Sentencia Penal 354/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 388/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Ángel Jesús como autor de un delito continuado de estafa y a la mercantil ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.U como responsable civil subsidiario.

El recurso interpuesto por Ángel Jesús se articula sobre la base de dos motivos:

1º.- falta de indicios de criminalidad al dictado del auto de procedimiento abreviado que exigen la declaración de nulidad y la falta de competencia funcional de la Audiencia Provincial de Madrid para subsanar los vicios de que adolece el auto de procedimiento abreviado. Necesidad de decretar la nulidad de lo actuado (vulneración del art. 786.2 LECr en relación con el art. 779 del mismo cuerpo legal).

2º.- errónea valoración de la prueba. Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 CE.

El recurso interpuesto por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U se estructura en cuatro motivos:

1º.- error en la apreciación de la prueba: la diferencia entre las funciones formales y las funciones materiales del Sr. Ángel Jesús.

2º.- error en la apreciación de la prueba: el comportamiento negligente por parte de GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.U como consecuencia de ausencias de controles económico-financieros.

3º.- infracción de precepto legal: indebida aplicación del art. 120.4 CP conforme a la teoría de la creación del riesgo.

4º.- infracción de precepto legal: indebida aplicación del art. 120.4 CP por desproporcionada, al no atender al comportamiento negligente de GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.U.

TERCERO.-Comenzando por el recurso interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús, el motivo primero, enunciado en los términos anteriormente expuestos, se desarrolla mediante dos apartados.

I.- En el primero de ellos se alega, en primer lugar, la falta de competencia funcional del tribunal sentenciador para subsanar los defectos del auto de Procedimiento Abreviado o Auto dictado en reforma que lo completa.

Considera la parte recurrente que el Auto de Procedimiento Abreviado se fundamenta en diligencias inválidas y que corresponde al Juez instructor adoptar una nueva resolución sin que el Tribunal sentenciador tenga competencia para completar, subsanar o asumir competencias del órgano instructor, de forma que tan sólo puede apreciar la lesión del derecho fundamental pero no asumir competencias sanadoras y valorar si existen indicios de criminalidad. La argumentación del recurrente parte de que el Auto de Procedimiento Abreviado se basa en un informe pericial que, si bien tenía fecha anterior, fue aportado con posterioridad al transcurso del plazo de seis meses recogido en el art 324 LECr, en la redacción vigente al momento de los hechos, en concreto cuatro días después del vencimiento del plazo, por la acusación particular.

Dispone el art. 786.2 LECrim que: "El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia."

El trámite de cuestiones previas que regula este precepto se configura, por tanto, como una fase dirigida a depurar el procedimiento de cuantos obstáculos pudieran perturbar el normal desarrollo del acto del juicio oral. Entre ellos, como el propio precepto contempla, se halla la vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, se trataría de un remedio extraordinario a través del que el tribunal ordinario que conoce de un proceso revisa si, con anterioridad, a lo largo del mismo, si se han conculcado aquellos. Nada impide que la revisión alcance a actuaciones de los propios órganos jurisdiccionales, cualquiera que sea su jerarquía. La competencia del órgano de enjuiciamiento en relación a la eventual nulidad de actuaciones instructoras no se rige por el principio de subordinación orgánica del artículo 26 de la LOPJ , sino por los de competencia objetiva y, sobre todo, funcional de los artículos. 9 y 14.3º LECrim , que posibilitan la intervención sucesiva de distintos órganos judiciales en un mismo proceso, ello unido a que las resoluciones dictadas en fase de instrucción que afectan a derechos fundamentales no adquieren propiamente firmeza en la medida en que el articulo 786.2 LECrim autoriza expresamente su revisión por el tribunal a quien incumbe el enjuiciamiento.

La posición precedente ha sido expresamente compartida por la STS 455/2021 de 27 de marzo, que, de hecho, fue invocada por la defensa del acusado expresamente en el acto de la vista para someter a la consideración del órgano a quo la nulidad del auto de procedimiento abreviado. En dicha resolución el Alto Tribunal señala que: "No puede ponerse en duda la habilitación del tribunal sentenciador para dar respuesta con plenitud de jurisdicción y competencia a todas las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista oral, sin quedar vinculado por ninguna de las decisiones previamente adoptadas por los distintos órganos de cualquier grado que hayan venido interviniendo a lo largo del procedimiento. Que esa plena jurisdicción exigiera o no la declaración expresa de nulidad de aquellas precedentes resoluciones, o que bastara con apartarse en su respuesta de los criterios y decisiones previamente adoptados, resulta irrelevante..."

De lo anteriormente transcrito se desprende que el órgano sentenciador goza de competencia para resolver todas las cuestiones de orden procesal que planteen las partes y la nulidad o no del auto de procedimiento abreviado por valorar como indicios de criminalidad el resultado de diligencias que pudieran resultar extemporáneas es una de ellas. Ahora bien, lo que no se desprende del art. 786.2 LECr es que ese trámite de cuestiones previas tenga por objeto discutir la valoración de los indicios de criminalidad recogidos en el auto de Procedimiento Abreviado y, como sucede en este caso, los autos que resolvían los sucesivos recursos de reforma interpuestos por la defensa.

Por otro lado, la lectura atenta y detenida de la sentencia pone de manifiesto que la Sala a quo no está subsanando ninguna deficiencia del Auto de Procedimiento Abreviado sino que, tras un detallado análisis del devenir procesal de las actuaciones a raíz del dictado del Auto de Procedimiento Abreviado y los recursos interpuestos contra el mismo por las defensas, concluye en que no existe nulidad de actuaciones al exponer, como luego analizaremos, que se trataba de una resolución debidamente motivada que fue completada con ocasión de la resolución de los recursos de reforma, además de con los argumentos expuestos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid al resolver los recursos de apelación interpuestos, y ello por cuanto no se fundamentaba en diligencias extemporáneas. Lo que hace la Sala a quo es exponer cuáles eran esos indicios reseñados por la Juez instructora para entender que el auto estaba debidamente motivado, sin entrar a valorar si los mismos eran o no suficientes.

Por lo tanto, en este punto el motivo ha de ser desestimado.

II.- En la segunda parte del motivo, la defensa del acusado cuestiona la existencia de indicios suficientes que justifiquen el dictado del auto de Procedimiento Abreviado y lo hace partiendo de que la declaración de D. Víctor, en nombre de la querellante, como víctima del delito, carece de virtualidad suficiente para ser considerado un indicio de criminalidad que justifique el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado. En el fondo de este motivo, subyace la falta de validez que la defensa del acusado otorga al informe pericial aportado a la causa, que considera extemporáneo.

A) En relación al contenido del Auto de Procedimiento Abreviado, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la función que cumple el auto de procedimiento a la hora de fijar el objeto del proceso. Así la sentencia de 22 de mayo de 2014 dice: "Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo" ( STS. 1532/2000 de 9.11 ).

En la misma dirección la STS. 94/2010 de 10.2 ,refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece : "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)".

El auto de procedimiento abreviado, como más arriba se indicó, ha de contener: a) la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas a las que se imputan. No resulta exigible una descripción exhaustiva de los hechos, aunque en los casos de investigaciones más complejas podría requerirse una mención o descripción más detallada que evite una posible indefensión. Los hechos punibles han de venir respaldados por el análisis de los indicios racionales que se derivan de la instrucción judicial, porque la transformación en procedimiento abreviado se basa en los hechos objeto de imputación y de la instrucción de las diligencias previas. Este antecedente fáctico puede configurarse por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción.

En relación con el Auto de transformación en procedimiento abreviado, se ha declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Dicho auto, según reiterada jurisprudencia fija la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal.

Efectivamente, el ATS Sección 1ª 6320/2012 de 4 de junio, en el que se afirma que el dictado del auto de Transformación a Procedimiento Abreviado supone la adopción de "una doble decisión:

a) Seguir la continuación del proceso contra determinada persona por el delito o delitos correspondientes y

b) Rechazar las otras opciones a que se refiere el art. 779 (la de sus párrafos 1º, 2º y 3º) --en tal sentido STC 186/1990 --. No se trata de una resolución aséptica, sino claramente valorativa.

Tal auto (...) es el equivalente procesal del auto de procesamiento propio del Sumario , y como este, constituye un acto de imputación formal efectuado por el Instructor que exterioriza un juicio de probabilidad sobre la realidad de los hechos investigados y de la persona implicada en el mismo, por tanto delimita la legitimación pasiva y el objeto del proceso, es decir, el marco acusatorio constituyendo, en definitiva, un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas e infundadas , de manera que solo contra quienes aparezcan previamente como imputados por los hechos recogidos en el auto, podrán las acusaciones dirigir la acusación (...) Tiene una evidente naturaleza de filtrar a través de él las acusaciones que pudieran dirigirse contra alguna persona, ya que sólo podrá dirigirse acusación contra las personas mencionadas en dicho auto de transformación, y por los hechos allí recogidos , de suerte que si se desea acusar por otros hechos, o contra otras personas deberá hacerse uso de la petición de diligencias complementarias como ya se ha dicho. En tal sentido, SSTS 703/2003 de 13 de Mayo ; 702/2008 de 30 de mayo o 1203/2004 de 20 de octubre , así como la STC 186/1990 "

Esta decisión, como toda decisión judicial, ha de ser motivada, sin perjuicio de que las exigencias de motivación varíen según la complejidad del caso, pues en los casos simples, donde el material instructor y los hechos son claros, la motivación puede ser más concisa.

En cuanto al análisis de las diligencias de instrucción, el Juez ha de realizar un estudio del material probatorio obtenido para sí actuar como filtro y garantía ante denuncias infundadas. En este análisis no ha de buscarse la certeza absoluta, sino que han de evidenciarse indicios objetivos que excedan de la mera sospecha, sin aspirar a agotar totalmente el material probatorio, ni requerirse una compleja fundamentación equivalente el auto de procesamiento del art. 384 LECR. El derecho de defensa y el derecho a conocer la acusación formulada se satisfará con el traslado de la imputación que realiza el auto de procedimiento abreviado y, posteriormente, de los escritos de acusación.

La determinación de la persona imputada ha de ser realizada de modo suficiente, ya sea mediante una identificación formal o material claramente identificadora.

Finalmente, la norma ( art. 779.1.4º LECR) no exige una tipificación de los hechos precisa, sino que se centra únicamente en el aspecto fáctico y la identificación del imputado, sin perjuicio de un inicial análisis que permita concluir que las posibles calificaciones de los hechos se comprenden en el marco que determina la aplicación de las normas procedimentales del procedimiento abreviado ( art. 757 LECR) .

Por lo tanto, en la fase procedimental en que nos hallamos lo determinante es establecer por parte del Juez de Instrucción si de las diligencias practicadas existen indicios racionales suficientes para entender que nos encontramos ante unos hechos que poseen relevancia penal y pueden ser imputables a persona o personas determinadas. En suma, lo que el Juez ha de valorar es la seriedad de la pretensión punitiva, o, lo que es lo mismo, ha de realizar un "juicio de racionabilidad", en cuanto que supone una operación racional de estimación de que hay motivos suficientes para entrar en juicio; de este modo, al Juzgado de Instrucción compete declarar si, a su juicio y tras la práctica y valoración de las diligencias precedentes, existen indicios racionales suficientes para entender que se ha cometido un delito. La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones.

En el presente caso, en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, se reflejaba con claridad quién era la perna a la que se imputaban los hechos denunciados, así como en qué consistían estos, la duplicidad de los gastos y el cobro, por dos veces, de los mismos conceptos, incluyéndolos en diferentes partidas en la forma indicada por el informe pericial, y ello según se desprendía de las diligencias practicadas, diligencias que la Magistrada instructora detalla expresamente en el auto dictado el 24 de enero de 2021, al resolver el recurso de reforma interpuesto tras anular la Audiencia Provincial, por dos veces, los autos de 25 de junio de 2019 y 8 de enero de 2020, que resolvían los recursos de reforma interpuestos contra el Auto de Procedimiento Abreviado.

En el Auto de 24 de enero de 2021 la Magistrada menciona de forma expresa el documento nº 22 acompañado con la denuncia y señala "De acuerdo con el informe que obra en autos (DOC. 22 de la denuncia) el investigado Ángel Jesús habría cometido irregularidades en el periodo comprendido entre enero de 2012 y abril de 2016 al haber facturado cobrado por duplicado los servicios prestados...", para, acto seguido, aludir a la declaración del investigado, del representante legal de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, y la declaración del encargado de tesorería de GALP, D. Víctor, excluyendo expresamente las declaraciones de otras testigos que se habrían recibido con posterioridad al vencimiento del plazo instructor, y ello por anularse por la Audiencia Provincial la declaración de complejidad de la causa.

Así las cosas, el Auto de Procedimiento Abreviado contenía la descripción de los hechos imputados al Sr. Ángel Jesús, basándose en las diligencias practicadas en la fase instructora, diligencias que fueron expresamente detalladas en el Auto que resolvía los recursos de reforma interpuestos por el acusado y la empresa ATLAS y dichas diligencias no son sólo el informe pericial aportado por GALP.

B) Dicho lo anterior, en el fondo lo que subyace es la disconformidad del recurrente con que se haya tenido por válidamente aportado el informe pericial que, a su juicio, sería la única diligencia en que descansa el Auto de Procedimiento Abreviado, y la única prueba de cargo valorada en Sentencia, lo que, como luego veremos, no es así.

En relación con los plazos del art. 324 LECr, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de mayo de 2021, ha señalado que "...losplazos establecidos en referido precepto no son flexibles ni impropios, sino imperativos o taxativos y de obligado cumplimiento y, que su infracción acarrea consecuencias procesales, pues determina la nulidad de las diligencias practicadas fuera de referidos plazos, al suponer la práctica de diligencias extemporáneas un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso, que merma el derecho de defensa del investigado al que le genera indefensión material y no solo formal.

El legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM ).

6.- Las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento.

Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material".

Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324 LECRIM , ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que dice: "Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha". Resulta clarificadora la aclaración de cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento. Así, el legislador, con la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo, se dispuso que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) si se tolerará pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, recuerda la STS de 11 de julio de 2024 que en la STS 605/2022, de 16 de junio ,el Alto Tribunal declaró que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo: "Ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de una diligencia derivada secuencialmente de otra, acordada y practicada dentro de plazo.".

El informe pericial es de fecha 7 de marzo de 2018 si bien se aportó el 19 de marzo de 2018, cuatro días después de que finalizara el plazo de instrucción de seis meses. Ahora bien, se trataba de una diligencia que fue anunciada por la parte en su escrito de denuncia y a la que el Ministerio Fiscal prestó su conformidad el 5 de marzo. Precisamente, atendiendo a la fecha de redacción del informe pericial, la Sección Sexta en su día, y el tribunal a quo, consideran que el mismo sería válido como diligencia de instrucción.

Pero es más, incluso aunque se considerara extemporáneo por la fecha de aportación, se viene considerando que, en tales casos, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, pues no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal disponía que, "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el ministerio fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días".La norma penal contempla la posibilidad de que el procedimiento continuara en la forma que resultara procedente, abstracción hecha de la información que hubiera aportado el material indebidamente incorporado, lo que también hubiera supuesto la prosecución por los trámites del procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral. Es más, nada hubiera impedido que las partes reclamaran la misma pericia para el acto del plenario, siendo que el interés probatorio se había plasmado en el momento mismo de la denuncia, por lo que se habían conservado todos los documentos en los que se basa la denuncia. En este sentido, la sentencia del tribunal supremo 234/2.020 de veintiséis del mes de mayo, en un supuesto de diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos, aunque su recepción tenga lugar con posterioridad a la expiración de los mismos, considera que son diligencia válidas señalando que "en cualquier caso, tal como se razona en la sentencia recurrida, nada impide a la acusación proponer para el juicio oral la práctica de pruebas no sumariales, sin perjuicio de que el tribunal las pueda considerar, o no, pertinentes."

También la circular de la fiscalía general del estado 1/2021 de nueve del mes de abril, sobre los plazos de investigación judicial del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, que consideró que: "Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal no permite apreciar vulneración de derechos y libertades fundamentales de ningún orden (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre, 53/2.011 de diez del mes de febrero, 115/2.015 de cinco del mes de marzo y 714/2.018 de dieciséis del mes de enero de 2.019 y auto del tribunal supremo 227/2.020 de trece del mes de febrero). En consecuencia, las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente no podrán valorarse al objeto de resolver acerca del paso a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los artículos 714 y 730 de la ley de enjuiciamiento criminal. Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. fiscales puedan proponer, bien en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales, bien al inicio del acto del juicio oral, aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos regulados por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal".

En todo caso, en el supuesto que nos ocupa, y como se indicó anteriormente, el Auto de Procedimiento abreviado, no descansaba únicamente, en el informe pericial, sino que atendía, primordialmente, al documento nº 22 de la denuncia y las manifestaciones del propio acusado y del responsable de Tesorería, resultando el informe pericial un elemento reforzador del documento nº 22 aportado al inicio del procedimiento, lo que determina que, aun prescindiendo de dicho informe, la Magistrada instructora contaba con material suficiente en el que apoyar la existencia de indicios de criminalidad contra el aquí recurrente.

Por todo ello, este segundo apartado del motivo primero del recurso interpuesto por el Sr. Ángel Jesús ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

CUARTO.-Como motivo segundo del recurso, invoca la defensa del Sr. Ángel Jesús el error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia. Considera el recurrente que el órgano a quo ha dado por válidas las manifestaciones del Sr. Víctor y Dña. Aida en cuanto a la existencia de las duplicidades en los gastos repercutidos a GALP por el Sr. Ángel Jesús, sin valorar las explicaciones dadas por éste para exculparse.

I.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones, ( SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en auto de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, abundando en lo ya señalado anteriormente, indicando que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

II.- En el presente caso, lo cierto es que la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido correcta e íntegramente valorada por el órgano a quo y resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado no mostrando la Sala a quo la existencia de dudas algunas sobre la veracidad de los hechos objeto de acusación y la comisión de los mismos por el acusado; es el recurrente quien, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pretende, crear, sin conseguirlo, la confusión en este órgano de apelación para, de esa manera, obtener una resolución más favorable a sus intereses, pero lo cierto es que la Sala a quo analiza pormenorizadamente, de modo razonable lógico y aséptico, cada una de las pruebas practicadas; cuestión distinta es que alcance una conclusión diferente a la pretendida por el recurrente.

La Sala a quo analiza, de forma absolutamente detalladas a lo largo de 17 extensos folios, cada uno de los elementos probatorios que desvirtúan la presunción de inocencia que ampara al acusado y, así, detalla las explicaciones dadas por cada testigo, analiza pormenorizadamente cada uno de los documentos que resultan relevantes para considerar acreditados los hechos y expone las manifestaciones del acusado, señalando las incoherencias de éste último y la carencia de sentido de alguna de sus afirmaciones contraponiéndolas al resultado de las testificales y a los documentos aportados a la causa, para considerar acreditado, entre otras cosas, no sólo la duplicidad de gastos que el acusado pasaba a GALP para cobrarlos indebidamente, sino, además, la inexistencia de recibís pues la operativa de la empresa era otra a lo que une, además, que si se sigue la tesis de la defensa, resultaría que el acusado habría cobrado una cantidad muy inferior a los gastos realmente realizados por él, sin que nada haya dicho hasta la fase de enjuiciamiento, a lo que añade las peticiones de perdón en su día realizadas por el acusado con ocasión de una reunión, carentes de lógica si no respondieran a la efectiva comisión de los hechos por su parte. Todos los elementos de prueba en que la Sala a quo se basa para considerar al acusado culpable (testificales y documental, destacando el informe elaborado por el Sr. Víctor como encargado de la tesorería y aportado como documento nº 22 con la denuncia) los considera el órgano de enjuiciamiento reforzados por la prueba pericial que considera coincidente con la contabilidad en que se basa el documento nº 22.

La Sala pone de manifiesto que no existían recibís de cada gasto sino que, en la mayoría de las ocasiones, el acusado firmaba en la propia nota de gastos presentada a Tesorería, ante quien presentaba los tickets, y tampoco los había en relación a los anticipos puntuales de determinados departamentos a los que presentaba las facturas, sin firma alguna, si bien se anotaba quien lo presentaba y el pago que se le hacía, destacando la similitud de las cantidades recogidas en el documento nº 22 con las del informe pericial, el hecho de que GALP conservara toda la documentación al respecto, que sólo pudo serle entregada por el acusado, la forma en que se presentaban los gastos correspondientes al anticipo de cada mes, mediante una nota de gastos, que determinaba que se le pagara la cantidad global y que, por ello, al presentar en otro departamento la factura de un gasto concreto, la cantidad no coincidía con la abonada por Tesorería, lo que dificultaba la posibilidad de que la duplicidad de pagos fuera detectada por el sistema de contabilidad.

La Sala a quo, incluso, en un esfuerzo de valoración documental digna de elogio, reseña buena parte de los diversos gastos duplicados recogidos en cada uno de los cinco tomos de documentación obrantes en la causa, y frente a toda esa valoración de la prueba, considera incoherentes y carentes de lógica las manifestaciones del acusado sobre la ausencia de recibís, que no eran necesarios pues era otra la operativa seguida, como se desprende del documento nº 20, y la conducta del recurrente al pedir perdón por dos ocasiones.

Así las cosas, la Sala a quo contó con material probatorio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, y lo que pretende la parte es imponer su propia valoración de la prueba sobre la realizada por él órgano de enjuiciamiento.

Todo ello conduce a la desestimación de este segundo motivo y, con ello, a la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Ángel Jesús.

QUINTO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación procesal de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U, los motivos 1º y 3º entre sí, y 2º y 4º por otro lado, se encuentran íntimamente ligados entre sí.

I.- Comenzando por los motivos 1º y 3º, invoca respectivamente el recurrente el error en la valoración de la prueba y la infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 120.4 del Código Penal, al considerar que la Sala a quo no distingue entre las funciones formales y materiales del Sr. Ángel Jesús, y que, partiendo de esa base, se incurre en infracción de precepto legal al aplicar, indebidamente, el art. 120.4 del Código Penal en relación con la teoría de control del riesgo.

Procede recordar, en primer lugar, que la infracción de ley del artículo 849.1º, exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero ante todo, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1777/2020): "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 ( ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley "comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama".

Dando por reproducidas las consideraciones doctrinales anteriormente expuestas sobre la valoración de la prueba, en relación al art. 120.4ª del Código Penal, la STS de 10 de mayo de 2018, nº 222/2018, razona que "Así hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27(sic).3 (RJ 2007, 1655) , 768/2009 de 16.7 (RJ 2009, 6991) , 370/2010 de 29.4 (RJ 2010, 5563), 357/2013 de 29.4, 60/2014 de 11.2, 413/2015 de 30 de junio (RJ 2015, 4592), mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 (RCL 1973, 2255),distingue entre el apartado cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: " las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ".

Sobre los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, según jurisprudencia consolidada relativa al apartado cuarto del artículo 120 del Código Penal, se ha de traer a colación la STS 121/2012, de 3 de marzo, que señala que "la jurisprudencia, como se recuerda en la STS 371/2008, de 19 de junio, ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que "no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto", ni tampoco "que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario", siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que "exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo". Así, se ha señalado ( STS nº 51/2008, de 6 de febrero), que se admite "que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito".

La STS 237/2010, de 17 de marzo, por su lado, reitera esos requisitos y ahonda en el fundamento de la responsabilidad al señalar: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia. Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilandoo in eligendo,lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma ...." - STS 822/2005 de 23 de junio -.

En definitiva, esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano ".... qui sentir commodum, debet sentire incommodum ...." o, bien ".... ubi commodum, ibi incommodum ....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia". En parecidos términos se pronuncia la STS 237/2010, de 17 de marzo.

Desde esta perspectiva, los requisitos para que se produzca el nacimiento de tal responsabilidad son los siguientes:

a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádica; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario;

b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor. Es al amparo de esta premisa esencial cuando adquiere sentido la previa mención. Y es que de forma más clara la Jurisprudencia del TS señala también que los estrechos cauces del proceso penal sólo exigen la acreditación de la actividad profesional con ocasión de la cual o dentro de la cual se desarrolló el delito y la dependencia del delincuente al responsable civil subsidiario (empresa, entidad u organismo) como premisas de tal responsabilidad.

La tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 ( RJ 2004 , 543 ), 51/2008 de 6.2 (RJ 2008, 1850) ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por la Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 (RJ 2006, 9177), las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

Señala el auto 336/15 de 12 de marzo, citando la sentencia la STS 343/2014 de 30 de abril , las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son: a) que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas.

Respecto a la primera de esas notas, en palabras de la STS 1491/2000 de 2 de octubre , basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando) ( STS 532/2014, de 28 de mayo ).

Surgirá esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en servicio de su principal o con ocasión próxima del mismo, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad: hacer uso de medios o instrumentos puestos a su disposición por el principal, por más que la utilización pudiera ser irregular o indebida, sería muestra de ello y fuente de la responsabilidad civil subsidiaria ( STS de 10 de febrero de 1972 ó 15 de noviembre de 1978 ó 26 de enero de 1984). Dentro de la cierta dificultad que encierra delimitar cuándo el empleado o subordinado actúa con ocasión de sus funciones, sirve de criterio orientativo lo que se ha llamado teoría de la apariencia:el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad en lo que hace con terceros (vid. STS de 6 de marzo de 1975 o 18 de diciembre de 1981), aunque en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en el responsable penal y no en el principal.

Nos movemos en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes. En nuestro derecho prima la protección a la víctima aunque no de manera absoluta, naturalmente. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria.

El Tribunal Supremo ha tendido a interpretar el art. 120.4 CP de forma expansiva. No olvidemos que nos enfrentamos a una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal.

La doctrina jurisprudencial respalda estas conclusiones. La STS 1491/2000, de 2 de octubre, argumentaba así: "a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, "in dubio pro reo"). ( S.S.T.S. 23/4/96 , 4 y 26/3/97 , 22/1/99 o 29/5/00 )".

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2021, "...hayque reparar en que el precepto del art. 120,4 Cpenal se refiere a las consecuencias perjudiciales de los delitos o faltas cometidos por las personas a las que alude " en eldesempeño de sus obligaciones o servicios". Por tanto, no a cualesquiera acciones realizadas con ocasiónde este, sino, más precisamente, a las que le son propias. Aunque estuvieran connotadas por algún coeficiente de atipicidad, en relación con el patrón o estándar de lo que sería un ejercicio normal de las mismas. Pero esto nunca hasta el punto de que la conducta objeto de consideración presente rasgos de una abierta o radical heterogeneidad respecto de esas pautas, de modo que no fueran en absoluto reconocibles en ella. Porque en este caso, se pondría al precepto en conflicto consigo mismo, al hacerle abarcar también conductas ajenas, por no encuadrables en el desempeño de las obligaciones o servicios.

Y tal es el criterio que regularmente se mantiene en la jurisprudencia de esta sala, según resulta de sentencias como las de n.º 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero, entre muchas otras, que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo", a lo que añade "Desde ese planteamiento aparece suficientemente perfilada la plataforma que sustenta la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente. El fundamento último de esa institución (responsabilidad de la empresa por hechos de los dependientes) sobre el que gira buena parte de la argumentación del recurso, vale para justificar la previsión legal; pero no para interpretarla retorciendo su tenor literal. Cuál sea la ratiode esa responsabilidad permite interpretar la ley, sirve para propiciar o impulsar reformas legislativas, pero no puede conducir a introducir requisitos que el legislador ni ha previsto ni ha querido establecer. Por eso no es preciso in casuacreditar que existió algún mínimo de imprudencia al elegir al dependiente, o en el control de su actividad (culpa in eligendo o in vigilando);ni tampoco demostrar que se produjeron beneficios concretos para la entidad (cuius commoda eius damna).Ni es necesario zambullirse en el debate de esas cuestiones doctrinales que, por cierto, nos llevarían a pensar, en efecto, en una responsabilidad objetiva basada en el principio de creación del riesgo ( STS de 15 de noviembre de 1978 );o en una responsabilidad puramente vicaria al modo del diseño italiano.

Cuando el legislador penal ha querido establecer algún requisito adicional para que nazca la responsabilidad civil de un tercero lo ha consignado expresamente. Es el caso de padres del menor o tutores del inimputable ( arts. 120.1 y 118 CP )que exigen culpa; o el de receptadores civiles del art. 122 CP ,(se exige un beneficio por título gratuito). El art. 120.4º CP no opera así. Basta constatar que la actividad delictiva se llevó a cabo en el desempeño de las tareas ejercitadas al servicio del principal y con cierta capacidad de dirección por parte de éste, con independencia del tipo de vínculo existente entre ambos y de que existiesen o no excesos".

II.- Partiendo de lo anteriormente expuesto, en relación con la falta de distinción entre las funciones materiales y formales del acusado, considera la parte recurrente que la Sala a quo se ha centrado en las funciones efectivamente ejercidas por el Sr. Ángel Jesús, sin tomar en consideración las recogidas en el contrato que no contemplaban la disposición de dinero por parte del acusado, a diferencia de lo que se disponía ulteriormente en el contrato celebrado con EULEN.

El contrato celebrado entre GALP ENERGIA ESPAÑA S.A y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, de fecha 24 de abril de 2006, tenía por objeto la externalización y posterior contratación del servicio de ordenanza y chófer y, en concreto, en la cláusula PRIMERA del contrato, referida a su objeto, se indica que viene constituido por la "realización y gestión integra por parte de LA CONTRATISTA de la actividad de "Ordenanza-Conductor", estipulándose en el punto 1.2 de la misma cláusula que "El servicio será dirigido y gestionado exclusivamente y en todo caso, por LA CONTRATISTA quien expresamente asume todo el riesgo empresarial de su buen fin, y al efecto designará la o las personas de su estructura, en la categoría y condición de coordinadores del servicio, que velarán por el control, la gestión y eficacia del servicio"

En el punto 1.3 se recogen las funciones a realizar consistentes en recepción de visitas, recepción y distribución de llamadas, contacto de mensajería, tareas de conductor cuando sea requerido por celebración de Consejos y reuniones de dirección.

La parte contrapone esta cláusula a las funciones recogidas en el posterior contrato celebrado entre GALP Y EULEN, en fecha 23 de diciembre de 2015, en cuyo ANEXO, entre las funciones como ordenanza.conductor, se recoge la de compra y entrega de pequeño material. A ello añade que en el contrato con EULEN, GALP podía modificar las tareas, cosa que no ocurriría en el contrato celebrado con ATLAS.

La lectura de la Sentencia evidencia que la Sala a quo considera que, de acuerdo con lo mantenido por ATLAS, las funciones del Sr. Ángel Jesús no suponían, necesariamente, lo que supone que tampoco lo excluían, el manejo de dinero por parte del acusado, y considera que no se ha probado que ATLAS no conociera la existencia de ese manejo de dinero por el acusado existiera.

Los requisitos para la aplicación del art. 120.4 CP concurrían desde el momento en que existía el vínculo laboral, las funciones estaban genéricamente enunciadas y era ATLAS quien había de darle las instrucciones sobre el concreto ejercicio de las funciones, de conformidad con la cláusula 2.2 del contrato que disponía: que "El ejercicio concreto de las funciones que comprenden la prestación del servicio adjudicado, será en todo caso y sin excepción, dirigido y gestionado por LA CONTRATISTA y, desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por LA CONTRATANTE, derivadas de la propuesta y la contrata y dictando para ello, las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y un efectivo cumplimiento de los servicios contratados, dentro de la más estricta legalidad".

El manejo del dinero, para realizar pagos por el acusado precisamente en su función de contacto de mensajería, o pagos de gasolina y similares, relacionados con su función de chófer, aun cuando no se consideraran estrictamente incluidas en la genérica enunciación de funciones del contrato, tampoco puede considerarse un ejercicio de funciones absolutamente heterogéneas a las contempladas en el contrato. A ello se une que era la contratista la que había de dar instrucciones a su empleado, controlar el correcto ejercicio de sus funciones por éste y que no se extralimitara en el desarrollo de las mismas asumiendo funciones que no le competían, de conformidad con las cláusulas 1.2 y 2.2 y, de hecho, en la cláusula 5.3 se indica que también la contratante designará un representante, en relación con el nombrado por la contratista, para resolver cuantos problemas pudieran producirse en el desarrollo de los trabajos adjudicados y para dar las indicaciones genéricas del servicio a desarrollar, mientras que en la cláusula 7.4 se establecía la obligación de la parte contratante de comunicar a la contratista, de forma mensual o bimensual, el nivel de cumplimiento y desarrollo de los servicios prestados por esta última conforme a los acuerdos suscritos derivados de la propuesta y de la contrata.

En el presente caso, no se ha acreditado que la empresa ATLAS diera instrucciones a su empleado de no manejar cantidad alguna en el ejercicio de sus funciones como mensajero o como conductor, nada se desprende, en un sentido u otro del contrato, y en todo caso, era a ella a la que correspondía proporcionar las instrucciones a su empleado sobre la forma de desarrollo del servicio, así como controlar y vigilar el cumplimiento de dichas funciones, labor ésta que la Sala a quo considera que no llevó a cabo eficazmente máxime si tenemos en consideración la comunicación prevista en el contrato sobre el desarrollo del servicio entre los representantes designados por ambas entidades.

La falta de hetogeneidad de las funciones desempeñadas y la falta de control de las mismas por parte de la mercantil son las que conducen a la Sala a quo, de modo correcto a considerar en los hechos probados incluidas las funciones desarrolladas por el Sr. Ángel Jesús entre las incluidas en el contrato y a condenar a la mercantil como responsable civil subsidiario, al estimar, a mayores, que no ejerció correctamente, su función de control, lo que conduce a la desestimación de los motivos primero y tercero del recurso.

SEXTO.-Finalmente, con relación a los motivos 2 y 4º del recurso interpuesto por la representación procesal de ATLAS sobre la incorrecta consideración por la Sala a quo del comportamiento negligente de GALP, y dando por reproducidas las consideraciones anteriormente realizadas en cuanto a la diferencia, como motivos de apelación, entre el error en la valoración de la prueba y la infracción de precepto legal, lo cierto es que la parte recurrente aquí pretende sustituir la valoración realizada al respecto por la Sala a quo por la suya propia, al considerar que GALP debió detectar desde el primer momento la duplicidad de gastos a través de su potente sistema de contabilidad.

Ello supone la pretensión de la parte recurrente de obviar las consideraciones que, al respecto y con ocasión de la valoración de la prueba, realiza la Sala a quo, poniendo de manifiesto que era imposible que el sistema detectara la duplicidad porque lo que se registraba informáticamente, no era cada gasto o pago individualmente realizado por el acusado, sino la nota de gastos que éste pasaba y en la que figuraban incluidos varios gastos a lo que se unían los anticipos puntuales que no se incluían en la hoja de gastos y que se hacían llegar, no directamente a Tesorería sino al departamento en cuestión que encargara al Sr. Ángel Jesús una determinada gestión, confirmado todo ello por la prueba pericial pues el perito expuso que el programa era muy fiable, que no tenía alarmas para detectar la posible duplicidad y que había que mirar cada pago, de manera que no había forma de detectar la duplicidad a través del programa de contabilidad, sino comprobando y chequeando, uno a uno, todos los anticipos que presentaba el acusado y, de hecho, fue así, a raíz de un pago sospechoso, como se detectó lo ocurrido. La sala no aprecia, en consecuencia, negligencia y la parte recurrente pretende sustituir dicha valoración por la suya propia, lógica e interesada, lo que conduce a la desestimación de los motivos 2º y 4º del recurso interpuesto por ATLAS y, con ello, del recurso en sí mismo.

SEPTIMO.-En base a lo expuesto procede desestimar los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Ángel Jesús Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.L y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación