Sentencia Penal 263/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 81/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Herminia como autora de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa y frente a dicha resolución se alza la Sra. Herminia postulando sentencia absolutoria, o subsidiariamente que imponga la pena en grado mínimo, con aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, y sin responsabilidad civil, mientras que también impugna la resolución la mercantil Tienes Malababa SL - Acusación Particular - en procura de condena por delitos continuados de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, y al abono de 23617,60 euros e intereses legales en concepto de responsabilidad civil, con petición subsidiaria de que sea anulada la sentencia y nuevo enjuiciamiento de la causa.

TERCERO.- I.El recurso entablado por Herminia opone dos motivos, el inicial por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en su desarrollo censura la apreciación por la Sala del material probatorio, singularmente a propósito del documento Nº 2 aportado junto a la querella, obrante al folio 12 de la causa, tomado en consideración por el Tribunal de instancia a pesar de la impugnación que sostiene la recurrente haber hecho revelado defectos enervatorios de su valor como prueba, como sería tratarse de una mera fotocopia realizada a partir de un documento original, compuesto de anverso cuya firma reconoce la apelante pero también de reverso con información falaz, documento manipulado por tanto en que se añadió información al objeto de vincular la deuda reconocida con determinados tickets de devolución de mercaderías; de ahí que estime la recurrente existe un simple reconocimiento de deuda con pacto solutorio ya satisfecho, tal y como, dice, admite el tribunal en auto aclaratorio de la sentencia, y cierra su razonamiento aceptando que la Sala haya podido inferir la defraudación, pero no la conducta falsaria.

II.Vaya por delante que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal a quo, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 "Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

III.Centrándonos en las quejas de la recurrente, importa en primer término destacar que el documento en cuestión no es la única prueba valorada por el tribunal de instancia para forjar su convicción.

La Sala sopesa además de las manifestaciones autoexculpatorias prestadas por la Sra. Herminia, a la que niega crédito por su inconsistencia, un robusto cuadro probatorio de cargo, a saber, los testimonios de las Sras. Crescencia, Belinda y Irene, clientas que depusieron sobre la forma en que eran abonadas sus adquisiciones a la mercantil querellante, reconociendo haber hecho transferencias bancarias a cuentas señaladas por la apelante; el testimonio del Sr. Fidel, empleador, quien aclaró los métodos de pago y de liquidación o abono de las comisiones a que tenía derecho la acusada y facilidad de ésta para manipular el stock accediendo al sistema de gestión, y cómo se descubrió la defraudación; asimismo la declaración de la Sra. Gracia, administradora de la entidad, quien hizo hincapié en las anomalías halladas por descuadres de stock y desaparición de mercancía, y cómo la información obtenida se contrastó con datos de las clientas; y la declaración del director financiero de la empresa, Sr. Borja, alusiva también a los fallos en el stock y forma en que se concluyó que la acusada acopiaba devoluciones sin justificar, se monitorizó las transacciones, y la detección de transferencias de clientes a una cuenta bancaria titularidad de la Sra. Herminia; y, por último, el testimonio de la Sra. Graciela, por iniciativa de la Defensa, sobre los cobros y pagos en períodos esporádicos durante los que trabajó para la empresa.

Decimos que la Sala de instancia niega crédito a la versión de la acusada por contraria a la lógica y opuesta a otros elementos probatorios, y razona el tribunal suficientemente sobre ello, señalando cada grieta del discurso autoexculpatorio, que pretende normalidad en conductas absurdas para así justificar las defraudaciones.

El recurso no ataca sino lateralmente el razonamiento lógico del tribunal, y fía su argumentación a criticar el peso concedido como factor heurístico al documento en que la Sra. Herminia reconoció deber 3.519 euros, pues afirma fue manipulado en su reverso para así acreditar los hechos objeto de la querella. Sin embargo dicho documento no fue impugnado temporáneamente: nada se objetó a su aportación en ningún momento anterior al trámite de informes, y su virtualidad no fue sometida a debate contradictorio. Antes bien la disconforme reconoce la autenticidad de su anverso - si bien fotocopiado - y enlaza esa aceptación con el pretendido pago de cuanto debe. En cualquier caso la Sala razona en lo menester el porqué del crédito otorgado, mediante argumentos lógicos basados en la apreciación conjunta de la prueba, en virtud de lo visto y oído en el plenario, aprovechado al máximo las ventajas de la inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, y en ejercicio de la facultad de libre valoración en conciencia de la prueba reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y desvelando la razones apoyatura de la coclusión fáctica.

De ahí la gratuidad de que sea invocado el principio in dubio pro reo, pues parte la recurrente de una premisa errónea, como es que el documento susodicho constituye la única prueba de cargo y no es "concluyente".

IV.Por último, sostiene el recurso:

1- que no existió falsedad documental, cuando en realidad las devoluciones ficticias, método defraudatorio, se apoyan en justificantes - tickets - fabricados por la acusada o utilizados en su favor, siendo la exclusiva beneficiaria y la única persona que podía realizar esas operaciones, como explicó en el juicio el testigo Sr. Borja, tratándose de devoluciones fingidas en el año 2019, cuyo rastro documental es fácil seguir conforme a las pautas de trazabilidad adoptadas por la mercantil, congruentes a indicativos o identificadores tales como los dos últimos dígitos del año - 2019 - o las siglas "DEV" en algunas de las transacciones señaladas; la coincidencia de la suma con el monto del reconocimiento de deuda no es sino una corroboración.

2- que se trata de cuestiones de ámbito civil, tesis inasumible, pues no estamos en presencia de un mero incumplimiento contractual, o pendencia de una liquidación, sino ante la instrumentalización de un negocio jurídico al servicio del fraude, con simulaciones arteras, y esto no puede ser reconducido exclusivamente por empleo de soluciones jurídicas propias del ordenamiento civil, existiendo a la par vulneración de normas penales.

3- que la condena "no puede ser otra que la mínima establecida por el artículo 248 del Código Penal, es decir la de seis meses de prisión", argumento que desoye la correcta calificación de los hechos como un concurso medial de los delitos de falsedad en documento mercantil cometida por particular, previsto en los artículos 392.1 y 390.1.2º del Código Penal, y estafa, sancionado en los artículos 248.1 y 249.1º del mismo texto legal, a penar ex artículo 77.1 y 3 de dicho cuerpo legal.

4- que las costas han de ser declaradas de oficio, lo que supone desoír la disciplina impuesta por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 123 y 124 del Código Penal, en tanto la condena lleva anulada ex lege la imposición.

5- que la responsabilidad civil deber desaparecer ya que no se ha probado se adeude cantidad alguna, cuando lo cierto es que cumple fijar la oportuna indemnización en la sentencia, a tenor de los artículos 109 y concordantes del Código Penal, sin perjuicio de, tal y como dispuso el auto aclaratorio de fecha 26 de julio de 2023, las compensaciones oportunas, a concretar en ejecución de sentencia.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso entablado por la Sra. Herminia tiene por rúbrica "Sobre la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del Código Penal) ", y vale a la disconforme para insistir en la oportunidad de que sea acogida tal circunstancia modificativa, ciñendo su queja al periodo transcurrido ente el día 9 de junio de 2021 - fecha del auto de transformación en procedimiento abreviado - y el día 15 de septiembre de 2022, en que se dio traslado a la Defensa para calificación provisional.

Como hemos expresado anteriormente en varias ocasiones - p.e. nuestras sentencias de fecha 25 de enero, 5 de julio y 29 de noviembre de 2023 - el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. STS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: "Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo)."

Por su parte la sentencia del alto tribunal de 11 de abril de 2023 señala como factores a tener en cuenta los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Si aplicamos esas enseñanzas al presente caso hemos de convenir en que la circunstancia se rechazó en justa medida, pues no hubo demora alguna reseñable y, en concreto, no es cierto que existiera una absoluta paralización entre junio de 2021 y septiembre de 2022, pues ocurrió en paralelo que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesaron la práctica de diligencias complementarias, acordadas por resolución de fecha 19 de octubre de 2021, con distintas vicisitudes procesales, y finalizadas en fecha 15 de marzo de 2022, no antes, pues se confirió traslado a la Defensa requiriendo sobre un particular, fue calificada la causa y dictado auto de apertura de juicio oral en data 21 de julio de 2022 y más tarde se presentó escrito de defensa.

En suma, no existió la pretendida paralización.

QUINTO.- I.El recurso deducido en representación de Tienes Malababa SL denuncia errónea valoración de la prueba, que habilitaría la revisión del factum en esta alzada, y aspira a la condena de la Sra. Herminia por tres delitos: continuado de estafa, continuado de apropiación indebida y continuado de falsedad en documento mercantil, con una responsabilidad civil que la disconforme cuantifica en 23.617,60 euros e intereses.

Con carácter subsidiario solicita la parte sea anulada la sentencia y devolución de las actuaciones al órgano a quo en orden al nuevo enjuiciamiento de la misma, si bien a la par postula que la nulidad no se extienda al juicio oral.

II.Partimos de la letra del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando advierte que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, conforme a cuyo tenor "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" no obstante su posible anulación. Tal es el acotamiento legal de la impugnación por error facti en la segunda instancia, y en su exégesis hemos de atenernos a la doctrina legal, condensada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2022, a propósito del carácter restrictivo de la revocación de sentencias absolutorias y pronunciamiento de condena si no consta con claridad que el factum permite una diáfana subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

III.En dicha sentencia podemos leer:

"...nos encontramos con una modificación de una sentencia absolutoria que muta el TSJ en condenatoria. Y ello, tiene una serie de límites que son los referidos a:

1.- La inmutabilidad de los hechos probados.

2.- La imposibilidad de introducir elementos de valoración de prueba por el TSJ que coadyuven a su argumentación en el dictado de la sentencia condenatoria revocando la absolutoria. Y ello, por la sujeción que existe respecto de los hechos probados.

En tal sentido, está vetado al TSJ realizar un análisis de la valoración probatoria para llevarla a cabo de manera distinta a como lo hizo la Audiencia Provincial, ya que ello supone alterar las posibilidades revisoras de una sentencia absolutoria.

Límites jurisprudenciales a la hora de modificar sentencias absolutorias.

En este caso concreto hay que recordar que existe un claro límite a la hora de revocar sentencias absolutorias como se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015 :

"Habremos de estar a lo ya señalado por la STS n.º 484/2015, de 7 de septiembre donde se destaca que:

"El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013) y la STS 370/2014, de 9 de mayo).

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación - o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si - prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados. (§ 36)." ( STC 45/2011, FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal."

2. Como dijimos también en la STS n.º 484/2015: "Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico- penal."

Con ello, no puede modificarse una condena absolutoria modificando los hechos probados, y no puede, en modo alguno, revisarse la valoración probatoria en estos casos, no siendo válido hacerlo en cuanto se da audiencia a los absueltos simplemente interesando si tienen "algo que alegar".

Por ello, el análisis de la prueba está vetado ante sentencia absolutoria, debiendo sujetarse el tribunal de apelación al proceso de subsunción jurídica en el tipo penal de los hechos probados intangibles".

IV.En el supuesto que nos ocupa descartamos, vistas las razones expuestas por la Sala al valorar la prueba, la revisión fáctica y una eventual anulación, en ningún caso sería amparable en los estrictos términos permitidos por el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la motivación fáctica es suficiente y razonable, sin que se aparte de las máximas de experiencia ni omita material probatorio relevante, y en suma la Sala alcanzó la conclusión en base a un análisis muy pormenorizado de la prueba, y esto pese a la intensa argumentación del recurso, que no enmascara lo que en realidad es una alternativa exégesis y valoración del material probatorio con incursiones en pruebas de naturaleza personal.

Aunque en un principio la parte recurrente parece concretar el error supuestamente cometido por la Sala en la consideración como insuficiente del "taco" de extractos bancarios, que el tribunal estimó eran inhábiles para acreditar la identidad y concepto de cada una de las transferencias documentadas, lo cierto es que la impugnación es más amplia.

En efecto, la Acusación Particular reevalúa las pruebas practicadas, sin ceñirse a la documental, a pesar del exhibido desglose de movimientos de las cuentas corrientes titularidad de la acusada - extractos bancarios unidos a la causa relativos a las entidades ING y Banco de Santander - que la parte entiende sospechosos de reflejar actuaciones espurias de la acusada en contra del patrimonio de su empleadora, hasta un total de 13.717,06 euros, en acomodo a lo que ya sostuvo en su escrito de acusación. Esos extractos bancarios son puestos en relación con las manifestaciones de la Sra. Herminia en el plenario, con entrecasas, invocando también como transcendentales fuentes de información sobre lo sucedido la declaración sumarial de la encausada, su escrito de defensa y el informe de su Letrado en el plenario. Asimismo analiza la disconforme las manifestaciones del testigo Sr. Borja - director financiero de la mercantil -, que toma como propias en cuanto vincula operaciones hechas por cuenta de la entidad con ingresos en favor de la acusada. Concluye que la valoración judicial de la prueba fue errónea, y ello justifica la revisión de los hechos probados.

A nuestro parecer el criterio que expresa el tribunal, considerando insuficientemente acreditados los perjuicios señalados por la Acusación Particular más allá de lo que relata el factum, es correcto en función de las pruebas, y sobre esto da una satisfactoria explicación la Sala de instancia, apuntando las dudas que introduce sobre la manipulación del stock la posible intervención de otro trabajador, jefe de almacén, que fue despedido a raíz de los hechos, y sobre el quantum de los perjuicios la existencia de un reconocimiento de deuda por importe de 3.519 euros - que sería la "punta del iceberg" en expresión del testigo jefe de la acusada - y no más cantidades distraídas, a pesar de las manifestaciones del Sr. Borja, quien dice haber sumado a dicha cantidad reconocida otras por información de clientes y por las conversaciones vía whatsapp, sin propiamente una prueba pericial sobre la contabilidad de la empresa, el almacenamiento, los desajustes detectables etc. que con rigor ofreciese información para cuantificar esos pretendidos daños económicos consecuencia de la actuación delictiva. Ilustrativo sobre la falta de solvencia del cálculo hecho por la Acusación Particular es que se esté reclamando una suma de 2.500 euros transferida por una prima de la acusada con motivo de asuntos familiares - la Defensa ha acreditado que ambas son coherederas de su abuelo - o la inclusión como pagos efectivos, que también se dice apropiados, de importes resultantes de correos electrónicos, sin otro soporte.

En suma, no basta para dar por ciertas todas las distracciones atribuidas la mera relación de operaciones apoyada en la afirmación del representante de haber efectuado la comprobación de cada una, cuando falta un dictamen pericial que refleje la desviación de fondos o prueba testifical justificativa del origen de las transferencias, pues sólo declararon en el juicio tres clientas y se renunció al resto de los testimonios. La apreciación llevada a cabo por el tribunal es homologable por su racionalidad, aunque no acepte la tesis de la Acusación Particular.

V.La permanencia del factum en sus propios términos hace descartable cualquier cambio en la calificación jurídica, como sin análisis previo se pretende en el petitum del recurso. En la instancia se ha excluido con acierto la posible conceptuación de los hechos como delito de apropiación indebida, en cambio incardinándolos como constitutivos de estafa en razón del dolo específico plasmado en el empleo de maquinaciones engañosas motor del desprendimiento patrimonial. Además la inmediatez y proximidad temporal de los distintos episodios fraudulentos y mendacidades documentales, sin solución de continuidad, propician la unidad de acción como expresión delictiva concurrente.

Aun compartiendo elementos una y otra modalidad delictiva - enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, SSTS de 12 de mayo de 2000 y 2 de noviembre de 2001, y la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, STS de 11 de julio de 2005 -, el delito de apropiación indebida no requiere engaño como elemento impulsor de la conducta delictiva, aunque sí es un distintivo el quebranto de la lealtad posterior al acto de disposición del perjudicado, que actúa sin engaño anterior ni concomitante. El principio de especialidad en todo caso exige situar los hechos en la modalidad defradudatoria de estafa.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.