Sentencia Penal 38/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 33/2025 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO. -El primer motivo del recurso conforme al enunciado recogido por la parte es una "Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa por inadmisión inmotivada de la prueba propuesta por la defensa y celebración de la vista oral sin esperar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la suspensión cautelar solicitada. Nulidad del juicio celebrado. Retroacción de actuaciones".Como se comprueba en el mismo se aglutina tanto el motivo como la consecuencia, por lo que pasaremos a analizar si ha habido o no una inadmisión inmotivada de la prueba propuesta por esa parte para, seguidamente, comprobar las consecuencias que de ello pudieran detraerse.

La prueba indebidamente denegada es toda aquella que se contenía en el escrito de defensa y que no fue admitida por el Tribunal de instancia, no toda la propuesta en ese escrito de conclusiones provisionales que reproduce íntegramente la parte recurrente. De hecho, la propia parte la ciñe a lo siguiente:

"La testifical del propio menor, solicitada para su declaración en el acto del juicio, sustituyéndose por la reproducción de la exploración preconstituida efectuada en fase sumarial.

La testifical de los menores Isidoro, Cesareo, Oscar y Julián, compañeros de piso tutelado del menor, que habrían podido confirmar la existencia de la práctica sexual referida "Calipo" (introducción de dedos o botella por el ano) como habitual en el entorno del menor. Y en concreto la declaración de Oscar, menor que práctica "el Calipo" (introducción de dedos o cuello de botella en el ano de Jose Pedro, como lo menciona en la prueba preconstituida.

La reproducción de las grabaciones de audio obrantes en la Guardia Civil (acontecimientos 96 y 118 del expediente digital), en las que consta un relato inicial del menor y se aprecia posible conducción sugestiva de sus respuestas.

La práctica de nueva pericial psicológica, necesaria para analizar aspectos no tratados en las periciales realizadas, como la práctica del "Calipo", que era presuntamente habitual en el centro tutelado en el que vivía el menor. Y la real capacidad del menor de reproducir hechos pasados de forma objetiva. Dado que se puede comprobar en la prueba preconstituida que el menor afirma que le realiza "el Calipo" su compañero Oscar, y refiere que suele mentir mucho. Hechos que no recogen las periciales psicológicas y muy relevantes para la defensa del procesado.

La aportación del historial médico y psiquiátrico completo del menor resulta indispensable para efectuar una valoración integral de su estado emocional, de su eventual historial previo de victimización y de posibles rasgos de fabulación o sugestionabilidad. En el presente caso, la defensa no ha tenido acceso siquiera a los informes médicos básicos que permitan constatar si, tras cesar la relación con mi patrocinado, el menor ha seguido presentando episodios de estreñimiento o molestias anales".

Mantiene que esta denegación se realizó con una falta de fundamentación en el auto de fecha 19 de diciembre de 2024 lo que ya debe abocar por sí mismo a la nulidad del acto del juicio con retroacción al momento de admisión de prueba para que ésta sea practicada. En la citada resolución de 19 de diciembre consta la denegación de la prueba citada por la parte recurrente, si bien, esa denegación sí se encuentra fundamentada, de una forma sucinta, no se va a negar, pero con motivación suficiente para que la parte conociera, en virtud del tipo de prueba a la que se estaba refiriendo, los motivos de su inadmisión. A más de ello, frente a esa resolución se instó un incidente de nulidad que fue tramitado y resuelto mediante auto de fecha 26 de febrero de 2025, acontecimiento 208 del rollo de la AP, en el que se volvía sobre las causas de denegación, incorporando una mayor fundamentación, y si todo ello fuera poco, al inicio de las sesiones del juicio oral, y aún encontrándonos en un procedimiento ordinario y no en un procedimiento abreviado, la parte volvió a interesar, al socaire de una petición de suspensión del acto del juicio, la práctica de esas pruebas, petición que fue nuevamente denegada, pero que conllevó que en la sentencia frente a la que hoy se interpone el recurso, a lo largo de su fundamentación, se vuelve a hacer referencia a los motivos de la I inoportunidad de acceder a la práctica de la prueba propuesta por esa parte y a la que de nuevo vuelve a referirse en este recurso de apelación. A toda esa fundamentación ofrecida por la sala de instancia, y que ya por sí misma haría decaer este motivo de nulidad por falta de fundamentación de la denegación de la prueba, y a pesar de que en este motivo de recurso esa parte no se ha detenido para contrarrestar en cada uno de los medios de prueba denegados los motivos que abundaban sobre la necesidad de su práctica y que contrarrestarían los expuestos por el Tribunal de instancia, a fin, repetimos, de que no quede duda alguna, se pronunciará este Tribunal sobre las razones que hacen inasumible la necesidad de la práctica de la prueba propuesta por la defensa.

En primer lugar nos referiremos a la declaración personal del menor en el acto del juicio. La declaración de este menor se practicó como prueba preconstituida en la fase de instrucción. Ello fue acordado mediante resolución judicial obrante al acontecimiento 175 de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción, resolución notificada a las partes, y citadas todas esas partes para su intervención en la misma. En el acontecimiento 201 obra el acta levantada por la letrada de la administración de Justicia de este acto en el que consta que asistieron al mismo no solo el letrado de la defensa, sino el propio investigado, y siguiendo todos los intervinientes la declaración del menor realizada a través de la psicóloga forense en otra sala aparte, pero sin que ello impidiera dar cumplimiento estrictamente al principio de contradicción, en el acta citada se recogen las preguntas que la defensa deseaba formular, presentadas antes de ese acto, acontecimiento 199, y consta que se realizaron y se introdujeron en la declaración del menor, sin que al finalizar esa declaración como prueba preconstituida la defensa tuviera nada que oponer ni alegar, ni sobre la forma en que se había realizado la prueba preconstituida, ni sobre las preguntas que ninguna de las partes asistentes, ni ella misma habían formulado. Por consiguiente, hemos de partir de que se cuenta en las actuaciones con una prueba preconstituida realizada con todas las garantías legales, prueba preconstituida de la declaración, no solo de un menor de edad, Jose Pedro contaba con 14 años cuando se realizó esa prueba, sino que además se trata de una persona con una discapacidad psíquica importante, lo que permite considerar que reúne todos los requisitos objetivos para que esa prueba se practicase conforme determina el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento criminal. A la vez estas circunstancias nos conducen inexorablemente al contenido del artículo 703 bis de la ley procesal citada dado que sin duda alguna y así puede fácilmente detraerse de los informes psicológicos obrante en las actuaciones, el tener que rememorar después de más de 3 años de haber realizado esa prueba pre constituida en sede judicial, los episodios de abuso y agresión que el menor refiere realizados sobre su persona por quien consideraba su padre, hubieran supuesto una nueva afectación emocional y psíquica de un menor con las características ya enunciadas, por lo que sin duda alguna, como decimos, lo adecuado a estas circunstancias era que el menor no tuviera que volver a declarar ante el tribunal y esa declaración se sustituyera por la reproducción de la prueba preconstituida realizada con todas las garantías legales. La parte en modo alguno ha expuesto ni realizado alguna observación concreta de por qué esa forma procesal de traer a las actuaciones la declaración sumarial de la víctima realizada con todas las garantías legales le ha producido alguna merma en su derecho de defensa, en algún párrafo de su recurso apunta que no se ha dado cumplimiento al principio de contradicción, ignora este Tribunal de apelación a qué se refiere en concreto porque, como se ha detallado, la defensa y el propio investigado presenciaron el desarrollo de la prueba preconstituida y el letrado de la defensa, no solo pudo intervenir, sino que de hecho lo hizo, por consiguiente el principio de contradicción está plenamente conservado.

Por lo que se refiere a la testifical de cuatro menores que residían en el mismo centro donde lo hacía Jose Pedro, no podemos sino compartir el criterio de la sala de instancia. Nos encontramos con menores de edad, menores tutelados por la Junta de Extremadura y por consiguiente con una especial vulnerabilidad, lo que conlleva que haya de adoptarse un especial cuidado para no acoger alegremente determinadas testificales que poco pueden aportar a la causa, por no decir nada, porque su testimonio en ningún caso se referiría a los hechos que están siendo objeto de enjuiciamiento, y que podrían producir un perjuicio en estos menores. A la vez, todo ello debe de ponerse en relación con las declaraciones de las terapeutas que permanentemente acompañaban a los menores en el centro, especificando que los menores no están en ningún momento solos sin la vigilancia o supervisión de alguna de ellas, De hecho, ni siquiera lo están cuando hablan por teléfono con sus familiares, lo que elimina toda posibilidad de que haya tenido lugar en el centro prácticas como las que el letrado de la defensa insiste que se han producido. Una buena prueba de esa vigilancia permanente, es que en la ocasión que Jose Pedro se bajó los pantalones, inmediatamente fue detectado por una de estas terapeutas. Todo ello nos conduce a coadyuvar la conclusión, no solo de innecesaridad de esta prueba expuesta por la audiencia provincial, sino también de su impertinencia al no tener una relación directa con los hechos objeto de enjuiciamiento.

Se solicita que se oigan las grabaciones de audio obrantes en la Guardia Civil (acontecimientos 96 y 118 del expediente digital) de la declaración que el menor prestó al inicio de las diligencias. Sobre este particular es de los pocos que la parte se explaya sobre la necesidad de ello porque, dice, que no es para sustituir la declaración como prueba preconstituida del menor reproducida en el acto del juicio, sino para poner de manifiesto contradicciones que se producen con esa declaración prestada por el menor ante la Guardia Civil. Consideramos que la parte lo que pretende es traer a colación el contenido del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento criminal para comprobar la credibilidad o veracidad del menor al haber incurrido en contradicciones con otras declaraciones anteriores, si bien para ello, sería necesario que esa primera declaración o esas declaraciones que se pretenden contrarrestar con la única judicial que contamos no guarda los parámetros mínimos exigibles por la jurisprudencia para que a un testigo puedan ponérsele de relieve sus contradicciones con otras declaraciones anteriores ya que para ello es necesario que la declaración anterior se hubiera prestado con todas las garantías legales, esto es, a presencia judicial y con intervención de todas las partes, incluida la propia defensa. Las declaraciones policiales que no se hacen ante un juez y en la que no hay participación o posibilidad de ello de la defensa y del resto de las partes, no es posible que sean contrarrestadas o puestas de manifiesto en relación con la que sí guarda todos esos requisitos legales, y ello sin necesidad de entrar en valoraciones de si en esa declaración realizada ante la Guardia Civil existe un relato o no diferente en elementos esenciales sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. En apoyo de esta conclusión, con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2019 en la que se hace un profuso estudio sobre esta cuestión, extractaremos alguna de las consideraciones que obran en la misma, comenzando pro la remisión al Acuerdo no Jurisdiccional de 3 de junio de 2015 fijando su doctrina con el siguiente alcance: "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim . Ni cabe su utilización como prueba preconstituída en los términos del art. 730 de la LECrim . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".

Posteriormente la STS 447/2015, de 29 de junio, entre otras muchas, asumió la doctrina del Acuerdo no Jurisdiccional, que no ha sido modificada. Y concluye en la citada resolución de 29 de abril de 2019 "las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial ( artículos 730 y 714 de la LECrim ) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes".

Por lo que se refiere a unos nuevos informes periciales sobre el menor, debemos de nuevo ratificar la inoportunidad e innecesaridad de ello ya expuesta por el Tribunal de instancia. En primer lugar, porque ya obran esos informes practicados sobre las mismas cuestiones que la defensa pretende ahora su reiteración cuando en modo alguno ha expuesto en qué se basa en concreto o las carencias o deficiencias de esos informes para practicar una nueva pericial sobre esos extremos, pero es que además esos informes se encuentran unidos e incorporados a las actuaciones desde el 22 de marzo de 2022, acontecimiento 212 y 232, informes de los que se dio traslado a las partes, acontecimiento 240 de las diligencias del Juzgado de Instrucción, sin que en ese momento esa parte alegase nada en relación con esos informes ni pidiera aclaración y/o ampliación de las conclusiones, y no es hasta varios meses después, cuando ya está dictado el auto de procesamiento cuando se pretende realizar una nueva pericial que no sería sino una pericia sobre la pericia ya realizada. Colofón de lo expuesto es que no acompañan a esa proposición de prueba ningún dato, elemento o justificación para proceder a una prueba distinta de la ya practicada. Finalmente, y en relación con la incorporación del historial médico completo del menor también debemos de ratificar la conclusión del Tribunal de instancia. En ningún momento anterior al escrito de petición de prueba a que nos acabamos de referir, acontecimiento 339, se interesó por esa defensa ni la remisión completa de la historia médica y clínica del menor, que ya apuntamos es absolutamente innecesaria, sino tampoco cuestiones concretas o específicas como las que dice necesitar referidas a si después de denunciados los hechos el menor ha continuado con molestias o alguna lesión en la zona anal, no es hasta el momento de formular el escrito de conclusiones provisionales cuando la instrucción está terminada cuando se pretende recabar esos datos o extremos, y cuando en las actuaciones constan incorporados los informes médicos que pueden esclarecer los extremos que pretende la defensa, informes a los que la propia parte hace referencia y reproduce junto a su escrito obrante al acontecimiento 339. A mayor abundamiento, las terapeutas del centro donde reside el menor han comparecido en calidad de testigo, las mismas han podido ser interrogadas sobre estas circunstancias sin que conste ninguna respuesta positiva sobre este particular.

Con esta fundamentación acabada de exponer es obvio que ha de rechazarse la primera petición de nulidad por falta de fundamentación en la inadmisión de la prueba propuesta, no solo la audiencia provincial había fundamentado esa denegación, sino que, a criterio de este Tribunal de apelación, la denegación estaba acomodada a derecho, y por eso es ratificada en apelación.

La siguiente causa de nulidad que esgrime el recurrente es por la denegación del incidente de nulidad, incidente de nulidad que se plantea por la falta de fundamentación en el auto de denegación de prueba, lo que nos conduce de nuevo a la conclusión anterior. El incidente de nulidad está debidamente resuelto por auto motivado, y por lo tanto tampoco concurriría sobre este particular la causa de nulidad apuntada. Lo que subyace en todo este devenir es una disconformidad de la parte con las causas, tanto de denegación de la prueba, como de la nulidad, y nos conduce a la anterior fundamentación de que este Tribunal de alzada considera debidamente justificada la denegación de prueba y la inadmisión de la nulidad pretendida.

Y con ello llegamos al último motivo de nulidad que es la denegación de suspensión del juicio porque se ha interpuesto un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por la denegación de la práctica de pruebas, petición que se encuentra debidamente contestada y resuelta por el Tribunal de instancia, otra cosa distinta es que la parte recurrente no comparta esa fundamentación. Esta última alegación enlaza con el segundo motivo de apelación que como tal se formula, "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la desestimación de suspensión del juicio oral instado en la cuestión previa".Ya se ha expuesto que no nos encontramos ante una falta de fundamentación, sino ante una disconformidad de la parte con la fundamentación ofrecida por la sección primera de la audiencia provincial de Badajoz. La pretensión de la parte de que se suspendiera el juicio oral hasta que se resolviera el recurso de amparo interpuesto ante el Tribunal Constitucional fue debidamente denegada y fundamentada la denegación por la audiencia provincial, entre otras razones, porque quien debe proceder a esa suspensión, o adopción de la medida cautelar consistente en las ineficacia o suspensión de eficacia de la resolución judicial con la que se produce, según el recurrente de amparo, la vulneración de un derecho fundamental es el propio TC. El artículo 56 de la LOTC establece: "1. La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados.

2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.

3. Asimismo, la Sala o la Sección podrá adoptar cualesquiera medidas cautelares y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento, que, por su naturaleza, puedan aplicarse en el proceso de amparo y tiendan a evitar que el recurso pierda su finalidad. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional"

A mayor abundamiento, cabe reseñar que nos encontramos ante una posibilidad de suspensión potestativa, en ningún caso imperativa, y menos aún que opere automáticamente siempre que se acredite la interposición de una demanda de amparo, por consiguiente es una resolución sometida a la discrecionalidad razonable y razonada del órgano que ha de adoptarla, la resolución de suspensión ha de ser expresa y la ausencia de ello lo que implica y exige al órgano judicial es dar cumplimiento a la resolución judicial dictada. Colofón de todo ello, es que si el Tribunal Constitucional no dictó una resolución suspendiendo la ejecución del señalamiento del juicio oral, la audiencia provincial no hizo sino dar estricto cumplimiento a su obligación de celebrar un juicio cuando el proceso penal se encuentra en la fase de enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El motivo siguiente de recurso versa ya sobre la acreditación o no de los hechos enjuiciados partiendo el apelante con la negativa a considerar que la declaración del menor pueda erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En supuestos como el presente de unos hechos que pudieran constituir un delito contra la libertad sexual de un menor, el Tribunal Supremo ha venido creando un importante cuerpo de jurisprudencia que en relación con el presente caso y las alegaciones de la parte recurrente formula, nos permitimos extractar las siguientes: la sentencia Tribunal Supremo de 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002). Y añade la más reciente de 25-11-2021 "para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes; de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración; la persistencia en el contenido del relato; o la concurrencia de corroboraciones al testimonio; son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa. La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el Tribunal de instancia forma su convencimiento, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición; por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas; por la fuerza de sus expresiones esenciales; por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba; o por cualquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial. Por ello, decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo , que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Con aplicación de esta jurisprudencia podemos afirmar que la declaración de la presunta víctima de un delito es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, especialmente en delitos que se cometen en un ámbito de privacidad, caso contrario, la realización de esos hechos ilícitos quedarían impune y los sumiría en un halo de impunidad absoluta, entre ellos se encuentran los delitos contra la libertad sexual. A ello debe añadirse que en esas declaraciones se incluyen la declaración de menores, de ninguna otra forma, niños sometidos a posibles prácticas sexuales por adultos, más aún si son con los que mantienen una relación familiar, sería posible su acreditación, cuando además, son hechos que se suelen producir durante años y hacen imposible, o sumamente dificultoso, recabar otros datos de lesiones o rastros físicos que coadyuven la exposición de hechos como de los que hoy se conocen en esta causa. Todo ello sin dejar de ser cierto, que para paliar la posible alegación de que la declaración de la víctima sin ningún otro matiz ni consideración sea útil para desvirtuar la presunción de inocencia, el Alto Tribunal ha recogido la necesidad de que se adopten especiales precauciones en la valoración de esa prueba, estableciendo una serie de parámetros conocidos por todos, pero sin que ello opere a modo de regla matemática y que sin necesidad de ser exhaustivos, porque ya se reseñan en la sentencia apelada y en el propio escrito de recurso, podemos apuntar que consisten en comprobar la ausencia de incredibilidad objetiva, subjetiva, y persistencia en la incriminación, más allá de constatar, la posible existencia de datos colaterales o tangenciales que puedan aportarle credibilidad a esa declaración.

En relación con la declaración del menor, y con remisión a lo ya expuesto sobre que la declaración como prueba preconstituida. lo ha sido con estricta observación de todos los parámetros legales, incluido el principio de contradicción, con intervención directa de la defensa, formulando las preguntas que consideró conveniente, convenimos con la sala de instancia en que esa declaración del menor y su situación como tal cumple puntualmente todos los filtros establecidos. Jose Pedro no tiene ningún motivo o circunstancia previa para referir agresiones sexuales como las que dice sufrió durante años por parte de quien consideraba su padre. No se ha apreciado, ni la parte ha expuesto, la existencia de motivos espurios para "inventar" unos hechos como los relatados, antes bien, Jose Pedro y los demás familiares dicen que el trato del acusado con los dos hijos de su pareja era cariñoso, al menos en apariencia delante de terceros. Ninguna situación, beneficio o prevenda podía buscar el menor diciendo estos hechos si no son ciertos. Jose Pedro vivía en un piso tutelado y le gustaba ir los fines de semana a casa de su madre. Es más, el menor siempre ha afirmado que si no dijo nada antes fue por temor al acusado, al decirle este que no contara nada porque le pegaría o castigaría, hechos que la situación de un menor de escasa edad, Jose Pedro tenía menos de 14 años cuando comenzaron las agresiones, con una patología psíquica importante y con una especial vulnerabilidad, son motivos más que suficientes como para que el menor estuviera impedido de referir a nadie lo que estaba sucediendo. Era una situación más que suficiente para impedir que el niño dijera lo que incluso lo hacía daño físicamente. Siempre ha dicho que le dolía, que le decía a su padre que parase, pero que él continuaba. Como decimos, ni el recurrente ha podido especificar por qué motivo Jose Pedro se iba a inventar una situación como la descrita. A ello debemos añadir que el menor ha contado los hechos en todas sus declaraciones de una forma igual en lo que a la parte sustancial se refiere. Quien consideraba como su padre, cuando era pequeño comenzó a introducirle el dedo por el ano, y cuando era más mayor le introducía el pene, refiere como al pedirle que parase porque le hacía daño, el acusado ignora su rechazo y petición y continuaba. Jose Pedro llega a verbalizar los gemidos compatibles con una relación sexual con eyaculación que le oía al acusado, y aporta datos difícilmente conocidos por un menor de esa edad si no hubieran ocurrido, tales como que después de terminar la penetración, su padre le limpiaba, así como que esa penetración, de no haber ocurrido, como dice la parte, le producía dolor. Es más, que cuando era pequeño le introducía el dedo en el ano, y cuando fue más mayor el pene, son situaciones que de nuevo coadyuvan la veracidad de ese menor. Jose Pedro no tiene capacidad para conocer y saber esta evolución de agresión compatible con la evolución anatómica del menor si no hubiera ocurrido. El menor no puede conocer eso si no hubiera tenido lugar. Esa persistencia y la revelación de datos en su declaración que le aportan credibilidad los ha mantenido en todas y cada una de las declaraciones. En todas ellas, desde las que hizo a las terapeutas del centro donde reside, pasando por la Guardia Civil, a la médico que le atendió y terminando por la declaración judicial. Recuérdese que según el TS en sentencia de 2-3-2021 expone que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras").

A ello debemos añadir que contamos con una abundante prueba de testigos de referencia, y que si bien no son prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se cuenta con el testigo directo, como es el caso, sí que pueden considerarse como pruebas que coadyuvan esa declaración. Conforme a la STS de 3-3-2021, "la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único -.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad".

Especificando la reciente STS de 19-12-2024 "más allá de aquellos extremos que los distintos testimonios de personas que compartían escenario con el acusado y la denunciante pudieron percibir directamente, su efecto corroborador respecto a la versión de esta, completa un edificio probatorio de sobrada solidez para desvirtuar la presunción de inocencia que al acusado amparaba".

En este supuesto concreto, a las primeras personas que el menor les contó las prácticas sexuales a las que su padre le sometía fue a la terapeuta que lo encontró con los pantalones bajados, se lo reiteró a la coordinadora del centro donde reside el menor, a la médico que lo atendió, a la GC y todos los deponentes coinciden en el relato sustancial correspondiente con lo manifestado en la prueba preconstituida. Ya se ha expuesto que la ausencia de persistencia que la apelante expone y las contradicciones en las que a su decir incurre el menor, no han sido apreciadas por la AP ni por este Tribunal de apelación, el menor mantiene en lo sustancial la misma versión, dando datos del lugar donde ocurría, en su casa, en la habitación de sus padres, el acusado le decía que fuera con él a la habitación y allí le introducía el dedo en las primeras ocasiones, y luego el pene, que él decía que lo dejase, que le dolía, pero que su padre seguía, que lo oía gemir y que cuando terminaba lo limpiaba, y esos mismos extremos, datos, son los que le trasmitió a todas estas personas. Y reiteró en la prueba preconstituida en la que se observa cómo el menor, cuando habla de estos hechos concretos, baja la voz, se ve más retraído y su lenguaje es el de una persona con el nivel intelectual apreciado pericialmente, y no con el de una persona que refiere esos extremos aprendidos y transmitidos por un tercero.

Ello cobra especial relevancia porque, conforme a los informes psicológicos obrante en las actuaciones, un menor con la capacidad afectada que tiene Jose Pedro no es capaz, no solo de fabular una situación compleja, llena de matices y cuestiones, sino menos aún de mantenerla en el tiempo, obsérvese cómo entre la fecha que se lo cuenta a las terapeutas y se recoge la prueba preconstituida han transcurrido varios meses, y Jose Pedro mantiene su relato en el núcleo de la comisión delictiva idéntico. Ante ello, la parte ha insistido profusamente en que Jose Pedro miente mucho, y asi lo han expuesto los terapeutas y así lo recoge el informe forense. No son esas las conclusiones que se plasman en el mismo, en él acontecimiento número 232 obra el informe forense en el que puede leerse "No se observan signos de simulación, sugestión o lenguaje impostado o no acorde con su capacidad, lo que indica que lo manifestado es espontáneo y no inducido",y en la conclusión tercera de ese informe, se insiste: "Se descarta simulación o motivación secundaria a la denuncia, no se observan en el relato tendencia a la mentira".Es cierto que las terapeutas han expuesto una situación en que Jose Pedro dijo que le estaban pegando y estaba solo en la habitación, una mentira tan burda y fácil de comprobar no hace sino poner de relieve su carencia o ausencia de capacidad para elaborar unos hechos entrelazados, con datos y situaciones que de no haberlas vivido es imposible que el menor las conozca, como ya se ha expuesto, y menos aún mantenerla en varias situaciones ante personas distintas y transcurrido un tiempo, esa es la incapacidad de fabulación de la que hablan las psicólogas.

Siguiendo con los datos colaterales, más allá de la abundante prueba de referencia, contamos con la declaración de la facultativa que vio a Jose Pedro cuando lo llevó la encargada del piso donde residía, esa médico pudo apreciar dos señales en la espalda de Jose Pedro compatibles con una sujeción de los dedos, y esto va más allá de la sola versión que el menor le contó a esa médico y se engloba en los datos objetivos compatibles con los hechos denunciados, no solo así lo expuso la facultativa ante el tribunal, sino que le mostró la fotografía que obtuvo de esas señales, comprobando el tribunal por sí mismo lo referido por la facultativa. Junto a estos rastros físicos, han de añadírsele las fisuras que el menor presentaba en el ano, con posibilidad de que esas fisuras pudieran provenir de otras causas naturales, pero sin dejar de ser también cierto que una de las posibles causas de producción es una introducción forzada de un objeto o pene por el ano, sin que también sea imposible de prever que Jose Pedro conociera que la existencia de esa lesión es compatible con los hechos que estaba contando. A ello podemos añadir el sangrado que las terapeutas pudieron comprobar que existía ocasionalmente, y las quejas de dolor y malestar en esa parte corporal que el menor venía sufriendo. A ello, también podemos añadir otros datos como los contenidos en la prueba forense. El estado emocional y psíquico secuelas que presentaba el menor cuando fue visto por las psicólogas con rastros compatibles con una situación de abuso sexual, en la conclusión 2 del informe ya citado obrante al acontecimiento 232 se especifica: "Se recogen datos que la literatura científica considera como signos de alertas para considera que pueda estar sufriendo un ASI (Abuso Sexual Infantil)".

Finalmente, concurre otro dato no menos relevante también expuesto por las terapeutas con las que convive, que el menor se encuentra más tranquilo, con una evolución favorable de su enfermedad desde que no se encuentra con el acusado y no convive con él, evolución favorable que no se había llegado a conseguir durante los años que a pesar de estar en el centro, los fines de semana iba al domicilio familiar estando el acusado.

Todo lo expuesto nos permite desestimar este motivo de recurso y dejar solventada la reiterada impugnación sobre valoración de prueba que en este motivo y en los siguientes reitera la parte. No hay vulneración, ni del principio de presunción de inocencia porque hay prueba practicada con todas las garantías legales, la declaración del menor guarda todos los parámetros jurisprudenciales para ofrecerle credibilidad, no es prueba única sino que cuenta con corroboraciones periféricas abundantes, desde los testigos de referencia hasta las lesiones físicas, pasando por su estado emocional detectado durante y después de los hechos y estancias en el domicilio familiar, y finalizando por la evolución favorable del menor desde que no tiene contacto con el acusado

TERCERO. -La vulneración del principio in dubio pro reo es el motivo por el que de nuevo se interesa la revocación de la sentencia de instancia. Esa inobservancia parte de que el Tribunal de instancia no ha analizado ni contemplado la versión de la defensa que haría surgir esa duda razonable que conllevaría la absolución interesada.

La versión de la defensa es que el menor, junto con los otros menores del piso tutelado en el que residía durante la semana practicaban, el "calipo", la introducción de un dedo en el ano del otro, que todos ellos practicaban esta modalidad, y por ello, al verse sorprendido el menor cuando iba a realizar esa práctica a otro de sus compañeros, es cuando inventó las agresiones sexuales por parte de su padre. En primer lugar, no está de más partir de que la afirmación de que la práctica del "calipo" entre los menores era habitual, no cuenta con ninguna prueba. Las terapeutas han negado categóricamente en todas sus declaraciones esa cuestión, manifestando la imposibilidad de ello porque los menores estaban permanentemente con supervisión, lo que imposibilita esa práctica. Hay datos que coadyuvan esa afirmación, de hecho son las terapeutas las que se encuentran a Jose Pedro con los pantalones bajados, si no hubiera esa supervisión, no hubiera sido posible apercibirse de que los menores estaban con los pantalones bajados, así como que ellas mismas afirman que estaban presentes incluso cuando los menores hablaban por teléfono con sus familias desde el centro. Pero aún partiendo de que ello fuera así, y para que la defensa no pueda tildar a esta sentencia de apelación de que no se han resuelto todas las cuestiones que en su momento planteó, partamos de que los menores se introducían el dedo en el ano unos a otros, eso no deja sin valor todas las otras pruebas directas de la declaración de Jose Pedro coadyuvada por todo lo demás extensamente analizado. Aún con esa práctica, ello no conduce a que el menor tuviera conocimiento de otras cuestiones. El menor habla de que su padre, si bien comenzó a introduciéndole el dedo, luego le introducía el pene, él le pedía que parase, pero su padre continuaba, con gemidos sexuales, y que después le limpiaba; nada de ello pasaba entre los menores, la introducción de un dedo de un menor en el ano de otro, o sin desproporción ni forzamiento, no conlleva ni las lesiones que Jose Pedro tenía, ni produce gemidos sexuales, ni se eyacula con limpieza siguiente, y todo esos datos y elementos que el menor refiere con su padre no son ni eran prácticas con los menores que residían en el mismo piso tutelado, como tampoco es compatible con la situación psíquica del menor cuando volvía de su casa, cómo se mantenía en el centro y la favorable evolución producida cuando ha dejado de estar con su padre y sí ha seguido estando con los menores en el piso tutelado. Por consiguiente, esta versión de la defensa no se corresponde ni crea la duda razonable sobre los hechos que se pretende, lo que conduce a considerar que no se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

Conviene recordar que conforme a la doctrina del TS la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado.

CUARTO.-Con el alegato de omisión y vulneración del principio de tutela judicial efectiva vuelve la parte a traer a colación la falta de análisis de las alegaciones de la defensa cuando, como ya se ha expuesto, ello no supone esa falta de acreditación de los hechos objeto de enjuiciamiento, ni crea la duda razonable en relación con los hechos ilícitos declarados probados. Esta respuesta ya obra, aunque lo sea de una forma menos explícita, en la sentencia de instancia, y este Tribunal en el fundamento anterior . De similar forma ha de ser respondido el siguiente argumento de infracción de normas sustantivas penales "infracción de normas sustantivas penales: indebida aplicación del artículo 181.3 y 181.4 c) cp . ausencia de tipicidad a partir de la falta de acreditación de los hechos probados al no estar acreditado, que no hay delito alguno"",pero entendemos que tanto la audiencia provincial y este Tribunal de apelación ha explicado el por qué consideramos superada la presunción de inocencia, se ha contado con prueba válida en derecho, con una valoración razonada expuesta en la sentencia de instancia, que revisada por este tribunal no puede sino compartir, por lo que estos motivos reiterativos de cuestiones ya solventadas han de correr igual suerte desestimatoria.

La presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tamtum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....". ciertamente, lo que ocurre en este supuesto no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedado ésta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional, y el auto 338/83 , reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . y esta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de la actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95), y no se olvide que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

QUINTO. -La íntegra desestimación del recurso conlleva que las costas ocasionadas se impogan al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP

SEXTO.-Conforme al art 681.3 de la LECrim en su redacción dada por LO 10/2022, se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

SÉPTIMO. -Tal como se establece en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal deYerai.

Para ello es procedente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7 bis LEC, en relación con lo prevenido en el artículo 13 de la Convención de Derechos de las personas con discapacidad y artículo 19 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, como ajuste razonable del procedimiento, ordenar que la presente sentencia se redacte, también, en formato de lectura fácil y se traslade tanto a la víctima.

A tal fin, se recabará la intervención de las entidades que con dicha finalidad han suscrito los protocolos de colaboración con el Consejo General del Poder Judicial.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación