Sentencia Penal 389/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 209/2025 de 18 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial referenciada a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado apelante como autor responsable de un delito del art. 183.1 y 4 d) del CP a la pena de 4 años de prisión, accesorias, prohibición de aproximación, así como otro del art. 181.1.2 y 3 del CP a la pena de 2 años de prisión, accesorias y prohibición de aproximación y libertad vigilada y al abono de responsabilidad civil, por el referido condenado se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia solicitando en el suplico la estimación del mismo y la declaración de nulidad de las actuaciones desde la declaración de la víctima en fase de instrucción o, subsidiariamente, revocar la sentencia y se absuelva al acusado, el cual es impugnado por el Ministerio Fiscal, que solicita su desestimación y conformación de la resolución recurrida.

No obstante, el Ministerio Fiscal, también formula recurso de apelación, por infracción de ley, entendiendo que procede la revocación de la sentencia y que se condene al acusado, en relación con el segundo de los hechos (respecto del primero no se articular recurso) como autor de un delito contra la libertad sexual de menor de 16 años del art. 081.1 y 2 del CP en relación con el 178.2 del CP, a una pena de 5 años de prisión, accesorias manteniendo el resto de pronunciamientos.

Los hechos traen causa, esencialmente, en la realización de actos de naturaleza sexual por parte del acusado, abuelo, de la menor (nacida el NUM000-2009), el primero en el año 2020 y relativo a tocamientos en los pechos cuando esta estaba acostada y el segundo, en mayo de 2023, al darle un beso inconsentido en los labios.

El recurso se estructura en dos motivos, el primero por error de valoración del aprueba y vulneración de la presunción de inocencia, y un segundo relativo al quebrantamiento de forma e infracción de ley en el que se solicita la nulidad de las actuaciones, lo que conllevará, que en lógica procesal comencemos abordando el segundo en primer lugar.

RECURSO DEL CONDENADO EN LA INSTANCIA D. Adrian.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, en el que se invoca la existencia de un quebrantamiento de forma e infracción de ley por vulneración en la fase de instrucción del art. 416 de la LECrim, solicitando la nulidad de lo actuado y la retroacción de los autos al momento de la instrucción para poder volver a respetar las garantías del ahora penado.

Indica que los familiares en sede de instrucción no fueron debidamente informados de la posibilidad de dispensa de dicho precepto (en el atestado se les advierte del art. 433 de la LECrim en relación con otros artículos pero no de la dispensa del art. 416 de la ley procesal creando un vicio en el consentimiento a la hora de prestar declaración como testigos, lo que igual ocurre en la fase de instrucción (a la menor y a Dña. Emma, y no se había personado con letrado y como acusación particular), lo que plantea la cuestión de si la habría aceptado de habérsele planteado, por lo que, estima que la declaración de la denunciante se encuentra viciada y ha sido esta prueba la que ha servido para un pronunciamiento de condena.

Expresa, que, igual ocurre con las declaraciones de Dña. Sofía, Dña. Elisabeth, Dña. Mercedes (se les hicieron las advertencias del art. 436 de la LECrim pero no de la dispensa del art. 416 de dicha norma, preguntándose que si todos se hubieran acogido a la dispensa qué habría pasado con el proceso penal, siendo lo cierto que el consentimiento lo considera viciado y las declaraciones devienen nulas, ya que, todo lo que continúa después supone una vulneración de la Constitución y los derechos del justiciable.

Tras extensa cita jurisprudencial (entre otras, STS 389/2020 de 10 de julio y Acuerdos Plenarios TS de 2013 y 2018), cuya evolución va exponiendo, indica que la dispensa impide valorar lo declarado con anterioridad tanto para bien como para mal, pero, añade, que ello siempre que esa declaración previa se haya prestado con todas las garantías y sin el consentimiento viciado, estimando que en el presente supuesto la aplicación debe ser diferente pues el consentimiento está viciado y no puede dejarse sin valor unas declaraciones prestadas en sede de instrucción por tal motivo, por lo que, las consecuencias de la ausencia de esa dispensa que después en el plenario fue rectificada no puede permitir no valorar las manifestaciones de los testigos como prueba indiciaria a los efectos de desvirtuar la única declaración de cargo, y que, si no se acepta esta premisa el defecto en la dispensa y su advertencia debe ser la nulidad del procedimiento.

De todo ello, estima:

i)Que la prohibición de no valorar lo manifestado previo a la dispensa acogida no es de aplicación al caso por esa propia falta de advertencia y, siendo beneficioso para el condenado, debió valorarse y utilizarse como prueba en la sentencia y en el sentido que se expone en el otro motivo del recurso.

ii)Para el caso que no se acepte la premisa, es obvio que el consentimiento se encuentra viciado al no haberse hecho en forma la dispensa del art. 416 de la LECrim, y si el consentimiento está viciado es nulo y, por ende, la declaración -incluida la de la denunciante- es nula por lo que entiende que no puede ser objeto de continuación en el procedimiento.

iii)Como no puede saberse que hubiera ocurrido en el momento de instrucción si se advierte de la dispensa, debe declararse la nulidad de actuaciones y volver a empezar desde el momento del origen, esto es, desde la declaración de la denunciante para realizar acertadamente la dispensa prevista en el citado precepto, y cualquier decisión contraria, produce indefensión y atenta a un proceso con todas las garantías.

En consecuencia, solicita la nulidad de actuaciones de todo lo actuado al ser todos familiares e incluida la víctima y denunciante con las consecuencias inherentes al caso o, que, para el caso de no aceptarse, que tengan validez las declaraciones previa dispensa al entender que no es de aplicación al caso la imposibilidad de valorar las declaraciones previas a la dispensa.

TERCERO.-Establece el art. 416 de la LECrim, a los efectos que interesan:

1."Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo".

2.Recuerda la STS 550/2023, de 5 de julio, respecto del contenido esencial del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 24 de abril del 2013, extensamente desarrollado en la jurisprudencia, STS de 25 de mayo de 2020, en la que la dispensa del derecho a no declarar contra los familiares a los que se refiere el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal configura un proceso penal protector de los derechos del testigo para que su testimonio sea libre y prestado en condiciones de seguridad. Por lo tanto, no es un derecho del acusado a que el testigo no declare contra él, sino que la dispensa se configura como un derecho del testigo a que en determinadas circunstancias, concretamente, cuando los testimonios incriminatorios respecto de una persona de su estricto ámbito familiar, pueda ser dispensado de la obligación general de declarar que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo declarado la Sala la incompatibilidad del ejercicio de ese derecho cuando se dirige acción penal en un proceso penal por parte de la víctima contra el acusado.

También ha de tenerse en cuenta, STS 571/2024 de 6 de junio, que, tratándose de menores, el derecho a la dispensa establecido en el artículo 416 de la LECrim, configurado no como un derecho del acusado sino como una medida protectora del menor tendente a garantizar que éste declare libremente y en condiciones de seguridad ( STS Pleno 389/2020, de 10 de julio y 159/2023, de 8 de marzo), es ejercitable por menores de edad, si bien se precisa que éstos tengan suficiente grado de discernimiento para su ejercicio, lo que exige un examen ponderado de esta cuestión por el tribunal. En la STS 329/2021, de 22 de abril, se realiza un análisis muy detallado de la cuestión señalando que no es fácil establecer un momento a partir del cual la dispensa deba aplicarse porque lo determinante es el grado de madurez. Sin embargo, a partir de la edad de 12 años debe informarse necesariamente al menor en los términos del artículo 416 de la LECrim, salvo que el examen de éste por el tribunal acredite la falta del discernimiento exigible ya que, una vez cumplida esa edad y conforme a lo establecido en el Código Civil, la ley presume ese grado de madurez en tanto que el menor debe ser oído necesariamente en cuestiones que afectan de forma directa a sus intereses como controversias sobre el ejercicio de la patria potestad ( artículos 156 y 159 CC), adopción de medidas de protección sobre menores ( artículo 161, 172, 172 ter, 173 y 176 bis CC), prestación de consentimiento para la adopción ( artículo 177, 178, CC) y remoción de la tutela ( 223 CC) .

3. El Ministerio Fiscal, como parte apelada, indica que al motivo de la parte apelante debe objetarse que dicha declaración prestada el 15-6-23 consta efectuada con dicha advertencia, y que, además la prueba que el tribunal debe valorar es la producida en el plenario, donde se desarrolla la prueba de cargo, respecto de la que la defensa recurrente no aduce ninguna ilegalidad, y, finalmente, que en modo alguno produciría una conexión de antijuridicidad capaz de invalidar la prueba de cargo.

4.No indica el recurrente que en la instancia planteara lo que constituye el objeto del motivo, y así, examinada la grabación audiovisual, no se plantearon cuestiones previas al respecto, lo que ya resulta significativo.

En la exploración de la menor en fase de instrucción, que contaba con 14 años de edad (16 años en el plenario), que tuvo lugar en la fecha indicada por el Ministerio Fiscal, consta que se le informó del contenido del art. 416 de la LECrim, así como su respuesta" manifiesta que sí quiere declarar y que jura decir verdad", luego no resulta cierto que no se le informara en instrucción de tal dispensa y que decidió no ejercer. Ciertamente, en el plenario, no se le hizo expresamente dicha advertencia de dispensa, sino que directamente se le apercibió de decir verdad y poder cometer el delito de falso testimonio, pero si se realizó la previa información de dispensa en instrucción y en el plenario la menor respondió, si bien en el seno de la declaración, que ella quería que su padre denunciara los hechos.

Constan en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida, las distintas declaraciones practicadas en el plenario, y que, de todos los testigos que menciona, únicamente Sofía (madre de la menor) y Mercedes (prima de la menor) se acogieron a la dispensa legal de dicho precepto para no declarar.

En consecuencia, aunque en el atestado no consta que en las declaraciones policiales se ofreciera tal dispensa, ni tampoco en fase instructora a algunas personas (a Sofía y a Mercedes), que, por ello, el propio Ministerio Fiscal, en prueba documental manifestó excluir de su propia valoración tales declaraciones, en cambio, sí que tuvo lugar en fase instructora respecto de la menor que ha sido, además, la principal prueba de cargo.

Todo ello, conlleva, la desestimación del motivo.

CUARTO.-En el primer motivo, que postergamos su análisis por las razones anteriormente expuestas, viene a invocar la existencia de error en la valoración de la prueba e interpretación de la misma que estima supone la vulneración de la presunción de inocencia alegando insuficiencia en la prueba de cargo.

1.Tras la realización de una introducción al concreto desarrollo del motivo, estima que el testimonio de la denunciante no supera los parámetros jurisprudenciales al haber declarado únicamente su parecer y lo más beneficioso para su situación y no la totalidad de los hechos negando ciertos parámetros que han sido puesto encima de la mesa por las demás pruebas testificales y ninguna de ellas dio un indicio de veracidad a los hechos imputados.

Así, viene a hacer referencia a las diversas pruebas practicadas:

1)La declaración de la denunciante.

Alude a la celeridad de la instrucción y la insuficiencia probatoria ni en dicha fase ni en el plenario, estimando carecer de sentido alguno el relato de la menor, y así, va expresando:

A) En relación al criterio de verosimilitud, es cuestionado por el apelante.

i)Respecto del hecho primero estima que carece de credibilidad encontrándonos un escenario concurrido por una pluralidad de personas como es el salón y la lógica obliga a pensar que no tiene sentido alguno acometer un hecho delictivo en el mismo cuando otros familiares estaban en la cocina y pasa gente por el salón, lo que estima inverosímil y dudoso (que en 10 minutos esté consumado cuando a pocos metros hay testigos que pudieran verlo y en toda la casa, como la prima que es la que más tiempo pasaba con la víctima9.

Indica que cuando a la menor se le cuestiona algo diferente del relato acusatorio muestra dudas, como también surgen, a criterio del apelante, el lapso de tiempo transcurrido, no recordar unos detalles periféricos (discusión previa, mala conducta) y, sin embargo, sí otros (los acusatorios)

ii)Respecto del segundo hecho, hubo una discusión que fue narrado por las diferentes declaraciones y de forma resumida se dijo que el acusado le dejó el teléfono móvil para ver una predicación y se fue arriba y lo único ocurrido fue que el ahora penado subió para recoger el teléfono móvil, existiendo un primer cambio de versión, por cuando en sede instructora la denunciante narró un beso con lengua y ella se apartó en cuatro ocasiones pero en el plenario habló de un beso robado y no en la lengua preguntándose por qué en una despedida no es normal un beso en la mejilla entre abuelo y nieta y las pretendidas disculpas podrían ser por la discusión previa o por los roces de indisciplina de la menor en casa de sus abuelos.

También alude a una posible malinterpretación de las cosas, al no ser lo mismo "un beso robado" como dice en el plenario en la mejilla a un beso con lengua y con humedad.

iii)Estima que la declaración no puede aceptarse de forma plena como creíble existiendo una deficiencia de verosimilitud en su relato al carecer de lógica, estimando que hay dudas razonables en el relato expositivo de la denunciante.

B) En cuanto a las demás pruebas practicadas en el plenario, estima que no han sido objeto de valoración:

i)El informe médico aportado en el sentido de que el acusado tiene un diagnóstico activo de trastorno psicosexual con excitación sexual inhibida (no tiene interés sexual y no responde a insinuaciones sexuales evitando cualquier comportamiento asociado con el sexto ni tiene lívido ni ansia sexual), lo que no ha sido discutido.

Por ello, sostiene que además de la ausencia de ánimo libidinoso del ahora penado, ello, a su criterio, plantea dudas de hecho y de derecho, añadiendo, que "el beso robado", según la denunciante, fue en la mejilla, y, en segundo lugar, la falta de cualquier deseo sexual, conlleva que no se ha enervado las posibilidades de que el penado le diera un beso de mejilla y de despedida a su nieta sin ninguna maldad y sin ánimo sexual (la menor se iba al día siguiente), preguntándose si se ha podido malinterpretar un gesto cariñoso por uno con cáliz sexual y la propia denunciante ha cambiado de versión destipificando la gravedad del hecho, además, de añadir, la relevancia de la ausencia de lívido

Respecto de las declaraciones de los familiares directos, expresa que declararon en instrucción sin dispensa y acogerse luego a ella, en el plenario, no puede ser un indicio de condena ni de asunción de hechos, entendiendo, que de haberse advertido la dispensa en instrucción hubiera podido cambiar el curso del procedimiento, entrando posteriormente a expresar lo declarado en instrucción, sin ofrecer la dispensa, por Dña. Sofía y Dña. Mercedes, primea de la denunciante y nieta.

Expresa que, con ello se introducen en el debate unas posibilidades no consideradas en la sentencia cuando declaran que la denunciante presenta problemas y que necesita ayuda, y se les preguntó bajo promesa de decir verdad, por lo que al cerrar la puerta a tales manifestaciones no se puede corroborar que tales premisas marcadas por los terceros no sean una falacia creándose una duda más que razonable que impide enervar la presunción de inocencia,

A ello, añade, que no aparece en autos ni un informe de médico forense ni de unidad de valoración psicológica tienden a acreditar tal credibilidad o desvirtuar las manifestaciones realizadas por los testigos en cuanto a su situación personal, de salud mental o incluso algún ánimo espurio, suponiendo una falta de credibilidad en la declaración de la denunciante, estimando su declaración como carente de fiabilidad (su declaración está fragmentada al recordar con precisión ciertos detalles pero a la vez los datos contradictorios no tienen tanta nitidez en el relato y se contradice con otras propias declaraciones prestadas en diversas fases: los familiares apuntan a una relación de tensión entre denunciante y denunciado imponiendo este segundo en su rol de abuelo unas normas de convivencia y mandatos a cumplir que la menor desobedece llegando a existir discusiones y tensión entre toda la unidad familiar, los propios familiares reconocen que no ha tenido una infancia fácil y era una persona complicada y dado ese clima de irascibilidad pueden malentender las cosas y actuar con un ánimo vengativo, lo que sería un ánimo espurio para iniciar todo este procedimiento).

2.Por todo ello, concluye, que el tribunal ha incurrido en un error de valoración de la prueba que atenta contra la presunción de inocencia del acusado, puesto que la única prueba de cargo, declaración de la menor, no es suficiente ni cumple con los estándares mínimos exigibles para enervar tal presunción al no ser compatible con los requisitos de verosimilitud y fiabilidad para ser prueba suficiente adoleciendo de vicios en detalles, lenguaje corporal y detalles estimándola fragmentada en un relato de hechos marcados y estudiados dejando al aire otros detalles que se salen del relato de hechos probados, y pudiendo haber pruebas periféricas practicables, no se practicaron.

A su criterio, existen dudas razonables sobre los hechos y situaciones de todas las partes, solicitando la revocación de la sentencia y absolución del acusado.

QUINTO.-Atendido el motivo, debemos realizar las siguientes consideraciones previas:

1) En relación con el principio de presunción de inocencia debemos hacer mención de la jurisprudencia existente para su enervación en este tipo de delitos y hechos.

1.1 Siguiendo a la STS nº. 304/2022, de 25 de marzo, nos recuerda los requisitos que deben concurrir para poder tener por enervada la presunción de inocencia como derecho fundamental, siendo los siguientes:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba;

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado

También, dentro del concepto de prueba apta para enervar la presunción de inocencia, cabe incluir la de naturaleza indiciaria o indirecta, que, ( STS 1001/2022 de 22 de diciembre), "no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa" y "no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia", pudiendo posibilitar un pronunciamiento condenatorio ( SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985), siempre, claro está, cuando cumpla una serie de requisitos:

a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados;

b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base;

c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente,

d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

1.2.Y, en relación con la viabilidad de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia.

La jurisprudencia, permite que la declaración de la víctima, revestida de los caracteres exigidos por la misma, puede permitir la desvirtuación de dicho principio, máxime en algunos delitos, donde suele buscarse la opacidad para su perpetración ( SSTS nº 288/2016, de 7 de abril, 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; STC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -que realmente y conviene bien precisarlo son más bien meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Así ( STS 734/2015, de 3 de noviembre), la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En ese marco encaja el triple test, ya mencionado para valorar la fiabilidad del testigo víctima, sin que con dicha tríada se esté definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino que se trata de orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, en definitiva, puntos de contraste que no se pueden soslayar, pero, sin que ello signifique que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal", si bien, tampoco que, en sentido inverso, cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

2.Sobre el principio in dubio pro reoal que, de alguna forma, también se refiere en cierta forma la parte apelante.

Expresa la STS 731/2022, de 7 de julio, que tal principio es un principio informador del sistema probatorio que es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, presuponiendo, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, si bien, su consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

Dicho principio, se diferencia del de presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, en cuyo caso debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril). Es por ello, que recuerda la STS 456/2022, de 10 de mayo que:

"La presunción de inocencia supone un radical veto a toda condena no basada en prueba de cargo suficiente (efecto negativo); pero no obliga como regla a dotar de mayor credibilidad a la prueba exculpatoria sobre la incriminatoria (inexistente efecto positivo de la presunción de inocencia como regla de juicio; aunque en otras vertientes -regla de tratamiento o principio informador del proceso- sí puedan anudarse a la presunción de inocencia consecuencias positivas y no meramente excluyentes o negativas)".

"La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El principio in dubio, por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada".

Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009; 114/2010, 855/2012 ó 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.

SEXTO.-Seguidamente reseñaremos los razonamientos esenciales de la resolución recurrida para tener por enervada la presunción de inocencia.

1.La resolución recurrida, tras hacer referencia a los criterios a tener en cuenta para que la declaración de la víctima pueda ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado, verosimilitud de su declaración con constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas objetivas que avalen su declaración y persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones), razona su convicción condenatoria del modo siguiente:

"Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta lo siguiente: No está acreditada la existencia de alguna razón o motivo por el que Emma quisiera perjudicar a su abuelo inventándose su relato, que nos pareció sincero en el momento de ser prestado en el juicio. El hecho de que fuera una niña rebelde y desobediente no basta por sí solo para presumirlo en su contra.

Tampoco que esté afecta algún tipo de patología que haga dudar de la veracidad de su testimonio, de la misma manera que no puede darse por acreditada la existencia de una discusión previa con su abuelo el día del teléfono que provocara un relato expúreo, pues la menor y esposa de éste lo han negado en el plenario.

En cuanto la verosimilitud del testimonio, a margen de la sensación de credibilidad mostrada por Emma al declarar en el juicio relatando lo sucedido con su abuelo en las dos ocasiones sabidas, ha manifestado que el primer episodio del año 2020 se lo contó a su prima Mercedes y luego a su madre, lo que es lógico, aunque éstas no lo hayan ratificado, al no haber querido declarar. Se cuenta, por el contrario, con el testimonio de su padre, el sr. Pedro Enrique, que relató en el juicio que tuvo conocimiento de lo sucedido cuando, tras el episodio del mes de mayo de 2023, se llevó a su hija a vivir con él en DIRECCION000 y por eso puso la denuncia. Relató en el juicio que su hija le había dicho que, respecto de lo sucedido en el año 2020, se lo había contado a su madre y que ésta no había querido denunciar.

Respecto de la persistencia en la incriminación, si se compara su declaración al ser explorada en instrucción (folios 63 y 64) y la prestada en el juicio, son sustancialmente coincidentes, por mas que en aquel primer momento, más cercano a los hechos sucedidos, fuera más extensa y detallada. El hecho de que no haya ratificado miméticamente en el juicio lo que había dicho con anterioridad no puede restarle credibilidad, sencillamente con el tiempo algunos detalles se olvidan, pero en lo sustancial, esto es, donde, cuando y de qué manera sucedieron los hechos denunciados, ha mantenido su relato".

2.Examinando el procedimiento y la grabación audiovisual, y, aunque, los hechos narrados por la menor pudieran haber ocurrido, existen una pluralidad de elementos probatorios que conllevan que la prueba de cargo, que prácticamente de forma exclusiva descansa en la declaración de la menor, resulte deficitaria y no tenga la virtualidad necesaria para enervar el principio de presunción de inocencia presentando cierta fragilidad, y, en todo caso, conlleva que existan dudas razonables de la comisión de los hechos y autoría del acusado:

-En relación a los hechos (el primero relativo a tocamientos de los pechos en un colchón del salón comedor en verano de 2020 cuando estaban en la vivienda familiares de ambos: madre de la menor, su abuela y cree la menor que su hermana pequeña; y el segundo, ocurrido en mayo de 2023 cuando el acusado subió al piso de arriba a recuperar el móvil que había dejado a la menor y cuando ella le iba a dar un beso de despedida él se lo dio en los labios):

i)Primer hecho: Exploración de la menor (tenía 11 años de edad a fecha del primer hecho).

La exploración de la menor en sede instructora indica que cuando iba a dormir pusieron un cochón en el comedor, y estando su madre y abuela en la cocina, el acusado, su abuelo, se acostó a un lado y metiéndole la mano por debajo de la camiseta empezó a manosearle los pechos quedando impactada y no se lo dijo a nadie siendo menos de diez minutos, contándoselo a su prima Mercedes, que también vivía allí, al cabo de un año después.

Expresó que antes de ese primer incidente no se llevaba mal con su abuelo sino bien, y que su abuelo sí que ponía normas de comportamiento pero que si no las cumplía a su abuelo le daba igual, aunque le reñía alguna vez.

En el plenario, esencialmente, vino a ratificar lo anterior, si bien, además de que no se le realizó una información de la dispensa existente (si bien, ya dentro de la declaración manifestó que le dijo a su padre querer denunciar los hechos), expuso alguna diferencia con lo declarado en instrucción (ahora expone "mis tías, mi madre y unas chicas de mi familia quedándose ella con sus tíos y su abuelo"; y que notaba a su abuelo bastante excitado sexualmente (anteriormente expresó simplemente que se llevaba bien), pero, y esto es más relevante, expone que cuando volvieron sus tías y madre preparaban la cama y hablaban en el comedor su madre y su abuela estando el colchón en el suelo se acercó su abuelo e hizo los tocamientos atribuidos).

También indicó en el plenario, que los hechos del 2020 los contó a su prima Mercedes a los dos meses sin estar segura y a su madre años después (enero de 2022 o diciembre de 2021), y que su madre decidió no poner la denuncia sin decirle por qué y que la menor no le dijo que la presentara.

En consecuencia, se aprecia ciertas diferencias con posible relevancia: en instrucción declaró que su madre y abuela en el momento de los hechos estaban en la cocina y que se llevaba bien con su abuelo, y en el plenario, que las citadas estaban en el mismo comedor, lugar de los hechos, y que notaba a su abuelo excitado sexualmente al momento de los hechos.

ii)Segundo hecho (tenía 14 años): exploración de la menor y juicio.

En la exploración instructora, manifestó que pidió el móvil a su abuelo y se metió en una habitación y luego el abuelo entró en ella y le pidió su móvil, él se quedó y le pidió un beso de despedida y él le dio un beso sacándole la lengua y se le acercó hasta en 4 ocasiones y luego le dijo lo siento y se fue abajo volviendo luego y le pidió perdón y que no se lo dijese a nadie, contándoselo a su padre al día siguiente.

En el plenario, expresó que ella, como se lo pidió de despedida, le dio un beso a su abuelo en la mejilla, pero él se le acercaba a los labios y "me robó un beso en los labios" sintiendo los mismos, y preguntada si, como dijo en instrucción, ¿fue con lengua?, manifestó no recordarlo bien manifestando que le dio beso en la boca ("solo fue el beso"), y luego él volvió y le dijo que lo perdonase.

Luego al ser preguntada la menor si la denuncia que hizo su padre vino condicionada por una previa y fuerte discusión por un móvil con el abuelo, vaciló en su respuesta, diciendo que no, apostillando, que ella recuerde no.

iii)Las declaraciones de la madre de la menor y de su prima Mercedes, que se encontraban en el lugar.

En sede instructora, la madre vino a hacer referencia más bien al hecho segundo no a este primero haciendo referencia a que la menor mal interpretó las cosas y a problemas con la menor, y respecto de su prima Mercedes, que vivía con los abuelos, también hace referencia al hecho segundo del que no sabía nada especialmente haciendo referencia al carácter cerrado de su prima, si bien, estas declaraciones, como vimos, carecen de validez al no habérsele ofrecido la dispensa a su declaración (vid. Motivo anterior del recurso), la cual sí que ejercieron en el plenario.

iv)La declaración de la abuela de la menor, esposa del acusado.

En instrucción, declaró haber criado a la menor desde pequeña y que lo que dice de su marido se lo ha "montado su mente" y que su nieta tiene problemas haciendo referencia a que va con niñas conflictivas, negando que los hechos ocurrieran como relata la menor.

En el plenario, informada de la dispensa quiso declarar, indicando que respecto del segundo hecho su marido, el acusado, subió a coger su móvil que tenía la nieta y no tardó nada (5/10 minutos), y que la menor les desobedecía mucho siendo un poco rebelde y que al día siguiente de lo del móvil (segundo hecho) celebraron un cumpleaños y la menor estaba muy bien, presentando su marido una discapacidad y que carece de apetito sexual.

3)En este sentido, apreciamos, que, aunque los aspectos esenciales de la declaración de la menor, con el matiz en el primer hecho del lugar de la habitación de la vivienda donde estaban su madre y abuela (que dice en el plenario que estaban en el mismo comedor donde ocurren los hechos; y con el matiz de que en el segundo hecho no vino a confirmar que le diera un beso en los labios con lengua), podrían estimarse como esencialmente persistentes, vienen a concurrir ciertos déficits en la prueba de cargo que la dotan de no irrelevante fragilidad y la vuelven, sumada toda ella, deficitaria, que no posibilita la condena del acusado:

i)Así, además de la no información en el plenario de la dispensa a la menor, siendo ya más mayor teniendo 16 años, existen las diferencias mencionadas en su relato, que, si bien, podrían no resultar de forma absoluta un óbice para tener potencial para desvirtuar la presunción de inocencia, luego, convergen los siguientes elementos que sí posibilitan esa fragilidad probatoria y, en consecuencia, la falta de prueba de cargo suficiente.

ii)Estimamos, ante la prueba practicada, relevante que no existen genuinamente unos esenciales elementos de corroboración objetivos:

Las declaraciones de familiares, su propia madre y prima, que estuvieron presentes en los hechos (la madre en el primero), no avalaron la versión de la misma, que indica se lo contó pasado mucho tiempo después (a su prima al año dijo en instrucción y a los dos meses en el plenario; a su madre a los dos años, en enero de 2022), además de que en el plenario se acogieron a la dispensa de la obligación de declarar.

La declaración de la propia menor en el plenario indica, que, respecto del primer hecho lo contó a su madre dos años después (2022) y esta decidió no denunciarlos sin que la menor preguntara la causa o le dijera que los denunciara.

La declaración del padre de la menor, separado de la madre desde hace años, y que acompañó a esta a denunciar, nada supo de los hechos hasta que ocurrió el segundo, o sea, más de 3 años después del primero, cuando la menor se los contó, no presenciando los hechos ni estando en la vivienda donde presuntamente ocurrieron (los anteriores testigos sí que estuvieron).

La esposa del acusado, abuela de la menor, que estaba presente en el inmueble cuando ocurren los hechos, vino a expresar que la menor malinterpreta los hechos haciendo mención a que desobedece mucho a los abuelos que la estaban cuidando siendo un poco rebelde.

Ya de por sí, tratándose de menor y las fechas de los hechos, pero máxime ante estas declaraciones de los familiares presentes en los hechos y conocedores y convivientes con la menor, se presentaba como pertinente y razonable la práctica de una prueba pericial de credibilidad de la menor, bastante habitual en estos supuestos de denuncias por hechos semejantes sobre menores, máxime, cuando en el primero de los hechos la menor tenía 11 años de edad, que no consta acordada.

En este sentido, STS 719/2025, de 11 de septiembre, viene indicándose la conveniencia, tratándose de menores, de la práctica de informes periciales de credibilidad de los menores que indicarán pautas de fiabilidad:

"(...) la valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad".

ii)Tanto la abuela de la menor, esposa del acusado, y otros familiares, además, aluden, como vimos, a defectuosas interpretaciones de la menor, singularmente con referencia al segundo hecho, así como a problemas de comportamiento de esta (la menor convive con sus abuelos siendo el acusado el que impone las normas de convivencia; la sentencia recurrida no niega que la niña fuera rebelde y desobediente, si bien, entiende que ello no basta para presumir que se inventó el relato).

iii)Se aludió en la denuncia a otro hecho, como que el acusado le dio en otro momento a la menor un beso en el cuello, que no ha sido objeto de acusación.

iv) En consecuencia, existen unos déficits relevantes, esencialmente, en los elementos de corroboración: estando presentes en el momento de los hechos familiares, no existen testigos que aseveren la versión de la menor sino que vienen a descartarla. El padre conoce los hechos 3 años después tras comentárselos su hija, y sobre todo, no se ha practicado una pericial psicológica de credibilidad de la menor que pudiera otorgar mayor soporte y solidez a la prueba de cargo.

Por todo ello, y ante este conjunto de circunstancias, sumadas todas ellas, y aún, pudiendo haber ocurrido los hechos como narra la menor, se presentan otros elementos probatorios que no dotan de la necesaria solidez a la prueba de cargo apareciendo fragilidad en la misma y emergiendo una duda razonable sobre los hechos atribuidos al acusado, lo que posibilita la aplicación del principio in dubio pro reo,la estimación del recurso y la absolución del acusado.

4.Con ello, se hace innecesario abordar el recurso del Ministerio Fiscal, que, partiendo de los hechos declarados probados, pretendía una distinta tipificación del hecho segundo de los mismos en los términos de su escrito y que, ante la estimación del recurso del acusado apelante, carece de objeto analizar el mismo.

SEPTIMO.-Vista la estimación del recurso, no procede imposición de costas procesales ( art. 240 y 903 y s.s. de la LECrim) .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala acuerda: