Sentencia Penal 114/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 112/2025 de 18 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.-

A)La sentencia que ahora examinamos en apelación condenó al ahora recurrente como autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación a la pena de dos años y seis meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de dicha condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, así como a indemnizar a los herederos de D. Luciano en la suma de ciento un mil ciento cincuenta y dos euros con treinta y siete céntimos (101.152,37 euros).

De igual modo, la sentencia que es objeto ahora de recurso declara la nulidad de los negocios jurídicos que dieron lugar a las transferencias de 8 y 20 de octubre de 2021 de la pala cargadora, marca JCB, con placas de matrícula NUM005 y del vehículo tipo turismo, BMW, modelo X3, con placas de matrícula NUM006, así como de los negocios jurídicos documentados el 3 de abril de 2021 sobre la finca con referencia catastral NUM007, DIRECCION000 de Priaranza (León) y varios vehículos, y el 22 de abril de 2021 en relación a la finca NUM008, Registro de la Propiedad NUM009 DIRECCION001 (Madrid) y varios vehículos, procediéndose a la restitución de los bienes a los herederos de D. Luciano.

En último extremo le condenó al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

B)La sentencia apelada tiene por cierto que el acusado, que conocía a D. Luciano desde hacía más de treinta años por haber coincidido en Cantabria prestando servicio como funcionarios de la Policía Nacional y por estar casado con una mujer del pueblo de éste, y conociendo que éste -que estaba ya jubilado, era soltero y no había tenido hijos- vivía en la Residencia Geriátrica "Conde de Toreno", sita en la Ctra. de Ponferrada a La Espina, km 21,3, 24450 Toreno (León), y se encontraba en una situación de soledad, comenzó a visitarle a comienzos del año 2021 desarrollándose una relación de amistad que hasta entonces no existía, fruto de la cual comenzó a acompañar a D. Luciano a realizar distintas gestiones bancarias, a renovar su DNI y a viajar con él por distintos puntos de España.

D. Luciano sufría de pluripatología crónica y limitación de la movilidad (precisaba silla de ruedas), habiendo tenido episodios de agitación psicomotriz y alteraciones conductuales, e iniciado un deterioro cognitivo que en el año 2022 sería calificado de moderado.

En esta situación, el acusado le convenció para que obtuviese una tarjeta de crédito sin protección de clave o número PIN, en la oficina de la entidad bancaria "Bankia" (actualmente "La Caixa") ubicada en la Avenida España de la localidad de Ponferrada, firmado D. Luciano el correspondiente contrato de la tarjeta con numeración NUM003; con la cual, desde el 11 de junio al 1 de noviembre de 2021 procedió a realizar múltiples extracciones de la cuenta bancaria con IBAN número NUM004, de la que era titular D. Luciano, sin que éste diese su consentimiento, ni se percatase de ello.

Concretamente , sigue narrando el relato fáctico de la sentencia impugnada, el acusado realizó 135 extracciones en cajeros automáticos mediante la utilización fraudulenta de la libreta de ahorros y de la tarjeta bancaria de D. Luciano y realizó tres compras en los establecimientos comerciales "Ferretería Martínez Bierzo S.A.U." y "Comercial Naraya Ferretera S.L." y pagó el precio con la tarjeta bancaria de D. Luciano, sin su consentimiento ni conocimiento, cuyos importes totales ascendieron a 101.152,37 euros.

Asimismo, y con la misma intención defraudatoria, el acusado logró que D. Luciano firmase documentos que reflejaban donaciones y ventas privadas a su favor, sin que éste fuese consciente del verdadero alcance de las mismas; así, concretamente, días 8 y 20 de octubre de 2021 procedió a trasferir y poner a su nombre dos vehículos pertenecientes a D. Luciano, concretamente, una pala cargadora, marca JCB, con placas de matrícula NUM005 y un vehículo tipo turismo, BMW, modelo X3, con placas de matrícula NUM006; mediante documento de fecha 3 de abril de 2021 le habría comparado a D. Luciano la finca con referencia catastral NUM007, DIRECCION000 de Priaranza-(León) y varios vehículos por la cantidad de 45.000 €, que no llegó a entregarle; y en documentos de 22 de abril de 2021 le habría comprado la finca NUM008, Registro de la Propiedad NUM009 DIRECCION001 (Madrid) y varios vehículos por la cantidad de 35.000 euros, que tampoco entregó a D. Luciano, provocándole con todas estas operaciones un gran perjuicio económico.

D. Luciano falleció el día 16 de mayo de 2022 dejando, como herederos, a sus hermanos D. Leovigildo, D. Evelio, D. Jacobo, D. Abilio, D. Gonzalo y Dª. Ofelia.

C)Contra dicha decisión se ha alzado el acusado quién, tras reproducir las cuestiones previas que hiciera valer en el acto del juicio, en esencia, la falta de legitimación para el ejercicio de la acusación particular; la nulidad de los registros efectuados y la nulidad de la declaración del denunciante en sede judicial, hace girar su recurso alrededor de la ausencia de pruebas incriminatorias y en el correlativo error padecido por la Audiencia a la hora de valorar el material probatorio practicado en el plenario y en la consiguiente aplicación indebida del tipo penal por el que aparece condenado.

Con carácter subsidiario, y para el caso de que no fueran estimados los motivos antedichos, el recurso impugna la individualización de la pena efectuada por la Audiencia; la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por haber transcurrido casi cuatro años desde la incoación de las diligencias judiciales hasta que se celebró el juicio; y el apartado atinente a las responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- Motivo consistente en la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 de la misma, a causa de los registros efectuados en la instrucción de la causa.-

A)Los motivos de la impugnación no son otros, a juicio del recurrente, que el de haberse practicado una investigación prospectivapor parte de la Policía Judicial, careciendo el oficio en el que se interesan los registros practicados de cualquier labor investigadora previa o de cualquier indicio que justificara la pretensión vertida ante la Sra. Juez de Instrucción y la decisión acordada por ésta.

De igual modo, se estima que, al no haberse decretado el secreto de las actuaciones, debería de haberse notificado al investigado y a su letradala existencia de dicha resolución, cosa que no se hizo.

Y concluye diciendo que los registros practicados en el domicilio de Dª. Teresa -pareja sentimental del acusado, en el que no residía éste- y de Dª. Ángeles -madre del mismo-, se realizaron sin estar aquélla presente y sin que constase el consentimiento de esta última ni de su esposo y sin que se levantase acta por la Letrada de la Administración de Justicia.

En último extremo, el recurso interesa la nulidad del registro practicado en el vehículo del acusado, por cuanto encontrándose éste en el exterior del inmueble en el que residía, en la localidad berciana de Noceda, el Auto habilitante extendía la autorización al garaje y a la plaza privada de aparcamiento (incluidos los vehículos estacionados en la misma).

Con base en tales motivos, el recurso interesa que se decrete la nulidad del Auto fechado el 29 de noviembre de 2021 y de todas las diligencias derivadas de los registros efectuados.

B)Consecuenteme nte, la primera razón de la impetrada nulidad de las diligencias de entrada y registro que se practicaron en la fase de instrucción fue la inexistencia de indicio alguno que justificara la solicitud dirigida a la Sra. Juez y la correlativa falta de motivación de la resolución que las acordó.

Para resolver este motivo no está de más recordar que el domicilio de cualquier ciudadano es objeto de protección constitucional en el artículo 18.1 de la Constitución, en el que se dispone que " el domicilio es inviolable y que ninguna entrada y registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".El artículo 550 LECrim, en concordancia con ello, exige que la restricción de este derecho se realice por auto motivado.

La doctrina constitucional ha ido detallando a lo largo de su historia cual ha de ser el contenido de una resolución judicial que autorice la entrada y registro en un domicilio particular en el curso de un procedimiento penal; y ha detallado que debe expresar el juicio de proporcionalidad, argumentando la idoneidad de la medida su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre; 136/2000, de 29 de mayo; y 14/2001, de 29 de enero); así como -reseña la STS 807/2022, de 7 de octubre, las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser posible también, las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión).

En otro orden de cosas, y como quiera que también se denuncia que la diligencia cuya nulidad se pretende no obedeció a la existencia de indicio alguno, sino al inicio de una investigación prospectiva alrededor del acusado, cumple afirmar que esa misma doctrina de la que nos estamos haciendo eco señala que para acordar la injerencia en el entorno privado de una persona no basta con la existencia de simples sospechas, esto es, simples hipótesis subjetivas, sino que se exigen indicios objetivos que puedan proporcionar la base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito o, al menos, una fuerte presunción de la realidad o inmediatez del delito ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-).

Y no cabe exigir la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia en cuestión, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia.

De ahí que se prohíban las investigaciones meramente prospectivas porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva( STS 235/2024, de 11 de marzo).

C)La Audiencia explicó con una técnica impecable el por qué entendía carente de toda base la pretensión de nulidad. Y nosotros no tenemos, sino que corroborar lo dicho por ella.

En efecto, una simple ojeada al Auto cuestionado permite comprobar que en el mismo se realiza un juicio de proporcionalidad y de idoneidad más que suficiente y que se especifican las razones por las que la Juez de Instrucción consideró oportuno acceder a la medida solicitada por el Equipo de Delitos contra el Patrimonio de la UOPJ de la Guardia Civil, en cuya solicitud se exponían claramente una serie de indicios relativos a la existencia de una defraudación por importe superior a los 100.000 euros, así como las razones por las que entendían que se debía de investigar al ahora recurrente.

Y aunque la resolución habilitante se hubiera remitido escuetamente a dicha solicitud policial -cosa que no sucedió- las SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras, sostienen que, aun no siendo una técnica jurisdiccional modélica, resultaría suficiente si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

En consecuencia, basta -como dice la Audiencia- una simple lectura de la solicitud dirigida al Juzgado por la Guardia Civil y el Auto de entrada y registro dictado por la Instructora para descartar la existencia de una investigación prospectiva, entendiendo por tal la que se sustenta en una mera hipótesis o en una pura sospecha y no cuenta con un mínimo fundamento objetivo y material susceptible de eventual verificación( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Es más, el supuesto sometido a nuestra consideración comenzó con una denuncia del perjudicado, D. Luciano, que luego fallecería iniciada la instrucción, y se había comprobado la existencia de una multitud de retiradas de fondos de su cuenta por parte del acusado, de compras realizadas con la tarjeta de crédito de aquél y de disposiciones de bienes, existiendo sospechas más que fundadas de que en los domicilios en los que se pretendía entrar pudieran existir elementos de prueba relacionados con los hechos denunciados.

D)La Audiencia tampoco encuentra vicio alguno determinante de nulidad en el hecho de que no se hubiese acordado el secreto de las actuaciones. O en la circunstancia de que no habiéndose decretado el mismo no se hubiese notificado la diligencia de entrada y registro acordada al acusado y a su letrada.

En efecto, que en una diligencia como la que nos ocupa no resulte imprescindible decretar el secreto de las actuaciones resulta acorde con la más elemental lógica y con el propio tenor de la norma.

Así, a diferencia de lo que sucede a la hora de interceptar las comunicaciones telefónicas, en donde se frustraría el fin pretendido si no se actuase con el necesario sigilo -y así lo ordena el artículo 588 bis d) LECrim al decir que la solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa-,al acordar una medida de entrada y registro en un domicilio se debe valorar si el no adoptar este tipo de cautelas puede o no comprometer el buen fin de la misma, no siendo necesario acordarlas si la sola sorpresa y la rapidez que normalmente acompañan la ejecución de dicha diligencia son suficientes para lograr la efectividad de la misma.

Y por lo que afecta a la protesta relativa a la ausencia de notificación del Auto habilitante al interesado y a su letrada, convendremos que la exigencia de dicha formalidad frustraría muchas diligencias de esta índole, toda vez que el factor sorpresa, que resulta imprescindible para impedir que se proceda a la destrucción de elementos de prueba, se malograría.

La STS 461/2025, de 21 de mayo -con cita de la STS 395/2021, de 6 de mayo- sostiene que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y flagrancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter pueda conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994 , 228/1997 , 94/1999 , 239/1999 , 82/2002 , etc.).

La sentencia impugnada reseña de manera escrupulosa las actas levantadas con ocasión de los registros efectuados en los domicilios sitos en las DIRECCION002 y DIRECCION003 de las localidades de Noceda del Bierzo y de Borrones, que consta que se practicaron a las 11:50 y 14:25 horas del día 29 de noviembre de 2021, respectivamente, a presencia del LAJ Sr. Teofilo y de la abogada del acusado, Sra. Buelta Pacios, y que el Auto dictado por el Juzgado le fue notificado a ésta, firmando el Acta todos los intervinientes sin que nadie formulase protesta u objeción de ningún tipo.

E)En cuanto a la falta de notificación de los Autos de entrada y registro a los titulares de ambos domicilios, a saber, la pareja sentimental y la madre del acusado, debemos decir que la única exigencia que establece el artículo 569 LECrim es que el registro se practique a presencia del "interesado" o de la persona que legítimamente le represente.

Cierto es que en este tipo de diligencias se pueden llegar a resentir dos derechos fundamentales, cuales son el de la intimidad y el de defensa. Aquél afecta, en esencia, a los moradores del domicilio en el que se practique aquélla, mientras que éste afecta fundamentalmente al investigado.

La Jurisprudencia ha sido vacilante a la hora de precisar qué deba entenderse por " interesado" ya que en alguna sentencia se ha tenido por tal a la persona titular del domicilio afectado, en cuanto titular del derecho a la intimidad afectado por la injerencia ( SSTS. 18.7.98, 16.7.2004, y 3.4.2009), mientras que en otras sentencias se ha considerado que tiene ese carácter la persona que es objeto de la pesquisa policial, en tanto directamente interesada en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se pueden derivar ( SSTS 27.10.99, 30.1.2001 y 26.9.2006).

La STS 350/2025, de 10 de abril, que hace un resumen doctrinal de esta cuestión, atribuye un criterio mayoritario a esta última postura, exigiendo la presencia en la diligencia del interesado, aunque no sea el titular de ese domicilio, siempre que esté detenido.

En el mismo sentido, la STS 771/2010, de 23 de septiembre, seguida por otras muchas, declaró que "ciertamente la jurisprudencia es uniforme en exigir la presencia del interesado-persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim ( SSTS 833/97 de 20.6 , 40/99 de 19.1 , 163/2000 de 11.2 , 1944/2002 de 9.4.2003 )".

Ahora bien, hay supuestos en que esa presencia no es posible y son variadas las circunstancias que pueden imposibilitar esa presencia: que el investigado no esté localizable, que no quiera asistir en caso de no estar detenido y que no pueda físicamente hacerlo, como ocurre en casos de registros simultáneos; y pretender que toda persona a la que, de una u otra manera, le pueda afectar un registro, tenga que estar necesariamente presente al tiempo de su práctica supone crear contra legemun requisito de muy difícil cumplimiento ( STS de 16 de noviembre de 2007).

En los registros practicados en las DIRECCION002 y DIRECCION003 de las localidades de Noceda del Bierzo y de Borrones, cuya titularidad ostentaban respectivamente la madre y la pareja del acusado, la ausencia de ambas en la práctica de sendas diligencias no determina la nulidad de las mismas. Razona la sentencia apelada con claro fundamento que cuando se acordaron ambas diligencias se partía de la base de que ambos domicilios eran utilizados por el acusado, por lo que cabía encontrar en ambos resquicios de la actividad delictiva que se le imputaba; y ni la pareja sentimental del acusado -que además se encontraba en el extranjero- ni su madre eran personas investigadas, ni, por tanto, la finalidad de los registros, estaba dirigida a averiguar o a recoger indicio alguno contra ellas.

En cualquier caso, la presencia del acusado asistido de su letrada-, que firmó las actas y no opuso entonces tacha de ilegalidad alguna, resulta ser argumento suficiente para rechazar este motivo.

F)La última de las razones que aduce el recurrente para lograr la pretendida nulidad de los registros celebrados no es otra que la quiebra de la literalidad de la resolución que acordó los mismos por cuanto, habiéndose practicado el registro en el vehículo Renault Megane NUM010, que se encontraba en el exterior del inmueble sito en Noceda del Bierzo, el Auto que autorizaba el mismo solamente mencionaba el garaje y extendía la habilitación sobre la plaza privada de aparcamiento y los vehículos estacionados sobre las mismas.

Para rechazar este argumento y con él la totalidad del primero de los motivos de recurso basta evidenciar la unánime doctrina legal al respecto.

La STS 585/2025, de 25 de junio, recuerda que un vehículo no tiene la condición de domicilio o vivienda, salvo que nos encontráramos ante una caravana o autocaravana, en cuyo caso estaría protegido el habitáculo por el derecho a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 CE , por lo que se precisaría de consentimiento del titular o resolución judicial previa para que la diligencia fuera válida, salvo los casos de flagrancia delictiva.

Pero un automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no solo no constituye, como es obvio, un domicilio, a los efectos de la inviolabilidad proclamada en el artículo 18.2 de la Constitución, sino que tampoco es un recinto en el que se desarrolle la vida privada de un ciudadano y que merezca, por tanto, la protección otorgada a la intimidad personal y familiar por el artículo 18.1 dl mismo texto legal.

TERCERO.- Motivo consistente en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por la indebida constitución de la relación jurídica procesal.-

Con una brevedad inusitada en un recurso como el interpuesto, quizás porque la Audiencia contestó esta excepción opuesta en el juicio con toda rotundidad, vuelve el recurrente a discutir la legitimación de quienes han ejercido la acusación particular, por cuanto, dice, que los hermanos del inicial denunciante, no resultan ser titulares del ius puniendidel Estado y, en tanto perjudicados por el hecho punible, estarían legitimados solamente para ejercer la acción civil.

El motivo está destinado al fracaso.

El ejercicio del ius puniendi,cuyo titular es el Estado, corresponde al Ministerio Fiscal, que viene obligado a ejercer la acusación -promover la acción de la Justicia- en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley,tal y como reza el artículo 1 de su Estatuto Orgánico.

Pero en nuestro sistema procesal -a diferencia de lo que sucede en otros Ordenamientos como el francés, el italiano o, incluso, el alemán- el ejercicio de la acción penal no tiene carácter excluyente y se posibilita que el ofendido pueda ejercer la acusación particular junto con el Ministerio Público o que, quién no ha resultado ofendido por el delito, pueda ejercer la acción popular admitida en el artículo 125 de nuestra Constitución, produciéndose en todos estos casos una situación de litisconsorcio.

Así, el acusador particular, al ser ofendido por el delito, fundamenta su legitimación en la tutela de sus derechos e intereses reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución.

El denunciante inicial, D. Luciano, se personó en las Diligencias incoadas en el Juzgado nº 7 de los de Ponferrada en calidad de perjudicado por los hechos cuya autoría se le atribuye al ahora recurrente y al fallecer el día 6 de mayo de 2022 sus hermanos se personaron en la causa, produciéndose una sucesión procesal en el ejercicio de la acción penal, bien que solamente D. Leovigildo y D. Evelio ejercieron la acusación, pero ninguno de los restantes renunciaron al ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponderles.

La relación jurídico procesal se mantuvo correctamente constituida una vez producida la sucesión y personados los herederos a quienes el artículo 276 LECrim les posibilita, además, a concurrir para defender la acción penal, una vez fallecido su causante.

CUARTO.- Motivo consistente en el quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho fundamental al derecho de defensa, con base en el artículo 846 bis b ) y 846 ter en relación con el 449 bis Lecrim .-

A)El recurrente pretende invalidar nuevamente, como ya hiciera en la instancia, la declaración del denunciante, D. Luciano, que se había acordado como prueba preconstituida y que se reprodujo en el plenario, aduciendo que ha sido vulnerado su derecho de contradicción y, por tanto, el derecho a la defensa que le asistía.

La Audiencia tiene por probado que por providencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada de 29 de noviembre de 2021 se acordó unir a las actuaciones las anteriores actas de entrada y registro y recibir declaración en calidad de perjudicado a D. Luciano, señalándose a tal fin el día 30 de noviembre de 2021, pero en tal fecha se dicta una nueva providencia en la que se dice que, "habiéndose acordado en el día de ayer la declaración en calidad de denunciante/perjudicado de Luciano, con citación de la Letrado de la defensa, para celebrar a las 11:30 del día de hoy, a la vista de la edad y del estado físico del denunciante, se acuerda que dicha declaración se realice como prueba preconstituida con asistencia también del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, a los efectos de dar fe, quedando la misma grabada en autos.

Las tachas de ilegalidad que opone el recurrente giran alrededor del incumplimiento de los requisitos que establece el artículo 449 LECrim, denunciando que se acordó por providencia y no por auto; que no estuvo presente el acusado, a pesar de que estaba detenido; que la declaración fue previa a la remisión del atestado completo y se practicó sobre la base de los indicios iniciales contenidos en la solicitud policial de entrada y registro; que no está debidamente documentada, que no existe acta del LAJ, ni fue correctamente firmada por las partes, que se firma y notifica después de su práctica; y que no hay diligencia de constancia que dé fe de que la grabación se corresponde con la declaración y de que esté debidamente grabada e incorporada en el sistema de Fidelius.

B)El derecho de defensa que se dice vulnerado y que representa un pilar básico en el proceso penal, exige que todas las pruebas que sirvan de soporte a la condena se practiquen ante el Tribunal que deba de valorarlas y dictar sentencia, por cuanto la inmediación resulta trascendental en orden a la valoración de la prueba.

En este sentido, la preconstitución de la prueba, mediante su realización ante el Juzgado de Instrucción, por más que se documente a través de su grabación en vídeo, no deja de ser una excepción a esa regla general. Y ello porque la contradicción en la fase de instrucción resulta limitada e incomparable con la que puede desarrollarse en el juicio oral, en donde ya se tiene un conocimiento pleno de todas las diligencias practicadas en aquella fase y, porque en este momento se pueden evidenciar, tanto por la acusación como por la defensa, todas las contradicciones en las que hayan incurrido los testigos que han depuesto o los cambios de criterio o de versión que han experimentado en orden a valorar la credibilidad de los mismos.

Ahora bien, existen supuestos en los que, bien para evitar una revictimización del perjudicado por el delito -señaladamente en el caso de que éstos sean menores o personas vulnerables-, bien porque existan fundados motivos para pensar que, por las circunstancias mentales que padece el testigo, existe riesgo de que se debilite o se empobrezca su testimonio o se contamine por la interacción de terceros de su entorno, bien porque el testigo manifieste al hacérsele la prevención del artículo 446 LECrim la imposibilidad de asistir a juicio por haber de ausentarse del territorio nacional,bien porque exista, en fin, un temor fundado de muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, en los que se debe de practicar la declaración con el carácter de prueba preconstituida, asegurándose en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

C)En el supuesto enjuiciado, la preconstitución de la prueba estuvo más que justificada si reparamos en el hecho de que el denunciante -que se encontraba ingresado en una residencia geriátrica aquejado de una pluripatología crónica y con la movilidad limitada y que había tenido, cuando sucedieron los hechos, episodios de agitación psicomotriz y alteraciones conductuales y había iniciado un deterioro cognitivo que a mediados de 2022 era calificado de moderado-, prestó la declaración cuya nulidad ahora se pretende el día 30 de noviembre de 2021, tras presentar la denuncia origen de las actuaciones y falleció el 16 de mayo de 2022, casi tres años antes de que hubiera de celebrarse el juicio oral.

Y así se justificó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Ponferrada que, tras acordar por providencia de 29 de noviembre de 2021 la unión a las actuaciones de las actas de entrada y registro que se habían practicado y la citación del perjudicado para oírle en declaración en calidad de perjudicado, dictó una nueva providencia al día siguiente razonando que a la vista de la edad y del estado físico del denunciante, la prueba se realizaría con el carácter de preconstituida con asistencia del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, a los efectos de dar fe, quedando la misma grabada en autos.

Por tanto y, aunque formalmente la resolución no revistiera la forma de Auto, estuvo razonada, sucinta pero suficientemente, por cuanto observó las exigencias requeridas por el artículo 449 y ofreció la razón que llevaba a la Juez que la dictó a adoptar esa decisión.

De otra parte, aunque el acusado -que no había sido puesto aún a disposición judicial- no estuvo presente en la diligencia, no alcanzamos a entender la causa por la que habría de quebrarse el principio de contradicción, cuando sí estuvo presente su Abogada y tuvo la oportunidad de intervenir en la diligencia, siendo precisamente dichos profesionales los protagonistas del derecho de defensa de aquéllos. Buena prueba de ello es que objetado por la citada Abogada el hecho de que no se había remitido el atestado completo de las actuaciones, la Instructora le dijo que los hechos por los que se preguntaría al testigo serían los especificados en la solicitud policial de entrada y registro, diligencias que, igualmente había presenciado.

Por último, la diligencia consta documentada perfectamente, firmada y autentificada por el Letrado de la Administración de Justicia e incorporada al sistema Fidelius.

El motivo debe decaer.

QUINTO.- Motivo consistente en la quiebra de la presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba.-

A)Entiende el recurrente que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia por entender que la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia provincial no se basa en prueba de cargo alguna a la que anudar la autoría de los hechos por las que viene condenado.

Por centrar convenientemente la cuestión debemos reiterar la doctrina elaborada en torno a esta figura que reproducimos en muchas de nuestras resoluciones, a las que ahora nos remitimos, y que condensan la naturaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido ya en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Y recordar que, tal y como la configura la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio,se trata de una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Baste decir que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se debe verificar si la prueba de cargo con base en la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, debiéndose analizar por tanto:

-en primer lugar el "juicio sobre la prueba",es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible; y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, "el juicio sobre la suficiencia",es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y,

-en tercer lugar, "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad",es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Todo ello con el único límite que supone la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba que haya sido practicada en el juicio oral.

B)A lo anterior debemos añadir, de acuerdo con una consolidada doctrina -por todas, SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre- que, aunque la prueba en la que se base la solución condenatoria fuere indiciaria al faltar cualquier prueba directa acerca de la comisión de los hechos delictivos, la misma sería suficiente al efecto de enervar la presunción que ahora se dice quebrantada.

Y ello es así siempre que: a) el hecho o los hechos base (indicios) estén plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento resulte asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

C)La sentencia impugnada refiere que existen indicios relevantes del engaño al que D. Teofilo sometió a D. Luciano para convencerle de que le entregase la tarjeta y efectuase actos de disposición patrimonial en su favor; y ello pese a no considerar probado que entre junio y octubre de 2021 D. Luciano estuviese impedido para tomar decisiones respecto a su patrimonio.

Y tras valorar la declaración del propio acusado -que niega la realidad de los hechos de los que se le acusa-; de su hermana, madre y pareja sentimental; de D. Lucio, compañero del acusado en la Comisaría de Ponferrada; de la empleada que atendía al denunciante y a él en la oficina de Bankia; de los Agentes de la Guardia Civil que instruyeron las diligencias; la declaración del denunciante; de los peritos médicos que trataron a éste; y de la documental obrante en las actuaciones, llega al convencimiento de la existencia de dichos indicios relevantes del engaño al que el acusado sometió al denunciante para convencerle de que entregase la tarjeta y efectuase actos de disposición patrimonial en su favor.

Razona la Audiencia, con un criterio que nos parece plausible, que ambos protagonistas del suceso enjuiciado se conocían desde hacía más de treinta años ya que habían sido compañeros en el Cuerpo Nacional de Policía y, aunque no eran amigos, reanudaron su vieja relación cuando el acusado comenzó a frecuentar la residencia geriátrica en la que se encontraba D. Luciano, coincidiendo esa época con la que éste comenzó a experimentar un cierto deterioro cognitivo, que no impidió que viajaran por algunos puntos de España, que tuvieran actividades de ocio y alterne.

Prosigue diciendo que, en ese marco de confianza, el acusado, que acompañaba al denunciante a la oficina de la Caixa de Ponferrada a hacer determinadas gestiones, consiguió convencer a éste para que solicitase una tarjeta de crédito -que hasta entonces no utilizaba- y para que la remitieran, no a la residencia en la que se encontraba internado D. Luciano, sino a la dirección de Borrenes en la que residía su propia pareja sentimental, lo que le posibilitó para comenzar a utilizarla en diversos cajeros y establecimientos durante cinco meses y hasta en ciento treinta y cinco ocasiones, por importes de 660 y 1000 euros, reintegros que nunca se habían realizado hasta entonces en esas cuantías. Ello lo consideró probado la Audiencia por el posicionamiento del teléfono móvil del acusado que le ubicaba en las cercanías de distintos cajeros desde los que se retiraron esas cantidades, algunos de ellos fuera de la localidad de Ponferrada, en lugares como Ávila o Zafra. Y por la compra de algún objeto -herramientas o materiales de construcción- que ninguna utilidad tenían para el denunciante.

D)El recurso combate dichos indicios con apoyo en diversa argumentación. Así, en relación con el atestado elaborado por la Guardia Civil, que sirvió de origen a la denuncia, lo tilda de inexacto y niega que los fotogramas aportados, realizados a base de las tomas efectuadas por las cámaras de seguridad de los cajeros donde se efectuaron las extracciones y que sirvieron para acusar al recurrente, no identifican al mismo, quien no se ha reconocido en ningún momento en ellos.

Dicho alegato podría servir para desvirtuar la presencia del acusado en dichos cajeros si no fuera porque su presencia fue probada en ellos a través de la geolocalización de su teléfono móvil, tal y como se ha dicho.

Para salvar dicho óbice, dice el recurrente que a todas las localidades en donde se situaban dichos cajeros, viajó en compañía del denunciante, pero ello no prueba, de ser cierto, que estuviera en su compañía en el mismo momento de efectuar la extracción. Y no ha quedado probado, porque no ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a acreditar dicho extremo, que en todos los lugares en los que se han acreditado extracciones estuviera en compañía del denunciante.

Dice también el recurrente que no consta probado que tuviese el PIN habilitante para utilizar la tarjeta, pero lo cierto es que en los registros domiciliarios practicados se encontró una cartilla de ahorro perteneciente a D. Luciano y ocho copias de su DNI, lo que acredita que estaba en situación de utilizar la misma.

Es cierto que no existe constancia de a qué domicilio fue enviada la tarjeta de crédito por la entidad bancaria emisora de la misma, porque la acusación da por probado que se envió al domicilio de la pareja sentimental del acusado -y la sentencia impugnada se hace eco de esa versión-, mientras que la empleada de la Caixa que testificó en el plenario declaró que, sin tener certeza de este dato, piensa que se enviaría al domicilio del denunciante que constaba en la base de datos del banco, esto es, a la DIRECCION004 de Noceda del Bierzo.

En cualquier caso, si la tarjeta se hubiera puesto a disposición del denunciante desde el primer momento y si hubiese hecho él todas las extracciones que se relatan, no tendría sentido que se presentase en el Banco y dijese que le estaban quitando el dinero, como también declaró dicha empleada.

Y dice que las herramientas las había comprado el denunciante para arreglar una vivienda de su propiedad sita en la localidad de Carucedo, pero esa afirmación casa mal con el hecho de residir desde hacía tiempo en la residencia geriátrica y, sobre todo, con el estado de movilidad que presentaba.

También cuestiona el recurso, mediante la oportuna pericial neurológica realizada por un especialista, que el denunciante padeciera demencia o trastorno degenerativo alguno; pero si se estudia más rigurosamente el dictamen cabe colegir del mismo que lo que en realidad dice es que no cabe deducir en el año 2021 ese deterioro cognitivo y que no son suficientes para alcanzar dicho diagnóstico -al no existir pruebas de visión complementarias- las alteraciones conductuales o la agitación psicomotriz, de las que admite, sin embargo, que forman parte de las manifestaciones clínicas de la demencia. En consecuencia, no descarta que existiera el deterioro cognitivo que se le atribuye.

Por todo lo anterior, debemos afirmar que existió prueba de cargo bastante como para enervar la presunción de inocencia que se dice vulnerada y que la misma fue incorporada al juicio obedeciendo los cánones de legalidad exigibles; que fue sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; y que el razonamiento que hizo el Tribunal sobre ella ha sido copioso y suficiente como para que se entiendan suficientemente cumplimentados los requisitos a los que con anterioridad nos referíamos; sin que pueda decirse que la solución alcanzada en relación con el supuesto litigioso sea, a la luz de aquél, ni arbitraria, ni manifiestamente ilógica, ni que las razones esgrimidas para apuntalar la misma resulten insuficientes o carentes de racionalidad.

Lo anterior nos lleva al rechazo de este motivo de recurso.

SEXTO.- Motivo consistente en la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal en relación con el 250.1 , 5ª del mismo texto legal .-

A)La Audiencia enumera perfectamente los elementos necesarios para que concurra el delito de estafa -cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; o los que utilizando tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero-,por lo que para evitar innecesarias reiteraciones no vamos a abundar en los mismos.

Discutiéndose tan solo la concurrencia del engaño como factor nuclear y sustancial del delito, nos limitaremos a examinar la concurrencia de las circunstancias descritas en el factumen orden a la presencia o no del mismo en el supuesto enjuiciado.

B)La más reciente Jurisprudencia (por todas, STS 261/2021, de 22 de marzo) nos dice que el engaño como elemento configurador del delito de estafa, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de lamisma, puede ser precedente o concurrente y debe ser fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.Y que dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio lo que se suele llamar "intención de estafar".

El autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo, o a un tercero. Y debe querer, en fin, la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado.

C)No solo es el principio Quid Prodest-quien se beneficia-, el que debemos utilizar como factor de resolución de la duda para inclinar la balanza en contra del acusado. Y no cabe la menor duda que el principal beneficiado de las extracciones dinerarias realizadas, de las adquisiciones de la mercancía reseñada y de las fincas y vehículos objeto de los contratos que perfeccionó con el denunciante fue aquél.

Es evidente que el acusado, que no había mantenido relación alguna con quien había sido muchos años atrás compañero suyo en el Cuerpo Nacional de Policía, consciente de la situación en la que se encontraba el denunciante, ingresado en una residencia geriátrica sita en el pueblo de la que era su propia mujer y en una situación de soledad propia de quien no tiene mujer ni hijos, reanudó su relación, visitándole con frecuencia y cultivando su amistad hasta que ganó su confianza, realizando algún viaje con aquél por puntos de nuestra geografía, ayudándole en las gestiones más cotidianas y, en definitiva, ofreciéndole su apoyo y su amistad; y con base en esa confianza logró que interesase del Banco con el que trabajaba una tarjeta de crédito que hasta entonces no había necesitado y con la que logró apropiarse de una gran parte de su patrimonio.

De todo lo anterior se deriva el rechazo del motivo.

SÉPTIMO.- Motivo consistente en la infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal por falta de motivación a la hora de individualizar la pena.-

El recurso considera que, frente a la pena de prisión impuesta por la Audiencia -que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de privación de libertad-, en el más grave de los escenarios penológicos, la pena nunca podría exceder de un año de prisión y como máximo seis meses de multa.

La razón de dicha pretensión radica en la afirmación vertida, no solo en este motivo, de que el valor de lo defraudado no superaría los 62.000 euros -en otro pasaje habla de 13.800 euros- y que, en consecuencia, no podría aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 5ª del Código Penal.

El motivo no puede prosperar. La Audiencia ha tenido por probado que el valor de las extracciones efectuadas por el denunciante ascendió a la suma de 101.152,37 euros, amén de las compras realizadas y del valor de las donaciones y ventas que obtuvo, y ya hemos dicho al resolver un motivo anterior que la valoración probatoria que realiza resulta adecuada a las reglas de la lógica y del criterio humano y, lo que es más importante, no ha logrado acreditar el recurrente que resultase incorrecta.

Y no hay que recordar que la más unánime Jurisprudencia -que por sabida no es preciso citar- sujeta al arbitrio del Juez o Tribunal que dicta la sentencia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto; quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merece su decisión.

OCTAVO.- Motivo consistente en la infracción del artículo 21.6 del Código Penal por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.-

El recurrente denuncia que no le fue apreciada la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada pese a que desde que se produjo el inicio de la causa hasta su enjuiciamiento han transcurrido casi 4 añosy desde la detención del recurrente -acaecida en noviembre de 2021-, la instrucción se realizó en tan solo seis meses, no habiéndose celebrado la vista del juicio oral hasta mediados de 2025.

Ya explica con rigor la sentencia apelada el por qué la atenuante debe ser desestimada.

En efecto, para que pueda apreciarse dicha circunstancia es necesario que: a) que tenga lugar una dilación indebida, en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior, que las dilaciones sean indebidas.

Admitida que la instrucción de la causa se concluyó, no en seis meses como reclama el recurrente, sino en dieciocho, por cuanto hasta el 18 de julio de 2023 no se acordó la apertura del juicio oral, la Audiencia recibió las actuaciones formándose el Rollo de Apelación 63/2023 y por Auto de 25 de enero de 2024 se admitió la prueba propuesta, acordándose como anticipada la prueba pericial que había propuesto la defensa y que se recibió el 3 de abril de 2024. De ahí hasta la celebración del plenario transcurrió justo un año.

En conclusión, la instrucción de la causa no necesitó ser prorrogada; desde que se acordó la apertura del juicio oral hasta que fue admitida la prueba transcurrieron seis meses más; y desde que se practicó con el carácter de anticipada la instada por la defensa hasta la celebración del juicio transcurrió un año justo, lo que valorando la carga competencial que tiene el Órgano enjuiciador no nos parece un plazo elevado.

NOVENO.- Motivo consistente en la infracción del artículo 109 en relación con el 116 del Código Penal .-

A)El último de los motivos de recurso gira alrededor del pronunciamiento atinente a las responsabilidades civiles con tres líneas argumentales distintas.

En primer lugar, dice el recurso que, en relación con los contratos suscritos entre el denunciante y el acusado, si se entiende que aquél no sabía lo que firmaba, dado su déficit cognitivo, se debería instar su nulidad en vía civil por la existencia de un vicio del consentimiento.

En segundo término, interesa el recurrente que se descuenten de la reparación acordada por la Audiencia los impuestos y los pagos de embargo cargados ya en la cuenta del acusado, toda vez que si la propiedad de estos bienes revierte a los herederos del denunciante se produciría un enriquecimiento injusto en favor de ellos.

Y, en tercer lugar, tras afirmar que las cantidades retiradas asciende a la suma de 90.600 euros -28.400 euros retirados con libreta y 62.200 con tarjeta-, y no a los 101.152,37 que determina la sentencia apelada, impugna que se le obligue a la devolución de unas cantidades -las extraídas personalmente por el denunciante con la libreta de ahorro- que él nunca retiró en ventanilla, como no ha logrado ser probado y que ascienden a 28.400 euros.

B)El artículo 1089 del Código Civil sitúa el origen de las obligaciones en la ley, en los contratos y cuasi contratos y en los actos u omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; y remite a las disposiciones del Código Penal la regulación de las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas.

En consonancia con ello, el artículo 109 del Código Penal afirma que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados,pudiendo optar el perjudicado, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante este orden jurisdiccional. Y atribuye o anuda dicha obligación de reparar los daños causados a los declarados responsables criminalmente del delito de cuya comisión se deriven los daños o perjuicios.

Ello significa que los Tribunales del orden penal tienen plena competencia para decidir acerca de las cuestiones civiles derivadas de un delito y que las sentencias condenatoria firmes dictadas por ellos no sólo vinculan a los del orden civil en cuanto a los hechos que declaran probados, sino que tienen el carácter de definitivas sobre los problemas que resuelvan, quedando totalmente resueltas las responsabilidades civiles derivadas del delito, si así se declara, a salvo, claro está, que se haya efectuado una reserva por parte de los que estén legitimados para ejercer la acción civil en orden a hacer valer su derecho ante dicha jurisdicción.

Es en estos casos, exclusivamente, -cuando la jurisdicción penal concluya su cometido y no se haya pronunciado sobre los efectos civiles del delito- cuando el Juez civil puede entrar a conocer de esas obligaciones, siempre, claro está, cuando la sentencia penal no haya declarado que el hecho enjuiciado no existió.

Este sistema español de unidad en el ejercicio de acciones civiles y penales supone una enorme ventaja para los perjudicados por el delito y, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no aboca a aquéllos, una vez concluido el proceso penal, a acudir a la jurisdicción civil para satisfacer sus pretensiones de esta naturaleza, por cuanto en este ámbito tienen cabida no solamente las típicas acciones de condena al pago de una indemnización o reparación, sino también, las relativas a la restitución o la reparación in integrumdel orden jurídico alterado, con reintegración al patrimonio del perjudicado de los bienes que ilícitamente hayan salido de él; lo que supone la admisión, también, de acciones constitutivas que conllevan, en ocasiones, una ejecución impropia -como por ejemplo, la nulidad de una compraventa y su correlativa inscripción registral-.

C)En el caso sometido a nuestra consideración, la Audiencia no solo establece el montante resarcitorio que deberá pagar el acusado, sino que declara la nulidad de los contratos civiles que celebró éste con el perjudicado y que determinaron la traslación de determinados vehículos y fincas cuya singularidad aparece descrita en el antecedente fáctico de la presente, declarando que se repusieran a la situación que disfrutaban en el momento anterior al de la celebración de los actos de disposición.

Dicho pronunciamiento resulta plenamente adecuado con la doctrina que exponíamos más arriba, persiguiendo la pretensión del recurrente, que debe ser desestimada, dilatar un pronunciamiento que está efectuado con plena competencia y diferir el mismo al azar de un pleito civil ulterior.

D)Idéntico rechazo deben merecer las restantes impugnaciones efectuadas dentro de este motivo.

Y las resolveremos sucintamente para no alargar más una resolución que, unida a la dictada por la Audiencia, ha dado plena satisfacción en derecho al recurrente otorgándole la tutela judicial que perseguía, pese a que el resultado no haya sido el pretendido en el recurso.

Los hechos declarados probados son una vez más rotundos en cuanto al quantumdefraudado y al corroborar el relato realizado por la Audiencia no hicimos -y hacemos- sino confirmar también este extremo, rechazando el argumento vertido en el recurso, que no tuvo el necesario respaldo probatorio ni en el plenario, ni en esta alzada, en orden a rebajar las cantidades que se dicen haber extraído de la cuenta corriente del perjudicado de una u otra manera.

Y en cuando a un posible enriquecimiento injusto por parte de los herederos del perjudicado por el supuesto pago de unos impuestos sobre las fincas a cuya restitución se ha visto condenado -y que no han sido objeto del necesario respaldo probatorio-, constituye una cuestión nueva que no fue tratada por la sentencia apelada y que, en cuanto tal, permanece imprejuzgada, debiendo ir el recurrente -en este caso, si-, a la jurisdicción civil a hacer valer su derecho, si lo considera conveniente.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO.- Las costas procesales.-

Pese a la desestimación integra del recurso no se hace especial mención de las costas causadas con ocasión del mismo, y ello, no porque se atiendan las pretensiones del recurrente en cuanto a este concreto particular, sino porque en el recurso de apelación penal, a falta de un precepto específico sobre las costas, similar al previsto para la casación, debe regir el sistema de vencimiento subjetivo o de temeridad procesal.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.-

A)La sentencia que ahora examinamos en apelación condenó al ahora recurrente como autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación a la pena de dos años y seis meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de dicha condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, así como a indemnizar a los herederos de D. Luciano en la suma de ciento un mil ciento cincuenta y dos euros con treinta y siete céntimos (101.152,37 euros).

De igual modo, la sentencia que es objeto ahora de recurso declara la nulidad de los negocios jurídicos que dieron lugar a las transferencias de 8 y 20 de octubre de 2021 de la pala cargadora, marca JCB, con placas de matrícula NUM005 y del vehículo tipo turismo, BMW, modelo X3, con placas de matrícula NUM006, así como de los negocios jurídicos documentados el 3 de abril de 2021 sobre la finca con referencia catastral NUM007, DIRECCION000 de Priaranza (León) y varios vehículos, y el 22 de abril de 2021 en relación a la finca NUM008, Registro de la Propiedad NUM009 DIRECCION001 (Madrid) y varios vehículos, procediéndose a la restitución de los bienes a los herederos de D. Luciano.

En último extremo le condenó al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

B)La sentencia apelada tiene por cierto que el acusado, que conocía a D. Luciano desde hacía más de treinta años por haber coincidido en Cantabria prestando servicio como funcionarios de la Policía Nacional y por estar casado con una mujer del pueblo de éste, y conociendo que éste -que estaba ya jubilado, era soltero y no había tenido hijos- vivía en la Residencia Geriátrica "Conde de Toreno", sita en la Ctra. de Ponferrada a La Espina, km 21,3, 24450 Toreno (León), y se encontraba en una situación de soledad, comenzó a visitarle a comienzos del año 2021 desarrollándose una relación de amistad que hasta entonces no existía, fruto de la cual comenzó a acompañar a D. Luciano a realizar distintas gestiones bancarias, a renovar su DNI y a viajar con él por distintos puntos de España.

D. Luciano sufría de pluripatología crónica y limitación de la movilidad (precisaba silla de ruedas), habiendo tenido episodios de agitación psicomotriz y alteraciones conductuales, e iniciado un deterioro cognitivo que en el año 2022 sería calificado de moderado.

En esta situación, el acusado le convenció para que obtuviese una tarjeta de crédito sin protección de clave o número PIN, en la oficina de la entidad bancaria "Bankia" (actualmente "La Caixa") ubicada en la Avenida España de la localidad de Ponferrada, firmado D. Luciano el correspondiente contrato de la tarjeta con numeración NUM003; con la cual, desde el 11 de junio al 1 de noviembre de 2021 procedió a realizar múltiples extracciones de la cuenta bancaria con IBAN número NUM004, de la que era titular D. Luciano, sin que éste diese su consentimiento, ni se percatase de ello.

Concretamente , sigue narrando el relato fáctico de la sentencia impugnada, el acusado realizó 135 extracciones en cajeros automáticos mediante la utilización fraudulenta de la libreta de ahorros y de la tarjeta bancaria de D. Luciano y realizó tres compras en los establecimientos comerciales "Ferretería Martínez Bierzo S.A.U." y "Comercial Naraya Ferretera S.L." y pagó el precio con la tarjeta bancaria de D. Luciano, sin su consentimiento ni conocimiento, cuyos importes totales ascendieron a 101.152,37 euros.

Asimismo, y con la misma intención defraudatoria, el acusado logró que D. Luciano firmase documentos que reflejaban donaciones y ventas privadas a su favor, sin que éste fuese consciente del verdadero alcance de las mismas; así, concretamente, días 8 y 20 de octubre de 2021 procedió a trasferir y poner a su nombre dos vehículos pertenecientes a D. Luciano, concretamente, una pala cargadora, marca JCB, con placas de matrícula NUM005 y un vehículo tipo turismo, BMW, modelo X3, con placas de matrícula NUM006; mediante documento de fecha 3 de abril de 2021 le habría comparado a D. Luciano la finca con referencia catastral NUM007, DIRECCION000 de Priaranza-(León) y varios vehículos por la cantidad de 45.000 €, que no llegó a entregarle; y en documentos de 22 de abril de 2021 le habría comprado la finca NUM008, Registro de la Propiedad NUM009 DIRECCION001 (Madrid) y varios vehículos por la cantidad de 35.000 euros, que tampoco entregó a D. Luciano, provocándole con todas estas operaciones un gran perjuicio económico.

D. Luciano falleció el día 16 de mayo de 2022 dejando, como herederos, a sus hermanos D. Leovigildo, D. Evelio, D. Jacobo, D. Abilio, D. Gonzalo y Dª. Ofelia.

C)Contra dicha decisión se ha alzado el acusado quién, tras reproducir las cuestiones previas que hiciera valer en el acto del juicio, en esencia, la falta de legitimación para el ejercicio de la acusación particular; la nulidad de los registros efectuados y la nulidad de la declaración del denunciante en sede judicial, hace girar su recurso alrededor de la ausencia de pruebas incriminatorias y en el correlativo error padecido por la Audiencia a la hora de valorar el material probatorio practicado en el plenario y en la consiguiente aplicación indebida del tipo penal por el que aparece condenado.

Con carácter subsidiario, y para el caso de que no fueran estimados los motivos antedichos, el recurso impugna la individualización de la pena efectuada por la Audiencia; la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por haber transcurrido casi cuatro años desde la incoación de las diligencias judiciales hasta que se celebró el juicio; y el apartado atinente a las responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- Motivo consistente en la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 de la misma, a causa de los registros efectuados en la instrucción de la causa.-

A)Los motivos de la impugnación no son otros, a juicio del recurrente, que el de haberse practicado una investigación prospectivapor parte de la Policía Judicial, careciendo el oficio en el que se interesan los registros practicados de cualquier labor investigadora previa o de cualquier indicio que justificara la pretensión vertida ante la Sra. Juez de Instrucción y la decisión acordada por ésta.

De igual modo, se estima que, al no haberse decretado el secreto de las actuaciones, debería de haberse notificado al investigado y a su letradala existencia de dicha resolución, cosa que no se hizo.

Y concluye diciendo que los registros practicados en el domicilio de Dª. Teresa -pareja sentimental del acusado, en el que no residía éste- y de Dª. Ángeles -madre del mismo-, se realizaron sin estar aquélla presente y sin que constase el consentimiento de esta última ni de su esposo y sin que se levantase acta por la Letrada de la Administración de Justicia.

En último extremo, el recurso interesa la nulidad del registro practicado en el vehículo del acusado, por cuanto encontrándose éste en el exterior del inmueble en el que residía, en la localidad berciana de Noceda, el Auto habilitante extendía la autorización al garaje y a la plaza privada de aparcamiento (incluidos los vehículos estacionados en la misma).

Con base en tales motivos, el recurso interesa que se decrete la nulidad del Auto fechado el 29 de noviembre de 2021 y de todas las diligencias derivadas de los registros efectuados.

B)Consecuenteme nte, la primera razón de la impetrada nulidad de las diligencias de entrada y registro que se practicaron en la fase de instrucción fue la inexistencia de indicio alguno que justificara la solicitud dirigida a la Sra. Juez y la correlativa falta de motivación de la resolución que las acordó.

Para resolver este motivo no está de más recordar que el domicilio de cualquier ciudadano es objeto de protección constitucional en el artículo 18.1 de la Constitución, en el que se dispone que " el domicilio es inviolable y que ninguna entrada y registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".El artículo 550 LECrim, en concordancia con ello, exige que la restricción de este derecho se realice por auto motivado.

La doctrina constitucional ha ido detallando a lo largo de su historia cual ha de ser el contenido de una resolución judicial que autorice la entrada y registro en un domicilio particular en el curso de un procedimiento penal; y ha detallado que debe expresar el juicio de proporcionalidad, argumentando la idoneidad de la medida su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre; 136/2000, de 29 de mayo; y 14/2001, de 29 de enero); así como -reseña la STS 807/2022, de 7 de octubre, las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser posible también, las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión).

En otro orden de cosas, y como quiera que también se denuncia que la diligencia cuya nulidad se pretende no obedeció a la existencia de indicio alguno, sino al inicio de una investigación prospectiva alrededor del acusado, cumple afirmar que esa misma doctrina de la que nos estamos haciendo eco señala que para acordar la injerencia en el entorno privado de una persona no basta con la existencia de simples sospechas, esto es, simples hipótesis subjetivas, sino que se exigen indicios objetivos que puedan proporcionar la base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito o, al menos, una fuerte presunción de la realidad o inmediatez del delito ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-).

Y no cabe exigir la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia en cuestión, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia.

De ahí que se prohíban las investigaciones meramente prospectivas porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva( STS 235/2024, de 11 de marzo).

C)La Audiencia explicó con una técnica impecable el por qué entendía carente de toda base la pretensión de nulidad. Y nosotros no tenemos, sino que corroborar lo dicho por ella.

En efecto, una simple ojeada al Auto cuestionado permite comprobar que en el mismo se realiza un juicio de proporcionalidad y de idoneidad más que suficiente y que se especifican las razones por las que la Juez de Instrucción consideró oportuno acceder a la medida solicitada por el Equipo de Delitos contra el Patrimonio de la UOPJ de la Guardia Civil, en cuya solicitud se exponían claramente una serie de indicios relativos a la existencia de una defraudación por importe superior a los 100.000 euros, así como las razones por las que entendían que se debía de investigar al ahora recurrente.

Y aunque la resolución habilitante se hubiera remitido escuetamente a dicha solicitud policial -cosa que no sucedió- las SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras, sostienen que, aun no siendo una técnica jurisdiccional modélica, resultaría suficiente si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

En consecuencia, basta -como dice la Audiencia- una simple lectura de la solicitud dirigida al Juzgado por la Guardia Civil y el Auto de entrada y registro dictado por la Instructora para descartar la existencia de una investigación prospectiva, entendiendo por tal la que se sustenta en una mera hipótesis o en una pura sospecha y no cuenta con un mínimo fundamento objetivo y material susceptible de eventual verificación( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Es más, el supuesto sometido a nuestra consideración comenzó con una denuncia del perjudicado, D. Luciano, que luego fallecería iniciada la instrucción, y se había comprobado la existencia de una multitud de retiradas de fondos de su cuenta por parte del acusado, de compras realizadas con la tarjeta de crédito de aquél y de disposiciones de bienes, existiendo sospechas más que fundadas de que en los domicilios en los que se pretendía entrar pudieran existir elementos de prueba relacionados con los hechos denunciados.

D)La Audiencia tampoco encuentra vicio alguno determinante de nulidad en el hecho de que no se hubiese acordado el secreto de las actuaciones. O en la circunstancia de que no habiéndose decretado el mismo no se hubiese notificado la diligencia de entrada y registro acordada al acusado y a su letrada.

En efecto, que en una diligencia como la que nos ocupa no resulte imprescindible decretar el secreto de las actuaciones resulta acorde con la más elemental lógica y con el propio tenor de la norma.

Así, a diferencia de lo que sucede a la hora de interceptar las comunicaciones telefónicas, en donde se frustraría el fin pretendido si no se actuase con el necesario sigilo -y así lo ordena el artículo 588 bis d) LECrim al decir que la solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa-,al acordar una medida de entrada y registro en un domicilio se debe valorar si el no adoptar este tipo de cautelas puede o no comprometer el buen fin de la misma, no siendo necesario acordarlas si la sola sorpresa y la rapidez que normalmente acompañan la ejecución de dicha diligencia son suficientes para lograr la efectividad de la misma.

Y por lo que afecta a la protesta relativa a la ausencia de notificación del Auto habilitante al interesado y a su letrada, convendremos que la exigencia de dicha formalidad frustraría muchas diligencias de esta índole, toda vez que el factor sorpresa, que resulta imprescindible para impedir que se proceda a la destrucción de elementos de prueba, se malograría.

La STS 461/2025, de 21 de mayo -con cita de la STS 395/2021, de 6 de mayo- sostiene que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y flagrancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter pueda conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994 , 228/1997 , 94/1999 , 239/1999 , 82/2002 , etc.).

La sentencia impugnada reseña de manera escrupulosa las actas levantadas con ocasión de los registros efectuados en los domicilios sitos en las DIRECCION002 y DIRECCION003 de las localidades de Noceda del Bierzo y de Borrones, que consta que se practicaron a las 11:50 y 14:25 horas del día 29 de noviembre de 2021, respectivamente, a presencia del LAJ Sr. Teofilo y de la abogada del acusado, Sra. Buelta Pacios, y que el Auto dictado por el Juzgado le fue notificado a ésta, firmando el Acta todos los intervinientes sin que nadie formulase protesta u objeción de ningún tipo.

E)En cuanto a la falta de notificación de los Autos de entrada y registro a los titulares de ambos domicilios, a saber, la pareja sentimental y la madre del acusado, debemos decir que la única exigencia que establece el artículo 569 LECrim es que el registro se practique a presencia del "interesado" o de la persona que legítimamente le represente.

Cierto es que en este tipo de diligencias se pueden llegar a resentir dos derechos fundamentales, cuales son el de la intimidad y el de defensa. Aquél afecta, en esencia, a los moradores del domicilio en el que se practique aquélla, mientras que éste afecta fundamentalmente al investigado.

La Jurisprudencia ha sido vacilante a la hora de precisar qué deba entenderse por " interesado" ya que en alguna sentencia se ha tenido por tal a la persona titular del domicilio afectado, en cuanto titular del derecho a la intimidad afectado por la injerencia ( SSTS. 18.7.98, 16.7.2004, y 3.4.2009), mientras que en otras sentencias se ha considerado que tiene ese carácter la persona que es objeto de la pesquisa policial, en tanto directamente interesada en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se pueden derivar ( SSTS 27.10.99, 30.1.2001 y 26.9.2006).

La STS 350/2025, de 10 de abril, que hace un resumen doctrinal de esta cuestión, atribuye un criterio mayoritario a esta última postura, exigiendo la presencia en la diligencia del interesado, aunque no sea el titular de ese domicilio, siempre que esté detenido.

En el mismo sentido, la STS 771/2010, de 23 de septiembre, seguida por otras muchas, declaró que "ciertamente la jurisprudencia es uniforme en exigir la presencia del interesado-persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim ( SSTS 833/97 de 20.6 , 40/99 de 19.1 , 163/2000 de 11.2 , 1944/2002 de 9.4.2003 )".

Ahora bien, hay supuestos en que esa presencia no es posible y son variadas las circunstancias que pueden imposibilitar esa presencia: que el investigado no esté localizable, que no quiera asistir en caso de no estar detenido y que no pueda físicamente hacerlo, como ocurre en casos de registros simultáneos; y pretender que toda persona a la que, de una u otra manera, le pueda afectar un registro, tenga que estar necesariamente presente al tiempo de su práctica supone crear contra legemun requisito de muy difícil cumplimiento ( STS de 16 de noviembre de 2007).

En los registros practicados en las DIRECCION002 y DIRECCION003 de las localidades de Noceda del Bierzo y de Borrones, cuya titularidad ostentaban respectivamente la madre y la pareja del acusado, la ausencia de ambas en la práctica de sendas diligencias no determina la nulidad de las mismas. Razona la sentencia apelada con claro fundamento que cuando se acordaron ambas diligencias se partía de la base de que ambos domicilios eran utilizados por el acusado, por lo que cabía encontrar en ambos resquicios de la actividad delictiva que se le imputaba; y ni la pareja sentimental del acusado -que además se encontraba en el extranjero- ni su madre eran personas investigadas, ni, por tanto, la finalidad de los registros, estaba dirigida a averiguar o a recoger indicio alguno contra ellas.

En cualquier caso, la presencia del acusado asistido de su letrada-, que firmó las actas y no opuso entonces tacha de ilegalidad alguna, resulta ser argumento suficiente para rechazar este motivo.

F)La última de las razones que aduce el recurrente para lograr la pretendida nulidad de los registros celebrados no es otra que la quiebra de la literalidad de la resolución que acordó los mismos por cuanto, habiéndose practicado el registro en el vehículo Renault Megane NUM010, que se encontraba en el exterior del inmueble sito en Noceda del Bierzo, el Auto que autorizaba el mismo solamente mencionaba el garaje y extendía la habilitación sobre la plaza privada de aparcamiento y los vehículos estacionados sobre las mismas.

Para rechazar este argumento y con él la totalidad del primero de los motivos de recurso basta evidenciar la unánime doctrina legal al respecto.

La STS 585/2025, de 25 de junio, recuerda que un vehículo no tiene la condición de domicilio o vivienda, salvo que nos encontráramos ante una caravana o autocaravana, en cuyo caso estaría protegido el habitáculo por el derecho a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 CE , por lo que se precisaría de consentimiento del titular o resolución judicial previa para que la diligencia fuera válida, salvo los casos de flagrancia delictiva.

Pero un automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no solo no constituye, como es obvio, un domicilio, a los efectos de la inviolabilidad proclamada en el artículo 18.2 de la Constitución, sino que tampoco es un recinto en el que se desarrolle la vida privada de un ciudadano y que merezca, por tanto, la protección otorgada a la intimidad personal y familiar por el artículo 18.1 dl mismo texto legal.

TERCERO.- Motivo consistente en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por la indebida constitución de la relación jurídica procesal.-

Con una brevedad inusitada en un recurso como el interpuesto, quizás porque la Audiencia contestó esta excepción opuesta en el juicio con toda rotundidad, vuelve el recurrente a discutir la legitimación de quienes han ejercido la acusación particular, por cuanto, dice, que los hermanos del inicial denunciante, no resultan ser titulares del ius puniendidel Estado y, en tanto perjudicados por el hecho punible, estarían legitimados solamente para ejercer la acción civil.

El motivo está destinado al fracaso.

El ejercicio del ius puniendi,cuyo titular es el Estado, corresponde al Ministerio Fiscal, que viene obligado a ejercer la acusación -promover la acción de la Justicia- en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley,tal y como reza el artículo 1 de su Estatuto Orgánico.

Pero en nuestro sistema procesal -a diferencia de lo que sucede en otros Ordenamientos como el francés, el italiano o, incluso, el alemán- el ejercicio de la acción penal no tiene carácter excluyente y se posibilita que el ofendido pueda ejercer la acusación particular junto con el Ministerio Público o que, quién no ha resultado ofendido por el delito, pueda ejercer la acción popular admitida en el artículo 125 de nuestra Constitución, produciéndose en todos estos casos una situación de litisconsorcio.

Así, el acusador particular, al ser ofendido por el delito, fundamenta su legitimación en la tutela de sus derechos e intereses reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución.

El denunciante inicial, D. Luciano, se personó en las Diligencias incoadas en el Juzgado nº 7 de los de Ponferrada en calidad de perjudicado por los hechos cuya autoría se le atribuye al ahora recurrente y al fallecer el día 6 de mayo de 2022 sus hermanos se personaron en la causa, produciéndose una sucesión procesal en el ejercicio de la acción penal, bien que solamente D. Leovigildo y D. Evelio ejercieron la acusación, pero ninguno de los restantes renunciaron al ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponderles.

La relación jurídico procesal se mantuvo correctamente constituida una vez producida la sucesión y personados los herederos a quienes el artículo 276 LECrim les posibilita, además, a concurrir para defender la acción penal, una vez fallecido su causante.

CUARTO.- Motivo consistente en el quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho fundamental al derecho de defensa, con base en el artículo 846 bis b ) y 846 ter en relación con el 449 bis Lecrim .-

A)El recurrente pretende invalidar nuevamente, como ya hiciera en la instancia, la declaración del denunciante, D. Luciano, que se había acordado como prueba preconstituida y que se reprodujo en el plenario, aduciendo que ha sido vulnerado su derecho de contradicción y, por tanto, el derecho a la defensa que le asistía.

La Audiencia tiene por probado que por providencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada de 29 de noviembre de 2021 se acordó unir a las actuaciones las anteriores actas de entrada y registro y recibir declaración en calidad de perjudicado a D. Luciano, señalándose a tal fin el día 30 de noviembre de 2021, pero en tal fecha se dicta una nueva providencia en la que se dice que, "habiéndose acordado en el día de ayer la declaración en calidad de denunciante/perjudicado de Luciano, con citación de la Letrado de la defensa, para celebrar a las 11:30 del día de hoy, a la vista de la edad y del estado físico del denunciante, se acuerda que dicha declaración se realice como prueba preconstituida con asistencia también del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, a los efectos de dar fe, quedando la misma grabada en autos.

Las tachas de ilegalidad que opone el recurrente giran alrededor del incumplimiento de los requisitos que establece el artículo 449 LECrim, denunciando que se acordó por providencia y no por auto; que no estuvo presente el acusado, a pesar de que estaba detenido; que la declaración fue previa a la remisión del atestado completo y se practicó sobre la base de los indicios iniciales contenidos en la solicitud policial de entrada y registro; que no está debidamente documentada, que no existe acta del LAJ, ni fue correctamente firmada por las partes, que se firma y notifica después de su práctica; y que no hay diligencia de constancia que dé fe de que la grabación se corresponde con la declaración y de que esté debidamente grabada e incorporada en el sistema de Fidelius.

B)El derecho de defensa que se dice vulnerado y que representa un pilar básico en el proceso penal, exige que todas las pruebas que sirvan de soporte a la condena se practiquen ante el Tribunal que deba de valorarlas y dictar sentencia, por cuanto la inmediación resulta trascendental en orden a la valoración de la prueba.

En este sentido, la preconstitución de la prueba, mediante su realización ante el Juzgado de Instrucción, por más que se documente a través de su grabación en vídeo, no deja de ser una excepción a esa regla general. Y ello porque la contradicción en la fase de instrucción resulta limitada e incomparable con la que puede desarrollarse en el juicio oral, en donde ya se tiene un conocimiento pleno de todas las diligencias practicadas en aquella fase y, porque en este momento se pueden evidenciar, tanto por la acusación como por la defensa, todas las contradicciones en las que hayan incurrido los testigos que han depuesto o los cambios de criterio o de versión que han experimentado en orden a valorar la credibilidad de los mismos.

Ahora bien, existen supuestos en los que, bien para evitar una revictimización del perjudicado por el delito -señaladamente en el caso de que éstos sean menores o personas vulnerables-, bien porque existan fundados motivos para pensar que, por las circunstancias mentales que padece el testigo, existe riesgo de que se debilite o se empobrezca su testimonio o se contamine por la interacción de terceros de su entorno, bien porque el testigo manifieste al hacérsele la prevención del artículo 446 LECrim la imposibilidad de asistir a juicio por haber de ausentarse del territorio nacional,bien porque exista, en fin, un temor fundado de muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, en los que se debe de practicar la declaración con el carácter de prueba preconstituida, asegurándose en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

C)En el supuesto enjuiciado, la preconstitución de la prueba estuvo más que justificada si reparamos en el hecho de que el denunciante -que se encontraba ingresado en una residencia geriátrica aquejado de una pluripatología crónica y con la movilidad limitada y que había tenido, cuando sucedieron los hechos, episodios de agitación psicomotriz y alteraciones conductuales y había iniciado un deterioro cognitivo que a mediados de 2022 era calificado de moderado-, prestó la declaración cuya nulidad ahora se pretende el día 30 de noviembre de 2021, tras presentar la denuncia origen de las actuaciones y falleció el 16 de mayo de 2022, casi tres años antes de que hubiera de celebrarse el juicio oral.

Y así se justificó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Ponferrada que, tras acordar por providencia de 29 de noviembre de 2021 la unión a las actuaciones de las actas de entrada y registro que se habían practicado y la citación del perjudicado para oírle en declaración en calidad de perjudicado, dictó una nueva providencia al día siguiente razonando que a la vista de la edad y del estado físico del denunciante, la prueba se realizaría con el carácter de preconstituida con asistencia del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, a los efectos de dar fe, quedando la misma grabada en autos.

Por tanto y, aunque formalmente la resolución no revistiera la forma de Auto, estuvo razonada, sucinta pero suficientemente, por cuanto observó las exigencias requeridas por el artículo 449 y ofreció la razón que llevaba a la Juez que la dictó a adoptar esa decisión.

De otra parte, aunque el acusado -que no había sido puesto aún a disposición judicial- no estuvo presente en la diligencia, no alcanzamos a entender la causa por la que habría de quebrarse el principio de contradicción, cuando sí estuvo presente su Abogada y tuvo la oportunidad de intervenir en la diligencia, siendo precisamente dichos profesionales los protagonistas del derecho de defensa de aquéllos. Buena prueba de ello es que objetado por la citada Abogada el hecho de que no se había remitido el atestado completo de las actuaciones, la Instructora le dijo que los hechos por los que se preguntaría al testigo serían los especificados en la solicitud policial de entrada y registro, diligencias que, igualmente había presenciado.

Por último, la diligencia consta documentada perfectamente, firmada y autentificada por el Letrado de la Administración de Justicia e incorporada al sistema Fidelius.

El motivo debe decaer.

QUINTO.- Motivo consistente en la quiebra de la presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba.-

A)Entiende el recurrente que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia por entender que la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia provincial no se basa en prueba de cargo alguna a la que anudar la autoría de los hechos por las que viene condenado.

Por centrar convenientemente la cuestión debemos reiterar la doctrina elaborada en torno a esta figura que reproducimos en muchas de nuestras resoluciones, a las que ahora nos remitimos, y que condensan la naturaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido ya en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Y recordar que, tal y como la configura la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio,se trata de una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Baste decir que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se debe verificar si la prueba de cargo con base en la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, debiéndose analizar por tanto:

-en primer lugar el "juicio sobre la prueba",es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible; y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, "el juicio sobre la suficiencia",es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y,

-en tercer lugar, "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad",es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Todo ello con el único límite que supone la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba que haya sido practicada en el juicio oral.

B)A lo anterior debemos añadir, de acuerdo con una consolidada doctrina -por todas, SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre- que, aunque la prueba en la que se base la solución condenatoria fuere indiciaria al faltar cualquier prueba directa acerca de la comisión de los hechos delictivos, la misma sería suficiente al efecto de enervar la presunción que ahora se dice quebrantada.

Y ello es así siempre que: a) el hecho o los hechos base (indicios) estén plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento resulte asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

C)La sentencia impugnada refiere que existen indicios relevantes del engaño al que D. Teofilo sometió a D. Luciano para convencerle de que le entregase la tarjeta y efectuase actos de disposición patrimonial en su favor; y ello pese a no considerar probado que entre junio y octubre de 2021 D. Luciano estuviese impedido para tomar decisiones respecto a su patrimonio.

Y tras valorar la declaración del propio acusado -que niega la realidad de los hechos de los que se le acusa-; de su hermana, madre y pareja sentimental; de D. Lucio, compañero del acusado en la Comisaría de Ponferrada; de la empleada que atendía al denunciante y a él en la oficina de Bankia; de los Agentes de la Guardia Civil que instruyeron las diligencias; la declaración del denunciante; de los peritos médicos que trataron a éste; y de la documental obrante en las actuaciones, llega al convencimiento de la existencia de dichos indicios relevantes del engaño al que el acusado sometió al denunciante para convencerle de que entregase la tarjeta y efectuase actos de disposición patrimonial en su favor.

Razona la Audiencia, con un criterio que nos parece plausible, que ambos protagonistas del suceso enjuiciado se conocían desde hacía más de treinta años ya que habían sido compañeros en el Cuerpo Nacional de Policía y, aunque no eran amigos, reanudaron su vieja relación cuando el acusado comenzó a frecuentar la residencia geriátrica en la que se encontraba D. Luciano, coincidiendo esa época con la que éste comenzó a experimentar un cierto deterioro cognitivo, que no impidió que viajaran por algunos puntos de España, que tuvieran actividades de ocio y alterne.

Prosigue diciendo que, en ese marco de confianza, el acusado, que acompañaba al denunciante a la oficina de la Caixa de Ponferrada a hacer determinadas gestiones, consiguió convencer a éste para que solicitase una tarjeta de crédito -que hasta entonces no utilizaba- y para que la remitieran, no a la residencia en la que se encontraba internado D. Luciano, sino a la dirección de Borrenes en la que residía su propia pareja sentimental, lo que le posibilitó para comenzar a utilizarla en diversos cajeros y establecimientos durante cinco meses y hasta en ciento treinta y cinco ocasiones, por importes de 660 y 1000 euros, reintegros que nunca se habían realizado hasta entonces en esas cuantías. Ello lo consideró probado la Audiencia por el posicionamiento del teléfono móvil del acusado que le ubicaba en las cercanías de distintos cajeros desde los que se retiraron esas cantidades, algunos de ellos fuera de la localidad de Ponferrada, en lugares como Ávila o Zafra. Y por la compra de algún objeto -herramientas o materiales de construcción- que ninguna utilidad tenían para el denunciante.

D)El recurso combate dichos indicios con apoyo en diversa argumentación. Así, en relación con el atestado elaborado por la Guardia Civil, que sirvió de origen a la denuncia, lo tilda de inexacto y niega que los fotogramas aportados, realizados a base de las tomas efectuadas por las cámaras de seguridad de los cajeros donde se efectuaron las extracciones y que sirvieron para acusar al recurrente, no identifican al mismo, quien no se ha reconocido en ningún momento en ellos.

Dicho alegato podría servir para desvirtuar la presencia del acusado en dichos cajeros si no fuera porque su presencia fue probada en ellos a través de la geolocalización de su teléfono móvil, tal y como se ha dicho.

Para salvar dicho óbice, dice el recurrente que a todas las localidades en donde se situaban dichos cajeros, viajó en compañía del denunciante, pero ello no prueba, de ser cierto, que estuviera en su compañía en el mismo momento de efectuar la extracción. Y no ha quedado probado, porque no ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a acreditar dicho extremo, que en todos los lugares en los que se han acreditado extracciones estuviera en compañía del denunciante.

Dice también el recurrente que no consta probado que tuviese el PIN habilitante para utilizar la tarjeta, pero lo cierto es que en los registros domiciliarios practicados se encontró una cartilla de ahorro perteneciente a D. Luciano y ocho copias de su DNI, lo que acredita que estaba en situación de utilizar la misma.

Es cierto que no existe constancia de a qué domicilio fue enviada la tarjeta de crédito por la entidad bancaria emisora de la misma, porque la acusación da por probado que se envió al domicilio de la pareja sentimental del acusado -y la sentencia impugnada se hace eco de esa versión-, mientras que la empleada de la Caixa que testificó en el plenario declaró que, sin tener certeza de este dato, piensa que se enviaría al domicilio del denunciante que constaba en la base de datos del banco, esto es, a la DIRECCION004 de Noceda del Bierzo.

En cualquier caso, si la tarjeta se hubiera puesto a disposición del denunciante desde el primer momento y si hubiese hecho él todas las extracciones que se relatan, no tendría sentido que se presentase en el Banco y dijese que le estaban quitando el dinero, como también declaró dicha empleada.

Y dice que las herramientas las había comprado el denunciante para arreglar una vivienda de su propiedad sita en la localidad de Carucedo, pero esa afirmación casa mal con el hecho de residir desde hacía tiempo en la residencia geriátrica y, sobre todo, con el estado de movilidad que presentaba.

También cuestiona el recurso, mediante la oportuna pericial neurológica realizada por un especialista, que el denunciante padeciera demencia o trastorno degenerativo alguno; pero si se estudia más rigurosamente el dictamen cabe colegir del mismo que lo que en realidad dice es que no cabe deducir en el año 2021 ese deterioro cognitivo y que no son suficientes para alcanzar dicho diagnóstico -al no existir pruebas de visión complementarias- las alteraciones conductuales o la agitación psicomotriz, de las que admite, sin embargo, que forman parte de las manifestaciones clínicas de la demencia. En consecuencia, no descarta que existiera el deterioro cognitivo que se le atribuye.

Por todo lo anterior, debemos afirmar que existió prueba de cargo bastante como para enervar la presunción de inocencia que se dice vulnerada y que la misma fue incorporada al juicio obedeciendo los cánones de legalidad exigibles; que fue sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; y que el razonamiento que hizo el Tribunal sobre ella ha sido copioso y suficiente como para que se entiendan suficientemente cumplimentados los requisitos a los que con anterioridad nos referíamos; sin que pueda decirse que la solución alcanzada en relación con el supuesto litigioso sea, a la luz de aquél, ni arbitraria, ni manifiestamente ilógica, ni que las razones esgrimidas para apuntalar la misma resulten insuficientes o carentes de racionalidad.

Lo anterior nos lleva al rechazo de este motivo de recurso.

SEXTO.- Motivo consistente en la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal en relación con el 250.1 , 5ª del mismo texto legal .-

A)La Audiencia enumera perfectamente los elementos necesarios para que concurra el delito de estafa -cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; o los que utilizando tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero-,por lo que para evitar innecesarias reiteraciones no vamos a abundar en los mismos.

Discutiéndose tan solo la concurrencia del engaño como factor nuclear y sustancial del delito, nos limitaremos a examinar la concurrencia de las circunstancias descritas en el factumen orden a la presencia o no del mismo en el supuesto enjuiciado.

B)La más reciente Jurisprudencia (por todas, STS 261/2021, de 22 de marzo) nos dice que el engaño como elemento configurador del delito de estafa, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de lamisma, puede ser precedente o concurrente y debe ser fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.Y que dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio lo que se suele llamar "intención de estafar".

El autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo, o a un tercero. Y debe querer, en fin, la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado.

C)No solo es el principio Quid Prodest-quien se beneficia-, el que debemos utilizar como factor de resolución de la duda para inclinar la balanza en contra del acusado. Y no cabe la menor duda que el principal beneficiado de las extracciones dinerarias realizadas, de las adquisiciones de la mercancía reseñada y de las fincas y vehículos objeto de los contratos que perfeccionó con el denunciante fue aquél.

Es evidente que el acusado, que no había mantenido relación alguna con quien había sido muchos años atrás compañero suyo en el Cuerpo Nacional de Policía, consciente de la situación en la que se encontraba el denunciante, ingresado en una residencia geriátrica sita en el pueblo de la que era su propia mujer y en una situación de soledad propia de quien no tiene mujer ni hijos, reanudó su relación, visitándole con frecuencia y cultivando su amistad hasta que ganó su confianza, realizando algún viaje con aquél por puntos de nuestra geografía, ayudándole en las gestiones más cotidianas y, en definitiva, ofreciéndole su apoyo y su amistad; y con base en esa confianza logró que interesase del Banco con el que trabajaba una tarjeta de crédito que hasta entonces no había necesitado y con la que logró apropiarse de una gran parte de su patrimonio.

De todo lo anterior se deriva el rechazo del motivo.

SÉPTIMO.- Motivo consistente en la infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal por falta de motivación a la hora de individualizar la pena.-

El recurso considera que, frente a la pena de prisión impuesta por la Audiencia -que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de privación de libertad-, en el más grave de los escenarios penológicos, la pena nunca podría exceder de un año de prisión y como máximo seis meses de multa.

La razón de dicha pretensión radica en la afirmación vertida, no solo en este motivo, de que el valor de lo defraudado no superaría los 62.000 euros -en otro pasaje habla de 13.800 euros- y que, en consecuencia, no podría aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 5ª del Código Penal.

El motivo no puede prosperar. La Audiencia ha tenido por probado que el valor de las extracciones efectuadas por el denunciante ascendió a la suma de 101.152,37 euros, amén de las compras realizadas y del valor de las donaciones y ventas que obtuvo, y ya hemos dicho al resolver un motivo anterior que la valoración probatoria que realiza resulta adecuada a las reglas de la lógica y del criterio humano y, lo que es más importante, no ha logrado acreditar el recurrente que resultase incorrecta.

Y no hay que recordar que la más unánime Jurisprudencia -que por sabida no es preciso citar- sujeta al arbitrio del Juez o Tribunal que dicta la sentencia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto; quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merece su decisión.

OCTAVO.- Motivo consistente en la infracción del artículo 21.6 del Código Penal por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.-

El recurrente denuncia que no le fue apreciada la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada pese a que desde que se produjo el inicio de la causa hasta su enjuiciamiento han transcurrido casi 4 añosy desde la detención del recurrente -acaecida en noviembre de 2021-, la instrucción se realizó en tan solo seis meses, no habiéndose celebrado la vista del juicio oral hasta mediados de 2025.

Ya explica con rigor la sentencia apelada el por qué la atenuante debe ser desestimada.

En efecto, para que pueda apreciarse dicha circunstancia es necesario que: a) que tenga lugar una dilación indebida, en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior, que las dilaciones sean indebidas.

Admitida que la instrucción de la causa se concluyó, no en seis meses como reclama el recurrente, sino en dieciocho, por cuanto hasta el 18 de julio de 2023 no se acordó la apertura del juicio oral, la Audiencia recibió las actuaciones formándose el Rollo de Apelación 63/2023 y por Auto de 25 de enero de 2024 se admitió la prueba propuesta, acordándose como anticipada la prueba pericial que había propuesto la defensa y que se recibió el 3 de abril de 2024. De ahí hasta la celebración del plenario transcurrió justo un año.

En conclusión, la instrucción de la causa no necesitó ser prorrogada; desde que se acordó la apertura del juicio oral hasta que fue admitida la prueba transcurrieron seis meses más; y desde que se practicó con el carácter de anticipada la instada por la defensa hasta la celebración del juicio transcurrió un año justo, lo que valorando la carga competencial que tiene el Órgano enjuiciador no nos parece un plazo elevado.

NOVENO.- Motivo consistente en la infracción del artículo 109 en relación con el 116 del Código Penal .-

A)El último de los motivos de recurso gira alrededor del pronunciamiento atinente a las responsabilidades civiles con tres líneas argumentales distintas.

En primer lugar, dice el recurso que, en relación con los contratos suscritos entre el denunciante y el acusado, si se entiende que aquél no sabía lo que firmaba, dado su déficit cognitivo, se debería instar su nulidad en vía civil por la existencia de un vicio del consentimiento.

En segundo término, interesa el recurrente que se descuenten de la reparación acordada por la Audiencia los impuestos y los pagos de embargo cargados ya en la cuenta del acusado, toda vez que si la propiedad de estos bienes revierte a los herederos del denunciante se produciría un enriquecimiento injusto en favor de ellos.

Y, en tercer lugar, tras afirmar que las cantidades retiradas asciende a la suma de 90.600 euros -28.400 euros retirados con libreta y 62.200 con tarjeta-, y no a los 101.152,37 que determina la sentencia apelada, impugna que se le obligue a la devolución de unas cantidades -las extraídas personalmente por el denunciante con la libreta de ahorro- que él nunca retiró en ventanilla, como no ha logrado ser probado y que ascienden a 28.400 euros.

B)El artículo 1089 del Código Civil sitúa el origen de las obligaciones en la ley, en los contratos y cuasi contratos y en los actos u omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; y remite a las disposiciones del Código Penal la regulación de las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas.

En consonancia con ello, el artículo 109 del Código Penal afirma que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados,pudiendo optar el perjudicado, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante este orden jurisdiccional. Y atribuye o anuda dicha obligación de reparar los daños causados a los declarados responsables criminalmente del delito de cuya comisión se deriven los daños o perjuicios.

Ello significa que los Tribunales del orden penal tienen plena competencia para decidir acerca de las cuestiones civiles derivadas de un delito y que las sentencias condenatoria firmes dictadas por ellos no sólo vinculan a los del orden civil en cuanto a los hechos que declaran probados, sino que tienen el carácter de definitivas sobre los problemas que resuelvan, quedando totalmente resueltas las responsabilidades civiles derivadas del delito, si así se declara, a salvo, claro está, que se haya efectuado una reserva por parte de los que estén legitimados para ejercer la acción civil en orden a hacer valer su derecho ante dicha jurisdicción.

Es en estos casos, exclusivamente, -cuando la jurisdicción penal concluya su cometido y no se haya pronunciado sobre los efectos civiles del delito- cuando el Juez civil puede entrar a conocer de esas obligaciones, siempre, claro está, cuando la sentencia penal no haya declarado que el hecho enjuiciado no existió.

Este sistema español de unidad en el ejercicio de acciones civiles y penales supone una enorme ventaja para los perjudicados por el delito y, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no aboca a aquéllos, una vez concluido el proceso penal, a acudir a la jurisdicción civil para satisfacer sus pretensiones de esta naturaleza, por cuanto en este ámbito tienen cabida no solamente las típicas acciones de condena al pago de una indemnización o reparación, sino también, las relativas a la restitución o la reparación in integrumdel orden jurídico alterado, con reintegración al patrimonio del perjudicado de los bienes que ilícitamente hayan salido de él; lo que supone la admisión, también, de acciones constitutivas que conllevan, en ocasiones, una ejecución impropia -como por ejemplo, la nulidad de una compraventa y su correlativa inscripción registral-.

C)En el caso sometido a nuestra consideración, la Audiencia no solo establece el montante resarcitorio que deberá pagar el acusado, sino que declara la nulidad de los contratos civiles que celebró éste con el perjudicado y que determinaron la traslación de determinados vehículos y fincas cuya singularidad aparece descrita en el antecedente fáctico de la presente, declarando que se repusieran a la situación que disfrutaban en el momento anterior al de la celebración de los actos de disposición.

Dicho pronunciamiento resulta plenamente adecuado con la doctrina que exponíamos más arriba, persiguiendo la pretensión del recurrente, que debe ser desestimada, dilatar un pronunciamiento que está efectuado con plena competencia y diferir el mismo al azar de un pleito civil ulterior.

D)Idéntico rechazo deben merecer las restantes impugnaciones efectuadas dentro de este motivo.

Y las resolveremos sucintamente para no alargar más una resolución que, unida a la dictada por la Audiencia, ha dado plena satisfacción en derecho al recurrente otorgándole la tutela judicial que perseguía, pese a que el resultado no haya sido el pretendido en el recurso.

Los hechos declarados probados son una vez más rotundos en cuanto al quantumdefraudado y al corroborar el relato realizado por la Audiencia no hicimos -y hacemos- sino confirmar también este extremo, rechazando el argumento vertido en el recurso, que no tuvo el necesario respaldo probatorio ni en el plenario, ni en esta alzada, en orden a rebajar las cantidades que se dicen haber extraído de la cuenta corriente del perjudicado de una u otra manera.

Y en cuando a un posible enriquecimiento injusto por parte de los herederos del perjudicado por el supuesto pago de unos impuestos sobre las fincas a cuya restitución se ha visto condenado -y que no han sido objeto del necesario respaldo probatorio-, constituye una cuestión nueva que no fue tratada por la sentencia apelada y que, en cuanto tal, permanece imprejuzgada, debiendo ir el recurrente -en este caso, si-, a la jurisdicción civil a hacer valer su derecho, si lo considera conveniente.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO.- Las costas procesales.-

Pese a la desestimación integra del recurso no se hace especial mención de las costas causadas con ocasión del mismo, y ello, no porque se atiendan las pretensiones del recurrente en cuanto a este concreto particular, sino porque en el recurso de apelación penal, a falta de un precepto específico sobre las costas, similar al previsto para la casación, debe regir el sistema de vencimiento subjetivo o de temeridad procesal.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.-

A)La sentencia que ahora examinamos en apelación condenó al ahora recurrente como autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación a la pena de dos años y seis meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de dicha condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, así como a indemnizar a los herederos de D. Luciano en la suma de ciento un mil ciento cincuenta y dos euros con treinta y siete céntimos (101.152,37 euros).

De igual modo, la sentencia que es objeto ahora de recurso declara la nulidad de los negocios jurídicos que dieron lugar a las transferencias de 8 y 20 de octubre de 2021 de la pala cargadora, marca JCB, con placas de matrícula NUM005 y del vehículo tipo turismo, BMW, modelo X3, con placas de matrícula NUM006, así como de los negocios jurídicos documentados el 3 de abril de 2021 sobre la finca con referencia catastral NUM007, DIRECCION000 de Priaranza (León) y varios vehículos, y el 22 de abril de 2021 en relación a la finca NUM008, Registro de la Propiedad NUM009 DIRECCION001 (Madrid) y varios vehículos, procediéndose a la restitución de los bienes a los herederos de D. Luciano.

En último extremo le condenó al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

B)La sentencia apelada tiene por cierto que el acusado, que conocía a D. Luciano desde hacía más de treinta años por haber coincidido en Cantabria prestando servicio como funcionarios de la Policía Nacional y por estar casado con una mujer del pueblo de éste, y conociendo que éste -que estaba ya jubilado, era soltero y no había tenido hijos- vivía en la Residencia Geriátrica "Conde de Toreno", sita en la Ctra. de Ponferrada a La Espina, km 21,3, 24450 Toreno (León), y se encontraba en una situación de soledad, comenzó a visitarle a comienzos del año 2021 desarrollándose una relación de amistad que hasta entonces no existía, fruto de la cual comenzó a acompañar a D. Luciano a realizar distintas gestiones bancarias, a renovar su DNI y a viajar con él por distintos puntos de España.

D. Luciano sufría de pluripatología crónica y limitación de la movilidad (precisaba silla de ruedas), habiendo tenido episodios de agitación psicomotriz y alteraciones conductuales, e iniciado un deterioro cognitivo que en el año 2022 sería calificado de moderado.

En esta situación, el acusado le convenció para que obtuviese una tarjeta de crédito sin protección de clave o número PIN, en la oficina de la entidad bancaria "Bankia" (actualmente "La Caixa") ubicada en la Avenida España de la localidad de Ponferrada, firmado D. Luciano el correspondiente contrato de la tarjeta con numeración NUM003; con la cual, desde el 11 de junio al 1 de noviembre de 2021 procedió a realizar múltiples extracciones de la cuenta bancaria con IBAN número NUM004, de la que era titular D. Luciano, sin que éste diese su consentimiento, ni se percatase de ello.

Concretamente , sigue narrando el relato fáctico de la sentencia impugnada, el acusado realizó 135 extracciones en cajeros automáticos mediante la utilización fraudulenta de la libreta de ahorros y de la tarjeta bancaria de D. Luciano y realizó tres compras en los establecimientos comerciales "Ferretería Martínez Bierzo S.A.U." y "Comercial Naraya Ferretera S.L." y pagó el precio con la tarjeta bancaria de D. Luciano, sin su consentimiento ni conocimiento, cuyos importes totales ascendieron a 101.152,37 euros.

Asimismo, y con la misma intención defraudatoria, el acusado logró que D. Luciano firmase documentos que reflejaban donaciones y ventas privadas a su favor, sin que éste fuese consciente del verdadero alcance de las mismas; así, concretamente, días 8 y 20 de octubre de 2021 procedió a trasferir y poner a su nombre dos vehículos pertenecientes a D. Luciano, concretamente, una pala cargadora, marca JCB, con placas de matrícula NUM005 y un vehículo tipo turismo, BMW, modelo X3, con placas de matrícula NUM006; mediante documento de fecha 3 de abril de 2021 le habría comparado a D. Luciano la finca con referencia catastral NUM007, DIRECCION000 de Priaranza-(León) y varios vehículos por la cantidad de 45.000 €, que no llegó a entregarle; y en documentos de 22 de abril de 2021 le habría comprado la finca NUM008, Registro de la Propiedad NUM009 DIRECCION001 (Madrid) y varios vehículos por la cantidad de 35.000 euros, que tampoco entregó a D. Luciano, provocándole con todas estas operaciones un gran perjuicio económico.

D. Luciano falleció el día 16 de mayo de 2022 dejando, como herederos, a sus hermanos D. Leovigildo, D. Evelio, D. Jacobo, D. Abilio, D. Gonzalo y Dª. Ofelia.

C)Contra dicha decisión se ha alzado el acusado quién, tras reproducir las cuestiones previas que hiciera valer en el acto del juicio, en esencia, la falta de legitimación para el ejercicio de la acusación particular; la nulidad de los registros efectuados y la nulidad de la declaración del denunciante en sede judicial, hace girar su recurso alrededor de la ausencia de pruebas incriminatorias y en el correlativo error padecido por la Audiencia a la hora de valorar el material probatorio practicado en el plenario y en la consiguiente aplicación indebida del tipo penal por el que aparece condenado.

Con carácter subsidiario, y para el caso de que no fueran estimados los motivos antedichos, el recurso impugna la individualización de la pena efectuada por la Audiencia; la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por haber transcurrido casi cuatro años desde la incoación de las diligencias judiciales hasta que se celebró el juicio; y el apartado atinente a las responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- Motivo consistente en la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 de la misma, a causa de los registros efectuados en la instrucción de la causa.-

A)Los motivos de la impugnación no son otros, a juicio del recurrente, que el de haberse practicado una investigación prospectivapor parte de la Policía Judicial, careciendo el oficio en el que se interesan los registros practicados de cualquier labor investigadora previa o de cualquier indicio que justificara la pretensión vertida ante la Sra. Juez de Instrucción y la decisión acordada por ésta.

De igual modo, se estima que, al no haberse decretado el secreto de las actuaciones, debería de haberse notificado al investigado y a su letradala existencia de dicha resolución, cosa que no se hizo.

Y concluye diciendo que los registros practicados en el domicilio de Dª. Teresa -pareja sentimental del acusado, en el que no residía éste- y de Dª. Ángeles -madre del mismo-, se realizaron sin estar aquélla presente y sin que constase el consentimiento de esta última ni de su esposo y sin que se levantase acta por la Letrada de la Administración de Justicia.

En último extremo, el recurso interesa la nulidad del registro practicado en el vehículo del acusado, por cuanto encontrándose éste en el exterior del inmueble en el que residía, en la localidad berciana de Noceda, el Auto habilitante extendía la autorización al garaje y a la plaza privada de aparcamiento (incluidos los vehículos estacionados en la misma).

Con base en tales motivos, el recurso interesa que se decrete la nulidad del Auto fechado el 29 de noviembre de 2021 y de todas las diligencias derivadas de los registros efectuados.

B)Consecuenteme nte, la primera razón de la impetrada nulidad de las diligencias de entrada y registro que se practicaron en la fase de instrucción fue la inexistencia de indicio alguno que justificara la solicitud dirigida a la Sra. Juez y la correlativa falta de motivación de la resolución que las acordó.

Para resolver este motivo no está de más recordar que el domicilio de cualquier ciudadano es objeto de protección constitucional en el artículo 18.1 de la Constitución, en el que se dispone que " el domicilio es inviolable y que ninguna entrada y registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".El artículo 550 LECrim, en concordancia con ello, exige que la restricción de este derecho se realice por auto motivado.

La doctrina constitucional ha ido detallando a lo largo de su historia cual ha de ser el contenido de una resolución judicial que autorice la entrada y registro en un domicilio particular en el curso de un procedimiento penal; y ha detallado que debe expresar el juicio de proporcionalidad, argumentando la idoneidad de la medida su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre; 136/2000, de 29 de mayo; y 14/2001, de 29 de enero); así como -reseña la STS 807/2022, de 7 de octubre, las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser posible también, las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión).

En otro orden de cosas, y como quiera que también se denuncia que la diligencia cuya nulidad se pretende no obedeció a la existencia de indicio alguno, sino al inicio de una investigación prospectiva alrededor del acusado, cumple afirmar que esa misma doctrina de la que nos estamos haciendo eco señala que para acordar la injerencia en el entorno privado de una persona no basta con la existencia de simples sospechas, esto es, simples hipótesis subjetivas, sino que se exigen indicios objetivos que puedan proporcionar la base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito o, al menos, una fuerte presunción de la realidad o inmediatez del delito ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-).

Y no cabe exigir la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia en cuestión, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia.

De ahí que se prohíban las investigaciones meramente prospectivas porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva( STS 235/2024, de 11 de marzo).

C)La Audiencia explicó con una técnica impecable el por qué entendía carente de toda base la pretensión de nulidad. Y nosotros no tenemos, sino que corroborar lo dicho por ella.

En efecto, una simple ojeada al Auto cuestionado permite comprobar que en el mismo se realiza un juicio de proporcionalidad y de idoneidad más que suficiente y que se especifican las razones por las que la Juez de Instrucción consideró oportuno acceder a la medida solicitada por el Equipo de Delitos contra el Patrimonio de la UOPJ de la Guardia Civil, en cuya solicitud se exponían claramente una serie de indicios relativos a la existencia de una defraudación por importe superior a los 100.000 euros, así como las razones por las que entendían que se debía de investigar al ahora recurrente.

Y aunque la resolución habilitante se hubiera remitido escuetamente a dicha solicitud policial -cosa que no sucedió- las SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras, sostienen que, aun no siendo una técnica jurisdiccional modélica, resultaría suficiente si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

En consecuencia, basta -como dice la Audiencia- una simple lectura de la solicitud dirigida al Juzgado por la Guardia Civil y el Auto de entrada y registro dictado por la Instructora para descartar la existencia de una investigación prospectiva, entendiendo por tal la que se sustenta en una mera hipótesis o en una pura sospecha y no cuenta con un mínimo fundamento objetivo y material susceptible de eventual verificación( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Es más, el supuesto sometido a nuestra consideración comenzó con una denuncia del perjudicado, D. Luciano, que luego fallecería iniciada la instrucción, y se había comprobado la existencia de una multitud de retiradas de fondos de su cuenta por parte del acusado, de compras realizadas con la tarjeta de crédito de aquél y de disposiciones de bienes, existiendo sospechas más que fundadas de que en los domicilios en los que se pretendía entrar pudieran existir elementos de prueba relacionados con los hechos denunciados.

D)La Audiencia tampoco encuentra vicio alguno determinante de nulidad en el hecho de que no se hubiese acordado el secreto de las actuaciones. O en la circunstancia de que no habiéndose decretado el mismo no se hubiese notificado la diligencia de entrada y registro acordada al acusado y a su letrada.

En efecto, que en una diligencia como la que nos ocupa no resulte imprescindible decretar el secreto de las actuaciones resulta acorde con la más elemental lógica y con el propio tenor de la norma.

Así, a diferencia de lo que sucede a la hora de interceptar las comunicaciones telefónicas, en donde se frustraría el fin pretendido si no se actuase con el necesario sigilo -y así lo ordena el artículo 588 bis d) LECrim al decir que la solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa-,al acordar una medida de entrada y registro en un domicilio se debe valorar si el no adoptar este tipo de cautelas puede o no comprometer el buen fin de la misma, no siendo necesario acordarlas si la sola sorpresa y la rapidez que normalmente acompañan la ejecución de dicha diligencia son suficientes para lograr la efectividad de la misma.

Y por lo que afecta a la protesta relativa a la ausencia de notificación del Auto habilitante al interesado y a su letrada, convendremos que la exigencia de dicha formalidad frustraría muchas diligencias de esta índole, toda vez que el factor sorpresa, que resulta imprescindible para impedir que se proceda a la destrucción de elementos de prueba, se malograría.

La STS 461/2025, de 21 de mayo -con cita de la STS 395/2021, de 6 de mayo- sostiene que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y flagrancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter pueda conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994 , 228/1997 , 94/1999 , 239/1999 , 82/2002 , etc.).

La sentencia impugnada reseña de manera escrupulosa las actas levantadas con ocasión de los registros efectuados en los domicilios sitos en las DIRECCION002 y DIRECCION003 de las localidades de Noceda del Bierzo y de Borrones, que consta que se practicaron a las 11:50 y 14:25 horas del día 29 de noviembre de 2021, respectivamente, a presencia del LAJ Sr. Teofilo y de la abogada del acusado, Sra. Buelta Pacios, y que el Auto dictado por el Juzgado le fue notificado a ésta, firmando el Acta todos los intervinientes sin que nadie formulase protesta u objeción de ningún tipo.

E)En cuanto a la falta de notificación de los Autos de entrada y registro a los titulares de ambos domicilios, a saber, la pareja sentimental y la madre del acusado, debemos decir que la única exigencia que establece el artículo 569 LECrim es que el registro se practique a presencia del "interesado" o de la persona que legítimamente le represente.

Cierto es que en este tipo de diligencias se pueden llegar a resentir dos derechos fundamentales, cuales son el de la intimidad y el de defensa. Aquél afecta, en esencia, a los moradores del domicilio en el que se practique aquélla, mientras que éste afecta fundamentalmente al investigado.

La Jurisprudencia ha sido vacilante a la hora de precisar qué deba entenderse por " interesado" ya que en alguna sentencia se ha tenido por tal a la persona titular del domicilio afectado, en cuanto titular del derecho a la intimidad afectado por la injerencia ( SSTS. 18.7.98, 16.7.2004, y 3.4.2009), mientras que en otras sentencias se ha considerado que tiene ese carácter la persona que es objeto de la pesquisa policial, en tanto directamente interesada en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se pueden derivar ( SSTS 27.10.99, 30.1.2001 y 26.9.2006).

La STS 350/2025, de 10 de abril, que hace un resumen doctrinal de esta cuestión, atribuye un criterio mayoritario a esta última postura, exigiendo la presencia en la diligencia del interesado, aunque no sea el titular de ese domicilio, siempre que esté detenido.

En el mismo sentido, la STS 771/2010, de 23 de septiembre, seguida por otras muchas, declaró que "ciertamente la jurisprudencia es uniforme en exigir la presencia del interesado-persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim ( SSTS 833/97 de 20.6 , 40/99 de 19.1 , 163/2000 de 11.2 , 1944/2002 de 9.4.2003 )".

Ahora bien, hay supuestos en que esa presencia no es posible y son variadas las circunstancias que pueden imposibilitar esa presencia: que el investigado no esté localizable, que no quiera asistir en caso de no estar detenido y que no pueda físicamente hacerlo, como ocurre en casos de registros simultáneos; y pretender que toda persona a la que, de una u otra manera, le pueda afectar un registro, tenga que estar necesariamente presente al tiempo de su práctica supone crear contra legemun requisito de muy difícil cumplimiento ( STS de 16 de noviembre de 2007).

En los registros practicados en las DIRECCION002 y DIRECCION003 de las localidades de Noceda del Bierzo y de Borrones, cuya titularidad ostentaban respectivamente la madre y la pareja del acusado, la ausencia de ambas en la práctica de sendas diligencias no determina la nulidad de las mismas. Razona la sentencia apelada con claro fundamento que cuando se acordaron ambas diligencias se partía de la base de que ambos domicilios eran utilizados por el acusado, por lo que cabía encontrar en ambos resquicios de la actividad delictiva que se le imputaba; y ni la pareja sentimental del acusado -que además se encontraba en el extranjero- ni su madre eran personas investigadas, ni, por tanto, la finalidad de los registros, estaba dirigida a averiguar o a recoger indicio alguno contra ellas.

En cualquier caso, la presencia del acusado asistido de su letrada-, que firmó las actas y no opuso entonces tacha de ilegalidad alguna, resulta ser argumento suficiente para rechazar este motivo.

F)La última de las razones que aduce el recurrente para lograr la pretendida nulidad de los registros celebrados no es otra que la quiebra de la literalidad de la resolución que acordó los mismos por cuanto, habiéndose practicado el registro en el vehículo Renault Megane NUM010, que se encontraba en el exterior del inmueble sito en Noceda del Bierzo, el Auto que autorizaba el mismo solamente mencionaba el garaje y extendía la habilitación sobre la plaza privada de aparcamiento y los vehículos estacionados sobre las mismas.

Para rechazar este argumento y con él la totalidad del primero de los motivos de recurso basta evidenciar la unánime doctrina legal al respecto.

La STS 585/2025, de 25 de junio, recuerda que un vehículo no tiene la condición de domicilio o vivienda, salvo que nos encontráramos ante una caravana o autocaravana, en cuyo caso estaría protegido el habitáculo por el derecho a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 CE , por lo que se precisaría de consentimiento del titular o resolución judicial previa para que la diligencia fuera válida, salvo los casos de flagrancia delictiva.

Pero un automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no solo no constituye, como es obvio, un domicilio, a los efectos de la inviolabilidad proclamada en el artículo 18.2 de la Constitución, sino que tampoco es un recinto en el que se desarrolle la vida privada de un ciudadano y que merezca, por tanto, la protección otorgada a la intimidad personal y familiar por el artículo 18.1 dl mismo texto legal.

TERCERO.- Motivo consistente en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por la indebida constitución de la relación jurídica procesal.-

Con una brevedad inusitada en un recurso como el interpuesto, quizás porque la Audiencia contestó esta excepción opuesta en el juicio con toda rotundidad, vuelve el recurrente a discutir la legitimación de quienes han ejercido la acusación particular, por cuanto, dice, que los hermanos del inicial denunciante, no resultan ser titulares del ius puniendidel Estado y, en tanto perjudicados por el hecho punible, estarían legitimados solamente para ejercer la acción civil.

El motivo está destinado al fracaso.

El ejercicio del ius puniendi,cuyo titular es el Estado, corresponde al Ministerio Fiscal, que viene obligado a ejercer la acusación -promover la acción de la Justicia- en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley,tal y como reza el artículo 1 de su Estatuto Orgánico.

Pero en nuestro sistema procesal -a diferencia de lo que sucede en otros Ordenamientos como el francés, el italiano o, incluso, el alemán- el ejercicio de la acción penal no tiene carácter excluyente y se posibilita que el ofendido pueda ejercer la acusación particular junto con el Ministerio Público o que, quién no ha resultado ofendido por el delito, pueda ejercer la acción popular admitida en el artículo 125 de nuestra Constitución, produciéndose en todos estos casos una situación de litisconsorcio.

Así, el acusador particular, al ser ofendido por el delito, fundamenta su legitimación en la tutela de sus derechos e intereses reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución.

El denunciante inicial, D. Luciano, se personó en las Diligencias incoadas en el Juzgado nº 7 de los de Ponferrada en calidad de perjudicado por los hechos cuya autoría se le atribuye al ahora recurrente y al fallecer el día 6 de mayo de 2022 sus hermanos se personaron en la causa, produciéndose una sucesión procesal en el ejercicio de la acción penal, bien que solamente D. Leovigildo y D. Evelio ejercieron la acusación, pero ninguno de los restantes renunciaron al ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponderles.

La relación jurídico procesal se mantuvo correctamente constituida una vez producida la sucesión y personados los herederos a quienes el artículo 276 LECrim les posibilita, además, a concurrir para defender la acción penal, una vez fallecido su causante.

CUARTO.- Motivo consistente en el quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho fundamental al derecho de defensa, con base en el artículo 846 bis b ) y 846 ter en relación con el 449 bis Lecrim .-

A)El recurrente pretende invalidar nuevamente, como ya hiciera en la instancia, la declaración del denunciante, D. Luciano, que se había acordado como prueba preconstituida y que se reprodujo en el plenario, aduciendo que ha sido vulnerado su derecho de contradicción y, por tanto, el derecho a la defensa que le asistía.

La Audiencia tiene por probado que por providencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada de 29 de noviembre de 2021 se acordó unir a las actuaciones las anteriores actas de entrada y registro y recibir declaración en calidad de perjudicado a D. Luciano, señalándose a tal fin el día 30 de noviembre de 2021, pero en tal fecha se dicta una nueva providencia en la que se dice que, "habiéndose acordado en el día de ayer la declaración en calidad de denunciante/perjudicado de Luciano, con citación de la Letrado de la defensa, para celebrar a las 11:30 del día de hoy, a la vista de la edad y del estado físico del denunciante, se acuerda que dicha declaración se realice como prueba preconstituida con asistencia también del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, a los efectos de dar fe, quedando la misma grabada en autos.

Las tachas de ilegalidad que opone el recurrente giran alrededor del incumplimiento de los requisitos que establece el artículo 449 LECrim, denunciando que se acordó por providencia y no por auto; que no estuvo presente el acusado, a pesar de que estaba detenido; que la declaración fue previa a la remisión del atestado completo y se practicó sobre la base de los indicios iniciales contenidos en la solicitud policial de entrada y registro; que no está debidamente documentada, que no existe acta del LAJ, ni fue correctamente firmada por las partes, que se firma y notifica después de su práctica; y que no hay diligencia de constancia que dé fe de que la grabación se corresponde con la declaración y de que esté debidamente grabada e incorporada en el sistema de Fidelius.

B)El derecho de defensa que se dice vulnerado y que representa un pilar básico en el proceso penal, exige que todas las pruebas que sirvan de soporte a la condena se practiquen ante el Tribunal que deba de valorarlas y dictar sentencia, por cuanto la inmediación resulta trascendental en orden a la valoración de la prueba.

En este sentido, la preconstitución de la prueba, mediante su realización ante el Juzgado de Instrucción, por más que se documente a través de su grabación en vídeo, no deja de ser una excepción a esa regla general. Y ello porque la contradicción en la fase de instrucción resulta limitada e incomparable con la que puede desarrollarse en el juicio oral, en donde ya se tiene un conocimiento pleno de todas las diligencias practicadas en aquella fase y, porque en este momento se pueden evidenciar, tanto por la acusación como por la defensa, todas las contradicciones en las que hayan incurrido los testigos que han depuesto o los cambios de criterio o de versión que han experimentado en orden a valorar la credibilidad de los mismos.

Ahora bien, existen supuestos en los que, bien para evitar una revictimización del perjudicado por el delito -señaladamente en el caso de que éstos sean menores o personas vulnerables-, bien porque existan fundados motivos para pensar que, por las circunstancias mentales que padece el testigo, existe riesgo de que se debilite o se empobrezca su testimonio o se contamine por la interacción de terceros de su entorno, bien porque el testigo manifieste al hacérsele la prevención del artículo 446 LECrim la imposibilidad de asistir a juicio por haber de ausentarse del territorio nacional,bien porque exista, en fin, un temor fundado de muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, en los que se debe de practicar la declaración con el carácter de prueba preconstituida, asegurándose en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

C)En el supuesto enjuiciado, la preconstitución de la prueba estuvo más que justificada si reparamos en el hecho de que el denunciante -que se encontraba ingresado en una residencia geriátrica aquejado de una pluripatología crónica y con la movilidad limitada y que había tenido, cuando sucedieron los hechos, episodios de agitación psicomotriz y alteraciones conductuales y había iniciado un deterioro cognitivo que a mediados de 2022 era calificado de moderado-, prestó la declaración cuya nulidad ahora se pretende el día 30 de noviembre de 2021, tras presentar la denuncia origen de las actuaciones y falleció el 16 de mayo de 2022, casi tres años antes de que hubiera de celebrarse el juicio oral.

Y así se justificó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Ponferrada que, tras acordar por providencia de 29 de noviembre de 2021 la unión a las actuaciones de las actas de entrada y registro que se habían practicado y la citación del perjudicado para oírle en declaración en calidad de perjudicado, dictó una nueva providencia al día siguiente razonando que a la vista de la edad y del estado físico del denunciante, la prueba se realizaría con el carácter de preconstituida con asistencia del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, a los efectos de dar fe, quedando la misma grabada en autos.

Por tanto y, aunque formalmente la resolución no revistiera la forma de Auto, estuvo razonada, sucinta pero suficientemente, por cuanto observó las exigencias requeridas por el artículo 449 y ofreció la razón que llevaba a la Juez que la dictó a adoptar esa decisión.

De otra parte, aunque el acusado -que no había sido puesto aún a disposición judicial- no estuvo presente en la diligencia, no alcanzamos a entender la causa por la que habría de quebrarse el principio de contradicción, cuando sí estuvo presente su Abogada y tuvo la oportunidad de intervenir en la diligencia, siendo precisamente dichos profesionales los protagonistas del derecho de defensa de aquéllos. Buena prueba de ello es que objetado por la citada Abogada el hecho de que no se había remitido el atestado completo de las actuaciones, la Instructora le dijo que los hechos por los que se preguntaría al testigo serían los especificados en la solicitud policial de entrada y registro, diligencias que, igualmente había presenciado.

Por último, la diligencia consta documentada perfectamente, firmada y autentificada por el Letrado de la Administración de Justicia e incorporada al sistema Fidelius.

El motivo debe decaer.

QUINTO.- Motivo consistente en la quiebra de la presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba.-

A)Entiende el recurrente que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia por entender que la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia provincial no se basa en prueba de cargo alguna a la que anudar la autoría de los hechos por las que viene condenado.

Por centrar convenientemente la cuestión debemos reiterar la doctrina elaborada en torno a esta figura que reproducimos en muchas de nuestras resoluciones, a las que ahora nos remitimos, y que condensan la naturaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido ya en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Y recordar que, tal y como la configura la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio,se trata de una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Baste decir que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se debe verificar si la prueba de cargo con base en la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, debiéndose analizar por tanto:

-en primer lugar el "juicio sobre la prueba",es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible; y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, "el juicio sobre la suficiencia",es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y,

-en tercer lugar, "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad",es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Todo ello con el único límite que supone la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba que haya sido practicada en el juicio oral.

B)A lo anterior debemos añadir, de acuerdo con una consolidada doctrina -por todas, SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre- que, aunque la prueba en la que se base la solución condenatoria fuere indiciaria al faltar cualquier prueba directa acerca de la comisión de los hechos delictivos, la misma sería suficiente al efecto de enervar la presunción que ahora se dice quebrantada.

Y ello es así siempre que: a) el hecho o los hechos base (indicios) estén plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento resulte asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

C)La sentencia impugnada refiere que existen indicios relevantes del engaño al que D. Teofilo sometió a D. Luciano para convencerle de que le entregase la tarjeta y efectuase actos de disposición patrimonial en su favor; y ello pese a no considerar probado que entre junio y octubre de 2021 D. Luciano estuviese impedido para tomar decisiones respecto a su patrimonio.

Y tras valorar la declaración del propio acusado -que niega la realidad de los hechos de los que se le acusa-; de su hermana, madre y pareja sentimental; de D. Lucio, compañero del acusado en la Comisaría de Ponferrada; de la empleada que atendía al denunciante y a él en la oficina de Bankia; de los Agentes de la Guardia Civil que instruyeron las diligencias; la declaración del denunciante; de los peritos médicos que trataron a éste; y de la documental obrante en las actuaciones, llega al convencimiento de la existencia de dichos indicios relevantes del engaño al que el acusado sometió al denunciante para convencerle de que entregase la tarjeta y efectuase actos de disposición patrimonial en su favor.

Razona la Audiencia, con un criterio que nos parece plausible, que ambos protagonistas del suceso enjuiciado se conocían desde hacía más de treinta años ya que habían sido compañeros en el Cuerpo Nacional de Policía y, aunque no eran amigos, reanudaron su vieja relación cuando el acusado comenzó a frecuentar la residencia geriátrica en la que se encontraba D. Luciano, coincidiendo esa época con la que éste comenzó a experimentar un cierto deterioro cognitivo, que no impidió que viajaran por algunos puntos de España, que tuvieran actividades de ocio y alterne.

Prosigue diciendo que, en ese marco de confianza, el acusado, que acompañaba al denunciante a la oficina de la Caixa de Ponferrada a hacer determinadas gestiones, consiguió convencer a éste para que solicitase una tarjeta de crédito -que hasta entonces no utilizaba- y para que la remitieran, no a la residencia en la que se encontraba internado D. Luciano, sino a la dirección de Borrenes en la que residía su propia pareja sentimental, lo que le posibilitó para comenzar a utilizarla en diversos cajeros y establecimientos durante cinco meses y hasta en ciento treinta y cinco ocasiones, por importes de 660 y 1000 euros, reintegros que nunca se habían realizado hasta entonces en esas cuantías. Ello lo consideró probado la Audiencia por el posicionamiento del teléfono móvil del acusado que le ubicaba en las cercanías de distintos cajeros desde los que se retiraron esas cantidades, algunos de ellos fuera de la localidad de Ponferrada, en lugares como Ávila o Zafra. Y por la compra de algún objeto -herramientas o materiales de construcción- que ninguna utilidad tenían para el denunciante.

D)El recurso combate dichos indicios con apoyo en diversa argumentación. Así, en relación con el atestado elaborado por la Guardia Civil, que sirvió de origen a la denuncia, lo tilda de inexacto y niega que los fotogramas aportados, realizados a base de las tomas efectuadas por las cámaras de seguridad de los cajeros donde se efectuaron las extracciones y que sirvieron para acusar al recurrente, no identifican al mismo, quien no se ha reconocido en ningún momento en ellos.

Dicho alegato podría servir para desvirtuar la presencia del acusado en dichos cajeros si no fuera porque su presencia fue probada en ellos a través de la geolocalización de su teléfono móvil, tal y como se ha dicho.

Para salvar dicho óbice, dice el recurrente que a todas las localidades en donde se situaban dichos cajeros, viajó en compañía del denunciante, pero ello no prueba, de ser cierto, que estuviera en su compañía en el mismo momento de efectuar la extracción. Y no ha quedado probado, porque no ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a acreditar dicho extremo, que en todos los lugares en los que se han acreditado extracciones estuviera en compañía del denunciante.

Dice también el recurrente que no consta probado que tuviese el PIN habilitante para utilizar la tarjeta, pero lo cierto es que en los registros domiciliarios practicados se encontró una cartilla de ahorro perteneciente a D. Luciano y ocho copias de su DNI, lo que acredita que estaba en situación de utilizar la misma.

Es cierto que no existe constancia de a qué domicilio fue enviada la tarjeta de crédito por la entidad bancaria emisora de la misma, porque la acusación da por probado que se envió al domicilio de la pareja sentimental del acusado -y la sentencia impugnada se hace eco de esa versión-, mientras que la empleada de la Caixa que testificó en el plenario declaró que, sin tener certeza de este dato, piensa que se enviaría al domicilio del denunciante que constaba en la base de datos del banco, esto es, a la DIRECCION004 de Noceda del Bierzo.

En cualquier caso, si la tarjeta se hubiera puesto a disposición del denunciante desde el primer momento y si hubiese hecho él todas las extracciones que se relatan, no tendría sentido que se presentase en el Banco y dijese que le estaban quitando el dinero, como también declaró dicha empleada.

Y dice que las herramientas las había comprado el denunciante para arreglar una vivienda de su propiedad sita en la localidad de Carucedo, pero esa afirmación casa mal con el hecho de residir desde hacía tiempo en la residencia geriátrica y, sobre todo, con el estado de movilidad que presentaba.

También cuestiona el recurso, mediante la oportuna pericial neurológica realizada por un especialista, que el denunciante padeciera demencia o trastorno degenerativo alguno; pero si se estudia más rigurosamente el dictamen cabe colegir del mismo que lo que en realidad dice es que no cabe deducir en el año 2021 ese deterioro cognitivo y que no son suficientes para alcanzar dicho diagnóstico -al no existir pruebas de visión complementarias- las alteraciones conductuales o la agitación psicomotriz, de las que admite, sin embargo, que forman parte de las manifestaciones clínicas de la demencia. En consecuencia, no descarta que existiera el deterioro cognitivo que se le atribuye.

Por todo lo anterior, debemos afirmar que existió prueba de cargo bastante como para enervar la presunción de inocencia que se dice vulnerada y que la misma fue incorporada al juicio obedeciendo los cánones de legalidad exigibles; que fue sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; y que el razonamiento que hizo el Tribunal sobre ella ha sido copioso y suficiente como para que se entiendan suficientemente cumplimentados los requisitos a los que con anterioridad nos referíamos; sin que pueda decirse que la solución alcanzada en relación con el supuesto litigioso sea, a la luz de aquél, ni arbitraria, ni manifiestamente ilógica, ni que las razones esgrimidas para apuntalar la misma resulten insuficientes o carentes de racionalidad.

Lo anterior nos lleva al rechazo de este motivo de recurso.

SEXTO.- Motivo consistente en la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal en relación con el 250.1 , 5ª del mismo texto legal .-

A)La Audiencia enumera perfectamente los elementos necesarios para que concurra el delito de estafa -cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; o los que utilizando tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero-,por lo que para evitar innecesarias reiteraciones no vamos a abundar en los mismos.

Discutiéndose tan solo la concurrencia del engaño como factor nuclear y sustancial del delito, nos limitaremos a examinar la concurrencia de las circunstancias descritas en el factumen orden a la presencia o no del mismo en el supuesto enjuiciado.

B)La más reciente Jurisprudencia (por todas, STS 261/2021, de 22 de marzo) nos dice que el engaño como elemento configurador del delito de estafa, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de lamisma, puede ser precedente o concurrente y debe ser fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.Y que dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio lo que se suele llamar "intención de estafar".

El autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo, o a un tercero. Y debe querer, en fin, la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado.

C)No solo es el principio Quid Prodest-quien se beneficia-, el que debemos utilizar como factor de resolución de la duda para inclinar la balanza en contra del acusado. Y no cabe la menor duda que el principal beneficiado de las extracciones dinerarias realizadas, de las adquisiciones de la mercancía reseñada y de las fincas y vehículos objeto de los contratos que perfeccionó con el denunciante fue aquél.

Es evidente que el acusado, que no había mantenido relación alguna con quien había sido muchos años atrás compañero suyo en el Cuerpo Nacional de Policía, consciente de la situación en la que se encontraba el denunciante, ingresado en una residencia geriátrica sita en el pueblo de la que era su propia mujer y en una situación de soledad propia de quien no tiene mujer ni hijos, reanudó su relación, visitándole con frecuencia y cultivando su amistad hasta que ganó su confianza, realizando algún viaje con aquél por puntos de nuestra geografía, ayudándole en las gestiones más cotidianas y, en definitiva, ofreciéndole su apoyo y su amistad; y con base en esa confianza logró que interesase del Banco con el que trabajaba una tarjeta de crédito que hasta entonces no había necesitado y con la que logró apropiarse de una gran parte de su patrimonio.

De todo lo anterior se deriva el rechazo del motivo.

SÉPTIMO.- Motivo consistente en la infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal por falta de motivación a la hora de individualizar la pena.-

El recurso considera que, frente a la pena de prisión impuesta por la Audiencia -que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de privación de libertad-, en el más grave de los escenarios penológicos, la pena nunca podría exceder de un año de prisión y como máximo seis meses de multa.

La razón de dicha pretensión radica en la afirmación vertida, no solo en este motivo, de que el valor de lo defraudado no superaría los 62.000 euros -en otro pasaje habla de 13.800 euros- y que, en consecuencia, no podría aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 5ª del Código Penal.

El motivo no puede prosperar. La Audiencia ha tenido por probado que el valor de las extracciones efectuadas por el denunciante ascendió a la suma de 101.152,37 euros, amén de las compras realizadas y del valor de las donaciones y ventas que obtuvo, y ya hemos dicho al resolver un motivo anterior que la valoración probatoria que realiza resulta adecuada a las reglas de la lógica y del criterio humano y, lo que es más importante, no ha logrado acreditar el recurrente que resultase incorrecta.

Y no hay que recordar que la más unánime Jurisprudencia -que por sabida no es preciso citar- sujeta al arbitrio del Juez o Tribunal que dicta la sentencia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto; quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merece su decisión.

OCTAVO.- Motivo consistente en la infracción del artículo 21.6 del Código Penal por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.-

El recurrente denuncia que no le fue apreciada la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada pese a que desde que se produjo el inicio de la causa hasta su enjuiciamiento han transcurrido casi 4 añosy desde la detención del recurrente -acaecida en noviembre de 2021-, la instrucción se realizó en tan solo seis meses, no habiéndose celebrado la vista del juicio oral hasta mediados de 2025.

Ya explica con rigor la sentencia apelada el por qué la atenuante debe ser desestimada.

En efecto, para que pueda apreciarse dicha circunstancia es necesario que: a) que tenga lugar una dilación indebida, en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior, que las dilaciones sean indebidas.

Admitida que la instrucción de la causa se concluyó, no en seis meses como reclama el recurrente, sino en dieciocho, por cuanto hasta el 18 de julio de 2023 no se acordó la apertura del juicio oral, la Audiencia recibió las actuaciones formándose el Rollo de Apelación 63/2023 y por Auto de 25 de enero de 2024 se admitió la prueba propuesta, acordándose como anticipada la prueba pericial que había propuesto la defensa y que se recibió el 3 de abril de 2024. De ahí hasta la celebración del plenario transcurrió justo un año.

En conclusión, la instrucción de la causa no necesitó ser prorrogada; desde que se acordó la apertura del juicio oral hasta que fue admitida la prueba transcurrieron seis meses más; y desde que se practicó con el carácter de anticipada la instada por la defensa hasta la celebración del juicio transcurrió un año justo, lo que valorando la carga competencial que tiene el Órgano enjuiciador no nos parece un plazo elevado.

NOVENO.- Motivo consistente en la infracción del artículo 109 en relación con el 116 del Código Penal .-

A)El último de los motivos de recurso gira alrededor del pronunciamiento atinente a las responsabilidades civiles con tres líneas argumentales distintas.

En primer lugar, dice el recurso que, en relación con los contratos suscritos entre el denunciante y el acusado, si se entiende que aquél no sabía lo que firmaba, dado su déficit cognitivo, se debería instar su nulidad en vía civil por la existencia de un vicio del consentimiento.

En segundo término, interesa el recurrente que se descuenten de la reparación acordada por la Audiencia los impuestos y los pagos de embargo cargados ya en la cuenta del acusado, toda vez que si la propiedad de estos bienes revierte a los herederos del denunciante se produciría un enriquecimiento injusto en favor de ellos.

Y, en tercer lugar, tras afirmar que las cantidades retiradas asciende a la suma de 90.600 euros -28.400 euros retirados con libreta y 62.200 con tarjeta-, y no a los 101.152,37 que determina la sentencia apelada, impugna que se le obligue a la devolución de unas cantidades -las extraídas personalmente por el denunciante con la libreta de ahorro- que él nunca retiró en ventanilla, como no ha logrado ser probado y que ascienden a 28.400 euros.

B)El artículo 1089 del Código Civil sitúa el origen de las obligaciones en la ley, en los contratos y cuasi contratos y en los actos u omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; y remite a las disposiciones del Código Penal la regulación de las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas.

En consonancia con ello, el artículo 109 del Código Penal afirma que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados,pudiendo optar el perjudicado, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante este orden jurisdiccional. Y atribuye o anuda dicha obligación de reparar los daños causados a los declarados responsables criminalmente del delito de cuya comisión se deriven los daños o perjuicios.

Ello significa que los Tribunales del orden penal tienen plena competencia para decidir acerca de las cuestiones civiles derivadas de un delito y que las sentencias condenatoria firmes dictadas por ellos no sólo vinculan a los del orden civil en cuanto a los hechos que declaran probados, sino que tienen el carácter de definitivas sobre los problemas que resuelvan, quedando totalmente resueltas las responsabilidades civiles derivadas del delito, si así se declara, a salvo, claro está, que se haya efectuado una reserva por parte de los que estén legitimados para ejercer la acción civil en orden a hacer valer su derecho ante dicha jurisdicción.

Es en estos casos, exclusivamente, -cuando la jurisdicción penal concluya su cometido y no se haya pronunciado sobre los efectos civiles del delito- cuando el Juez civil puede entrar a conocer de esas obligaciones, siempre, claro está, cuando la sentencia penal no haya declarado que el hecho enjuiciado no existió.

Este sistema español de unidad en el ejercicio de acciones civiles y penales supone una enorme ventaja para los perjudicados por el delito y, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no aboca a aquéllos, una vez concluido el proceso penal, a acudir a la jurisdicción civil para satisfacer sus pretensiones de esta naturaleza, por cuanto en este ámbito tienen cabida no solamente las típicas acciones de condena al pago de una indemnización o reparación, sino también, las relativas a la restitución o la reparación in integrumdel orden jurídico alterado, con reintegración al patrimonio del perjudicado de los bienes que ilícitamente hayan salido de él; lo que supone la admisión, también, de acciones constitutivas que conllevan, en ocasiones, una ejecución impropia -como por ejemplo, la nulidad de una compraventa y su correlativa inscripción registral-.

C)En el caso sometido a nuestra consideración, la Audiencia no solo establece el montante resarcitorio que deberá pagar el acusado, sino que declara la nulidad de los contratos civiles que celebró éste con el perjudicado y que determinaron la traslación de determinados vehículos y fincas cuya singularidad aparece descrita en el antecedente fáctico de la presente, declarando que se repusieran a la situación que disfrutaban en el momento anterior al de la celebración de los actos de disposición.

Dicho pronunciamiento resulta plenamente adecuado con la doctrina que exponíamos más arriba, persiguiendo la pretensión del recurrente, que debe ser desestimada, dilatar un pronunciamiento que está efectuado con plena competencia y diferir el mismo al azar de un pleito civil ulterior.

D)Idéntico rechazo deben merecer las restantes impugnaciones efectuadas dentro de este motivo.

Y las resolveremos sucintamente para no alargar más una resolución que, unida a la dictada por la Audiencia, ha dado plena satisfacción en derecho al recurrente otorgándole la tutela judicial que perseguía, pese a que el resultado no haya sido el pretendido en el recurso.

Los hechos declarados probados son una vez más rotundos en cuanto al quantumdefraudado y al corroborar el relato realizado por la Audiencia no hicimos -y hacemos- sino confirmar también este extremo, rechazando el argumento vertido en el recurso, que no tuvo el necesario respaldo probatorio ni en el plenario, ni en esta alzada, en orden a rebajar las cantidades que se dicen haber extraído de la cuenta corriente del perjudicado de una u otra manera.

Y en cuando a un posible enriquecimiento injusto por parte de los herederos del perjudicado por el supuesto pago de unos impuestos sobre las fincas a cuya restitución se ha visto condenado -y que no han sido objeto del necesario respaldo probatorio-, constituye una cuestión nueva que no fue tratada por la sentencia apelada y que, en cuanto tal, permanece imprejuzgada, debiendo ir el recurrente -en este caso, si-, a la jurisdicción civil a hacer valer su derecho, si lo considera conveniente.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO.- Las costas procesales.-

Pese a la desestimación integra del recurso no se hace especial mención de las costas causadas con ocasión del mismo, y ello, no porque se atiendan las pretensiones del recurrente en cuanto a este concreto particular, sino porque en el recurso de apelación penal, a falta de un precepto específico sobre las costas, similar al previsto para la casación, debe regir el sistema de vencimiento subjetivo o de temeridad procesal.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,