Sentencia Penal 103/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 60/2024 de 18 de noviembre del 2024

PREVIO.- El acusado, condenado en la instancia como autor de un delito de apropiación indebida del art.253, en relación con el 250.1.1º y 6º CP y absuelto del delito de estafa, interpone un extenso recurso de apelación, articulado en diez motivos en los que, como ya ha quedado expuesto en el oportuno antecedente de esta resolución, pretende, según el orden que propone dos motivos de nulidad: de la sentencia por falta de imparcialidad del Presidente del Tribunal y Ponente y la absolución por falta de motivación del auto de transformación en procedimiento abreviado; los cinco siguientes por indebida calificación jurídica como apropiación indebida, por errónea determinación de la autoría, de la inversión de la carga de la prueba, inexistencia de apropiación del pago de 40.000.-€ y de los 7.000.-€ y ausencia de consumación; y, finalmente, tres motivos por indebida aplicación de las agravantes (de vivienda y abuso de relaciones personales) y consiguiente prescripción de los hechos.

Razones de método, como ya indicó el Ministerio Fiscal, aunque nosotros alteraremos su disposición, imponen -en beneficio del reo- un orden diferente en el estudio de los motivos del recurso, principiando por aquéllos que determinarían la libre absolución del acusado, la extinción de su responsabilidad criminal por prescripción y, finalmente, el motivo de nulidad de la sentencia con retroacción de lo actuado. Y ello por cuanto que interesa más al acusado obtener, en su caso, una sentencia absolutoria que volver a atravesar el proceso penal, si concurriera causa de extinción de responsabilidad criminal o absolución por atipicidad de la conducta declarada probada. También con ello creemos que con ellos se satisface adecuadamente el principio de economía procesal, favoreciendo evitar innecesaria reiteración del procedimiento; dando, igualmente, oportuna e íntegra contestación al importante esfuerzo argumentativo de las partes apelante y apeladas en sus ilustrados escritos e informes.

PRIMERO.- El segundo motivo del recurso denuncia que la sentencia sobrepasa el perímetro de los hechos punibles incluido en el auto de transformación en procedimiento abreviado; que "ninguno de los hechos declarados probados por la sentencia fue incluido, ni siquiera de manera somera o aproximada, como hecho punible en el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado", obrante al Acto.114 de la causa. En dicha resolución -que no fue recurrida por las acusaciones- se identifican las diligencias previas, se califica de estafa el delito perseguido y se imputa al acusado su autoría. Se pretende la nulidad del relato de hechos probados y subsiguiente absolución del acusado.

El motivo se encuentra abocado al fracaso. En primer lugar, porque es un auto consentido que devino firme; sin que el entonces imputado hubiera interpuesto recurso alguno. Aun admitiendo cierta irregularidad en la resolución dictada por el instructor pues se aparta del contenido legalmente establecido en cuanto a la ausencia de hechos imputados, con arreglo al artículo 240.1 LOPJ, no resulta posible declarar la nulidad del auto de continuación del procedimiento, habida cuenta que dicho precepto obliga a hacer valer la causa de nulidad por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales, no habiendo recurrido la defensa.

Por otra parte, como dice la STS 530/2016, de 16 de junio "Sólo la exclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito o falta en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo". La jurisprudencia siempre pone el acento en la existencia o no de indefensión material; y en este caso no cabe apreciarlo, pues el acusado -además de esperar a este recurso para denunciar el vicio- conoció desde el inicio la acusación que se dirigía en su contra. El acusado vino a ser finalmente puesto a disposición judicial, siendo asistido de letrado en su declaración judicial instructora con información de todos su derechos constitucionales con fecha 27 de marzo de 2.022, especialmente el articulo 118 Lecrim. , momento a partir del cual pudo ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, y en ejercicio del mismo se personó y pudo intervenir en las diligencias, no habiéndosele producido pues indefensión formal ni material alguna, habiendo podido intervenir en la práctica de todo tipo de pruebas y solicitar las que considerara oportunas, y su declaración instructora demuestra por su contenido el perfecto conocimiento de la denuncia, del contrato de referencia y del sujeto pasivo de la conducta. No apreciamos indefensión material en el recurrente.

SEGUNDO.- Como dice la STS 162/2019, de 26 de marzo, "el recurso de apelación regulado en el art.790 y siguientes de la LECrim. permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error (...) En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el art.790.3 de la LECrim., y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación... Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Precisamente por ello, y dado el ámbito de conocimiento del presente recurso, hemos concluido con la modificación de los hechos declarados probados, introduciendo determinados hechos de origen documental, no cuestionados por las partes (fecha de nacimiento y defunción del comprador, del certificado de defunción; condición en la que comparecen los otorgantes del contrato de venta de la vivienda y fecha aproximada de entrega de la vivienda adquirida, del contrato mismo; concepto nominal de la transferencia de 7.000.-€ efectuada por el causante del denunciante a la mercantil ANISA, de la documentación bancaria; calendario de pagos del solar, de la certificación registral; y las fechas necesarias para estudiar la prescripción alegada) y salvando, pro reo, una relevante contradicción que apreciamos en los mismos, en cuanto que primero, al párrafo segundo se declara probado que el acusado adquiere uno de los solares donde se ubicaría la promoción y contrata el proyecto de ejecución de las viviendas "en ejecución de lo acordado" y posteriormente, en el párrafo tercero, se dice que el dinero entregado se destinó "a cubrir todo tipo de atenciones relativas" a ANISA 4, para fines distintos de los que se concertaron.

TERCERO.- La rectificación de los hechos probados determina, comenzando por el motivo sexto del recurso, diferenciar el concepto por el que Torcuato entregó a ANISA las dos cantidades que se dicen; de una parte, 40.000.-€ en metálico al tiempo de la venta y, de otra, 7.000.-€ por transferencia bancaria el 16 de mayo de 2011.

De la documental (copia de la orden bancaria de transferencia) resulta que, al designar nominalmente la causa de la transferencia bancaria, efectuada desde la cuenta de Torcuato en CCM a una de ANISA 4 INVERSIONES SL en BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, se identifica expresamente "Concepto: PRESTAMO". La sentencia recurrida considera que, pese a ello, dicha cantidad forma parte del precio de la compraventa de la vivienda, a modo de pago aplazado, en virtud de la declaración sumarial del acusado, que reconoce que Modesto le había entregado 47.000.-€, sin especificar más; resultando, sin embargo, que en el plenario declara que se lo entregó como préstamo. El tenor literal del documento determina que aquella interpretación resulte un exceso; sin que exista prueba documental o personal alguna que vincule dicho dinero con el precio de una vivienda, cuyo plazo de entrega ya habría excedido cuando se verifica. Resulta contradictorio que en el FD 3º, cuando se rechaza la suficiencia de la prueba testifical ofrecida por el acusado para demostrar una posible condonación de la deuda, se afirme que "las elevadas sumas de referencia que hubieran debido llamar" a su documentación, para después despreciar el valor de la documentación que realmente existe, sin razonar por qué. Es, por demás, insuficiente la admisión en la declaración sumarial del entonces investigado, de que adeudaba a Torcuato 47.000.-€, pues lo cierto es que nunca ha negado tal extremo, pero lo que no hace en ningún caso es atribuirle a los 7.000.-€ transferidos la condición de precio de la vivienda que le confiere la Sala. Y, finalmente y por otra parte, dicha suma no se corresponde con ninguno de los plazos que se contemplan en el contrato de venta a la estipulación 2ª, que se refieren a la terminación de la estructura (16.300.-€), fachada (10%) y tabiques y alicatados y solados (5%), que ni siquiera se habían iniciado.

El motivo sexto prospera. El préstamo de dinero no es título hábil para la comisión del delito de apropiación indebida, pues la entrega transmite la propiedad del bien. El acusado no se apropió indebidamente de los 7.000.-€ transferidos bancariamente por el causante del denunciante en concepto de préstamo.

CUARTO.- El recurrente objeta, al motivo tercero, que la sentencia condena al acusado como administrador y socio, en 2008, de ANISA 4, cuando documentadamente se justifica que carecía de dicha condición a la fecha del contrato.

El motivo carece de recorrido, pues lo cierto es que Torcuato entrega 40.000.-€ como parte del precio de la vivienda que adquiría a Modesto, quien dice comparecer "en nombre y representación" de ANISA y recibe, en tal condición y concepto, el dinero. Más allá de la errónea atribución formal del cargo social en el momento del contrato, cuando era mero apoderado de la mercantil, se le considera autor por haber suscrito el documento de venta de la vivienda y recibir el dinero, en nombre de la mercantil promotora, sin destinarlo a la construcción. Consta acreditado que suscribió el contrato "en nombre y representación de la mercantil ANISA 4 INVERSIONES SL"; y que posteriormente asumió la administración mancomunada de la mercantil desde 28/7/08 y finalmente la administración con carácter de único (23/2/09). Lo relevante es establecer si el dinero que se le entregó (bien como administrador legal o socio, bien como simple administrador de hecho) tenía como destino la construcción de las viviendas y lo desvió de tal finalidad.

Téngase además en cuenta que lo determinante será, en su caso y como luego diremos al tratar de la posible consumación del tipo, la condición de socio y administrador del acusado al tiempo en el que se debería haber entregado la vivienda y, después, al tiempo de la venta del solar a tercero sin proceder a la devolución de las cantidades percibidas por ANISA para destinarlas a la construcción de la vivienda, y si en esa condición las desvió de dicha finalidad. El motivo decae.

QUINTO.- En cuanto a la posible inversión de la carga de la prueba, conforme con consolidada doctrina jurisprudencial al respecto (por todas, STS 739/2017, de 16 de noviembre), basta a las acusaciones demostrar que el dinero entregado no se destinó a la construcción ni se devolvió; sin que pueda exigírseles, como señala la acusación, que acrediten el fin último del dinero. Lo que importa si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo; resultando indiferente si lo gastó en atenciones personales, ocultado, regalado, empleado en otras promociones o utilizado para sanear su empresa. Cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.

Sobre este extremo incidiremos a continuación, relacionando los motivos cuarto y quinto del recurso.

SEXTO.- 6.1.- La declaración de hechos probados no soporta la calificación jurídica de delito de apropiación indebida de los 40.000.-€ entregados por Torcuato a Modesto, como parte del precio de la vivienda adquirida en 2008. Ya hemos dicho en el segundo de estos fundamentos que, ante la contradicción patente que se proyecta en los hechos probados de la sentencia recurrida, los hemos integrado -necesariamente pro reo, dentro de los límites propios del recurso (cuyo ámbito hemos definido) y en los términos del interpuesto por el acusado (habiendo consentido la sentencia las acusaciones)-, considerando que la mención última en el párrafo tercero -que hemos suprimido- constituye una tesis genérica al incumplimiento de la obligación de aseguramiento y devolución de las cantidades recibidas por el promotor, pues la afirmación, en el párrafo segundo, de que el acusado, tras la venta pactada y recibir los 40.000.-€ que pagó Torcuato, en "ejecución de lo acordado" compró uno de los solares en los que se pretendía edificar la vivienda (teniendo en cuenta que en un corto periodo de tiempo, desde que recibió los 40.000.-€ pagó hasta 108.000.-€) y encargó el proyecto de la construcción a un arquitecto, desmiente la posterior, del párrafo tercero, que dice que el acusado destinó el dinero recibido a "cubrir todo tipo de atenciones" de ANISA 4, disponiendo de las mismas para "fines distintos de tal finalidad concertada".

6.2.- Partiendo del acuerdo del pleno de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017, que desarrolla la STS 406/2017, cuando las cantidades entregadas a los promotores para la construcción de viviendas -mediando el incumplimiento de las diligencias de garantía previstas por L.38/1999- no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas podrá apreciarse delito de apropiación indebida si una vez recibida con esa finalidad la destina dolosamente a otra finalidad distinta con vocación definitiva, superando el punto de no retorno. La finalidad exclusiva de esas cantidades es la construcción de las viviendas de los compradores y cualquier otro destino dado a dichas sumas implica una distracción de las mismas.

6.3.- Que en la compra del solar (finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Alcázar de San Juan) y el encargo del proyecto básico y de ejecución al arquitecto Nazario, ejecutados conforme con lo convenido con el comprador, se utilizó el dinero recibido como precio resulta del calendario de pagos que consta en la escritura pública de compra del solar (según la inscripción registral), siendo muy significativo, a tal efecto, y corroborador de la tesis del acusado, la proximidad temporal entre el pago de 40.000.-€ efectuado en el contrato de compra en junio de 2008, con el plazo que ANISA satisface el 11 de agosto siguiente, de 38.000.-€, mediante transferencia bancaria. Además, no es el único pago que se hace para adquirir dicho solar, en un corto plazo de tiempo y sin que, según se declara, hubiera conseguido obtener préstamo hipotecario alguno; así, entre el 11 de agosto y el 6 de noviembre de 2008, ANISA desembolsa 108.000.-€ al propietario del solar, completando el pago total del precio acordado.

En cualquier caso, si la compra y el encargo se hacen "en ejecución de lo acordado" con quien entrega el dinero, es evidente que no existe desvío en la finalidad pactada; y con ello que los hechos resultan atípicos.

Y que los 40.000.-€ que entregó Torcuato a Modesto, que intervenía "en nombre y representación de ANISA", se ingresaron en una cuenta bancaria de ésta lo dicen los hechos declarados probados por la sentencia recurrida (párrafo 1º); en extremo sobre el que no se ha elevado cuestión. Además de la fungibilidad del dinero, se declara probado su ingreso en una cuenta de la mercantil (aunque no fuera de las que impone la DA 1ª LOE) y resulta que en fechas inmediatas se transfiere al propietario del solar una suma de similar cuantía.

Que la compra del solar en la que se fuera a levantar la edificación y el contrato del proyecto de ejecución de obra son gastos de la construcción no admite duda (tampoco se cuestionó en la vista por la defensa). Por lo que si el acusado empleó el dinero entregado "en ejecución de lo acordado" y en atenciones propias de la construcción no cabe imputarle el delito de apropiación indebida; aunque hubiera incumplido las obligaciones administrativas del promotor.

Por último, aunque lo desarrollaremos más tarde, faltaría el elemento subjetivo del delito, que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Primero porque, como se ha dicho, se destina el dinero a cumplir finalidades propias de la construcción de la vivienda; y, además, porque, del relato de hechos probados, resulta que la inejecución de la promoción inmobiliaria responde a la crisis de 2008, que imposibilitó el acceso al mercado hipotecario y determinó la venta del solar adquirido por un precio tres veces inferior al de compra.

La estimación de los motivos quinto y sexto de recurso determina la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del recurrente.

SÉPTIMO.- Aun cuando la estimación de los anteriores motivos podría relevarnos del conocimiento de los demás planteados por el acusado, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes y considerando que, desde el inicio de las actuaciones, ha venido cuestionándose la posible prescripción de los hechos, procede el examen de los motivos décimo, octavo, noveno y séptimo (dada su estrecha relación), dejando totalmente resuelta la cuestión que se nos traslada en el presente recurso. Como ya hemos dicho, damos así total respuesta al importante esfuerzo argumentativo desarrollado por las partes del procedimiento, asumiendo plenamente la instancia; todo ello para el supuesto de que los hechos probados pudieran integrar el tipo penal.

Conforme con el art.130.6º CP, la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito; que prescriben, conforme con el art.131 CP en la redacción dada por la reforma de 2010 (redacción aplicable pues en ningún caso habría transcurrido el plazo de tres años que marcaba la anterior, antes de la modificación legal), a los diez años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez y a los cinco, los demás delitos. Por último, dispone el art.132.1 CP que dichos términos se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible; y se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, entendiéndose dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, aunque la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Y si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por ello se hace necesario, de una parte, fijar la fecha de consumación de delito, toda vez que la sentencia sí que establece acertadamente la fecha de interrupción de la prescripción, sin que se alcen las partes contra dicho pronunciamiento (18 de enero de 2018, cuando se dicta la providencia por el Juzgado de Instrucción dirigiendo el procedimiento contra el acusado); y, de otra, determinar qué pena tiene prevista la acción que se le podría imputar al acusado, pues el tipo básico de la apropiación indebida prevé una pena máxima de tres años de prisión y los subtipos agravados elevan dicha pena a seis.

OCTAVO.- No es aplicable la agravación del art.250.1.1º CP por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustrado sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es ( STS 8/2/02). Ha de recaer sobre vivienda que constituya o vaya a constituir vivienda habitual, lo que ha de quedar debidamente acreditado. Se excluye la agravación cuando se trata de "segunda vivienda" o "viviendas de recreo" ( SSTS 297/05, de 7/03 y 302/06 de 10/3) o de otras adquisiciones "concebidas como inversión" ( STS 997/07, de 21/11).

Basta la lectura de los hechos probados de la sentencia para descartar esta agravación. Ninguna referencia se contiene a la misma, sin que sea dable integrarlos con los razonamientos que se contienen en la sentencia, en perjuicio de reo; ningún dato permite concluir que Torcuato fuera a fijar su residencia en la vivienda que compraba al acusado. Éste sostiene que Torcuato, cuando ya tenía 82 años de edad, compra la vivienda como inversión; que no pensaba trasladar allí su residencia, aunque reconoce que tenía malas relaciones con su esposa.

Son hechos ciertos que el comprador estuvo censado en Valdepeñas desde 1996 hasta 2015, en el DIRECCION002. Que el 14 de abril de 2015, meses antes de morir, otorga testamento abierto, gravando a los legitimarios con la denominada cautela socini a favor de su cónyuge. Y que el contrato de compra es de 2008; y la fecha de entrega aproximada se fija en febrero de 2010. Difícilmente puede considerarse entonces, en ausencia de otra prueba, que, con esa edad -82 años- y la fecha de entrega calendada, la intención fuera constituir allí la vivienda para rehacer su vida; dicha conclusión no parece ajustarse a las máximas de la experiencia. El propio denunciante, cuya mera opinión o simple intuición al respecto -que no conocimiento directo de la voluntad de su padre- asume la Sala sin otro apoyo probatorio (nada aporta la carta remitida por el letrado del causante del denunciante a su madre, proponiéndole la liquidación de la sociedad de gananciales "en evitación de eventuales conflictos que pudieran generarse ante cualesquiera actos de gestión y disposición de los bienes o negocios familiares", sin aludir en modo alguno al pretendido abandono del hoja; y no han testificado ni intervenido los demás hijos del matrimonio, cuyo posible conocimiento de la voluntad de sus progenitores podría haber ilustrado a la Sala), manifiesta que sólo se produce la separación matrimonial en 2012, cuando sale del domicilio familiar, al que ya no volvería, a una residencia de mayores; y refiere que las inversiones (compra de tractores de 70 o 100.000.-€) las hacía su padre en la finca, por lo que, si tenía patrimonio importante (se reconoce la finca agrícola, que vistas las inversiones declaradas debía resultar rentable, y, al menos, dos pisos en Sevilla), no se entiende que, a su edad, posdatara el establecimiento de un nuevo hogar, diferente del familiar, en una situación de crisis conyugal como se pretende relatar cuyo real alcance desconocemos (y que el testamento otorgado poco antes de su fallecimiento, por las disposiciones que contiene, parece contrariar).

El motivo octavo debería prosperar.

NOVENO.- La agravación del art.250.1.6º CP exige que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La Sentencia apelada declara probado que Torcuato y Modesto mantenían una estrecha relación personal; en el FD 2, apartado 3º, al tratar la calificación jurídica de las agravaciones del art.250.1.1º y 6º, dice que "aparece acreditada como se verá (...) haber influido en su voluntad de concertar dicho contrato con el acusado sus estrechas relaciones personales y su confianza por su trayectoria personal y académica y el hecho relevante de la pertenencia de ambos al Opus Dei"; al FD 4º, al hacer la valoración de la prueba a la que se remitió anteriormente, afirma que las especiales relaciones personales entre acusado y Torcuato condicionaron, favoreciéndolo, la concertación del contrato, pues fue precisamente la testifical de la defensa la acreditativa de tales fuertes relaciones personales que amen de probar la dación de éstas, también cuestionaron la credibilidad de los testigos en relación con la condonación verbal; y, finalmente, en el FD 3º recoge el contenido de la declaración de los testigos propuestos por la defensa, apuntando a la amistad de los testigos con el acusado y la pertenencia de todos ellos al Opus Dei, sin especificar nada más. Y advertimos que, en esta segunda instancia y en los términos del recurso de apelación interpuesto exclusivamente por el acusado, no cabe integrar contra reo los hechos probados con elementos fácticos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia (menos aún si solo surgen de diligencias sumariales que la sentencia no valora como prueba de cargo).

El abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, que han de ser anterior y ajena a los actos defraudatorios, pueden corresponderse con especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser de interpretación restrictiva, evitando un posible bis in idem, reservándose su apreciación para casos en los que verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19/6 y 29/9/11). Es necesario que quede debidamente acreditada; la STS de 29/9/11 no la considera aplicable por no haberse especificado la duración de la relación de amistad, las causas de su inicio y mantenimiento y sus características. Y téngase en cuenta que debe concurrir al cometer el delito, por lo que, tratándose de apropiación indebida, el abuso debe concurrir no al tiempo de la disposición del dinero (como en la estafa; delito del que el recurrente viene absuelto) sino en el momento en el que el acusado no destinó el dinero recibido a la finalidad para el que se le entregó y no lo devolvió, cuando "cierra la mano" o cuando se alcanza el punto de no retorno.

Consideramos que, de lo actuado y declarado probado por la Sentencia apelada, no cabe concluir que la relación personal existente entre Torcuato y Modesto, con el único apoyo fáctico realmente expresado en la sentencia en las declaraciones de los testigos, de que vendedor y comprador compartían una misma fe y un mismo carisma religioso, tenga engarce en el tipo penal agravado en relación con el delito de apropiación indebida. Nada se dice del origen y duración de esa relación; de la intimidad que suscitó y de la frecuentación con la que se trataban. Y todos ellos son elementos esenciales para resolver al respecto. Sin ello no cabe deducir que, esa estrecha relación personal que se declara, permita suponer que realmente provocó el abuso de la fidelidad debida que se aprecia en la sentencia recurrida.

Además, nada consta en los hechos probados de cómo influyó esa "estrecha relación personal" en la actividad comisiva que se pretende describir en el autor, remitiéndola tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho al tiempo y motivo de la compra del inmueble y la entrega del dinero, que legítimamente recibió Modesto; sin referencia alguna al momento en el que -sin establecerlo- parece entender consumado el delito de apropiación indebida. Para que sea aplicable la agravación del art.250.1.6º al delito de apropiación indebida, el autor debe abusar de sus relaciones personales con el sujeto pasivo al tiempo de consumar el delito, en este caso cuando el promotor hubiera desviado el dinero recibido de la finalidad con la que se le entregó y no lo devolvió; nada se dice en la sentencia -ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica, que rechaza razonadamente una presunta condonación que, según en qué momento y cómo se hubiera producido, tendría una distinta relevancia penal o civil-. La omisión de referencia alguna al abuso de las relaciones personales al tiempo de la consumación de la apropiación, y cómo influyó ese quebranto de la fidelidad en la conducta típica que se acaba penando en la sentencia apelada, determinaría su inaplicación.

Atendiendo a los hechos declarados probados, advertimos que la causa de no iniciarse la construcción la encuentra la sentencia en "las dificultades económicas y de obtención de crédito que se vinieron a producir partir de 2008, especialmente en el sector de la construcción", lo que provocó que el acusado desistiera de la promoción inmobiliaria; y que el solar, adquirido en 2009 por 208.000.-€ (en realidad esa es la fecha de escritura; el acuerdo sobre objeto y precio es de 2007, cuando se inicia el calendario de pagos), lo enajena en 2012 por 71.000.-€ (que dice haber destinado a restituir a uno de los que denomina inversores la cantidad aportada y al pago al arquitecto), sin devolver cantidad alguna al comprador. Esta es la mecánica expresada en los hechos probados, sin que se advierta entonces cómo influyó en la ausencia de devolución del dinero la relación personal, y en qué consistió el abuso de la misma; apuntando más bien a la crisis económica (conocida y sufrida por todos) como causa cierta de la ruina del negocio.

El motivo noveno debería estimarse.

DÉCIMO.- Excluida la aplicación de las agravaciones del art.250.1.1º y 6º CP, la pena máxima que cabe imponer al acusado por el delito del que se le puede acusar se limita a tres años de prisión; por lo que el plazo de prescripción del delito sería de cinco años desde que se comete.

Ya hemos dicho que la sentencia fija como fecha de interrupción de la prescripción el 18 de enero de 2018; que no se cuestiona.

En cuanto a la consumación, el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art.253 CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios; como viene a decir la STS 185/20, de 20 de mayo. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado; cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible. Dice la citada STS de 20 de mayo 2020 que el delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces; y la STS 540/21, de 21 junio que "En los delitos de apropiación indebida no siempre la decisión criminal se exterioriza al producirse, máxime en casos de apropiación de un bien fungible como es el dinero. Las dificultades se agigantan cuando la cantidad entregada con una finalidad específica constituye una parte del monto total transmitido. La apropiación indebida tiene siempre como presupuesto una tenencia legítima. No siempre se traducirá en un cambio externo perceptible sensorialmente la decisión del autor de convertir en propiedad ilegítima esa posesión legítima. Por eso o se requieren actos que exterioricen esa decisión; o se habla de un punto de no retorno. Pero esa realidad no significa que mientras pueda revertirse la situación ilegítima ya producida, haya de considerarse no perfeccionado el delito. No hay que confundir la cuestión dogmática con los problemas probatorios. Quien recibe una cantidad de dinero para invertir en bolsa, v.gr., y la dedica a gastos personales comete una apropiación indebida. Está consumada. Si en el momento en que se le reclama el dinero lo restituye porque, a pesar de no haber invertido en bolsa, unos golpes de fortuna le han proporcionado inyecciones dinerarias, y logra esconder su fechoría, no diremos que no se ha producido delito alguno; o que no ha llegado a consumarse. Existió un delito consumado en el momento en que gastó ese dinero".

En modo alguno es aceptable retrasar la consumación del delito, como pretende la recurrente, al momento de reclamación de la devolución del dinero por el perjudicado; no cabe atribuir a la voluntad del sujeto pasivo establecer la fecha de inicio de la prescripción del delito fijando la de su consumación.

Pues bien, si se admitiera la calificación jurídica de la sentencia de los hechos probados, dos fechas pueden considerarse, ab initio, como las de consumación del delito, que no puede coincidir, como en la estafa, con la disposición patrimonial, pues en la apropiación indebida se consuma el delito cuando "se cierra la mano". La primera, febrero de 2010 (nos remitiríamos al día 28), es la fecha aproximada de entrega en la que no se había iniciado siquiera la construcción, hecho que no podía escapar al comprador y que por ello ya podía optar entre exigir la resolución del contrato con devolución de lo entregado o su cumplimiento con indemnización de perjuicios ex art.1124 Cc; la segunda, el 26 de julio de 2012, cuando el vendedor vende la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Alcázar de San Juan -la única de su propiedad que integraba el solar dónde se iba a construir la vivienda- a un tercero por 71.000.-€ y no devuelve el dinero al comprador.

Y cualquiera de las dos fechas de inicio del cómputo de la prescripción (nosotros nos inclinamos por esta segunda, en ausencia de requerimiento resolutorio, una vez que se verifica la imposibilidad de ejecución de la construcción, con la venta del solar, por pérdida de la cosa, y comienza la obligación de restituir el precio entregado, conforme con los arts.1156, 1303 y 1460 Cc) es anterior en más cinco años a la de su interrupción (18/1/2018) y con ello se habría extinguido la posible responsabilidad criminal del acusado.

Por ello, en el caso de considerar típicos los hechos probados, estaría prescrita la responsabilidad penal del acusado.

UNDÉCIMO.- Por último trataremos el primero de los motivos de recurso; pues aun cuando procede absolver al acusado por falta de tipicidad de los hechos probados, estimamos necesario pronunciarnos sobre una cuestión nuclear en la resolución del procedimiento, hasta el punto de que el propio recurrente lo antepone como primer motivo de recurso, todo ello con el mismo propósito ya expuesto de resolver la cuestión en los términos en los que no ha sido plateada. Denuncia el motivo ausencia de imparcialidad del Presidente y ponente de la sentencia que, al poco de iniciarse el interrogatorio y tres horas antes de concluir la práctica de la prueba, reaccionó a una respuesta del acusado diciendo "si va a mentir, mienta con un poco de estilo".

El derecho a un juez imparcial, en relación con la intervención del Presidente del Tribunal o ponente en la dirección del procedimiento, es cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Citamos las SSTS 31/2011 -que recoge extensamente el recurrente en su escrito-, 79 (FD 1º) y 821/2014 (FD 2º), 519/2020 FD 1º, 4.1 a 4.3) y 423/2021 (FD 1º, 1.1. a 1.3); a cuyo contenido nos remitimos, sin que resulte necesario su reproducción.

Visionada la grabación del juicio comprobamos que, efectivamente, a los pocos segundos de iniciarse el interrogatorio del acusado, cuando era preguntado por el Ministerio Fiscal sobre su condición de socio y administrador de ANISA 4 y respondía que no era el administrador único, que "estábamos, administradores varios", el Presidente interrumpió su declaración diciendo "si va a mentir, mienta con un poco de estilo", esgrimiendo una certificación registral al respecto. Era la primera de las pruebas practicadas, tras haberse debatido diversas cuestiones previas que se tratan en el FD 1º de la sentencia recurrida; y consta haberse practicado después abundante prueba testifical, tanto de cargo como de descargo, y documental.

Esta expresión del Presidente y ponente de la resolución, atendiendo al momento absolutamente preliminar en que se vierte, puede interpretarse, desde perspectivas objetivas como una manifestación de una opinión ya formada al inicio del juicio, no siendo irrazonable pensar, como sostiene el recurrente, que con tal actitud se manifestaba de alguna forma la opinión, ya formada, sobre la credibilidad del acusado cuya declaración, según la propia sentencia en el fundamento que hemos reproducido, se ha convertido en prueba angular de los hechos, para considerar acreditados unos determinados extremos y no otros, y por lo tanto, que exteriorizaba su prejuicio acerca de toda la prueba, transparentando su convencimiento adelantado (anticipándose a la práctica de la totalidad), y afectando lógicamente al acusado en su deposición posterior por las dudas que le suscitó, en estas circunstancias las dudas del recurrente sobre la imparcialidad del Presidente del Tribunal deben considerarse objetivamente justificadas y corroborar la perdida de imparcialidad objetiva.

No se trata, como pretende hacer ver el apelado, del reconocimiento del derecho a mentir del acusado. Se trata de que una vez informado de los derechos que le asisten al prestar declaración, el Presidente, contradiciéndolos (pues no fue la mera exhortación a decir verdad, anterior al comienzo de las manifestaciones, que disponía el derogado art.387 LECrim.), anticipa la valoración que le merece la prueba cuando apenas ha empezado su deposición y no se ha practicado el resto de la abundante prueba admitida.

Y no es óbice que la defensa del acusado no reaccionara en ese momento; porque lo hace ahora, precisamente en la primera ocasión que le ofrece el procedimiento. La parte no podía entonces iniciar el procedimiento de recusación y se trata de la infracción de un precepto constitucional que materialmente causa indefensión, sin que resulte necesario practicar prueba al respecto.

Siendo ello así en el caso enjuiciado hubiera procedido también la estimación del motivo con las consecuencias que apareja el recurrente.

DECIMOSEGUNDO.- La estimación del recurso determina la absolución del acusado recurrente; declarando de oficio las costas en ambas instancias por no concurrir temeridad o mala fe.

Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso