Sentencia Penal 507/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 511/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a la misma.

SEGUNDO.-Por la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 28 de junio de 2024, por la que se condena a Flora, como autora de un delito continuado y agravado de administración deslealen concurso de normas con un delito de apropiación indebida, a resolver a favor del primero por el principio de alternatividad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE 2 AÑOS y 6 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 8 MESES con una cuota diaria de 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

Le impone el pago de la mitad de las costas procesales, declarándose la otra mitad de oficio.

Absuelve a la acusada, asimismo, del delito de falsedad en documento mercantil.

En vía de responsabilidad civil condena a la acusada Flora a indemnizar a DIRECCION001 en la cantidad de 18.196,08 euros y a DIRECCION000 en la cantidad de 31.664,09 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IGNACIO GÓMEZ GALLEGOS, en nombre y representación de Flora.

La defensa articula su recurso mediante la formulación de cuatro motivos, solicitando, en suma, que se acuerde la libre absolución, o subsidiariamente la estimación parcial del recurso y la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, así como de las circunstancias personales de la acusada, a los efectos de reducir la pena impuesta.

El examen del recurso, por razones de lógica resolutoria, debe comenzar por el cuarto de los motivos.

A) El motivo alega INFRACCIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES CONTENIDAS EN LOS ARTS. 9.3 , 14 , 24 1 y 2 Y 120 CE Y ART. 118 LECRIM .

Mediante el motivo se solicita la anulación de la sentencia al haberse impedido, viene a argumentar, la documentación contable de que ha dispuesto la acusación, para la realización de la pericial de dicha naturaleza por parte de la defensa dando lugar a una desigualdad de armas, lesionando el derecho de la defensa.

La cuestión fue planteada con carácter previo por la defensa, y si bien no tiene una respuesta específica por parte del tribunal a quo, pues no estima la pretensión principal de la parte apelante, de forma indirecta si viene atenderla en consideración, al valorar la prueba pericial.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a') No podemos dejar de señalar, que la petición de la pretensión apelante, articulada a través de este motivo: que se declare la libre absolución, como forma "más genuina de reparación" de la conculcación de la tutela judicial efectiva, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el presente caso, no es correcta procesalmente, pues no se ajusta a lo previsto en el art. 790.2, párrafo segundo en relación con el art. 846 bis c), apdo. a), ambos de la LECrim. , en la medida en que no se solicita la nulidad de la sentencia recurrida y su devolución al órgano de enjuiciamiento para la subsanación de la vulneración denunciada.

a'') Por otra parte, hay que constatar la una concurrente falta de diligencia de la defensa en la práctica efectiva de la prueba pericial.

Constatada por la defensa las objeciones y dificultades formuladas por el perito de dicha parte, con ocasión de emitir el primer informe, sí actuó diligentemente al proponer en su escrito de calificación provisional, como prueba, la aportación por las sociedades querellantes de la documental contable y bancaria, de que habían gozado los dos peritos, de la acusación particular y judicial.

Atendida la petición, por la Sala de instancia se acordó la exhibición de la documentación reclamada en el despacho de la sociedad querellante.

El perito de la defensa, acompañado del letrado de dicha parte, acudió al despacho el día 14 de marzo de 2023, según se pone de manifiesto al tribunal de instancia mediante escrito de fecha 15, formulado por la representación procesal de las sociedades querellantes, y que obra al folio 65 del rollo de la Audiencia, del que se dio traslado a las demás partes por DIOR de fecha 24 de marzo de 2023 (una vez subsanado un error material en dicha resolución).

Por el perito de la defensa se emitió nuevo informe, en el que se hacía referencia a la actualización del primero, aportado en fase de instrucción, volviendo a quejarse de que no se dispuso de la información requerida. El segundo informe viene a coincidir, en lo sustancial, con lo que ya consta en el primer informe.

Lo cierto es que, como pone de relieve la acusación particular, con ocasión de la práctica de la exhibición, de la documentación requerida en el escrito de calificación provisional de la defensa -y aceptado por la Sala de instancia-no se hizo constar objeción alguna por parte de la defensa, mediante escrito contestando al de la acusación, y poniendo en conocimiento del tribunal a quo que se había realizado dicha exhibición, y ello a los efectos de interesar la defensa, de la Audiencia, que se proveyera lo necesario para la correcta práctica de la prueba pericial de la defensa.

En la vista se puso de relieve por la defensa el déficit que denuncia el perito, pero sin interesar la suspensión del juicio para la práctica de la prueba pericial de forma correcta, sin que conste protesta, al igual que tampoco se ha intentado subsanar en esta segunda instancia, al amparo del art. 790.3 LECrim.

El tema y su transcendencia probatoria se articuló a través de una cuestión previa, que ahora se reproduce ante nosotros, pero sin interesar la nulidad de actuaciones.

a''') Llegados a este punto, nos encontramos con que realmente se ha practicado la prueba pericial propuesta por la defensa, si bien su incorrecta realización por las razones que señala la defensa, son imputables también a dicha parte, por la falta de la adecuada diligencia para su subsanación, incluido el haberla intentado practicar en esta alzada, por lo que no puede atenderse la alegada denuncia de vulneración de la tutela judicial efectiva, en su aspecto del derecho de defensa.

Con todo, cosa que analizaremos al examinar el recurso de la acusación particular, el resultado de la prueba pericial de la defensa, ha sido tenido en cuenta por el tribunal a quo de forma sustancial, hasta el punto de no haber tomado en consideración las otras dos periciales.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

B) Como primer motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR OMISIÓN DE LA APLICACIÓN DEL ART. 21.6 CP (DILACIONES INDEBIDAS).

La defensa pone de relieve al respecto, que la causa ha tenido una tramitación lenta, habiendo transcurrido 5 años y 6 meses desde la fecha en que se toma declaración a la acusada (5-12-2018) hasta la celebración del juicio.

Señala como períodos de paralización: 9 meses para la designación de un perito judicial, las actuaciones se remiten a la Audiencia mediante diligencia de 24-2-2023, quedando señalado el juicio el 5-6-2024.

Considera el motivo que la duración de la causa ha sido excesiva, atendida la complejidad de la investigación y el número de partes intervinientes, no pudiendo imputarse a la acusada el retraso.

Solicita, en consecuencia, que se aprecie la atenuante, con el consiguiente efecto penológico.

El tribunal a quo desestima la apreciación de la circunstancia interesada, al amparo de la jurisprudencia aplicable, al considerar que: "ninguna de las paralizaciones invocadas, ni siquiera acumulativamente justifica la aplicación de una atenuante. Ni la dilación en la designación ni en la posterior emisión del informe puede calificarse de extraordinaria, si tenemos en cuenta la naturaleza de los hechos y el objeto contable del dictamen. Nos encontramos ante un procedimiento que desde la denuncia no alcanza una duración total de 6 años, en la que se han recabado tres informes periciales contables y donde un periodo de espera de 8 meses para el señalamiento previo, que fue suspendido por la incomparecencia de un testigo, no puede considerarse injustificado."

Recogíamos, entre otras, en nuestra STSJM nº 91/2024, de 28 de febrero, la doctrina que al respecto ha desarrollado el Tribunal Supremo, con cita para ello de la STS. 118/2024, de 7 de febrero, que a la sazón establece: "Como hemos dicho en la reciente sentencia 767/2022 de 15 de septiembre, respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

Esta Sala, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 de Enero de 2019, señala que: "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

El plazo razonable en las dilaciones indebidas. Resulta importante explicitar lo que se entiende por el "plazo razonable", o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP.

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que:" La " dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en: 1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial: 1.- Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, 2.- La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)".

Según las recientes sentencias del TC 125/2022 de 10 de octubre y 31/2023 de 17 de abril, la jurisprudencia constitucional ya consolidada en la materia por las SSTC 54/2014, de 10 de abril, FJ 4, y 129/2016, de 18 de julio, FJ 4, en línea con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se reitera que la idea de dilaciones indebidas, como concepto jurídico indeterminado, no puede identificarse con una mera infracción de los plazos procesales o una excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales, sino que es el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas que son: (i) la complejidad del litigio, (ii) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, (iii) el interés que arriesga el demandante de amparo, (iv) su conducta procesal y (v) la conducta de las autoridades."

A la vista de la citada doctrina y del examen del desarrollo procedimental de la causa por parte de esta Sala, compartimos la conclusión sentada en la sentencia recurrida, que debe ser avalada en este extremo por sus propios fundamentos.

A este respecto, hay que resaltar la no necesaria relación entre la duración total del procedimiento - independiente de la fecha de comisión de los hechos que se enjuician- y la existencia de dilaciones que deban ser calificadas como indebidas y con efectos atenuantes de la responsabilidad criminal.

Es cierto, en el caso presente, que llama la atención el tiempo transcurrido desde que se incoan las diligencias penales y la fecha en que se celebra la vista.

Ahora bien, frente a ello debemos contrastar que la propia parte recurrente sólo denuncia dos períodos de paralización: el nombramiento de perito judicial y la emisión de su informe y el señalamiento de la vista, una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia.

Respecto de lo primero, no podemos obviar la naturaleza del delito enjuiciado, en el que la aportación y/o práctica de prueba pericial de naturaleza contable y bancaria, resulta sustancial. Tres son las practicadas en la causa. Una aportada por la acusación particular y las otras dos a instancia, respectivamente de la defensa y del Ministerio Fiscal, ésta última con la finalidad de tener un carácter dirimente.

La práctica de la pericial judicial, que requirió incluso, ante las reticencias de la acusación particular, a efectos de la protección de datos de terceros (clientes del despacho de procuradores), que por la Sala de instancia se dictara Auto de fecha 23-19-2023, dando instrucciones para su realización, no supuso la paralización del procedimiento, sino que en el ínterin desde su admisión, nombramiento y emisión del informe, se practicaron y dictaron otras resoluciones, incluida la de transformación del procedimiento.

No se aprecia, aunque la tramitación haya ido lenta, que haya existido paralizaciones extraordinarias y sobre todo injustificadas.

En cuanto al segundo período, cabe sentar la misma conclusión, máxime cuando la dilación en el tiempo tuvo como concausa, al menos, la propia realización como prueba anticipada del segundo informe del perito de la defensa y la suspensión de la primera vista señalada, a instancia de la defensa, por la ausencia de una testigo, propuesta por dicha parte.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

C) Alterando el orden de los motivos del recurso, examinaremos el tercero, que alega la INFRACCIÓN DE NORMAS ( ART. 66.6ª CP )

Mediante el presente motivo se denuncia que la sentencia debió tener en cuenta, a los efectos de imponer la pena, las siguientes circunstancias personales de la acusada: Es madre de dos hijos menores de edad. Es el único sustento económico familiar por desempleo de su marido. Tiene un hijo con un grado de discapacidad del 44 %.

Con base en esto, solicita que la pena se imponga por debajo del límite de los dos años, para salvaguardar las circunstancias personales y familiares del reo.

La pretensión expuesta debe ser desestimada, a juicio de esta Sala.

El art. 66.6ª CP, establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

El tribunal a quo, establece la siguiente fundamentación: "... debemos valorar especialmente el importe de lo defraudado y la persistencia en los hechos, que ocurrieron durante un largo periodo de tiempo. En otro orden, la acusada carece de antecedentes penales. Valorando conjuntamente las anteriores circunstancias, entendemos que las de naturaleza fáctica impiden la imposición de una pena por debajo del límite de los dos años para salvaguardar el principio de proporcionalidad. Por ello, se impone a la acusada la pena de 2 años y 6 meses de prisión, ..."

No discute el recurso la concurrencia de las circunstancias tenidas en cuenta por el tribunal, tanto las que le favorecen (ausencia de antecedentes penales), como las que le perjudican (importe de lo defraudado y persistencia en su actuación -se castiga como delito continuado, aunque sin la agravación que implica el art. 74.1 CP) .

Dichas circunstancias, apreciadas conjuntamente hacen razonable la imposición de la pena que se refleja en el fallo, ciertamente no en su grado mínimo, pero sin superar la mitad inferior.

Las circunstancias personales de la acusada que expone la defensa, en parte son circunstanciales, la situación de desempleo del marido, sin que se acredite, no obstante, que no percibe alguna prestación por dicha situación, no tiene por qué ser permanente. Por otra parte las otras circunstancias familiares (dos hijos menores, uno de los cuales tiene reconocida una importante discapacidad), no dejan de presentar una cierta incompatibilidad con la duración en el tiempo de la conducta criminal (desde el año 2013 hasta el 13-6-2018), así como la naturaleza de las disposiciones de dinero realizadas, para fines de ocio, viajes, cirugía estética, etc, tal como se reflejan en los hechos probados, que no casan bien con un hipotético "estado de necesidad" -ni siquiera planteado por la defensa-para subvenir las necesidades perentorias de su familia.

Atendido lo expuesto, no pueden tener favorable acogida, a los efectos pretendidos en motivo, por lo que procede su desestimación.

D) Como segundo motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo, en realidad se circunscribe a señalar un error material de suma, entre las cantidades recogidas en el relato de hechos probados y el fallo.

El sumatorio de las cantidades (por conceptos) que se recogen en los hechos probados da un total de 51.899,23 €.

A dicha cantidad, que debe ser tenida en cuenta los efectos de la calificación como agravada del delito por el que viene condenada la acusada, debe descontarse, a los efectos de la responsabilidad civil, la cantidad de 3.000 euros. El total del perjuicio real que se declara probado, ascendería a 48.899,23 euros.

Por su parte, la suma de las indemnizaciones que se imponen a la acusada en el fallo de la sentencia, suman 49.860,17 €.

Efectivamente hay una falta de concordancia, que por cierto debió la defensa subsanar acudiendo a la rectificación de errores materiales o de cálculo, que prevé el art. 161 LECRim. y concordante de la LOPJ. , y que deberá corregirse en favor de la acusada, fijando la indemnización total en la cantidad de 48.899,23 €,dejando para ejecución de sentencia la discriminación (minoración), de las indemnizaciones que concretamente corresponden a cada una de las sociedades querellantes.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL PROCURADOR D. Esteban, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DIRECCION001 Y DIRECCION000.

Por la acusación particular se interpone recurso frente a la sentencia de instancia, solicitando se dicte sentencia, revocando la que se recurre, estableciendo el quantum del perjuicio irrogado a esta parte en la cuantía que se solicita, y, asimismo, en función de ello se acuerde elevar la pena impuesta.

A tal efecto el recurso plantea dos motivos de apelación

A) Como primer motivo se alega ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS VINCULANTES.

Mediante el citado motivo, la parte recurrente muestra su discrepancia con la valoración que hace el tribunal a quo de dos de los informes periciales, que son coincidentes (pericial judicial y la aportada por esta acusación).

En el desarrollo del motivo, no obstante, se concreta que el perito judicial fija la cantidad defraudada en 107.096,61 € y la del perito de la acusación particular en 153.487,40 €.

La sentencia de instancia, sin perjuicio de lo resuelto con ocasión del anterior recurso de apelación,tal como se recoge en los hechos probados, fija dicha cantidad en 18.196,08 euros, como perjuicio sufrido por DIRECCION001 y en la cantidad de 31.664,09 euros, por lo que se refiere a DIRECCION000. En total 49.860,17 €.

La sentencia impugnada acoge únicamente la pericial de la defensa, considerando que: "... solo puede considerar acreditados los gastos reconocidos por el perito de la defensa, quien en sus conclusiones reconoce que solo existe evidencia de uso personal de fondos de las sociedades por parte de la Sra. Flora en lo referente a los pagos de la cuota de su hipoteca personal, por importe total de 38.526,35 euros y del pago de una cirugía por importe de 6.400 euros. A dichas cantidades, debe unirse el cobro indebido de un bonus en los meses de julio de 2017 y mayo de 2018, acreditado documentalmente.", y que serían por importe de 4.000 y 3.000 euros, respectivamente.

Descarta el tribunal a quo las conclusiones de los otros dos peritos, partiendo, por un lado, de la documental aportada a autos -y que se relaciona en el apdo. 8 (pág. 8) de la sentencia-y, por otra parte, en que: "resulta incomprensible que no se haya aportado un extracto completo de las cuentas bancarias de la sociedad (el extracto completo que obra en autos es de la cuenta del BBVA de la acusada) ni de los movimientos de la tarjeta de crédito, y aún resulta más criticable que se haya privado a la defensa de documentación de la que sí dispusieron los restantes peritos, y ello a pesar de haber sido requerida la acusación por Sala en el auto de admisión de pruebas. Además, con ello se ha impedido a este tribunal de poder verificar las conclusiones alcanzadas por aquellos, impidiéndose otorgarles valor probatorio, más allá de dejar constancia que el objeto de los informes periciales deben tener por objeto realizar una pericia, que en este caso era el estudio de las cuentas para detectar irregularidades contables o la constatación de gastos que la acusación reclamaba, no debiendo ser objeto si los mismos estaban o no autorizados, como erróneamente incluye de forma expresa el informe de la acusación particular. Lógicamente las meras manifestaciones de los testigos que han depuesto en el acto de la vista de que se efectuaron disposiciones con cheques, que se realizaron gastos de taxi con la tarjeta u otros gastos como extracciones de dinero o pago del gimnasio, entre otros, que no hemos encontrado documentados en las actuaciones, no pueden considerarse probados debidamente."

El examen de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

a) En relación al análisis de la denuncia de error en la valoración de la prueba por parte del tribunal a quo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia, que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) Atendida la anterior doctrina, no cabe duda que, por lo que respecta al hecho de detectar las posibles irregularidades contables y la eventual falta de justificación, así como su cuantificación, la prueba pericial de la naturaleza de las que se han aportado al procedimiento, resulta esencial por su idoneidad, sin perjuicio de la función de valoración probatoria que de las pruebas periciales corresponde en exclusiva realizar al órgano de enjuiciamiento, conforme a lo que dispone el art. 741 LECrim.

Las tres periciales se han realizado por peritos con la formación idónea para ello. Han sido aportadas al procedimiento, una por la acusación particular, otra por la defensa y la tercera, la judicial, a instancia del Ministerio Fiscal, con el carácter de dirimente, lo que no significa que deba ser la atendible por esta sola circunstancia y han sido ratificadas en el plenario, sujetas por tanto a contradicción y a la inmediación del tribunal.

b) El informe pericial aportado por la acusación particular,aparece documentado a los fols. 96 a 233 de las actuaciones.

Coincidimos con el tribunal a quo, como cuestión previa, en que el perito al emitir sus conclusiones, se excede en su función, al calificar la conducta de la acusada como de abuso de confianza, o que su actuación propició la apropiación injustificada de fondos, pues dicha tarea corresponde a la labor del órgano de enjuiciamiento, integrando los hechos que declare probados en el tipo penal por el que, en su caso, se condene.

Dicho lo cual, el exceso que se censura del perito no invalida necesariamente su dictamen, sin perjuicio del valor probatorio que deba concedérsele.

El informe hace referencia expresa a la documentación soporte utilizada:

- Análisis funcional de la organización.

- Libros diarios.

- Libros mayores de deudores, acreedores, bancos y caja cuentas con socios y partidas pendientes.

- Registros auxiliares de gastos.

- Extractos bancarios.

- Liquidaciones de tarjetas de crédito

- Relación de cheques emitidos y sus correspondientes matrices.

Se relaciona, asimismo, la documentación utilizada para determinar los costes salariales, así:

- Listados de bonus 2017.

- Listado de percepciones percibidas 2017.

- Pago bancario de las percepciones devengadas por el personal 2017

- Comunicaciones electrónicas de Dña. Flora con la gestoría laboral.

- Listado de perceptores de nómina 2018.

- Nóminas de mayo de 2018

- Nómina corregida de mayo de 2018 (F.L.G.)

- Pago bancario de las nóminas devengadas 2018.

- Comunicaciones electrónicas de Dña. Flora con la gestoría laboral.

Se expone en el informe la relación laboral de la acusada con las entidades denunciantes y sus funciones, fundamentalmente la preparación y conciliación de registros internos y la gestión documental de las transacciones corrientes (gestión documental de proveedores, el cuadre de las cantidades recibidas por los clientes, la conciliación de los extractos bancarios con las cantidades recibidas de clientes y de los pagos realizados a proveedores, la gestión de la caja chica de escaso importe (pago de facturas de pequeños gastos corrientes de oficina))

Mensualmente debía confeccionar un registro auxiliar con especificación de todos los ingresos y gastos, clasificados por su naturaleza, para que un contable externo [la gestoría laboral contratada por los denunciantes] a partir de dicho registro pudiera realizar los asientos contables y la preparación de los libros exigidas por la legislación mercantil.

A partir de 2013 la contabilidad la llevaba más en exclusiva la acusada y la gestoría externa se limitaba a presentar las declaraciones de impuestos, a partir de los registros contables preparados en el programa contable.

Señala el perito que, entre las funciones de Dña. Flora, no se encontraban ni la gestión de la tesorería (sólo la tramitación de algunos pagos previa autorización de los superiores), ni se le otorgaron poderes para autorizar gastos o salidas de tesorería. No era titular en ningún banco con los que operaban los denunciantes.

En los apartados I a III de su informe el perito analiza la operativa con tarjetas crédito VISA, los cargos en cuenta corriente y la relativa a cheques y traspasos. En el apartado IV analiza el capítulo de las retribuciones de 2017 y 2018, en relación a los bonus.

A partir de dicho examen elabora un cuadro (fol. 8 del informe), en el que de forma desglosada por conceptos e importes: hipoteca, gastos de comunidad, turismo y espectáculos, informática, formación, cheques y traspasos, entrenador físico y estética, cirugía plástica, cargos varios, disposición de efectivo y taxis y parking, establece las cantidades distraídas por la acusada:

119.247,86 €, respecto de DIRECCION000 y 28.339,54 €, respecto de DIRECCION001, con un total de 147.587,40 €.

En sus conclusiones (fol. 36 del informe) se señala por el perito que la acusada "manipuló y falsificó los registros auxiliares que debían servir de base para la confección de la contabilidad de la empresa, así como determinados asientos contables, de tal forma que los estados financieros de las entidades analizadas en el periodo de referencia no representaban la imagen fiel de sus operaciones. Estas deficiencias de registro ocultaron a los socios la realidad financiero contable de la entidad, hasta que se descubrieron las disposiciones de efectivo de la tarjeta de crédito de Caixabank... Tampoco comunicó los gastos de carácter personal cargados en las tarjetas de crédito que ella misma custodiaba, ni las transferencias irregulares realizadas por ella misma que camufló en diferentes cuentas transitorias."

Se hace referencia, igualmente en el informe, a la concesión no autorizada de gratificaciones para la acusada, la emisión de cheques sin autorización de los socios y sin especificar ni el concepto ni el beneficiario del libramiento, y que en muchos casos no fueron contabilizados, así como la inclusión de gastos no necesarios para la operativa del despacho.

c') El informe pericial judicialobra a los fols. 560 y 561 de las actuaciones.

En dicho informe el perito afirma que ha analizado la documentación aportada y señala, entre otra, el soporte documental de los movimientos bancarios de 2013 a 2018 de todas las cuentas de las sociedades denunciante, así como el Libro Mayor y Libros contables de Libro Mayor de los citados ejercicios.

Tras la verificación de las cuentas desglosa las cantidades irregularmente distraídas por la acusada, en los siguientes conceptos: Hipoteca y gastos de Comunidad, turismo, espectáculos y viajes, formación, entrenador físico, gimnasio, cirugía plástica, estética, disposiciones en efectivo mediante tarjeta Visa y traspasos a su cuenta o cuentas de familiar.

Fija el perjuicio en 107.096,61 euros.

c'') Finalmente el informe pericial de la defensa(fols. 483 a 503), se realiza partiendo de la siguiente objeción, de la que se hace eco, como ya hemos señalado, la sentencia de instancia: la falta de acceso a determinada información contable y laboral, de la que sí dispuso el perito de la acusación particular. Respecto de la información laboral, denuncia el perito que no se le ha facilitado ninguna, por lo que "no podemos emitir opinión alguna al respecto de la veracidad de los hechos e información relacionados con nóminas, pagas extras y demás aspectos de carácter laboral y retributivo.

En sus conclusiones (fol. 504) el perito contradice y explica las alcanzadas por el perito de la acusación particular y por qué no considera acreditado ciertos conceptos e importes que se imputan a la acusada.

Para el perito de la defensa, en fin, sólo se evidencia suficientemente, por la falta de documentación soporte para identificar a Dña. Flora como beneficiaria de otros conceptos, los relativos a los pagos de la cuota de su hipoteca personal (38.526,35 €) y pago de los cirujanos (6.400 €). Total: 44.926,35 €.

c''') Los informes periciales fueron ratificados en el acto de la vista, practicándose la prueba de forma conjunta con los tres peritos. Por las partes e incluso el tribunal a quo, se formularon las preguntas oportunas para que explicaran sus respectivas conclusiones, lo que hicieron en sintonía con lo que consta en sus respectivos informes.

d) Conviene poner de relieve la siguiente circunstancia relativa a la práctica de la prueba pericial de la defensa.

Como ya hemos indicado, en su informe, el perito se queja de que no ha podido disponer de toda la documentación de la que sí dispuso el de la acusación particular.

Lo anterior motivó que la defensa, en su escrito de calificación provisional, como 5º MÁS DOCUMENTAL, solicitara la aportación por la acusación, de la documentación de la que dispuso el perito judicial, y que, verificada la entrega solicitada, se dé traslado al perito de la defensa, a fin de cumplimentar el informe pericial con los mismos instrumentos contables probatorios que los otros dos peritos.

Por el tribunal a quo se acordó, en el Auto de 13 de febrero de 2023, sobre admisión de prueba, en relación a lo anterior, requerir a la Acusación particular para que exhibiera los documentos relacionados en el escrito de la defensa, igualmente mencionado, (Libro Mayor de las sociedades querellantes (2013-2018), soporte documental de movimientos bancarios y extractos años 2013-2018) y que se llevaría a cabo en el despacho de los querellantes.

Por el perito de la defensa se elabora un segundo informe (fols.111 a 133 del rollo de la Audiencia), en el que hay un apartado 3.3 (fol. 114), en el que se hace constar que "se ha realizado una segunda revisión en las oficinas de las Sociedades DIRECCION000 y DIRECCION001, en la que según le informaron, se iba a disponer de la información de la que no se dispuso en su momento."

Ello, no obstante, el perito en su informe sigue haciendo referencia a que "La dirección de las Sociedades objeto de análisis nos ha negado el acceso a una gran parte de la información solicitada argumentando que no disponía actualmente de ella e incluso que nunca se había dispuesto de esa información. Sin embargo, hemos podido comprobar que la Sociedad sí ha dispuesto de la mayoría de la documentación solicitada, pues en los asientos contables verificados se incluían datos que sólo aparecen en las facturas soporte de los gastos analizados. Asimismo, en el informe emitido por D. Joaquín se incluye información, afirmaciones y datos que sólo se pueden conocer si se dispone de documentación soporte (facturas, tickets, documentos de pago, extractos bancarios, etc.), que sin embargo no me han sido facilitados pese a que fueron solicitados reiteradamente."

d') A la vista de lo expuesto, Esta Sala considera correcta la decisión que se alcanza en la sentencia impugnada.

Hay que partir, por una parte, de que se ha practicado prueba de cargo en el presente procedimiento, que no sólo se contrae a las pruebas periciales -hay también testificales y documental--, si bien es sobre las primeras en las que se han centrado, en buena parte el recurso de la defensa y totalmente el de la acusación particular, y en su medida la adhesión del Ministerio Fiscal.

En este sentido, hay que señalar que la propia prueba pericial de la defensa viene a tener una condición, que podríamos decir, mixta, pues aun que prueba de descargo, en cuanto presentada por la defensa y que favorece, por el resultado de la misma a la acusada, lo cierto es que también, como apunta la sentencia de instancia, acreditaría la distracción de dinero sin justificación o para fines distintos de aquellos para los que debían utilizarse, de acuerdo con una cabal administración. De hecho, va a servir para que el tribunal a quo, valorándola conjuntamente con el resto de la prueba de cargo, fundamente su conclusión condenatoria.

Cierto es, también, que la prueba pericial de la defensa es la que va a definir, en buena parte, el quantum de la cantidad distraída y su reflejo en la calificación como agravada de la conducta de la acusada y en el capítulo de la responsabilidad civil.

La valoración que de las pruebas periciales realiza el tribunal a quo, tal como se expone, da respuesta, que consideramos puede mantenerse en esta alzada, a la problemática, ya expuesta, de si la prueba pericial de la defensa pudo realizarse en igualdad de condiciones que las otras dos periciales, al denunciarse que no se le facilitó la misma documentación contable, bancaria y laboral con la que se emitieron las periciales de la acusación y judicial. Y es que subyace que dicha posibilidad se haya producido, no sólo porque así lo afirma, por dos veces, el perito de la defensa, sino porque, pese a lo que se indica por la acusación particular, su repuesta, a si facilitó (exhibió) al perito de la defensa la documentación que le fue requerida por la Audiencia, resulta, cuando menos ambigua (se le facilitó la que tenían los querellantes), no justificándose, en definitiva, si ésta era la que se relaciona en las otras dos periciales.

No deja de ser sugerente la manifestación de la sentencia de instancia, en cuanto a que pudo la acusación particular aportar a las actuaciones -si se quiere al comienzo de la vista-- toda la documentación de que dispusieron su perito y el judicial, a fin de que pudiera ser examinada y sometida a contradicción por los peritos en dicho momento procesal y, desde luego por el tribunal enjuiciador.

Aun cuando, como hemos resuelto en el fundamento de derecho precedente, dicha circunstancia (la no exhibición de la totalidad de la documentación oportuna), no invalida ni equivale a que no pueda tenerse por realizada la prueba pericial de la defensa, a los efectos de la vulneración de su derecho, sí implica que la valoración de la prueba pericial que hace el tribunal a quo, podríamos decir de mínimos, al aceptar sólo el resultado de la pericial de la defensa, responde a un criterio prudente , bien por apreciar un déficit probatorio, imputable a las acusaciones, bien conforme a la aplicación del principio in dubio pro reo,por lo que debe mantenerse en esta segunda instancia, lo que implica la desestimación del motivo examinado.

B) Como segundo motivo se alega INFRACCIÓN DE LEY DEL ART. 250.1 EN RELACIÓN CON EL ART. 74.1 CP .

El motivo es tributario del anterior, en la medida en que lo que se solicita mediante el mismo, es que, estimándose la pretensión de fijar la cuantía defraudad en un importe superior, por razones de proporcionalidad, se eleve la pena imponible, entendiendo como más ajustada la de CINCO años de prisión y una multa de DIEZ meses, con una cuota diaria de 50 euros.

En la medida en que la desestimación del motivo precedente, mantiene el quantum fijado en la sentencia de instancia, también debe tener la misma secuela en cuanto al mantenimiento de la pena impuesta.

QUINTO.- RECURSO DE ADHESIÓN FORMULADO POR EL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal plantea una doble adhesión parcial.

A) Así, en relación al recurso de apelación formulado por las sociedades querellantes,el Ministerio fiscal coincide con el recurso de la acusación particular en cuanto al error en la valoración de las pruebas periciales, debiendo acogerse el mismo, si bien únicamente en cuanto a los efectos de determinación del importe de la responsabilidad civil.

La desestimación del correlativo motivo del recurso de apelación, del que trae causa la adhesión que examinamos, determina la misma suerte respecto de la misma.

No se adhiere, sin embargo, en cuanto a la petición de incremento de las penas imponibles, al considerar que la fijada por el tribunal a quo está dentro del marco legal establecido, aunque no deja de señalar que, con todo, la pena impuesta es baja.

B) En relación al recurso de apelación de la defensa,la adhesión se refiere en cuanto al error de suma que se produce entre las cantidades señaladas como distraídas en el relato de hechos probados y su traslado al fallo.

La adhesión en este punto formulada por el Ministerio Público, debe acogerse, por coherencia con lo resuelto y estimado con ocasión de examinar el recurso de apelación de Flora, lo que damos por reproducido.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.