomado y los acusados se retiran del lugar (alevosía sobrevenida). Según la parte apelante, el acusado no tuvo posibilidad alguna de defensa, huyendo a espaldas de sus agresores, recibiendo cinco disparos. Se trataría -se dice- de una acción realizada a traición, de forma sorpresiva inicialmente y sobrevenida después; y concluye afirmando que "el relato de hechos probados encaja en un ataque realizado por sorpresa, de modo súbita, imprevista, fulminante y repentino, ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. Y este carácter sorpresivo tendente a suprimir la posibilidad de defensa conlleva la subsunción de los hechos probados en el tipo penal de asesinato alevoso, en grado de tentativa del articulo 139.1', en relación con el artículo 16, del Código Penal ".

El posicionamiento de la Audiencia Provincial, expresado en la Sentencia recurrida, es el siguiente: "(...) en este caso está acreditada como hemos visto la llegada inesperada del vehículo en el que viajaban los acusados, del que se bajaron para comenzar a disparar a Adolfo. Este en efecto se vería sorprendido por este ataque, pero como veremos tuvo tiempo de reaccionar. Considera en su informe final el Ministerio Fiscal que estaríamos ante la modalidad de alevosía proditoria por tratarse de una emboscada inopinada contra el denunciante. Más bien estaríamos ante la categoría de sorpresiva. Ciertamente que este ataque inicial existe; sin embargo, aquel se hallaba en el interior del vehículo en marcha que además conducía ese día, mientras habla con Rosendo, también en el interior de otro, en paralelo. El ataque se produce de frente y de hecho Adolfo tiene tiempo de atisbar claramente la presencia de los agresores y reaccionar dando marcha atrás al vehículo, maniobra ésta reconocida tanto por aquel como por los agentes de Policía científica atendiendo a los daños causados y posición de los vehículos. Que tuvo esa oportunidad lo demuestra cómo el perjudicado narra en el plenario todo el iter anterior a que saliera del vehículo y fuera perseguido por los autores. Aunque recibe ese primer disparo mientras está montado en el vehículo, él mismo entiende en el plenario que no lo alcanzó y que pudo salir del coche y empezar a correr (al menos no puede ofrecer seguridad alguna sobre ese dato, creyendo que no le alcanzó), siendo entonces perseguido por los agresores, sin que conste claramente la distancia concreta a la que podrían estar. Antes de bajarse, tomando como referencia la totalidad de la acción delictiva como decíamos antes, pudo maniobrar con el vehículo, mecanismo que le permitía también dada su evidente generación de riesgo, cierta defensa, si bien se frustró con el choque al dar marcha atrás. No es que los agresores se acercaran al vehículo y le dispararan en su interior sin posibilidad alguna de defensa pues. Por otro lado, la circunstancia de que la anchura de la calle ese preciso día no permitiera la salida al perjudicado hacia adelante (como "salida natural" que el propio Ministerio Fiscal consideraba, y no la de marcha atrás que eligió el conductor perjudicado), al existir un vehículo "cruzado", ha sido puesta de manifiesto por la acusación pública al agente de PN n º NUM021, autor del informe técnico policial de inspección ocular. El mismo no puede afirmar que se impidiera tal salida, indicando en cuanto a la maniobra marcha atrás por la que optó Adolfo, que "lo que pasa por la cabeza de cada persona..." no lo puede saber; sin que tampoco las fotografías obrantes en el informe técnico citado despejen dudas al respecto. No obstante, es evidente la superioridad manifiesta de los acusados, en compañía de una tercera persona ya no acusada, en un número que debilitaba considerablemente la defensa del ofendido; aparte de la superioridad que representaba el uso reiterado de armas de fuego cortas y largas atendiendo además a las circunstancias mismas en que se produce el tiroteo y que hemos consignado en los hechos probados. Concurre finalmente el necesario elemento subjetivo pues los acusados se aprovecharon de su superioridad instrumental y personal desde el primer momento en que llegan al lugar de los hechos portando armas de fuego, siendo por ello claramente conscientes de esa mayor facilitad comisiva que representaba su número y el uso posterior de las armas contra una persona. Consideramos pues que la calificación debe ser únicamente la de un delito de homicidio en grado de tentativa con la aplicación de la agravante de superioridad (calificación primeramente formulada por el Ministerio Fiscal) al no quedar acreditada de forma completa y paladina la eliminación total de la defensa de la víctima y con ello la posible aplicación de la alevosía. Existe dicha duda para el tribunal. La homogeneidad antedicha a que se refiere la doctrina jurisprudencial citada permite esa calificación jurídica en este caso".

Ciertamente, el abuso de superioridad siempre se ha considerado -doctrinal y jurisprudencialmente- como una alevosía menor o de segundo grado y, en ocasiones, el límite entre una y otra (con la diferencia que ello supone -calificación de asesinato o de homicidio agravado-) aparece de manera difusa. Esa duda que asalta a la propia Audiencia Provincial, esa duda -decimos- ya exigiría, a favor del reo, la aplicación del tipo acogido en la Sentencia que era el de la calificación inicial del Ministerio Fiscal. Cuando Adolfo se encontraba en el vehículo, en su interior, hablando en paralelo con otra persona que ocupaba otro vehículo, Rosendo, entendemos que ya apreció de frente el vehículo que ocupaban los acusados. No se trató de una emboscada, sino de una actuación por sorpresa, que no eliminó la defensa de la víctima, porque el primer proyectil impactó en el propio vehículo y no alcanzó a la víctima, que pudo maniobrar con el vehículo. De este modo, el hecho de que Adolfo se encontrara a los mandos de un vehículo con posibilidad real de maniobrar con el mismo e incluso de poder acometer a los acusados que se situaban en frente, excluye la total eliminación de la defensa. Decidió circular marcha atrás; no obstante lo cual de las actuaciones practicadas en el acto del Juicio no puede descartarse que pudiera haber circulado hacía delante (salida natural). En cualquier caso -decimos-, no se excluía la defensa; de hecho dejó el vehículo cruzado y saliendo de él, emprendió la huida. Es cierto que, en esa situación y durante unos 140 metros, los acusados pudieron dirigir varios disparos hacia Adolfo; sin embargo esta fase de la secuencia fáctica incide, más sobre la superioridad personal e instrumental (uso de armas), que sobre la pérdida de toda posibilidad de defensa; es decir, se incardina en el abuso de superioridad más que en la alevosía; por lo que la calificación jurídica de los hechos realizada en la Sentencia recurrida ha de calificarse de correcta.

VIGESIMO SEXTO.- Este posicionamiento sustantivo, que abrazamos, entendemos que se corresponde con la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, que en la Sentencia de fecha 21 de Julio de 2.020, declaró lo siguiente: "Suprimida la alevosía deberemos apreciar, sin embargo, la agravación por abuso de superioridad. Es homogéneay así lo hemos declarado en numerosos precedentes. Para su apreciación sobrevenida no existe obstáculo derivado del derecho a ser informado de la acusación. Decíamos en la STS 555/2015, 28 de septiembre , que «... ningún riesgo existe de quiebra del principio acusatorio. La homogeneidad entre las agravantes de alevosía ( art.22.1 CP ) y abuso de superioridad ( art. 22.2 CP ) ha sido reiteradamente proclamada por esta Sala. En efecto, como ya hemos apuntado en la STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 600/2005, 10 de mayo , la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad.La STS 1458/2004, 10 de diciembre , afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, alguna de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo , cuando declara que "aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla". Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio , que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que "esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad"».

En la Sentencia número 462/2.021, de 27 de Mayo, ha declarado el Alto Tribunal que "De acuerdo al artículo 22.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777), hay alevosía cuando culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente aseguran, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La jurisprudencia ha incluido entre las modalidades de alevosía, la sorpresiva,cuando ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante o repentino, pues en estos casos se suprime la posibilidad de defensa por la víctima que no espera el ataque y, por lo tanto, no puede prepararse contra él en forma adecuada. Esta modalidad de alevosía es compatible con existencia de gestos defensivos abocados al fracaso por su ineficacia. Como modalidad de esta alevosía encontramos también la denominada alevosía doméstica,en la que como consecuencia de la convivencia se ha generado un clima de confianza, propio de la misma convivencia, en la que el sujeto pasivo no espera, y no teme, un ataque por parte de la persona con la que convive. También la proditoria,caracterizada por la acechanza, en que la seguridad de la ejecución y la indefensión de la víctima está proporcionada por la trampa, emboscada o celada, por el ataque a traición, en definitiva. Respecto a la alevosía por desvalimiento, dice la jurisprudencia que es aquella en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva,como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente. ( SSTS 253/2016, de 31 de marzo (RJ 2016 , 1154 ) y 27/2018, de 6 de junio ), pero esta situación de desamparo ha de ser buscada con propósito para ejecutar el delito a salvo de cualquier defensa de la víctima( SSTS 1291/2011, de 25 de noviembre (RJ 2011 , 7352 ), y 639/2016 de 14 de julio (RJ 2016, 3568)). Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 81/2021, de 2 febrero (RJ 2021, 317), para aplicación de esta circunstancia cualificadora del asesinato, hay que atender no tanto el mecanismo concreto homicida, como el marco total de la acción. De no considerarlo así toda acción homicida, toda causación de una muerte, examinada desde la producción del resultado, sería alevoso en la medida en que resultado buscado se concreta. Es preciso describir en el hecho probado el mecanismo de la acción, la acechanza, el aprovechamiento generador de la indefensión. (...). Es preciso que la alevosía aparezca descrita en el hecho probado a través de una expresión indicativa de la acechanza, de la sorpresa o del quebranto de la convivencia, incluso el aprovechamiento de la situación de indefensión que sufre la víctima. En definitiva, se precisa la expresión de un hecho que explique el fundamento de la circunstancia agravatoria de la conducta, basado en la emboscada, en la sorpresa, en el abuso de una situación de confianza o en la situación de desvalimiento aprovechadas por el autor para asegurar la perpetuación del hecho delictivo. (... ) Es factible, de acuerdo a nuestra jurisprudencia fundar la alevosía en la situación de desvalimiento de la víctima que por su edad, su situación psicofísica u otra situación análoga está en una situación objetiva de indefensión pero se requiere que del relato fáctico resulte que el autor sea consciente y aproveche esa situación para la prosecución de su acción".

Por otro lado, el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 263/2.009, de 18 de Marzo, ha establecido: "2. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" . Como recuerda la sentencia de esta Sala de 24-9-2003, nº 1214/2003 ( RJ 2003, 6483) , "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla, mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ( RJ 2002, 10074) )". De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse. Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre ( RJ 2002, 402) , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ( RJ 2001, 1256)). En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995 (RJ 1995 , 8954) , 6 de octubre de 1997 ( RJ 1997, 7170 ) y de 24 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 6849) )".

Y, en la Sentencia número 320/2.023, de 8 de Mayo, el Alto Tribunal ha destacado lo siguiente: "4. De la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP nos dice el artículo 22.1 CP , que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de la persona ofendida, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para quien agrede una eventual reacción defensiva de aquella. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio (RJ 2018 , 2854 ) ; 636/2019 de 19 de diciembre (RJ 2019, 5491 ) , y las que en ellas se citan); 25/2009, de 22 de enero (RJ 2009 , 183 ) ; 37/2009, de 22 de enero (RJ 2009 , 806 ) ; 172/2009, de 24 de febrero (RJ 2009 , 450 ) ; 371/2009, de 18 de marzo (RJ 2009 , 2445 ) ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre (RJ 2011 , 27 ) ; 998/2012, de 10 de diciembre (RJ 2013 , 221 ) ; 1035/2012, de 20 de diciembre (RJ 2013 , 474 ) ; 838/2014, de 12 de diciembre (RJ 2014 , 6557 ) ; 110/2015, de 14 de abril (RJ 2015 , 1193 ) ; 253/2016 de 32(sic) de marzo (RJ 2016 , 1154 ) ; 658/2021, de 3 de septiembre (RJ 2021, 4430 ) ; o 23/2022, de 13 de enero (RJ 2022, 15) ). Recordábamos en la STS 23/2022, de 13 de enero (RJ 2022, 15) , rememorando a su vez la STS 253/2016, de 31 de marzo (RJ 2016, 1154) , que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición de quien aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente".

Por último y, específicamente, con relación a la circunstancia agravante de abuso de superioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Julio de 2.023, establece: "En lo que a la agravante de abuso de superioridad se refiere ( art. 22.2.ª CP ), la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige ( SSTS 1236/2011, de 22 de noviembre ; 275/2012, de 10 de abril ; y 729/2012 , entre otras):

a. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

b. Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

c. A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva".

Ponderando la circunstancia agravante de abuso de superioridad con la de alevosía, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.021, significa lo siguiente: "Sin embargo, la defensa articulada en este caso y que fijó el jurado cede en contra de la alevosía, porque no eliminó la conducta del autor la defensa, aunque la limitó, lo que permite construir con más certeza la agravante de abuso de superioridad.

Vemos que la referencia a lo que se declaró probado en este caso permite que el TSJ construya la tesis de que la alevosía no se debió aplicar en base a la incorrecta inferencia que se construye por el tribunal del jurado y es argumentado por el TSJ, suprimiendo la alevosía.

Y ello, por cuanto de conformidad con la doctrina antes expuesta, esos hechos no permiten la apreciación de la alevosía, pues la agresión no se inicia de forma alevosa y la ausencia de posibilidades de defensa es una consecuencia de la misma agresión, sin que concurra solución de continuidad ni un cambio cualitativo relevante. Pero no hay una anulación de defensa absoluta y/o relevante que permita construir cualquiera de los tipos de alevosía que la doctrina ha referido antes citados, sino, más bien, como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal en su informe al recurso interpuesto, la agravante de abuso de superioridad, que se permite aplicar por la homogeneidad que mantiene con la alevosía sin violentar con ello el principio acusatorio, y sostenido en los hechos declarados probados por el jurado.

Apreciación de la agravante de abuso de superioridad una vez descartada la alevosía.

Por otro lado, ante la posibilidad de que, descartando la alevosía, se pueda aplicar la agravante de superioridad del art. 22.2 CP se recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 174/2020 de 19 May. 2020, Rec. 10402/2019 , que señala que:

"Aunque no se plantea expresamente, resta examinar si una vez excluida la posibilidad de apreciar la alevosía, es posible apreciar la agravante de abuso de superioridad. Tanto en relación con la concurrencia de los requisitos necesarios como en relación al principio acusatorio.

La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. Decíamos en la sentencia nº 240/2018, de 23 de mayo , citada por la STS nº 487/2018, de 18 de octubre que, "la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella".

La jurisprudencia, ( STS nº 487/2018 , antes citada), ha entendido que "como señala la sentencia de esta Sala nº 555/2015, de 28-9 , la homogeneidad entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad "ha sido reiteradamente proclamada por esta Sala.

En efecto, como ya hemos apuntado en la STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 600/2005, 10 de mayo , la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad.

La STS 1458/2004, 10 de diciembre , afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo , cuando declara que "aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla ( STS 619/1994, 18 de marzo )". Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio , que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que "esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad"

(...)

Es de apreciar, pues, la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

En consecuencia, el motivo se estima en cuanto a la alevosía, pero se apreciará la agravante mencionada."

Con ello, podríamos citar las siguientes características en la aplicación de esta agravante de superioridad que se dan en el presente caso, tal y cual se desprende del análisis de las circunstancias concurrentes que han sido analizadas por el TSJ:

a.- Una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última;

b.- Ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido;

c.- El sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

d.- Una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, y articulada:

1.- Bien referida a los medios utilizados para agredir ( superioridad medial).

2.- Bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes ( superioridad personal).

e.- Disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante

f.- Es una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.

g.- Es una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima.

h.- Esta situación de asimetría entre el modo de ataque y las posibilidades defensivas del ofendido debe ser deliberadamente ocasionada o, siendo conocida, exista un aprovechamiento de la misma.

i.- Mientras que la agresión alevosa busca una indefensión total sobre la víctima, el abuso de superioridad se conforma con procurar debilitarla o limitarla, sin anularla por completo".

VIGESIMO SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos y, en su consecuencia, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

VIGESIMO OCTAVO.- Las costas causadas por el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por los acusados se imponen a los condenados-apelantes, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 (las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito),siguientes y concordantes del Código Penal .

Las costas causadas por el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la acusación particular, constituida por Adolfo, se declaran de oficio, al no considerar este Tribunal, una vez examinadas las actuaciones, que el denunciante/acusación particular hubiera obrado con temeridad o mala fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: