Sentencia Penal 459/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 492/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRELIMINAR.Los cuatro recursos enuncian, bajo las mismas rúbricas, los siguientes idénticos motivos de apelación:

1º)Vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y a un proceso penal con todas las garantías ( art. 24 CE) , así como quebrantamiento de normas y garantías procesales ( art. 269 LECrim) , al haberse incoado la causa para la investigación de unos hechos basados en meras sospechas e hipótesis policiales, tratándose de una investigación prospectiva desde el comienzo, dando lugar con ello también a la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( arts. 18.3 CE) , a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) y a la libertad personal ( art. 17 CE) , ya que nunca debieron acordarse medidas de intervención telefónica y diligencias de entrada y registro, como tampoco la detención y prisión preventiva de las cuatro personas finalmente condenadas.

2º)Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías, así como a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) , al no haberse obtenido la prueba digital con las debidas garantías y al no haber permitido a la defensa el acceso a los soportes informáticos originales, tanto a los directamente incautados como a aquellos donde se volcaron los archivos digitales intervenidos.

3º)Por error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los cuatro acusados, al no haberse practicado prueba de cargo que respalde la estimación de los ingresos supuestamente no declarados a la Hacienda Pública por las mercantiles EXTRASTAR ELECTRO S.L., EXTRASTAR S.L., EXTRASUN S.L., HOMEMART S.L. y DETALEXPERT S.L.U., realizada por la Agencia Tributaria (ONIF), siendo por ello errónea, incierta, la liquidación de cuota defraudada por el Impuesto de Sociedades e IVA de los ejercicios 2013 a 2017.

4º)Por error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los apelantes, al no haberse practicado prueba de cargo sobre su participación como autor -o, en su caso, cooperadora necesaria- en los delitos contra la Hacienda Pública de las mercantiles EXTRASUN, SL, HOMEMART, SL, DETALEXPERT, SLU, EXTRASTAR ELECTRO S.L. y EXTRASTAR S.L. por los que han sido condenados.

5º)Por infracción de precepto penal sustantivo, y en concreto del art. 573 ter.1 b) del Código Penal, ya que de los hechos

probados no se desprenden los elementos que caracterizan a un grupo criminal.

De ahí que la Sala resuelva examinar conjuntamente los recursos, motivo a motivo, atendiendo, como es lógico, a sus especificidades argumentativas -señaladamente las que suscitan las respectivas alegaciones de quiebra de la presunción de inocencia- y, en particular, a las remisiones que tres de los recursos hacen "a lo planteado, expuesto e interesado por la representación de Sabino, al desarrollar idénticos motivos en su recurso de apelación, en pro de evitar reiteraciones y de la brevedad expositiva".

PRIMERO. La incoación de la causa es paradigma de una investigación prospectiva que provoca nulidad de todo lo actuado.

1. Argumentación de los recursos.

El primer motivo del recurso de Sabino, al que se adhieren en sus propios términos los demás recurrentes, denuncia un vicio inicial: "haberse incoado la causa con base en meras sospechas e hipótesis policiales, tratándose de una investigación prospectiva desde el comienzo, dando lugar con ello también a la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( arts. 18.3 CE) , a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) y a la libertad personal ( art. 17 CE) , ya que nunca debieron acordarse medidas de intervención telefónica y diligencias de entrada y registro, como tampoco la detención y prisión preventiva de las cuatro personas finalmente condenadas".

Dice el recurso:

"las presentes actuaciones se iniciaron en base a meras sospechas policiales de fraude fiscal, genérico, sin concreción de la obligación tributaria que se consideraba eludida, que no se apoyaban en indicios objetivos de criminalidad sino en una recopilación de datos escogidos, relacionados e interpretados de manera sesgada, parcial y subjetiva para crear la apariencia de que existía fraude fiscal, organización criminal y blanqueo de capitales en torno a la figura de D. Sabino".

Se abren diligencias por delitos contra la Hacienda Pública y blanqueo de capitales mediante Auto de 13 de febrero de 2017 (folio 33), dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles , con exclusivo apoyo en un Informe de la UDEF de 6 de febrero de 2017 (folios 5 a 32).

Este Informe, titulado "informando sobre posible organización criminal y sido. el auxilio de la ONIF (AEAT)",se inicia con la "notitia criminis"de una "información confidencial", al parecer recibida en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, relativa a que " Sabino se encontraba al frente de un entramado societario dedicado al comercio internacional de pilas -principalmente-, y que estaba considerado dentro de la Comunidad China como el máximo exponente de la defraudación al Erario en nuestro país".Termina diciendo que, "habida cuenta de la complejidad de la materia -interesa la unidad informante-, que el Instructor "disponga lo necesario para contar con el auxilio de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y en concreto, de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) para que conjuntamente con el Grupo III de la Sección de Fraude Fiscal investiguen los hechos que motivan el presente".

Se queja quien ahora apela de que esa información confidencial"no fuera acompañada no ya de una fuente identificable de conocimiento, sino al menos de una mínima explicación del mecanismo defraudatorio". También denuncia que el Informe "evacue una acumulación frenética de datos y más datos civiles, mercantiles, estadísticos y patrimoniales de D. Sabino y de más de 20 personas jurídicas y otras tantas personas físicas de su entorno familiar y profesional", "extraídos al parecer de registros policiales y públicos", pero sin aportar un solo documento que permita contrastar y verificar esos datos. Datospersonales y mercantiles que, aun expuestos de manera sesgada en el Informe policial, serían en sí mismos inocuosporque no relevan ningún fraude fiscal, ni blanqueo de capitales, ni organización criminal. La UDEF no se habría limitado a ofrecer datos, sino a interpretarlos contra reo de forma sesgada, sobre la base de meras conjeturas o hipótesis, que ejemplifica el recurso en las locuciones que transcribe en sus págs. 8 in fine y 9.

Reprueba el recurso que el informe deje constancia de antecedentes policiales muy antiguos de Sabino y de otros, sin que conste hayan dado lugar siquiera a una imputación judicial.

Las pesquisas de la UDEF tras esa genérica "información confidencial" habrían producido los siguientes resultados, que el Informe anticipa en su pág. 1:

"El principal investigado junto con una red de estrechos colaboradores controlan un importante entramado empresarial y patrimonialque se ha incrementado exponencialmente en los últimos años de una forma aparentemente injustificada.

"El investigado y sus colaboradores figuran en informes de los Servicios de Inteligencia por operativas bancarias sospechosas de blanqueo de capitales.

El investigado y sus principales colaboradores han estado incursos en varios procedimientos penalesdesarrollados dentro de nuestra jurisdicción nacional, por delitos de blanqueo de capitales, fraude fiscal y por delitos contra la propiedad industrial.

Además, uno de ellos, al frente de una filial italiana del grupo empresarial, fue juzgado por un tribunal italiano por delitos contra la propiedad industrial, la salud y estafa.

Se han detectado comportamientos característicos del blanqueo de capitales, tales como uso de aparentes testaferros, manejo de cantidades en efectivo, operaciones comerciales anómalas, etc.".

Sin embargo, el recurso se pregunta:

"¿De qué manera aparentemente injustificada ha aumentado exponencialmente D. Sabino y su red de estrechos colaboradores su patrimonio en los últimos años?

¿Cuáles son esas operativas bancarias sospechosas de blanqueo de capitales y cuáles son esos Informes de los Servicios de Inteligencia en donde figuran?

¿Cuáles son esos procedimientos penales en que D. Sabino y sus colaboradores han estado incursos, qué número de diligencias tienen, en qué consistían los hechos investigados en esas causas, qué grado de incursión tuvieron en los mismos, cuál llego a ser su estatus procesal y cuál ha sido el resultado para ellos?

¿Quiénes son esos aparentes testaferros? ¿Qué cantidades en efectivo manejaban D. Sabino y sus colaboradores, dónde y cuándo?¿Cuáles son esas operaciones comerciales anómalas?".

Ninguno de estos interrogantes aparecería respondido por el informe policial que ha dado lugar a la apertura de la causa criminal.

La afirmación de que existen indicios de delito fiscal, blanqueo de capitales y pertenencia a organización criminal es en extremo genérica: las meras sospechas no permiten identificar, v.gr., la obligación tributaria presuntamente eludida, el sujeto pasivo, el ejercicio fiscal, la cuantía, aún provisional, de la defraudación...

Postula el recurso que lo procedente hubiera sido, todo lo más, iniciar actuaciones de inspección por la AEAT. Invoca en tal sentido, lo aseverado por la Delegada Especial de la AEAT de Madrid, Dña. Ruth, en respuesta al oficio remitido por el Instructor. Éste, tras acordar en el Auto de 13 de febrero de 2017 la apertura de diligencias, también decreta, conforme a lo que interesaba la UDEF, el nombramiento de funcionarios de la ONIF que prestaran auxilio judicial y colaboración en esta causa; en su virtud, el Juzgado oficia a la Dirección General de la AEAT, no a la ONIF, contestando la Delegada Especial de la AEAT de Madrid que si la policía o el Juzgado disponen de datos de trascendencia tributaria el cauce adecuado es darle traslado, conforme dispone el art. 94.3 LGT, para iniciar un procedimiento de comprobación tributaria (folios41, 44 y 45):

"Dentro de un procedimiento de comprobación pudiera resultar procedente una regularización administrativa o bien pudieran apreciarse indicios de un posible delito fiscal, en cuyo caso se daría traslado a la Fiscalía conforme el procedimiento establecido".

Y añade:

"en consideración a lo anterior, respetuosamente se propone a ese órgano jurisdiccional y para, respecto de este supuesto concreto, se remitan los datos con trascendencia tributaria que se hubiesen desprendido de las actuaciones judiciales señaladas para que analizados se pueda, en su caso, iniciar el procedimiento de comprobación por el órgano administrativo competente".

De ahí infiere quien ahora apela la evidencia de que la Sra. Ruth no apreció que el Informe de la UDEF, remitido con el oficio judicial, incorporase información con trascendencia tributaria.

Ante esta respuesta de la AEAT, el Juzgado dictó Providencia de 9 de marzo de 2017 (folio 42),dando traslado de la misma a la UDEF "a fin de que procedan a presentar ante este juzgado propuesta de actuación o atestado ampliatorio".La UDEF contestó insistiendo "en la necesidadde que la investigación sea asumida por esa Oficina", la ONIF, "con el fin de recibir el apoyo más especializadoy dedicado posible sobre la materia, habida cuenta de la complejidadque presentaba la investigación" (folio 49).

No obstante, añade quien ahora apela, a pesar de carecer de datos con trascendencia tributaria, el Juzgado de Instrucción n° 4 accedió a lo interesado por la UDEF mediante Providencia de 5 de abril de 2027 (folio 50),librando oficio a la ONIF que fue diligenciado por la propia UDEF, "procediendo a tal efecto a la investigación y al análisis de toda la documentación y demás datos de contenido económico-financiero objeto de investigación, a partir de los mencionados en el oficio policial con registro de salida n° 4.598/17 UDEF-BLA-FF3 y de los que en el curso de la investigación puedan sumarse a las actuaciones".

En definitiva: a juicio de los apelantes, el Juzgado, sin disponer de dato alguno indiciario de un posible delito fiscal, habría iniciado una investigación sobre un hecho indeterminado.

Acto seguido, analiza el recurso el denominado Informe de Avance n° 1 de la ONIF, de fecha 11 de julio de 2017(folios 69 a 81).

Lo primero que destaca es que la ONIF no se sirve de los datos y valoraciones del Informe preliminar de la UDEF, del que solo utiliza la relación de personas físicas y jurídicas objeto de investigación, lo que confirma "la nula calidad indiciaria de aquél". En segundo lugar, enfatiza que en este informe la ONIF no esboza ninguna organización criminal ni elemento alguno propio del blanqueo de capitales.

La ONIF llega a la conclusión de que las cuatro sociedades patrimoniales no presentan irregularidades y que las otras ocho empresas podrían estar infravalorando la mercancía importada de China en un 25% aproximadamente, lo que repercutiría en un menor pago de aranceles (Tarifa Exterior Común) y del IVA a la importación. Para ello se limita a comparar los valores declarados con "los valores medios declarados a la importación de productos clasificados en la misma partida arancelaria y en el mismo ejercicio por todos los importadores que declaran esa misma partida arancelaria".

El Informe de la ONIF refiere que las mercantiles EXTRASTAR S.L., HOMEMART S.L., EXTRASTAR ELECTRO S.L. y EXTRASUN S.L. habían sido objeto recientemente, entre septiembre de 2015 y marzo de 2016, de actuaciones de comprobación e inspección por parte de la Dependencia Regional de Aduanas e IIEE de Madrid, correspondiente a los ejercicios 2012 a 2014, existiendo actas de conformidaddonde las mercantiles aceptan en algún supuesto valores superiores a los declarados de las mercancías importadas a España.

Entiende el recurso, ex art. 140 LGT, que la posible elusión del IVA a la importación quedaba de este modo regularizada, si bien reconoce que el precitado art. 140 LGT supedita sus previsiones a que no se descubran nuevos hechos o circunstancias que resulten de actuaciones distintas de las realizadas y especificadas en dicha resolución.

La ONIF elabora un Informe de Avance n° 2, de 12 de abril de 2018(folios203 y ss.), confirmando los indicios del fraude aduanero también en el ejercicio 2017.

Enfatiza el recurso que el fraude fiscal detectado por la ONIF es distinto del que finalmente fue objeto de acusación, enjuiciamiento y condena en la presente causa. El IVA a la importación es un impuesto distinto de aquellos por los que finalmente se formuló acusación, y esta acusación no comprendió la posible defraudación del IVA a la importación.

El Juzgado de Instrucción n° 4, mediante Auto de 18 de julio de 2017, accede a recabar la información bancaria y la intervención de los IMEI y IMSI interesada por la UDEF (folio 15 Pieza Intervenciones Telefónicas),dictando otra resolución de la misma fecha acordando el secreto de las actuaciones.

Sin analizar el contenido de este Auto,se limita el recurso en este punto a aseverar escuetamente que "el Juzgado de Instrucción n° 4 asume acríticamente el argumento de que nos encontramos ante una organización criminal trasnacional constituida con el objetivo de defraudar a la Hacienda Pública (no se sabe con relación a qué obligación tributaria) y blanquear dinero (desconociendo su posible origen ilícito), situándose al frente de semejante entramado D. Sabino".

A partir de ese momento se suceden 10 meses de intervención de conversaciones telefónicas, la mayoría en idioma chino, y de secreto sumarial...

Recuerda el recurso que ninguna de las intervenciones telefónicas fue utilizada como prueba en el acto del Juicio Oral por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado, quienes renunciaron expresamente a dicha prueba.

En el Oficio de 25 de mayo de 2018 (folios 331 y ss.), ampliado por otro de 27 de mayo de 2018(folios 399 y ss.), que va precedido de informes con el resultado de las escuchas (folios 282 a 330)y de la información bancaria recabada (folios 210 a 276), la UDEF propone la entrada y registro en el domiciliode 51 personas físicas y 27 personas jurídicas. El Instructor accede por Autos de 28 , 29 y 30 de mayo de 2018 .

Vaya por delante que en esta alzada lo único que dice el recurso respecto de dichos Autos es que "en la motivación de todas esas resoluciones resultan fundamentales los "indicios" de organización criminal y blanqueo de capitales que la UDEF asegura haber hallado en las conversaciones telefónicas intervenidas". Pero, propiamente, no se argumenta, más allá de estos asertos, que la razón de la nulidad sea un déficit motivador de las resoluciones que acuerdan las entradas y registros domiciliarios: esa nulidad traería causa, ante todo y sobre todo -se repite, a lo largo del recurso-, de la indebida incoación de las diligencias, por prospectivas; y si implícitamente se pretendiera la insuficiente motivación de los autos de entrada y registro, forzoso es reconocer que la motivación del recurso es en extremo limitada, pues, con no menor generalidad que la que reprocha, se concreta en decir lo que acabamos de transcribir: que en la motivación de todas esas resoluciones resultan fundamentales los indicios de organización criminal y blanqueo...

--También reprueba quien ahora apela la desmesura de la instrucción practicada, que evidencia ex post factum el carácter prospectivo de la investigación policial y de la ulterior incoación de las diligencias judiciales en aquella basada:

"han sido investigadas 269 personas físicas, 35 de las cuales fueron detenidas, 41 declararon y tan solo 4 terminaron siendo acusadas: D. Sabino, Dña. Ofelia, D. Ignacio y D. Nicolas. Y fueron acusadas por hechos distintos de los que habían motivado la prospectiva investigación. Ello es consecuencia, precisamente, de la investigación prospectiva, la búsqueda de un hecho con relevancia penal no determinado de antemano... 144 personas jurídicas han sido investigadas, ninguna de las cuales ha sido penalmente acusada y sólo 5 terminaron siendo responsables civiles subsidiarias: EXTRASTAR ELECTRO S.L., EXTRASTAR S.L., EXTRASUN S.L., HOMEMART S.L. y DETALEXPERT SLU... El procedimiento estuvo 10 meses bajo secreto interno. Durante ese tiempo 28 teléfonos y 1 email de unas 14 personas fueron intervenidos, incluido uno de la mujer de D. Sabino que ni siquiera ha sido investigada. D. Ignacio, acusado únicamente de un delito fiscal en el impuesto de sociedades de 2017 de la mercantil DETALEXPERT S.L.U., tuvo su teléfono intervenido y las cuentas de su esposa, que jamás ha sido investigada, fueron también analizadas...".

También que se utilizó un agente encubierto del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que nada se supo en el acto del Juicio Oral...; el gran número de registros practicados (51 de personas físicas y 27 de personas jurídicas), de embargos de vehículos e inmuebles; la investigación de hasta 72 cuentas bancarias, alguna de personas que no han llegado a declarar... Información bancaria de la que no ha resultado ningún elemento de cargo, pues no ha sido utilizada por las acusaciones...

Se enfatiza, aunque sin la menor concreción, que "muchas sociedades no acusadas han tenido que cerrar por estar policialmente asociadas a esta operación, con las consiguientes consecuencias perjudiciales derivadas del "juicio paralelo" al que fueron sometidas".

Reconoce el recurso que el análisis de si una investigación es prospectiva ha de efectuarse desde una perspectiva ex ante, pero postula que las circunstancias posteriores sirven para poder valorar la carencia de todo fundamento de la hipótesis, especulativa, policial y, después, judicial".

--Ultima el recurso esta visión panorámica del devenir de la Instrucción haciendo referencia a que "no es hasta el Informe de la ONIF denominado "Informe resumen caso sumatra" (folios 7.780 y ss.), de 2 de junio de 2020, tres años después de iniciada la instrucción, cuando ya se concreta el supuesto fraude fiscal, resultando que ya no se trata de los aranceles y del IVA a la importación, sino del Impuesto sobre Sociedades y del IVA de los ejercicios 2013 a 2017 y de tan solo cinco mercantiles, esta vez por no declarar al fisco una parte significativa de sus ventas.

--A partir de esta detallada dación de cuenta del inicio de las actuaciones penales y, con más generalidad, del devenir de la instrucción, tras una atinada reseña jurisprudencial (§ 16), el escrito de recurso reitera su principal conclusión, supra anticipada, a saber: "que la presente causa nunca debió incoarse, porque la denuncia que contenía el Informe de la UDEF de 6 de febrero de 2017 no merecía ser admitida, lo que supone la nulidad de las diligencias, medidas y pruebas que se practicaron a continuación, desde los Informes de Avance n° 1 y n° 2 de la ONIF, hasta las intervenciones telefónicas, la documental bancaria y las diligencias de entrada y registro".

Ni la denuncia de que sirvió la UDEF para iniciar las pesquisas policiales podía ser calificada como tal, dada su inconcreción, su extrema generalidad: la UDEF nada precisa, pudiendo haberlo hecho sin necesidad de revelar la identidad del confidente; la UDEF justifica sus investigaciones preliminares en la mera atribución a D. Sabino del control de un complejo empresarial y de su carácter de gran defraudador.

"El -primer- Informe de la UDEF no contiene ningún indicio objetivo de ilicitud; contiene datos objetivos, sí, pero neutrales... Esos datos, en sí mismos penalmente irrelevantes, están preseleccionados e interpretados de manera subjetiva, sin soporte documental que verifique su autenticidad y permita una visión de conjunto". Sus conclusiones no pasan de ser simples sospechas...

La prueba de que esto es así se sigue de lo ya expuesto, que el recurso resume:

"Ante el primer Informe de la UDEF la Agencia Tributaria de Madrid propone, como mucho, iniciar un procedimiento de comprobación tributaria.

Los Informes de Avance 1 y 2 de la ONIF hablan exclusivamente de un posible fraude fiscal aduanero como consecuencia de la infravaloración de la mercancía importada. Y para ello usan sus propias bases de datos y valoraciones, sin utilizar en ningún momento los datos y valoraciones de la UDEF.

La propuesta de la UDEF para que se investiguen las cuentas bancarias y se intervengan teléfonos no se basa en la presencia de indicios de un posible delito contra la Hacienda Pública en la importación de productos desde China, sino en la existencia de una organización criminal dedicada al fraude fiscal y al blanqueo de capitales...

Los diez meses de intervenciones telefónicas en idioma chino no han relevado nada de interés penal, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado las rechazaron expresamente como prueba en el acto del Juicio Oral.

Los informes de la UDEF sobre el contenido de las conversaciones intervenidas... insistían en la existencia de una organización criminal y de un blanqueo de fondos que se estaban repatriando a China de mil maneras, lo que condujo al Juez de Instrucción a acordar la entrada y registro en el domicilio de decenas de personas físicas y jurídicas y al embargo de decenas de inmuebles y vehículos.

Finalmente tan sólo fueron acusadas 4 personas físicas y 5 personas jurídicas, como responsables civiles subsidiarias, por un delito fiscal

completamente distinto del aduanero: el concerniente al IVA y al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2013 a 2017.

En su Informe resumen del caso Sumatra la ONIF no utiliza el contenido de las conversaciones telefónicas y la información bancaria recabada, como tampoco los datos mercantiles, económicos e inmobiliarios del Informe inicial de la UDEF, al tiempo que descarta los delitos de blanqueo y organización criminal...".

Ante la cuestión nuclear suscitada a la Sala a quo -la existencia en el primer informe de la UDEF de indicios objetivos que justifiquen la incoación de la causa criminal, y no de inferencias fundadas en meras sospechas-, se queja quien ahora apela de que la Sentencia recurrida se limite a aseverar que el Informe de la UDEF contaba con datos objetivos y "es extenso, detallado y suficientemente explicativo para generar la decisión judicial de incoar un procedimiento". Sin embargo, añade el recurso que "en ningún momento especifica la Sentencia recurrida cuáles eran esos elementos o principios de prueba que avalaban razonablemente la realidad de lo que sospechaba la UDEF".

No discute el recurso que el proceso penal sea de "cristalización progresiva" en la delimitación de su objeto; lo que se pregunta es "cuáles eran esos hechos iniciales, es decir, en qué consistía el fraude fiscal y el blanqueo denunciado, y qué indicios objetivos se aportaban de los que se pudiera inferir razonablemente que esos hechos habían tenido o estaban teniendo lugar. Nada puede cristalizarse progresivamente a partir de la nada. Sospechar que hay fraude fiscal y blanqueo es fácil; especificar en qué consiste y aportar algún elemento incriminatorio ya es más complicado".

Fue una instrucción compleja porque se trató de una investigación prospectiva y desproporcionada, iniciada a partir de meras hipótesis policiales ayunas de cualquier tipo de corroboración indiciaria objetiva mínimamente consistente. La consecuencia de todo ello es la nulidad del Auto de 13 de febrero de 2017 (folio33), dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles , que incoó la presente causa por delitos contra la Hacienda Pública y blanqueo de capitales en contra del art. 269 LECRIM, y la correlativa nulidad de todo lo actuado con posterioridad ( art. 238.3° LOPJ) , incluidas las medidas restrictivas de derechos fundamentales...

2. Parámetros de enjuiciamiento.

--El análisis de los anteriores alegatos debe efectuarse teniendo en cuenta unos criterios de enjuiciamiento contestemente afirmados por la jurisprudencia de los Tribunales Europeo de Derechos Humanos, y Constitucional y Supremo de España.

Expresión paradigmática de los límites de una investigación criminal desde el prisma de la determinación inicial de su objeto es la doctrina que expresa la STS 989/2022, de 22 de diciembre - roj STS 4809/2022-, cuando dice (FJ 3º.1:

<

Sin duda, el hecho objeto de investigación, con independencia de su complejidad, debe estar delimitado. No es posible iniciar procesos penales para investigar en general a una persona, un entero ámbito profesional o empresarial o un fenómeno social, por atroces o lamentables que puedan parecer.

La inquisitio generalis no tiene legitimidad constitucional aun cuando se realice con metas de prevención delictiva. La reacción de la maquinaria del Estado frente a posibles hechos delictivos no debe ser pretexto para una actuación irreflexiva y desproporcionada, pues solo cabe seguir un proceso penal, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios.

Como señala la doctrina, un Estado Constitucional repudia la inquisitio generalis o la búsqueda a toda costa de algún tipo de responsabilidad de una persona, ya que genera persecuciones indeterminadas, pesquisas arbitrarias y no sujetas a control jurídico alguno. Existe la proscripción de investigaciones o práctica de pruebas ajenas a lo que es materia de investigación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones (SS 32/1994, de 31 de enero; 63/1996, de 16 de abril; 41/1998, de 24 de febrero y 87/2001, de 2 de abril; 126/2001, de 4 de junio), que un proceso penal instrumentado para la "inquisitio generalis" no es compatible con nuestra Constitución. En la STC 87/2001, de 2 de abril señala que la "inquisición general" es "incompatible, ciertamente, con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española".

Sobre este particular también ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia núm. 521/2015, de 13 de octubre, en la que con cita y remisión expresa a la sentencia núm. STS 228/2013, de 22 de marzo, señala que "La investigación directa de los hechos con una función que es en parte inquisitiva y en parte acusatoria -dirigida frente a una determinada persona- es la que pueda considerarse integrante de una actividad instructora. Para ello la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( SSTC. 169/90, 32/94). La finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECrim .)....

...Por tanto, la notitia criminispuede tenerse por un presupuesto o procedibilidad del proceso penal, en la medida en que éste condiciona su inicio a la existencia de un hecho o conjunto de hechos concretos y de fisonomía delictiva, bien entendido que debe tenerse en cuenta que el uso de los poderes inquisitivos que la LECrim coloca en manos del Instructor puede abocar al descubrimiento de hechos distintos de aquellos que dieron lugar a la incoación del proceso y/o a la implicación de personas distintas de aquellas sobre las que inicialmente recayeron las sospechas. En estos casos aquellos poderes comprenderán también estos otros nuevos hechos, así como las posibles personas implicadas en su comisión.

En efecto, la pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24 CE ( SSTC 173/1987, 145/1988, 186/1990, 32/199). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente ( SSTC 135/1989 y 41/1997).

Interpretado contrario sensu, esto mismo permite sostener que sin notitia criminis no cabe iniciar un proceso penal, a menos que se defienda lo indefendible: la posible existencia de un proceso que no se proyecte sobre hechos aparentemente delictivos, o lo que viene a ser lo mismo, de un proceso sin objeto.

Esta posibilidad comporta -como ya hemos apuntado- además el riesgo evidente de que el proceso se instrumentalice al servicio de una investigación generalizada. En este punto la doctrina matiza que se trata de un riesgo, no de una consecuencia inexorable. Por ello, incoar un proceso faltando notitia criminis no siempre conduce a una causa general, pues tras esa ausencia puede no esconderse el propósito de llevar a cabo una investigación de la que, tal vez, surjan hechos punibles: El matiz, empero, no se da a la inversa, es decir, así como la iniciación del proceso faltando notitia criminis, no aboca necesariamente en una causa general, tras toda causa general late siempre constante la falta de notitia criminis.

El riesgo a que nos referimos es algo que ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así en la STC 41/98 de 24.2, se señalaba que: "...acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona", y también que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse "qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial". Tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay "inquisitio generalis" allí donde el proceso descansa "en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave,y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado" (ver ST 12.1.2006 y STS. 3.12.2002)".

Concretando estos asertos recuerda la STS 871/2023, de 23 de noviembre -FJ 5º.1, roj STS 5305/2023-:

<"...vacío de datos concretos y la precariedad indiciaria"( STS 1005/2010, de 11-11 ). Nos hallamos ante una investigación prospectiva, cuando la solicitud policial o del Ministerio Fiscal se construye sobre "... meras conjeturas de la posible participación de los investigados en un delito, brillando por su ausencia las sospechas vehementes y fundadas con una base empírica, mínimamente consistente y real".El juicio sobre la legitimidad de la actuación injerencial -sic- efectuado por el juez ha de contar con los presupuestos objetivos desde una perspectiva ex antesin que sea aceptable una justificación "ex post" ( SSTS 1263/2011, de 11-11 ; 567/2013, de 8-5 ).

En similar dirección la STS 810/2021, de 22-10 : "El estado actual de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala permite afirmar que el principio de especialidad impone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso.

... se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales ( STS 393/2012, 29 de mayo )>>.

Por su parte, la STS 488/2024, de 29 de mayo - roj STS 2881/2024-, citando la STC 167/2022, establece en su FJ 2º.1:

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ; SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4)."

Cfr., asimismo, la STS 302/2024, de 10 de abril - roj STS 1912/2024.

Una observación previa de carácter general se impone con absoluta claridad: como bien apunta la Sentencia de instancia, "el objeto del proceso penal va cristalizando progresivamente a través de diversas actuaciones"; "se dibuja de una forma incipiente con la denuncia o querella y se va formateando conforme avanzan las investigaciones-cfr., entre muchas, la STS 211/2020, de 21 de mayo (FJ 1º, roj STS 1644/2020) y el ATS de 27 de diciembre de 2018 (FJ 2º.4, roj ATS 13594/2018. Por ello, si bien los indicios de criminalidad que dan lugar a la incoación de una causa penal tienen que trascender el ámbito de la mera conjetura, no necesariamente se tienen que asimilar, ab initio, a la consistencia y concreción de las evidencias exigibles para adoptar la medidas de inmisión en derechos fundamentales como son las intervenciones telefónicas y/o las diligencias de entrada y registro domiciliarios... Expresivo de esta idea es la tan citada referencia jurisprudencial a que los indicios de criminalidad que den lugar a la apertura de una causa criminal han de ser "algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento"-v.gr., FJ 11º de la STC 184/2003. De ahí que sea menester no asimilar acríticamente las exigencias de motivación y/o de concurrencia de indicios de criminalidad para abrir una causa penal con las evidencias necesarias para decretar una intervención telefónica o un registro domiciliario... Como enseguida tendremos ocasión de reiterar al citar la STS 784/2023, no es lo mismo incoar una causa penal que adoptar medidas directamente restrictivas de derechos fundamentales...

Añádase a lo anterior la necesidad de ponderar desde una perspectiva ex ante los indicios que se someten a la consideración del Juzgador tanto para incoar una causa penal como para adoptar, en su seno, medidas restrictivas de derechos fundamentales. Vienen a cuento, en este sentido, las muy significativas palabras de la STS 736/2023, de 5 de octubre - roj STS 4110/2023-, en su FJ 3º:

"Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 83/2013, de 13 febrero , 877/2014, de 22 diciembre , que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007 , de 13 11 JURISPRUDENCIA de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad".

--La jurisprudencia es conteste al entender que las fuerzas de seguridad pueden servirse de informes confidenciales, al igual que de denuncias anónimas, como fuentes de su investigación en la labor preventiva del delito que les compete, lo que es muy distinto de que puedan llegar a constituirse en medios de prueba. Cumple traer a colación en este sentido las siguientes reflexiones de la STS 784/2023, de 19 de octubre - roj STS 4425/2023, FJ 3º:

"Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero).

La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

La sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

(...)

En definitiva, la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española. En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim, conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 217/89, 303/93 o 35/95), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ). (A lo que se ha de añadir que esas informaciones confidenciales tampoco se podrán utilizar) como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales".

--Hemos de efectuar dos precisiones finales a la precedente jurisprudencia:

(i)La primera, que la sospecha inicial seria que da pie a la incoación de una causa criminal no tiene por qué derivarse de una notitia criminisprecisa y determinada; lo que es perfectamente compatible con la exigencia de que, ante esa notitia criminis,la Fiscalía y/o las fuerzas del orden hayan de realizar las correspondientes pesquisas cuyos resultados les permitan someter a la consideración del juez una sospecha fundada en datos objetivos que sí justifique la incoación de una causa criminal.

Así se sigue con toda claridad, dicho sea a modo de ejemplo señero, de la STC 8/2000, de 17 de enero (FFJJ 6º in finey 7º), cuando establece que, ante una genérica información confidencial atribuyendo la comisión de un delito de tráfico de droga, la fuerza policial debe realizar indagaciones, de las que, cierto es, sí ha de resultar la suficiente singularidad e individualidad como para considerar que existe el indicio de que la sospecha manifestada por la fuerza actuante es algo más que una mera conjetura. En palabras de la propia STC 8/2000 -dictadas desde la más exigente perspectiva del análisis sobre la suficiencia de la motivación de un registro domiciliario:

" El hecho de que el carácter confidencial de la fuente de información no invalide automáticamente la existencia objetiva de los hechos o circunstancias que constituyen el contenido de las informaciones que aportan, no significa paralelamente, que, en ausencia de cualquier otro dato, circunstancia o elemento de convicción que corrobore la existencia de la realización del delito investigado y la conexión de la persona investigada con el mismo, las "noticias confidenciales" puedan valorarse como elemento de convicción suficiente para sustentar las sospechas.

En el caso ahora examinado, las confidencias sólo aportaron la información de que "una mujer llamada Alberto" vendía droga en la Avda. de la Cruz Campo número 33 de Sevilla. De dicha información se deduce que no se trataba de una investigación prospectiva sobre la comisión de un genérico tráfico de drogas,pero de las circunstancias expresadas sobre su comisión tampoco se infiere la suficiente singularidad e individualidad para considerarlo indicio de que "la sospecha manifestada por la fuerza policial es algo más que una mera conjetura" ( STC 166/1999 , FJ 8).

Aunque parece deducirse que la fuerza policial solicitante realizó alguna investigación con carácter previo a la solicitud de autorización, no parece que tuviera por objeto corroborar la existencia del delito, puesto que sólo arrojó como resultado la completa identificación de la persona objeto de sospechas. Además, de su corta duración --el mismo día en que se recibe la llamada que aporta las confidencias, se solicitó la autorización judicial para el registro-- no puede apreciarse un intento serio pero infructuoso de investigación de dicho extremo.

Por ello, en este caso, teniendo en cuenta el propio contenido de la información aportada confidencialmente, la ausencia de cualquier investigación para acreditar la veracidad de la existencia del delito conocido confidencialmente y la total carencia de cualquier otro dato capaz de acreditar la propia objetividad de las "noticias confidenciales", deben conducir a la conclusión de que la autorización judicial, ni por sí misma ni integrada con la solicitud policial, exteriorizó los extremos necesarios para considerar que existían sospechas y no meras conjeturas de la comisión de un delito y de la conexión de la persona investigada con el mismo.

Esta falta de motivación ocasiona la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio debido a la ausencia de proporcionalidad del registro autorizado. La inexistencia de una previa investigación para cerciorarse de la verosimilitud de las imputaciones conocidas mediante las confidencias repercute en la falta de necesidad de la medida, dado que una previa investigación habría avalado la efectiva ponderación de la excepcionalidad de la medida restrictiva de derechos fundamentales y habría contribuido a sustentar, entonces, su carácter estrictamente necesario para alcanzar el fin pretendido.

La afirmación de la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio no conduce automáticamente a la anulación de las Sentencias impugnadas. Sin embargo, puede repercutir tanto en el derecho a un proceso con todas las garantías, si para dictar la Sentencia condenatoria se hubieran valorado pruebas aquejadas de la prohibición constitucional de valoración de toda la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, como en el derecho a la presunción de inocencia, en caso de que la necesaria exclusión de las pruebas afectadas por dicha prohibición constitucional condujera a negar que la condena se hubiera producido con base en prueba de cargo suficiente a los efectos de acreditar el hecho constitutivo de delito y la intervención del acusado en el mismo".

(ii)También hemos de recordar lo que hemos dicho recientemente en nuestra Sentencia de 1 de octubre de 2024-recaída en el rollo de apelación nº 392/2024 -, a saber:

"Asiste la razón al Ministerio Público cuando observa en su recurso que los indicios aportados por la policía no tenían que ser sometidos a una comprobación judicial. Es cierto. Esta exigencia obligaría en la práctica a realizar una instrucción previa sobre la información inicial,lo que privaría notablemente de sentido la dinámica legalmente prevista. La Jurisprudencia se hace eco de la falta de necesidad de llevar a cabo esa exhaustiva indagación. No es eso. De lo que se trata es de que juzgue sobre la suficiencia de los indicios presentados y aporte (y exteriorice en la resolución) una valoración crítica mínima que demuestre que la resolución judicial no es un simple acto de fe...".

3. Decisión de la Sala.

Desde las anteriores premisas jurídicas habremos de abordar los alegatos de este primer motivo, que hemos reseñado supra con especial detalle.

A) --De entrada, queda cumplida constancia de que nada cabe objetar al hecho de que el inicio de las pesquisas policiales traiga causa de una información confidencial, por parca que esta sea, sin que genere la menor indefensión el hecho de que no se revele la fuente de la información confidencial, pues en ningún caso ésta adquirirá la calidad de medio de prueba.

--En segundo término, los datos contenidos en el Oficio de la UDEF de 6 de febrero de 2017 son recabados de registros públicos y policiales, sin que se atisbe, ni se alegue, lesión de derecho fundamental alguno en la obtención de esos datos por las fuerzas del orden, v.gr., por concurrir la necesidad de una habilitación anterior otorgada por el Juez o el Fiscal para el acceso a dichos datos - arts. 11.2 y 21 LOPD.

--El Magistrado ante quien se presentan esos datos por la UDEF, ya lo hemos dicho, no tiene que proceder a su verificación previa a la incoación de diligencias, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. Por más que ello no signifique desconocer la eventual responsabilidad disciplinaria, o incluso penal, del funcionario que, con negligencia grave o dolo, aporte datos falsos para dar pie a una causa judicial...

--Como también es evidente de toda evidencia que la prevalencia de la Jurisdicción Penal es plena sobre el quehacer de la Administración -v.gr., sin ánimo exhaustivo, los arts. 305.5 CP y arts. 81.7.e), 251.1.a), 254, 255, 257, 258.4 y 259.4.a) de la LGT. Legalmente, nada exige que antes de incoar una causa criminal ante indicios de defraudación tributaria haya que acudir a un expediente administrativo de comprobación por la AEAT. Es más, la propia LGT reconoce expresamente la evidencia, teórica y práctica, de que "la investigación del presunto delito (pueda no tener su) origen en un procedimiento de comprobación e investigación inspectora"( art. 81.9.2º inciso LGT) .

En este sentido, el hecho de que la Sra. Ruth, a la sazón Delegada de la AEAT en Madrid, contestase a la solicitud de auxilio judicial en el modo en que lo hizo, enfatizando su carencia de medios y diciendo que se le remitieran, en su caso, datos de trascendencia tributaria, ni condiciona ni obsta en absoluto a la regularidad de la decisión del Juez de apreciar indicios de criminalidad e incoar la causa... Es más, esa afirmación de la Sra. Ruth se hace en un contexto que no puede ser interpretado como avalador de la inexistencia de indicios de defraudación: la Delegada se limita a citar el art. 94.3 LGT, que, bajo la rúbrica, "autoridades sometidas al deber de informar y colaborar",establece que "los juzgados y tribunales deberán facilitar a la Administración tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan, respetando, en su caso, el secreto de las diligencias sumariales".En una palabra, la Delegada recuerda ese deber de colaboración, sin duda necesario para que la AEAT pueda practicar, en su momento, que no es el inicio de la Instrucción, las correspondientes liquidaciones, que, dentro de ciertos límites, son susceptibles de ejecución administrativa aun antes de que culmine el proceso penal, salvo que el Juez acuerde la suspensión...

--Otra observación importante, visto el contenido del motivo ahora examinado, es que la desmesura subjetiva y objetiva de una investigación criminal sí puede ser indicio de una inquisitio generalis,pero no en su consideración ex post factum,que es lo que en realidad hace el recurso ignorando previsiones expresas de la jurisprudencia. Como recordaba la STS 736/2023, de 5 de octubre , "de otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones".

--Y hemos de añadir en este punto que tampoco cabe confundir una investigación prospectiva con una instrucción desmesurada: las diligencias previas pueden haberse incoado con suficientes indicios de criminalidad -no son precisas certezas-, sin que ello obste en absoluto, con toda evidencia, a que el Instructor puede adoptar medidas que, consideradas ex ante,resulten innecesarias, inútiles o impertinentes..., en cuyo caso cabrá reclamar la responsabilidad por los perjuicios que se puedan haber irrogado a quienes hayan padecido, sin tener que soportarlo, un funcionamiento normal o anormal de la Administración de Justicia...

--Lo verdaderamente relevante es, en definitiva, si la causa penal se incoa con base en una sospecha seria, basada en hechos concretos constitutivos de delito o suficientemente indiciarios de su eventual comisión, aunque en muchos de sus aspectos no resulte posible la inicial determinación de sus premisas de hecho y/o de la concreta calificación jurídica que proceda, si bien los indicios considerados han de tener la suficiente concreción respecto de la lesión de un bien jurídico penalmente protegido... Aspecto este último en que reviste especial importancia la modalidad de la conducta delictiva presuntamente acaecida, cuya comprobación puede requerir por su propia naturaleza, en según qué casos, de una especial labor de investigación... A modo de ejemplo, en las causas seguidas por delitos contra la Hacienda Pública es claro que en numerosas ocasiones no consta ab initioni la cuantía provisional defraudada, ni se puede precisar el sujeto pasivo del delito, ni incluso la concreta obligación tributaria incumplida...

B)Aclarada la inconsistencia jurídica de no pocas de las alegaciones que insistentemente enfatizan los apelantes en este su primer motivo, sí hemos de darles la razón en un extremo, a saber: la Audiencia hace una afirmación genérica que, sin ser errada -por lo que habremos de ver-, sí pudo ser objeto de una mayor precisión. Nos referimos a la siguiente aseveración:

"Alega la defensa de Ignacio que el oficio de 6 de febrero de 2017 firmado por el Instructor (agente n° NUM027), es prospectivo, vago, genérico y no detallado. Esta Sala no puede compartir dicha valoración subjetiva. Por el contrario, consideramos que es extenso, detallado y suficientemente explicativo para generar la decisión judicial de incoar un procedimiento".

Es lo cierto, empero, que la Sala no precisa qué aspectos del prístino oficio de la UDEF -Informe de 6 de febrero de 2017- pueden fundar una sospecha inicial seria, con base empírica, y no, por el contrario, un vacío de datos concretos y una precariedad indiciaria, de forma que la incoación de la investigación criminal no pueda ser reputada ab initio y ex antecomo una "inquisitio generalis".

Ese informe constata la vinculación de los inicialmente investigados con un conglomerado de sociedades, muchas de las cuales aparentemente no desarrollan ninguna actividad... En palabras del propio Informe -§ 4-, con cita expresa de las sociedades en cuestión:

"los investigados aparecen vinculados a otras tantas sociedades que, por alguna razón que por el momento se desconoce, han constituido pero no desarrollan ninguna actividad aparentemente, como así puede inferirse de la ausencia de cuentas anuales depositadas ante los órganos mercantiles correspondientes desde su constitución, junto con la ausencia de centros de negocio localizados , lo que a su vez alienta las sospechas de que su creación y mantenimiento -puesto que no están formalmente extinguidas-, esconda algún tipo de propósito deshonesto, como la emisión de facturas falsas, economía sumergida, etc.".

También refleja la UDEF otro aspecto que califica de significativo: "el escaso margen comercial que presentan las sociedades analizadas (a pesar de ser fabricante de gran parte de los productos comercializados), que observamos se ve lastrado por desproporcionados gastos de explotación y aprovisionamientos (muy por encima de la media del sector), lo que induce a pensar que se estén imputando unos ingresos menores a los realmente obtenidos y/o estén inflando artificialmente los gastos, con la consiguiente reducción del margen de beneficio y su tributación.

La ratio gastos de personal/cifra de negocios en algunas de las sociedades también suscita serias dudas: "son paradójicamente muy superiores a la media del sector en un 103,31% y 31,79% -Look Mirar, S.L., y Extrastar Informática, S.L., respectivamente-, frente a unas medias respectivas del sector del 12 y 15,220), lo que podrían indicar que se hubieran minorado los ingresos con fines igualmente defraudatorios".

En otras sociedades (Extrastar S.L. y Extrastar Informática S.L.), aumenta de forma sustancial el gasto de personal producto de la contratación de nuevos empleados, aun cuando la cifra de negocios disminuye, lo que resulta ciertamente incongruente y contrario a la lógica empresarial, "infundiendo nuevamente sospechas sobre las cifras de facturación declaradas".

"Salvo excepciones -añade el primer Informe UDEF-, tienen el mínimo capital social legal,no existiendo ampliaciones de capital, imprescindibles en el comercio normal para afrontar las necesidades diarias de liquidez, lo que unido a la escasez de activo circulante,colocan a la sociedad en una situación de riesgo por carecer de los recursos necesarios para hacer frente a sus obligaciones en el corto plazo y por ende, de incurrir en suspensiones de pagos, lo que alienta la hipótesis de que las sociedades estén manejando cantidades ingentes de 'dinero negro'".

Otro hecho-base del que se puede inferir la no declaración de la cifra real de negocio viene dado por la circunstancia de que las sociedades investigadas formalmente, "sobre el papel, han contado con plantillas desproporcionadamente escasas de empleados (atendida la media del sector) y que no se corresponden con las gestiones practicadas por éste Grupo de investigación,a través de las cuales se ha podido constatar -por ejemplo-, la presencia de al menos (de) 20 personas diariamente trabajando en las naves de la "matriz" en la calle Gran Bretaña 17 de Griñón (Madrid), superando con creces el número de empleados que componían tradicionalmente su plantilla: en 2009 y 2010 (uno fijo y tres discontinuos), en 2012 (dos fijos y ocho discontinuos), 2013 (uno fijo y cuatro discontinuos), y en 2014 (tres fijos y cuatro discontinuos) lo que deja entrever indicios de que no se estén declarado todos los recursos empleados en el ejercicio de su actividad, y que por tanto, sus cifras de negocio reales sean muy superiores".

También enfatiza la UDEF cómo distintas sociedades del entramado comparten centro de trabajo: "...el caso más llamativo es el localizado en la calle Gran Bretaña 17 del municipio de Griñón -en su momento, adquirido por una mercantil representada por Sabino-, en cuanto alberga el negocio de seis empresas. En definitiva, es probable que los medios de producción estén concentrados en determinados centros con independencia de la sociedad a la que finalmente se atribuya el producto de su trabajo, y que todo ello se 'cocine' en un departamento de contabilidad único para todas las empresas con el fin de cuadrar su contabilidad y reducir su carga tributaria".

En esta misma línea los investigadores consideran del todo probable que las sociedades efectivamente estén vertebradas sobre la base de una dirección común soterrada entre todas ellas, como así se desprende de determinados comportamientos observados entre las mercantiles investigadas, relacionados con el uso compartido de locales comerciales, sedes sociales, naves industriales', viviendas', vehículos', prestación de avales en importantes operaciones financieras" conjuntas, etc. lo que a su vez, recuerda un principio muy presente en organizaciones criminales con un cierto grado de sofisticación, conocido como "unidad de caja"...

A renglón seguido, insistimos, sin ánimo exhaustivo, no podemos dejar de destacar los ejemplos que aporta la UDEF, con datos muy concretos, que son claramente indiciarios del uso de personas interpuestas presuntamente por Sabino en operaciones inmobiliarias y en la dirección de sociedades. Nos remitimos, en particular, a lo que dice el informe sobre Esteban y las circunstancias en que apodera a Sabino para su participación en una macrooperación inmobiliaria en 2014, con un desembolso total de 571.451,95 euros, sin constancia de que haya recurrido a fuentes de financiación bancarias o de terceros afincados en nuestro país... Asimismo, constata la UDEF cómo los padres del ahora apelante Sabino, esto es, D. Leoncio y Dª. Elvira, de 86 y 79 años, respectivamente, "obtuvieron la concesión de residencia permanente el día 24/04/2011, alegando en el apartado de 'medios de vida',que dependían económicamente de su hijo. A pesar de ello, dos meses después, concretamente el 16/06/2011 Elvira es nombrada administradora de la mercantil Extrasun SL -aunque previamente la UDEF cita como fecha de ese nombramiento como administradora única el 26.03.2012- y su marido Leoncio (administrador) de Homemart SL-desde el 27.07.2011-, dándose la circunstancia de que en el mismo acto de nombramiento, ambos otorgaron plenos poderes a favor de Ignacio y Arsenio respectivamente".

También refleja el informe de la UDEF con datos concretos, además de la ya mencionada, otras operaciones inmobiliarias, vinculadas con las personas investigadas, "en que existió con toda probabilidad una fuente de efectivo no declarado";como también la adquisición de vehículos con transferencias ficticias y datos claramente reveladores de la unidad de caja entre las distintas sociedades...

En definitiva, a la vista de todos estos datos especialmente significativos que acabamos de destacar sin ánimo exhaustivo, considerados en su conjunto -no aisladamente- y atendida su magnitud (por los sujetos implicados -personas físicas y jurídicas- y por el volumen de negocio), en absoluto pueden considerarse inocuos. En buena lógica y conforme a máximas de la experiencia, son indiciarios de una posible defraudación tributaria cometida a través de una pluralidad de sociedades y de forma sistémica, con lo cual es evidente que cabe incoar una causa por delito contra la Hacienda Pública y pertenencia a organización o a grupo criminal, siendo, cierto es, más endeble -que no inexistente- la inicial conexión con el delito de blanqueo de capitales... En todo caso, estimamos inequívoco que la incoación de las diligencias penales no responde a una inquisitio generalis,a una instrucción meramente prospectiva ajena a la evidencia indiciaria de una actividad delictiva concreta...

La UDEF aporta suficientes indicios sobre la vinculación de las personas físicas que menciona con las sociedades investigadas, y sobre las dudas que reiteradamente expresa acerca de la facturación declarada. Da cuenta detallada de ciertas adquisiciones inmobiliarias que permiten sustentar indiciariamente que su adquisición no se ha hecho con fondos propios de la sociedad adquirente, al tiempo que refleja casos evidentes de uso de testaferros por el que estima ser principal implicado en la trama defraudadora...

En suma, aun sin la mayor concreción que resulta de la correspondiente investigación judicial, es evidente de toda evidencia que la UDEF ha presentado a la consideración del Instructor indicios serios, sospechas fundadas sobre la comisión de defraudación a la Hacienda Pública, que, atendido el número y facturación de las empresas vinculadas entre sí y con las personas físicas mencionadas, hacía plausible, desde el primer momento, la incoación de una causa por delito fiscal y por pertenencia a organización criminal.

C).La anterior conclusión se ve cumplidamente ratificada por el primer informe de la ONIF, denominado Informe de Avance n° 1 de la ONIF, de fecha 11 de julio de 2017(folios 69 a 81.

Se recordará que lo primero que destaca el recurso es que la ONIF no se sirve de los datos y valoraciones del Informe preliminar de la UDEF, del que solo utiliza la relación de personas físicas y jurídicas objeto de investigación, lo que confirmaría "la nula calidad indiciaria de aquél". En segundo lugar, enfatiza que en este informe la ONIF no esboza ninguna organización criminal ni elemento alguno propio del blanqueo de capitales. Además, se quejan los apelantes de que el fraude fiscal detectado por la ONIF es distinto del que finalmente fue objeto de acusación, enjuiciamiento y condena en la presente causa: el IVA a la importación es un impuesto distinto de aquellos por los que finalmente se formuló acusación -defraudación en el impuesto de sociedades y del IVA en la comercialización interior de productos.

La ONIF -añade el recurso- llega a la conclusión de que las cuatro sociedades patrimoniales no presentan irregularidades y que las otras ocho empresas podrían estar infravalorando la mercancía importada de China en un 25% aproximadamente, lo que repercutiría en un menor pago de aranceles (Tarifa Exterior Común) y del IVA a la importación. Para ello se limita a comparar los valores declarados con "los valores medios declarados a la importación de productos clasificados en la misma partida arancelaria y en el mismo ejercicio por todos los importadores que declaran esa misma partida arancelaria".

Una primera observación se impone por su evidencia: el que la ONIF advierta indicios de defraudación tributaria desde los parámetros y criterios de conocimiento propios de la cualificación profesional que ostentan sus funcionarios, no priva de virtualidad a la investigación propia de la UDEF, que se desenvuelve en un plano distinto, como lo revela el hecho de que sea la propia UDEF la que interese del Instructor el auxilio especializado de la ONIF.

Pues bien, el Informe de la ONIF refleja, sí, que las mercantiles EXTRASTAR S.L., HOMEMART S.L., EXTRASTAR ELECTRO S.L. y EXTRASUN S.L. habían sido objeto recientemente, entre septiembre de 2015 y marzo de 2016, de actuaciones de comprobación e inspección por parte de la Dependencia Regional de Aduanas e IIEE de Madrid, correspondiente a los ejercicios 2012 a 2014, existiendo actas de conformidaddonde las mercantiles aceptan en algún supuesto valores superiores a los declarados de las mercancías importadas a España.

Pero, a diferencia de lo que sesgadamente expone el recurso con reiteración -en lícito ejercicio del derecho de defensa-, es del todo inexacto decir que el fraude fiscal detectado por la ONIF es distinto del que finalmente fue objeto de acusación, enjuiciamiento y condena en la presente causa -lo que tampoco entrañaría per se una instrucción prospectiva: cierto que el IVA a la importación es un impuesto distinto de aquellos por los que finalmente se formuló acusación -defraudación en el impuesto de sociedades y del IVA en la comercialización interior de productos... Pero, obvia el recurso que reiteradamente el informe de la ONIF hace referencia a cómo la contrastada infravaloración de los productos en la aduana puede tener su lógica repercusión en el valor declarado de las ventas en España, con la consiguiente repercusión en la declaración del IS y del IVA... -v.gr., nota 4.

Esto es tan evidente que el recurso "olvida" reflejar partes muy significativas de las conclusiones de este Informe. Transcribimos íntegras esas conclusiones, en buena medida aceptadas por el recurso -aunque no les confiera trascendencia penal:

"El análisis de la información disponible en base de datos, confirmado por las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección Regional de Aduanas e IIEE de Madrid, pone de manifiesto que el conjunto de empresas podría estar infravalorando la mercancía importada procedente de China.

A su vez, la vinculación entre las sociedades, incluyendo al principal proveedor en China, la opacidad de las ventas (cobros en efectivo o mediante el empleo de terceros aparentemente no relacionados, imposibilidad de acceder a los precios de venta en las webs usadas por las entidades, etc.) y las irregularidades detectadas en la contabilidad, en el curso de las actuaciones de comprobación e investigación, llevadas a cabo por la Dependencia Regional de Aduanas e IIEE de Madrid, plantea dudas sobre el importe neto de la cifra de negocios declaradas y, por tanto, del beneficio real que estarían obteniendo el conjunto de entidades a que se refiere este informe.

Por todo lo anterior, se estarían dejando de ingresar a la Hacienda Pública cuotas tributarias por los siguientes conceptos: Tarifa Exterior Común, Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Sociedades". El énfasis es nuestro.

No es cierto, pues, como asevera el recurso, que "los Informes de Avance 1 y 2 de la ONIF hablen exclusivamente de un posible fraude fiscal aduanero".

D)También destaca este primer motivo del recurso que el Juzgado de Instrucción n° 4, mediante Auto de 18 de julio de 2017, accede a recabar la información bancaria y la intervención de los IMEI y IMSI interesada por la UDEF (folio 15 Pieza Intervenciones Telefónicas),dictando otra resolución de la misma fecha acordando el secreto de las actuaciones.

Sin analizar el contenido de este Auto,se limita el motivo en este punto a aseverar escuetamente que "el Juzgado de Instrucción n° 4 asume acríticamente el argumento de que nos encontramos ante una organización criminal trasnacional constituida con el objetivo de defraudar a la Hacienda Pública (no se sabe con relación a qué obligación tributaria) y blanquear dinero (desconociendo su posible origen ilícito), situándose al frente de semejante entramado D. Sabino".

Aunque sea a mayor abundamiento, pues con lo expuesto queda cumplidamente acreditado que no estamos ante una investigación prospectiva, no está de más dejar constancia de los indicios que el Instructor estimó concurrentes para adoptar la intervención de las comunicaciones telefónicas, cuyos resultados, por otra parte, no han sido tenidos en cuenta para sustentar la condena, ante la renuncia a dicha prueba por las acusaciones.

Dice, al respecto, el precitado Auto:

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Así, se constata por la investigación hasta el momento practicada la existencia de vínculos entre las sociedades investigadas -fundamentalmente EXTRASTAR SL, EXTRASTAR ELECTRO SL, HOMEMART SL, EXTRASUN SL, dedicadas a la importación de material electrónico diverso: cables, pilas, bombillas, tubos fluorescentes, lámparas, etc, siguiendo el mismo patrón DETALEXPERT SLU; COMERCIAL EXPORIENTAL SL, dedicada a la importación de diversos complementos: guantes, bufandas, gorros, cinturones, monederos, tarjeteros, etc; LOOK MIRAR SL, dedicada a la importación de productos para el hogar: tendederos, marcos de fotos, etc, relacionada con las sociedades DIRECCION003 y EXTRAFAME SL; y SUPER MILAN SL, dedicada a la importación de paraguas procedentes de China-, así como respecto de las sociedades patrimoniales FINCA ASIA SL, NAVES OLIVO SL, GESTIÓN PATRIMONIAL VICTORIA SL y CASPIAN TERM SL, de las que, salvo la segunda, figura como administrador Sabino. En el concreto caso de las cuatro primeras sociedades mencionadas EXTRASTAR SL, EXTRASTAR ELECTRO SL, HOMEMART SL y EXTRASUN SL se constata como las mercancías importadas proceden de China y son adquiridas (en el 99,99% de los casos analizados) a la sociedad NIGBO STAR FAR EAST IMPORT EXPORT la cual estaría aparentemente vinculada al investigado Sabino. De las sociedades mencionadas, en concreto de ESTRASTAR SL, EXTRASUN SL, HOMEMART SL, según información recabada en el inicial oficio policial, aparece como apoderado el también investigado Ignacio, quien también habría ocupado en el pasado el cargo de administrador único de otras sociedades del grupo, como SOLAR EXTRASTAR SL, EXTRASTAR INFORMÁTICA SL, o de apoderado en ARDU CONVERTERS SL, NEW SAFE HEAVEN SL, estando actualmente inactivas según informe de la ONIF, siendo otras sociedades del entorno de Sabino inactivas actualmente STAR IMPORIENTAL SL o IMPACTO ORIENTAL SL, de las que Ignacio habría sido apoderado o administrador respectivamente, evidenciándose de este modo los vínculos entre las personas físicas y jurídicas investigadas, junto los restantes datos consignados en los oficios policiales y de la ONIF.

Del mismo modo, la investigación hasta el momento practicada permite detectar una aparente opacidad de las ventas llevadas a cabo por parte de algunas de las sociedades investigadas, detectándose prácticas de cobros en efectivo o mediante el empleo de terceros aparentemente no relacionados con la trama investigada, o bien la imposibilidad de acceder a los precios oficiales de venta en las páginas webs usadas por las entidades, junto con irregularidades detectadas en la contabilidad de alguna de las sociedades investigadas, lo que permite a la AEAT-ONIF concluir, en forma provisional, que por las entidades investigadas EXTRASTAR SL, EXTRASTAR ELECTRO SL, HOMEMART SL, EXTRASUN SL, COMERCIAL EXPORIENTAL SL, LOOK MIRAR SL y SUPER MILAN SL se estarían dejando de ingresar a la Hacienda Pública cuotas tributarias por diferentes conceptos (Tarifa Exterior Común, Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Sociedades), por un importe estimado, en los ejercicios objeto de análisis, superior a los 5 millones de euros, todo ello en los términos y con el detalle que aparece recogido en el Informe de Avance n° 1 de la ONIF, si bien pudiendo detectarse en todo caso cuotas tributarias defraudadas por ejercicio en cuantía superior a los 120.000 euros, sin perjuicio del ulterior detalle y avance de la investigación. Asimismo, mediante las actividades presuntamente defraudatorias investigadas, se estaría facilitando la generación de recursos patrimoniales obtenidos al margen del orden económico, efectuándose en Oficio policial n° NUM028 el análisis de alguna de las operaciones inmobiliarias y de compraventa de vehículos, embarcaciones y participaciones sociales vinculadas a las personas y sociedades investigadas>>.

Fácilmente se advierte que el temprano Auto de 18 de julio de 2017 hace mucho más que afirmar que está ante una organización criminal trasnacional: pondera los indicios que aporta la UDEF y dieron lugar a la incoación de la causa, y los aúna con los que incorpora el primer informe de la ONIF.

Finalmente, como hemos reseñado supra, los Autos de entrada y registro no son cuestionados en su motivación.

Por lo expuesto, el primer motivo de los recursos de apelación es desestimado.

SEGUNDO. La pretendida obtención de la prueba digital sin las debidas garantías, con restricción del derecho de defensa y consiguiente vulneración de la presunción de inocencia - art. 24.2 CE .

1. Argumentación de los recursos.

Con carácter subsidiario, denuncian quienes ahora apelan que no han podido acceder a los soportes informáticos originales, ni a los directamente incautados en la práctica de los registros ni a aquellos donde se volcaron los archivos intervenidos. Al propio tiempo, alegan los apelantes la comisión de irregularidades en la custodia y volcado de los datos contenidos en los aludidos dispositivos informáticos.

Tras citar la parte dispositiva del Auto JI nº 4 de Móstoles de 28 de mayo de 2018 , de entrada y registro, -en la que se prevé que "de no ser factible el donado in situ, o su terminación en un tiempo razonable, precíntese con el fin de garantizar su correcta ejecución en diligencias aparte, y procédase en sede judicial a dicha donación y volcado"-,se queja el recurso, en primer lugar, "de que jamás se realizó el donado de los dispositivos de almacenamiento de información digital hallados. Por un lado, se procedió a la incautación (y precinto) de determinados discos duros, pendrives, teléfonos móviles, etc. Y, por otro, se accedió al servidor de EXTRASTAR y se extrajo de la Base de Datos de gestión de almacén (sobre la que hablaremos largo y tendido en el siguiente Motivo de apelación) una selección de archivos que fueron volcados a uno o varios discos duros (también precintados). Todos esos dispositivos (tanto los incautados como los que recibieron el volcado)-asevera el recurso- fueron desprecintados en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y copiada su información a otros discos duros. De ahí la información fue descargada en la Plataforma on line de la Agencia Tributaria, donde los peritos de la ONIF pudieron consultarla para su Informe".

Sobre esta premisa general, los apelantes denuncian primeramente, con apoyo en las conclusiones del perito informático propuesto por la defensa, D. Anibal, que "no se siguió el procedimiento establecido para garantizar la fiabilidad e integridad de dicha prueba digital",es decir, ponen en entredicho la cadena de custodia. Se habrían cometido irregularidades técnicas desde el inicio, las cuales no se han producido en todos los dispositivos adquiridos, pero sí en los principales en los que la ONIF se basa para realizar sus informes. "Igualmente, los ficheros aportados han sufrido manipulación tras haber sido previamente adquiridos en mayo de 2020 y además la información extraída de ellos está incompleta y sesgada, pudiendo esto dar lugar a conclusiones igualmente sesgadas, confusas e incompletas".

En este sentido, denuncian los apelantes que el lugar donde se practicó el volcado no fue la sede judicial, en contra de lo dispuesto en el Auto de 12.06.2018; que se hace una extracción parcial de la información mediante software no forense de la que se tiene conocimiento días después de su práctica; que se ha obtenido información de equipos y dispositivos móviles que no calculan el código HASH, único que garantiza la no alteración de la información, o de móviles no inicialmente etiquetados o que conste donde han sido guardados; que se han examinado dispositivos USB de procedencia desconocida; que aparecen dos discos: respecto de uno se autoriza el borrado seguro, mientras que no se puede acceder a la información del otro por estar dañado...; también se denuncia la aportación de ficheros Excel alterados y, respecto de las bases de datos, que la investigación se ha ceñido a un pequeño porcentaje de las tablas que contienen...

Anticipamos ya que la mayoría de las irregularidades que enuncia en sus conclusiones el informe del Sr. Anibal tienen que ver con la valoración probatoria, como acertadamente pone de relieve la Sala a quo,pues se basan en afirmaciones que cuestionan la forman en que se verificó el volcado por los peritos judiciales y en criterios técnicos que han sido abiertamente negados en el plenario, cuando no aclarados y explicados, por los referidos peritos que han actuado en funciones de auxilio judicial: v.gr., la referencia al análisis parcial de las bases de datos, a la utilización de un software no forense o a la obtención de información de equipos y dispositivos que no generan un código hash... En este sentido, el recurso obvia, pero no refuta, las explicaciones dadas por los peritos, que se recogen en el FJ 2º in finede la Sentencia apelada -págs. 77 a 79, a las que nos remitimos, sobre la fiabilidad del volcado, sobre que se hizo copia de seguridad en Windows, generando la correspondiente huella digital -hash-, a excepción de los dos discos duros obtenidos al margen del servidor de EXTRASAR -grabaciones de las cámaras de vigilancia-, con imágenes, unas dañadas, cuyo borrado fue decretado para preservar la intimidad de los miembros de la comisión judicial que practicaba el registro... Referencias que la Sentencia apelada hace contrastando con lo dicho por el perito informático de las defensas...

Ya en sede de valoración probatoria -FJ 4º-, concluye la Sala a quo sobre esta serie de cuestiones:

"Dichas periciales no ofrecen ninguna duda a este Tribunal, fueron emitidas por profesionales altamente cualificadas quienes explicaron en el acto del juicio oral el método utilizado, las herramientas con las que contaban y todo lo analizado, así como todos los pasos que tuvieron que dar para llegar a sus conclusiones. No ofrece duda su imparcialidad, no arrojando ninguna duda las cuestiones planteadas por los dos peritos de parte que estuvieron presentes durante sus declaraciones y que plantearon varias cuestiones que fueron debidamente contestadas y explicadas por dichas agentes.

En particular reseñar que no hay duda alguna que toda la información incautada en cada uno de los registros fue volcada con todas las garantías y con el respaldo judicial y citación de las partes y que toda esa información digitalizada se volcó en un sistema de uso exclusivo por los agentes de la Administración Tributaria para llevar a cabo su función de auxilio judicial y que subieron a una plataforma de custodia de análisis forense. Apareciendo la huella digital, hash, así como la ruta digital para el acceso a cada uno de los datos analizados".

En segundo lugar, "pero quizás lo más importante"-son palabras del recurso-, el motivo denuncia que "a ninguna de las defensas se les ha dado acceso a los dispositivos originales donde se almacenaron los archivos digitales incautados". "Esto resulta fundamental para que la defensa-añade-, con sus propios peritos informáticos, pueda analizar dichos archivos y comprobar su integridad y fiabilidad... La Sala enjuiciante -sic- desestima esta pretensión, que fue planteada como cuestión previa por todas las defensas, señalando que a las defensas se les dio la posibilidad de obtener una copia de esos archivos, lo cual es cierto. Pero eso no soluciona nada, porque la copia de los archivos genera su propio HASH, y obviamente el que interesa es el HASH original, el que se obtuvo en la primera copia desde las sedes registradas o tras el desprecintado, de ahí la conveniencia de haber hecho un donado en vez de un volcado. Lo cierto es que los discos duros originales donde la policía volcó el material digital incautado no están en la causa,no se les ha entregado a las defensas, ni siquiera se les ha permitido acudir al lugar donde se encuentran para realizar su propia copia bajo vigilancia policial y presencia del Letrado de la Administración de Justicia".

Además, "el disco duro que obra en las actuaciones (folios 6.804 y ss.), aportado por la ONIF en su escrito de 19 de febrero de 2019, numerado S/N NUM029, contenía sólo la documentación en papel físico incautada y digitalizada (escaneada), cada archivo con su huella hash asociada. No contiene los archivos informáticos incautados. Si bien continúa diciendo el recurso que "esos documentos en papel físico no contienen información relevante para la causa"."Los otros dos discos duros sobre los que se habla en las actuaciones, uno de los cuales resultó dañado, tampoco han sido entregados a las defensas, pero contenían un material".

2. Criterios de enjuiciamiento.

(i)Recordábamos, entre otras, en nuestras Sentencias 80/2018, de 12 de junio -FJ 2º, roj STSJ M 8075/2018- y 147/2019, de 16 de julio -FJ 2º roj STSJ M 5700/2019- que, en cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda viene reiterando sin fisuras -v.gr., en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre, y 6/2010, de 27 de enero- que el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo la unidad de (las evidencias y efectos intervenidos, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia ...

Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre, la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

La Sala Segunda recuerda, asimismo, que "los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad y autenticidad" (FJ 4 S. 954/2016, de 15 de diciembre, roj STS 5496/2016). Y también ha advertido de que "la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente incautado o de cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14-10)" (FJ 6º, STS 856/2016, de 16 de noviembre, roj STS 4971/2016); y FJ 11º.1, STS 14/2018, de 16 de enero, roj STS 2/2018).

Ahora bien, resulta igualmente conteste el criterio de que "para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevantede la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico,debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación" (STS 675/2015, de 10 de noviembre, FJ 7, ROJ STS 4722/2015). En palabras del ATS 733/2018, de 12 de abril - roj ATS 6705/2018, FJ 2º B-: "La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado".

Y es que no cabe dudar de que la documentación no es la única forma mediante la cual se pueden excluir las sospechas -no la mera exposición de dudas genéricas- sobre la ausencia de integridad de la cadena, abriéndose así la posibilidad de sustituir o complementar una documentación eventualmente insuficiente a través de otros medios de prueba como puedan ser las declaraciones testificales (STS 600/2013, de 10 de julio -FJ 1º, roj STS 4006/2013). Postulado en el que insiste, más recientemente, el ATS 210/2018, de 1 de febrero -FJ 2º.B, roj ATS 1274/2018-, cuando destaca que "la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.Y recuerda de modo muy importante, con cita de la STS 148/2017, de 22 de febrero , cómo el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, "que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados",permite sostener que "cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso".

En resumen -y en palabras del FJ 7º de la STS 250/2017, de 5 de abril, roj STS 1582/2017-, "la cadena de custodia:

a) No es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.

b) Garantiza la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas.

c) No afecta a la nulidad de la prueba sino a su fiabilidad.

d) La irregularidad tiene que ser causal o material respecto a la pérdida de valor de lo incautado con fines analíticos, no meramente formal.

e) No basta con afirmar dudas, hay que probar los vicios de la ruptura de la cadena de custodia, pues las actuaciones procesales, incluido el comportamiento de la policía judicial, se presume lícito mientras no se pruebe lo contrario.

No menos emblemáticas son las siguientes palabras de la STS 214/2018, de 8 mayo - roj STS 1551/2018-, cuando analiza el primero de los recursos en su motivo cuarto -correlativo FJ 4º de la Sentencia a las págs. 66 y 67 de la publicación oficial del CENDOJ:

"En términos de la STS 491/2016, de 8 de junio , esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia.El contenido de lo que se entienda por cadena de custodia comprende el conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que el material intervenido, los vestigios del delito que pueden ser pruebas de su comisión es el que realmente se presenta en el juicio como el que realmente se intervino.

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

(...).

Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba".

Los resaltados son nuestros.

En el mismo sentido y parecidos términos, el FJ 4º STS 679/2019, de 23 de enero ( roj STS 166/2020); cfr. asimismo el FJ 2º.4 de la STS 502/2019, de 24 de octubre - roj STS 3383/2019. Vid. también, más recientemente, las SSTS 167/2020, de 19 de mayo( roj STS 998/2020), 311/2020, de 15 de junio( roj STS 2160/2020 FJ 4º.2), 676/2020, de 11 de diciembre( roj STS 4447/2020, FJ 6º), 173/2021, de 25 de febrero( roj STS 964/2021, FJ 3º.2), 453/2021, de 27 de mayo( roj STS 2145/2021, FJ 3º.3.1), 467/2021, de 1 de junio( roj STS 2368/2021, FJ 3º.1) y 543/2021, de 22 de junio( roj STS 2552/2021, FJ 2º).

En esta misma línea de pensamiento, más recientemente, cumple traer a colación la precisa doctrina de la STS 873/2023, de 24 de noviembre - roj STS 5196/2023, cuando dice (§§ 107 a 110):

107. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no previene un modelo específico de acreditación lo que abre la puerta a distintas posibilidades cuyos resultados deberán ser valorados por el tribunal. El Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011 -y con intensas similitudes la propuesta de Anteproyecto de 2020- si bien prevenía en los artículos 357 a 360 cargas de documentación del iter de las fuentes de prueba durante las distintas fases del proceso, descartaba que de su simple infracción u omisión pudiera declararse la inutilizabilidad de la evidencia. En estos casos, la propuesta regulativa precisaba que le correspondía al tribunal pronunciarse sobre las consecuencias que, en orden a la fiabilidad, pudieran derivarse de la irregularidad documentada. Esta ausencia de modelo explica los pronunciamientos reiterados de este Tribunal -vid. SSTS 545/2012, de 22 de junio; 1008/2022, de 9 de enero- insistiendo en que la genuinidad e integridad de las evidencias no se acredita solo, ni mucho menos, mediante fórmulas documentales protocolizadas donde se hagan constar los datos objetivos y subjetivos sobre su recogida o conservación, sino que también es posible mediante cualquier otra información probatoria, particularmente de naturaleza personal, que permita al tribunal llegar a la razonable convicción de que la evidencia no ha sido alterada o manipulada. De ahí que la llamada «cadena de custodia»en nuestro vigente modelo procesal -cuyo reflejo nominal solo aparece en el artículo 796.1. 7ª LECrim- no pueda identificarse con un procedimiento de protocolización documentada de la trazabilidad de la evidencia. La figura responde mucho mejor a la idea de método que admite todos los mecanismos que resulten hábiles para acreditar razonablemente la correspondencia entre las fuentes de prueba obtenidas en el curso del proceso y las evidencias que provenientes de aquellas se introducen como medios de prueba en el acto del juicio -vid. al respecto, la interesante regulación contenida en la Federal Rules of Evidence de los Estados Unidos donde en la regla 901 se precisa, por un lado, en su apartado a) la función de la cadena de custodia [" Para cumplir con el requisito de autenticar o identificar una evidencia, el proponente debe presentar pruebas suficientes para apoyar la conclusión de que aquella es lo que el proponente afirma que es"] y, por otro, en el apartado b), se enuncian, con valor ejemplificativo, hasta diez mecanismos probatorios que pueden resultar hábiles para la acreditación de la genuinidad de la evidencia presentada-.

108. Como lógica consecuencia, hemos sostenido que la nulidad o mejor dicho la inutilizabilidad de las evidencias no se deriva ni de cualquier irregularidad en el modo en que se conserven o se traten las evidencias ni de cualquier cortocircuito informativo sobre las distintas secuencias que integran el itinerario de su conservación y custodia a lo largo del proceso. La comisión de un posible error no supone por sí solo sustento racional y suficiente para considerar que la evidencia analizada no corresponde a la originariamente obtenida -vid. SSTS 109/2011, de 22 de marzo; 347/2012, de 25 de abril; 383/2016, de 5 de mayo; 106/2023, de 16 de febrero.

109. El compromiso con la verdad al que antes nos referíamos justifica, precisamente, que solo pueda prescindirse de la evidencia no por meras cuestiones de forma sino cuando se identifican razones que, en términos epistémicos, susciten dudas razonables sobre su autenticidad, integridad o genuinidad. Lo que obliga a reivindicar la idea-fuerte de que los defectos en el método empleado para acreditar dichas condiciones de la evidencia no comportan, por sí, vulneración de garantías constitucionales. Los déficits de acreditación afectan a la fiabilidad de la evidencia como elemento de prueba y, por tanto, a su valoración. No, insistimos, a la validez de la propia evidencia obtenida en el curso del proceso.

110. Esta decisiva distinción comporta que la lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías se produzca no por los errores de custodia o conservación sino cuando se aproveche una evidencia cuya autenticidad no ha podido acreditarse o ha sido puesta seriamente en duda. Como se precisa en la significativa STC 170/2003, la lesión del derecho constitucional se produce " en la medida en que fueron valorados informes periciales efectuados sobre un material informático que se incorporó sin que quedara acreditado el cumplimiento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su integridad e identidad". La clave radica, por tanto, en evaluar los medios con los que el tribunal ha contado para poder afirmar que las pruebas de naturaleza no personal presentadas por la acusación y obtenidas en día sin la intervención del juez, son íntegras y fiables".

(ii)Además de cuanto acabamos de reseñar sobre el recto entendimiento de la garantía procesal en que consiste la observancia de la cadena de custodia, también reflexiona esta misma STS 873/2023 sobre las particularidades que presenta "la genuinidad de las pruebas digitales".Al respecto, señala -§§ 111, 112 y 114:

111. No cabe duda de que las pruebas electrónicas presentan singularidades respecto a otros tipos de evidencias que cabría denominar como convencionales. Además de la necesidad de utilizar tecnologías o métodos especiales para su obtención, aseguramiento, procesamiento y análisis mediante el correspondiente software que permita visualizar el dato digital almacenado en el hardware, la singularidad más destacada trae causa de su naturaleza "alfanumérica" que permite que los datos digitales puedan ser replicados y duplicados sin límite. El dato digital es volátil, deleble, mudable, pudiendo ser destruido, incluso a distancia, sin destruir el soporte informático que lo "almacena". En lógica consecuencia, las evidencias digitales son más susceptibles que las evidencias físicas a la alteración o suplantación lo que puede dificultar notablemente la labor del tribunal llamado a valorarlas para establecer su autenticidad, exactitud e integridad.

112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio -vid. STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. STS 425/2016, de 4 de febrero; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019- pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, STEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023-.

114. Pero, de la afirmada necesidad de aplicar estándares de acreditación exigentes de la autenticidad, no cabe decantar una suerte de fórmula de acreditación tasada o reducida en exclusiva a prueba pericial. Como hemos puntualizado con posteridad, el tribunal puede basarse en otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre la integridad y genuinidad de lo comunicado -vid. la más reciente, STS 777/2022, de 22 de septiembre, en la que se invoca la STS 375/2018, de 19 de junio en la que ya se modula la doctrina anterior.

Ahora bien; el principio de que la quiebra de la cadena de custodia ha de sustentarse en motivos que susciten dudas razonables sobre la autenticidad, integridad o genuinidad de las evidencias, debe cohonestarse con aquella otra premisa que proclama que las autoridades públicas actúan de buena fe. En palabras de las SSTEDH, caso Yüksel Yaleinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023 y caso Khodorkovskiy c. Rusia, de 31 de mayo de 2011 -citadas por la STS 873/2023, § 59-:

"en la actividad destinada a la obtención de evidencias toda la estructura del Convenio se basa en la premisa general de que las autoridades públicas de los Estados contratantes actúan de buena fe.Ello no puede significar, ni mucho menos, que se entregue una especie de «cheque en blanco» a los agentes públicos que les inmunice de todo control o de exigencia de responsabilidad por sus actuaciones. Pero sí compele a no presumir, sin razones mínimamente sólidas, lo contrario: la mala fe. Por tanto, para cuestionar o debilitar dicha presunción debe identificarse algún dato o razón mínimamente consistente".

Tampoco está de más traer a colación el consolidado criterio de la Sala Segunda, asentado en la propia dicción del art. 588.sexies.c).1º LECrim, reputando innecesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia a la hora de verificar el volcado de datos. Dice, al respecto, la STS 777/2022, de 22 de septiembre - roj STS 3318/2022, § 3.5:

"...lo cierto es que nuestro sistema jurídico no exige la presencia del Letrado de la Administración de Justicia para el volcado de los datos que obren en dispositivos de almacenamiento masivo. Así se desprende del art. 588 sexies c) 1º de la LECrim, redactado conforme a la reforma operada por la LO 13/2015, 5 de octubre, según el cual, el Juez de instrucción '... fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial'.

Este enunciado permite deducir dos ideas clave. La primera, que la garantía de preservación e integridad de los datos no se hace recaer, como presupuesto habilitante, en la presencia del Letrado de la Administración de Justicia. La segunda, que el dictamen pericial no es imperativo para hacer valer el contenido de esos datos. La prueba pericial, sólo 'en su caso',resultará indispensable.

La Fiscalía General del Estado, en la Circular 5/2019, 6 de marzo, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos, señaló que '...el medio idóneo e imprescindible para garantizar la identidad de los dispositivos incautados será su adecuada reseña por el Letrado de la Administración de Justicia en el acta del registro cuando el dispositivo haya sido incautado con motivo de éste. En los demás casos, como podría ser, por ejemplo, la incautación con motivo de una detención policial, deberá la Policía Judicial identificar adecuadamente en el acta que al efecto se levante y que deberá figurar unida al atestado que se presente, el dispositivo incautado'(apartado 3.4.3).

Es la "adecuada reseña" por el Letrado de la Administración de Justicia de los dispositivos incautados, más que su presencia en el volcado, lo que contribuye a reforzar las garantías de autenticidad. El carácter no imperativo de esa intervención del fedatario judicial en el acto del volcado entronca así con una línea jurisprudencial plenamente consolidada con anterioridad a la reforma de 2015. Las SSTS 378//2014, 7 de mayo; 381/2010, 27 de abril; 480/2009, 22 de mayo; STS 256/2008, 14 de mayo y 187/2015, 14 de abril, son ejemplos de esta interpretación jurisprudencial. En esta última resolución llega a decirse lo siguiente: '... aunque no hay duda de que el secretario judicial es una instancia formal de garantía, la jurisprudencia aconseja no sobrevalorar su mediación, por su propia condición de profano en materia de conocimientos informáticos'".

3. Motivación del Tribunal a quo y decisión de esta Sala.

(i)En el caso, resulta de gran importancia verificar cómo ha abordado el Tribunal de primer grado la indemnidad de la cadena de custodia y la puesta a disposición de las evidencias a las partes y, en particular, a las defensas. Vaya por delante que, con independencia de algunos aspectos muy concretos, aunque esenciales, que hayamos de dar en respuesta a alegatos del recurso, poco cabe añadir a lo cumplidamente argüido en la Sentencia apelada.

Dice el FJ 1º.5 de la Sentencia, en lo que ahora importa:

<

Dichos bienes son incautados y trasladados para su desprecinto, análisis y volcado de sus datos por parte de los agentes especializados a las dependencias de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, llevándose a cabo los días 13, 16, 17 y 23 de julio de 2018, previa notificación a todas las partes y sus defensas. Dicho volcado, con los datos digitalizados, se contiene en el disco duro que fue aportado por la agente NUMA NUM030 al Juzgado de Instrucción quedando bajo custodia del LAJ, folio 6804 de la causa. De tal manera que las piezas de convicción han estado en todo momento a disposición del Tribunal>>.

En el caso, (no se identifica) algún dato o razón mínimamente consistente que permita cuestionar "la premisa general de que las autoridades públicas de los Estados contratantes actúan de buena fe" -los términos, ya lo hemos vistió, son de las SSTEDH caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023; Kavala c. Türkiye (procedimiento por infracción) [GC], nº 28749/18, § 169, de 11 de julio de 2022;y Khodorkovskiy c. Rusia, nº 5829/04, § 255, de 31 de mayo de 2011).

Y prosigue argumentado al respecto la Sentencia apelada:

<-sic-.

A ello, deben añadirse las declaraciones plenarias de los agentes que participaron en la intervención de los objetos durante los registros y en la práctica del volcado, que aportaron precisa información que permite concluir que las evidencias obtenidas de los registros estuvieron siempre bajo el control de la autoridad judicial.

El conocido como principio de desconfianza,es una regla que tiene un alcance tanto distributivo de la carga de prueba, conforme a las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, como interno que busca enriquecer el fundamento cognitivo de la decisión judicial en materia de hechos, reduciendo los riesgos de error. La desconfianza de partida puede superarse cuando los resultados de la prueba permitan al tribunal, aplicando reglas de valoración socialmente compartidas, construir el hecho probado que sustenta la condena inmune a la duda razonable que actúa, así, a modo de contra hipótesis.

La hipótesis de posible manipulación por todos o algunos de los agentes intervinientes en el proceso de adquisición de las fuentes de prueba -policías, letrados de la administración de justicia, jueces- resulta residual, atendiendo a los resultados probatorios que arroja la prueba practicada a instancia de las acusaciones sobre la genuinidad del material informático intervenido. Existen muy buenas razones probatorias para afirmar que, en términos de probabilidad altísimamente prevalente, no existió manipulación. No identificamos, a la postre, razones que nos obliguen a dudar.

La genuinidad de los equipos físicos hace que el acceso a la información digital almacenada reduzca el riesgo de manipulación. Las declaraciones de los peritos que examinaron los equipos acreditan suficientemente tanto el método empleado para acceder a la información como la concreta información que se obtuvo, descartándose alteración.

Los autos dictados al respecto por el Juez de Instrucción nº 4 de Móstoles, son motivados. Todas las diligencias de desprecinto, clonado, volcado, están debidamente documentadas, se ha hecho con respeto a la ley, con las garantías procesales y han estado a disposición de las partes.

Así: --El Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles de 12 de junio de 2018,folios 2974-2978 , indica: 'en cuanto a la forma de practicarse las diligencias interesadas, atendido el elevado número de dispositivos informáticos relacionados en el oficio policial NUM031, y de conformidad a lo solicitado, procederá el desprecinto de los efectos intervenidos en sede judicial, ante el Letrado de la Administración de Justicia, a fin de que quede debidamente garantizada la cadena de custodia de los efectos, fijándose día y hora para su práctica con intervención de los agentes de la Unidad actuante, y de la Unidad de Investigación Tecnológica adscrita a la Comisaria General de Policía Judicial, convocándose a tal efecto a las partes personadas y a los investigados con asistencia letrada, levantándose acta al efecto. Y a continuación se procederá al clonado y volcado de los efectos desprecintados, por parte de los efectivos de la Unidad de Investigación Tecnológica adscrita a la Comisaria General de Policía Judicial, para la confección de los análisis e informes oportunos por parte de los agentes de la Unidad actuante'.

En dicho auto se justifica la medida, atendiendo a la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las diligencias de desprecinto y clonado/volcado de la información contenida en los dispositivos intervenidos por la Unidad policial actuante, indica que resulta una medida proporcionada a los delitos investigados, contra la Hacienda Pública, artículos 305 y ss. CP y de blanqueo de capitales, art. 301 y ss. CP , delito de constitución e integración en organización criminal de los art. 570 bis CP sin perjuicio de ulterior calificación, y es a la vez útil y necesaria para el más completo esclarecimiento de los hechos investigados y de conformidad con lo dispuesto en el art. 588 sexies b) LECrim .

-- El Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles de 6 de julio de 2018folios 3895-3899 , acordó autorizar, respecto de la documentación y efectos relacionados en oficio de la Unidad policial actuante con registro de salida nº NUM032, de fecha 6 de julio de 2018, con ocasión de las diligencias de entrada y registro practicadas ( R-01 a R65):

- el desprecinto, foliado, sellado y escaneado de la documentación incautada,

- el clonado/volcado de la información de los dispositivos de almacenamiento de datos y dispositivos móviles intervenidos.

Las anteriores diligencias fueron practicadas en la forma dispuesta en la anterior resolución judicial, ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado, habiéndose señalado día y hora para su práctica con intervención de agentes de la Unidad policial actuante, y de funcionarios de la Unidad Central de Auditoría Informática (UCAI) y Unidad de Auditoría Informática (UAI), dependientes de la Agencia Tributaria, así como en su caso demás personal auxiliar dependiente de la AEAT, y habiéndose convocado a tal efecto a las partes personadas a través de su defensa letrada, y levantado actas al efecto unidas a las actuaciones, habiéndose procedido seguidamente al clonado y volcado de los efectos desprecintados, por parte de los funcionarios intervinientes, en los términos obrantes en las actuaciones. Dicho Auto permitió que se llevara a cabo fuera de las dependencias judiciales, en lugar seguro, en concreto en las oficinas de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude sitas en la planta 6ª del Paseo de la Castellana n° 147 de Madrid.

Constan las actas de 13 de julio de 2018 de desprecinto de los efectos intervenidos en la sede social de Extrastar, domicilio de Sabino, folios 4011, 4012 y 4013. Actas de 16 de julio de 2018 de desprecinto de efectos intervenidos en domicilio de Ofelia, folios 4014-4016 y folios 4017-4020. Acta de 24 de octubre de 2018 de desprecinto de efectos intervenidos en el móvil de Leandro, folios 4636-4638.

El 19 de febrero de 2019 se presentó oficio por la AEAT-ONIF, en funciones de auxilio judicial, dando cuenta de la finalización del proceso de digitalización de la documentación incautada en los registros acordados en la presente causa, junto con el disco duro con S/N NUM029 con el resultado de dicha digitalización, y la relación de la documentación digitalizada ordenada por registros, acordándose por providencia de 21.02.19 la unión a los autos principales, para su conocimiento por las partes personadas, quedando el disco duro bajo custodia de la Letrada de la Administración de Justicia; acordándose en la misma resolución la práctica de diligencia de apertura de correspondencia respecto de las comunicaciones pendientes de apertura del dispositivo móvil HUAWEI Mate 10 Pro BLA-L09, IMEI NUM033 objeto de incautación durante el registro practicado en el domicilio de Sabino.

Habiéndose practicado las anteriores diligencias y emitiéndose los informes de análisis por la unidad de auxilio judicial de la AEAT-ONIF con el resultado obrante en autos.

- Por Auto de 25 de septiembre de 2018se acordó autorizar el desprecinto, volcado/clonado y acceso a la información de dispositivos telefónicos e informáticos y tarjetas incautados relacionados en oficio nº 33.899/18de la Unidad policial actuante, siendo los intervenidos a las personas investigadas relacionadas en el oficio policial, practicándose las anteriores diligencias y emitiéndose los informes de análisis con el resultado obrante en autos.

- La Providencia de 21 de abril de 2021 dio respuesta a la petición de 24 de marzo de 2021 de la representación de Sabino (Sra. López Miras) por el que solicita el acceso a todos los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones en la forma que se detalla en documento anexo ("Escrito de acceso a dispositivos electrónicos" de fecha 23.03.21 firmado por Anibal), Y se le indica literalmente:

'Que por Auto de 12.06.18 se acordó autorizar el desprecinto, volcado/clonado y acceso a la información de dispositivos telefónicos e informáticos y tarjetas incautados relacionados en oficio nº NUM031 de la Unidad policial actuante, así como la descarga de cuentas de correo electrónico informadas en el meritado oficio, practicándose las anteriores diligencias y emitiéndose los informes de análisis con el resultado obrante en autos.

I.- Poner el anterior escrito en conocimiento de la Unidad de auxilio de la AEAT-ONIF, así como a la Unidad policial actuante, a fin de que presten la asistencia y medios técnicos que resulten necesarios para permitir el acceso interesado a los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones, mediante la realización del correspondiente duplicado del clonado/volcado previamente efectuado sobre los anteriores dispositivos, en cumplimiento de las resoluciones dictadas por el Juzgado, requiriendo a la Unidad de auxilio de la AEAT-ONIF y a la Unidad policial actuante a fin de que con carácter urgente y a la mayor brevedad, informen al Juzgado sobre los requerimientos técnicos asociados al referido duplicado, y/o medios materiales que deban ser aportados por la representación procesal interesada para llevar a efecto el acceso a la información intervenida en las actuaciones.

II- Requerir a la representación procesal de Sabino que en plazo de cinco días manifieste si el acceso a la información intervenida en las actuaciones se interesa también respecto de la documentación digitalizada ordenada por registros y albergada en disco duro bajo custodia de la LAJ según proveído de 21.02.19, debiendo en tal caso aportar los medios o dispositivos necesarios para el correspondiente duplicado de la información'.

De tal modo que el Juzgado dio debida respuesta a la solicitud reiterada de acceso y dictó las resoluciones oportunas dirigidas a los organismos competentes para dar trámite a la pretensión de la defensa.

Evacuando los anteriores requerimientos, se presentaron los siguientes escritos:

1. Por la representación procesal de Sabino en fecha 27.04.21, escrito suscrito por Anibal de fecha 28.04.21 por el que se solicita la presencia en el momento de clonación de los dispositivos o la realización de las actuaciones a presencia de LAJ y generando código HASH.

2. Oficio de la Unidad de Auxilio judicial de la AEAT-ONIF, de fecha 7.05.21, informando de la necesidad de facilitar a través del Juzgado un disco duro de 4TB para facilitar el acceso a los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones, debiéndose explicitar la relación de los dispositivos de los que se desea copia y que no aparecen referenciados en el informe aportado por la representación procesal del (Sr.) Sabino.

3. Oficio de la Unidad policial actuante UDEF-BDEF-FFIS, de fecha 12.05.21, relacionando los dispositivos sobre los que fue realizado clonado/volcado y posterior análisis, e informando de que la información señalada se encuentra volcada en un servidor de DGP a disposición de este Juzgado, ocupando un espacio en total de 376 GB de memoria; y asimismo informando sobre el proceso de borrado seguro de todos los archivos de imágenes contenidas en disco duro intervenido nº NUM034 en cumplimiento de lo acordado por el Juzgado en resolución de fecha 10.02.20, así como de la imposibilidad de realizar el borrado seguro respecto del disco duro intervenido nº NUM035 por encontrarse físicamente defectuoso, dándose cuenta de todo ello en el 'Informe de tratamiento de evidencias digitales'emitido por la Unidad Central de Ciberdelincuencia adscrita a la Comisaría General de Policía Judicial de fecha 27.02.20 y remitido adjunto al oficio de fecha 25.06.20 con el contenido obrante en actuaciones, encontrándose ambos discos en dependencias policiales a disposición del Juzgado.

Así el Juzgado ha facilitado la posibilidad de hacer copias, dictó providencia el 21 de abril de 2021 requiriendo a la Unidad de Auxilio ONIF para el acceso solicitado por el letrado de Sabino a los dispositivos electrónicos para realizar pericial informática de parte, folios 8550-8652. Y el requerimiento se cumplió, así al folio 8711 de la causa escrito de la Agencia Tributaria sobre cómo llevar a efecto el acceso a los dispositivos electrónicos. A los folios 8712 y 8713 consta la contestación al escrito de 12 de mayo del 2021, resoluciones de 25 de enero y 21 y 22 de abril de 2021 para proceder con el clonado solicitado por la defensa de Sabino. Las defensas no hicieron alegaciones en ese momento sobre que se les hubiera negado lo acordado.

Todo lo intervenido siempre ha estado bajo la custodia del LAJ y a disposición de todas las partes.

- Auto del Juzgado de Instrucción 4 de Móstoles de 12 de mayo de 2021 que acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, que dio respuesta al escrito (de fecha 23.11.20) del Letrado D. Jesús de Santos Esteban en representación de Nicolas, acordando la entrega de copia de los 2 discos duros intervenidos y referenciados en oficio policial con reg. salida nº NUM036 UDEF/FFIS de fecha 20.11.19, procediendo previamente al borrado seguro en relación a las imágenes tomadas a los funcionarios actuantes en la diligencia de entrada y registro, en salvaguarda de la protección de su identidad, interesando la confección por la Unidad policial del oportuno informe técnico dando cuenta del proceso y resultado del borrado seguro, en los términos acordados en las actuaciones.

Ha insistido mucho dicha defensa en que se ha borrado la información digitalizada, pero hay que diferenciar, que los discos duros borrados son concretamente el NUM035 y el NUM034. El resto del contenido del material incautado obra digitalizado en el disco duro que se aportó al Juzgado y que consta reseñado a los folios 6804-6812. Dichos discos duros (objeto de borrado) fueron extraídos de las unidades de memoria de los sistemas de video vigilancia del recinto local sito en la Calle Gran Bretaña n° 17 de Griñóny el borrado seguro se acordó por el Juez Instructor para preservar la intimidad de los miembros de la comisión judicial y agentes que participaron en la entrada y registro. Aparece documentado y así consta que se llevó a cabo según oficio de la UDEF de 20 de noviembre de 2019.

En el Auto de PA de 12 de mayo de 2021 se indica a la defensa que aporte los soportes para hacer las copias, pero finalmente se desconoce si se aportaron los dispositivos necesarios, parece ser que las copias no se llegaron a hacer, desconociendo el motivo de ello.

En cualquier caso, constan documentadas todas las actuaciones, y se comprueba que todo el procedimiento siempre ha estado a disposición de las partes, salvo el periodo en que se declaró el secreto de las actuaciones.

Otra cosa es el clonado de dos concretos discos intervenidos en la C/ Gran Bretaña n° 17 de la localidad de Griñón, respecto a los que el Juez de Instrucción autorizó el borrado seguro para proteger las imágenes de la comisión judicial, uno se borró íntegramente y el otro parece ser que resultó defectuoso. De cualquier manera, se trata de información contenida en esos dos discos que carecen de relevancia en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

La defensa de Sabino en su escrito de defensa hablaba de la ruptura de la cadena de custodia, porque ha solicitado estar presente en la clonación o realizarla por su perito en presencia LAJ para generar código Hash y no se ha permitido, justificando dicha petición en que por ejemplo en el listado que aparece al folio 1759 del tomo 4 los tres últimos no tienen código hash y hay dispositivos como el equipo de " Reina" y del "Servidor" que carecen de imagen. Para pasar en el acto del juicio oral a indicar que no es que haya ruptura de la cadena de custodia, sino que no hay prueba, no están los objetos intervenidos. No está la prueba digital.

Pero se ha podido comprobar por esta Sala que constan los objetos intervenidos en las diferentes entradas y registros, relación efectuada por el Instructor, agente PN NUM027, testificando varios de los agentes que participaron en las diferentes entradas y registros, atestiguando lo que se encontró que fue objeto de incautación, descarga por los compañeros especialistas y precintado, todo ello bajo la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción. De tal manera que existe una garantía, la fe pública de la funcionaria en cuya presencia se llevó a cabo la relación de los efectos, dispositivos electrónicos intervenidos, precintados.

Constan las actas de desprecinto y al folio 6804 tomo XVI la entrega del disco con la digitalización de todo lo intervenido en las diferentes entradas y registros al Juzgado de Instrucción. Las partes interesaron copias y se dictaron las resoluciones oportunas, desconociendo el por qué no se llevaron a cabo.

De tal manera que ningún problema se plantea en cuanto a la cadena de custodia de los dispositivos electrónicos incautados, fueron objeto de precinto, y a posteriori se llevó a cabo el volcado/clonado de toda la información a un disco en el que aparece digitalizada toda la información. Las defensas no se fían de dicho disco duro, pero los funcionarios han actuado conforme a las reglas.

Se pretendió en el escrito de defensa estar presente en la clonación, pero ya se había llevado a cabo, previa notificación a las partes. Y en cuanto a la petición de clonación por su perito, ya estaba hecha. Y han tenido acceso a todo, estaba a su disposición.

En lo atinente a la distinción entre clonado y volcado que tanto debate suscitó en la jornada de las periciales del juicio oral, el juez de Instrucción habla de ellas indistintamente e incluso utiliza el término "volcado-clonado".

Como indica la Circular 5/2019, de 6 de marzo de la Fiscalía General del Estado sobre registro de dispositivos y equipos informáticos, 'el copiado de dispositivos de almacenamiento masivo de información puede llevarse a cabo de dos formas. Mediante el clonado o volcado, que consiste en la realización de una copia espejo o copia bit a bit de la información original, o mediante la realización de una copia lógica, es decir, una copia selectiva de ciertas carpetas o ficheros. En el primer caso, la imagen obtenida con la copia será idéntica a la original (hasta en los archivos que hayan podido ser borrados del soporte de almacenamiento) y debe ser firmada digitalmente a través de una función hash, que garantizará la identidad de los datos informáticos entre los que existen en la copia y el original. En el caso de las copias lógicas, sin perjuicio de que también es posible la firma digital a través de la función hash, sería recomendable su realización a presencia del Letrado de la Administración de Justicia con el fin de otorgar mayores garantías a la selección de archivos que se copien'.

Señalando que: 'durante el volcado o clonado de datos no es necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS n.º 116/2017, de 23 de febrero, 342/2013, 17 de julio, 480/2009, 22 de mayo y 256/2008, 14 de mayo )'.

Y ello porque la integridad de la copia viene dada por la firma digital (al poderse comprobar que el resultado de la función hash del original coincide exactamente con el de la copia). La función del Letrado de la Administración de Justicia, en estos casos, se agotará en dar fe de la identidad del soporte de almacenamiento masivo de información, esto es, que el soporte copiado es el mismo que fue hallado en el registro domiciliario y, como tal, consignado en el acta.

[...]

Por último, se alega por la defensa de Sabino en su informe, que no está en las piezas de convicción el material probatorio y que ellos lo que siempre han querido es el acceso al clonado original, no a una copia. Admite en su argumentación que se han volcado 250 dispositivos a 14.000 gigas, en un disco duro (según NUMA NUM037), esa es la pieza de convicción, pero alega que no está a disposición del Juzgado, siendo posible que no se halla volcado todo, sino sólo determinados fragmentos.

Al respecto no vamos a reiterar lo expuesto anteriormente. Todo el material probatorio ha estado a disposición del Tribunal y de las partes.

En resumen y concluyendo este apartado, esta Sala considera que se ha cumplido lo dispuesto en el art. 588 sexies c) de la LECrim. Se ha ejecutado lo acordado en los Autos dictados por el Juez de Instrucción con el encargo de la práctica de las medidas a los funcionarios adscritos a la Oficina Nacional de Investigación del Fraude con el auxilio de los funcionarios de la Sección de Fraude Fiscal de la Brigada Central de Blanqueo de Capitales y Anticorrupción, dependiente de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal. Y la realización de aquellas actuaciones en las dependencias de la ONIF con todas las previsiones de seguridad, en un entorno controlado de laboratorio, mediante técnicas y procedimientos que preserven fielmente la información, así como de la obligada documentación de todo ello y la realización de un informe con su resultado. Es razonable entender que el precepto permite que el aseguramiento de esos objetivos legales pueda encomendarse a personas expertas en las operaciones, sobre todo cuando, como en el presente caso, se añaden las garantías derivadas de la exigencia de que todas las operaciones se documenten y se emita el informe de su resultado, con las cuales pueden las partes instar, o el órgano jurisdiccional acordar de oficio, una ulterior fiscalización, que pueda producir los correspondientes efectos en el proceso penal, particularmente en el ámbito probatorio>>.

(ii)La precedente argumentación de la Sentencia apelada pone de relieve, con completitud y claridad, la inconsistencia de los alegatos vertidos en este segundo motivo de apelación.

El recurso es en extremo genérico: no refuta mínimamente el preciso discurso de la Sentencia apelada, cuando, con detalle de las diligencias de incautación de los dispositivos electrónicos, de su donado/volcado, y de la forma en que habían de practicarse tales operaciones desde su descarga y precinto hasta la obtención de los datos digitales en ellos contenidos, concluye que los dispositivos intervenidos han estado en todo momento -salvo el periodo en el causa fue declarada secreta- a disposición de las partes.

Las actuaciones realizadas lo fueron con intervención de la Letrada de la Administración de Justicia, incluida su descarga inicial -a excepción del volcado-, con la debida notificación a las partes. Nada cabe objetar al lugar en que se produjo el volcado, fuera de la sede judicial. El recurso se limita a mencionar sobre este particular el Auto del JI nº 4 de Móstoles de 28 de mayo de 2018, acordando las entradas y registros, pero calla, interesadamente, que en dos Autos posteriores de 12 de junio y 6 de julio de 2018, visto el volumen de los dispositivos incautados, sí se autoriza que el volcado se haga, tras el desprecinto a presencia del LAJ de los dispositivos electrónicos intervenidos, en lugar distinto de la sede judicial por agentes especializados y en el entorno adecuado.

Las defensas tampoco explican por qué no llegó a verificarse la obtención de una copia del contenido de los dispositivos originales, tal y como fue acordada... En este sentido, la Providencia de 21 de abril de 2021 no puede ser más clara, cuando ordena a "la Unidad de auxilio de la AEAT-ONIF, así como a la Unidad policial actuante, a fin de que presten la asistencia y medios técnicos que resulten necesarios para permitir el acceso interesado a los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones, mediante la realización del correspondiente duplicado del clonado/volcado previamente efectuado sobre los anteriores dispositivos...".

La orden fue permitir el acceso a los dispositivos originales, sin que conste protesta alguna de la parte afectada ante el eventual incumplimiento de dicha orden. En estas circunstancias, no cabe alegar con el menor fundamento indefensión constitucionalmente relevante sobre el acceso a las evidencias respecto de las que se practica el donado/volcado, o en su caso, la realización de una copia lógica.

En relación con los discos duros borrados, concretamente identificados con los códigos alfanuméricos NUM035 y NUM034 -este último dañado físicamente-, la Sentencia asevera que la información a la que se ha podido acceder en ellos carece de relevancia en relación con los hechos enjuiciados -el borrado se acuerda para proteger la intimidad de los intervinientes en la entrada y registro-, dado que fueron extraídos de las unidades de memoria de los sistemas de video vigilancia del recinto local sito en la c/ Gran Bretaña n° 17 de Griñón.

Tampoco se justifica en este motivo qué relevancia hayan podido tener para la decisión final adoptada por la Sala a quo los tres archivos que el recurso afirma adolecen de falta de código hash, que se identifican en el f. 1.759 de esta causa.

En suma: el recurso no evidencia la menor razón fundada, ni siquiera desde el punto de vista indiciario, de que en la cadena de custodia de los dispositivos electrónicos incautados y en su puesta a disposición se haya lesionado el derecho a la defensa de las partes; tampoco existe la menor sospecha cabal de que los datos obtenidos por las unidades especializadas actuantes en funciones de auxilio judicial hayan sido en cualquier forma manipulados o falseados.

El motivo es desestimado.

TERCERO. Quiebra del derecho a la presunción de inocencia y yerro en la valoración de la prueba: la arbitraria estimación de los ingresos pretendidamente ocultados y de la liquidación de la cuota defraudada en IVA y sociedades.

1. Argumentación de los recursos.

El tercer de motivo de los recursos se enuncia bajo la rúbrica de "error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los cuatro acusados, al no haberse practicado prueba de cargo que respalde la estimación de los ingresos supuestamente no declarados a la Hacienda Pública por las mercantiles EXTRASTAR ELECTRO S.L., EXTRASTAR S.L., EXTRASUN S.L., HOMEMART S.L. y DETALEXPERT S.L.U., realizada por la Agencia Tributaria (ONIF), siendo por ello errónea, incierta, la liquidación de cuota defraudada por el Impuesto de Sociedades e IVA de los ejercicios 2013 a 2017".

Los alegatos que integran el motivo se contienen en el recurso presentado por la representación de D. Sabino, a cuyo tenor se remiten los otros tres apelantes.

El motivo denuncia, en síntesis, la valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala de instancia en cuanto a la determinación de la base imponible de los impuestos de sociedades (IS) y del IVA, lo que resultaba necesario para determinar con certeza si la cuota eludida alcanzaba el umbral del delito. La Sentencia de condena se asentaría en un fundamental error de partida: deducir la existencia de ventas ocultas de dos modalidades de albaranes que, según la Sala a quo,expresarían las ventas en A y en B (ocultas), y ello sin atender a la explicación alternativa de la defensa que acreditaba la errónea interpretación de los documentos en los que se asienta la liquidación, y que se corrobora con el resultado de la misma, que conduce a determinar bases imponibles irreales, extravagantes, imposibles, que se alejan notoriamente de la realidad tributaria (cfr., STC 146/1994, de 12 de mayo, FJ 6º; y STC. 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 6º).

Comienza el recurso de Sabino, en referencia a las aplicaciones informáticas utilizadas por las empresas investigadas, arguyendo que ni Microsoft SQL Server 2008R2, ni Logic Class, ni SAGE Murano son programas de contabilidad y lo que generan no son apuntes contables ni libros de contabilidad, ni libro, registro o documento oficial alguno obligatorio que se deba conservar o exhibir a la Agencia Tributaria: no sirven para defraudar a Hacienda. En otras palabras:

- "Si la base de datos contiene la Contabilidad B (las ventas no facturadas anotadas como albarán "status O"), como sostiene la Sentencia recurrida, resultaría entonces que no es un medio para defraudar, sino la consecuencia de la defraudación (el cálculo de las ventas que se han eludido a la Hacienda Pública).

- Si la base de datos permite borrar la Contabilidad B (las ventas no facturadas anotadas como albarán "status 0") para ocultarla en caso de una inspección de Hacienda, como también parece sostenerla Sentencia recurrida, resultaría entonces que sería un acto de (auto) encubrimiento post delictivo".

El argumento, lo decimos ya anticipadamente, adolece de falta de virtualidad revocatoria en las circunstancias del caso: es posible que en abstracto se pueda decir que la referida base de datos no resulta identificable con la defraudación en sí, que en todo caso sería previa a su, digamos, ocultación en un registro contable no oficial; pero semejante entendimiento obvia, sesga la realidad misma de lo acaecido, globalmente considerada: in casu,esa aplicación informática sí se ha revelado de crucial importancia para poder materializar, con el debido control de quienes defraudan, una multitud de ocultaciones de ventas, llevadas a efecto de forma sistemática y prolongada... A lo que cabe añadir, a todas luces, que los datos registrados u obtenidos de esa aplicación informática, aunados con su análisis pericial y en unión con otros registros intervenidos, tienen un indudable valor apodíctico para apreciar la contradicción entre lo efectivamente declarado a la Hacienda Pública y las ventas reales. La aplicación informática no es el instrumento de la defraudación como cuando se emite una factura falsa; pero sí es un esencial presupuesto técnico del modo sistémico en que esa defraudación ha tenido lugar, no ya solo porque subvenga a la necesidad de ocultar la constancia documental de las operaciones no declaradas, sino sobre todo porque la base de datos posibilita que los responsables lleven un control efectivo, igualmente imprescindible, del gran volumen de operaciones realizado con aceptación de dinero en efectivo y de la sistemática ocultación de buena parte de las mismas...

--A renglón seguido, el recurso centra sus consideraciones en la explicación alternativa postulada por la defensa acerca de "la existencia de dos albaranes por pedido", pese a que cada albarán tenga una numeración propia.

D. Gabino, administrador de proyectos de SAQQARA INFORMÁTICA S.L., declaró como testigo en el acto del Juicio Oral, en la sesión del día 24 de enero de 2024 (36:15 m): señaló que la posibilidad de que por cada pedido se generaran dos albaranes (uno con factura y otro sin ella) era una funcionalidad standard del programa, y lo único que le solicitó el cliente era automatizar ese proceso.

Con apoyo en este testimonio se aduce, en síntesis, que el albarán con status facturado 0 no corresponde con una venta sino con una orden interna para reservar el pedido, pero que no refleja lo que sale del almacén; por el contrario, el albarán con status facturado -1 es el que se genera con la mercancía que sí que sale del almacén con IVA incluido y que refleja la venta efectivamente realizada. "Son dos albaranes -dice el recurso- cada uno con su numeración porque responden a cosas distintas".

Se queja quien ahora apela de que la ONIF no haya realizado una comprobación tan elemental como contrastar con algún cliente la compra efectuada: se ha limitado a una revisión documental, sin trabajo de campo, sin cruce de datos, verificación empírica, lo que resta credibilidad a su análisis...

Los borrados de albaranes con estatus 0, sin duda acreditados, adquieren entonces otro sentido: eliminar información innecesaria que ocupa espacio...

-- Incidentalmente, por así decir, el recurso se extraña de la referencia que en los Hechos Probados se recoge del punto 39 del Anexo I del documento denominado "Análisis funcional y requisitos de adaptación programa Logic Class", firmado el 5 de octubre de 2010 entre EXTRASTAR S.L. y SAQQARA INFORMÁTICA S.L.:

"Por inspecciones fiscales u otros motivos, poder acceder al software Albarán en cualquier momento para eliminar temporalmente informaciones como facturas, contenidos, o agregar en cualquier momento. Sin sobrescribir el archivo original evitando inconvenientes en futuras consultas".

Aporta el recurso una traducción jurada de ese punto 39 en que, con discrepancia de la efectuada por la ONIF, de la que resultaría quedesaparece la referencia en ese punto 39 a "facturas", y en vez de "inspección fiscal" se habla de "revisión fiscal", lo que se enmarca dentro de las revisiones internas periódicas para poner al día el stock de almacén, eliminando datos superfluos y erróneos que pueden dar lugar a equívocos.

El recurso no solicitó el recibimiento a prueba en apelación, ni en rigor, tampoco la admisión del documento, que la Sala no puede considerar dada su manifiesta extemporaneidad. No consta que la defensa haya impugnado un informe de la ONIF que obra en autos desde la instrucción, ni que haya propuesto en tiempo y forma la traducción jurada, que ahora, con patente infracción del art. 790.3 LECrim, se adjunta al escrito de recurso.

--Esa explicación alternativa de la defensa vendría corroborada por ciertos datos que evidenciarían la irracionalidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos de la ONIF, que ha asumido la Sentencia:

*Según el Informe resumen del Caso Sumatra, las cifras que aparecen bajo "albarán status-1" son la parte facturada y declarada a Hacienda, mientras que las cifras de "albarán estatus O"son venta oculta. Sin embargo, de la información contenida en los anexos del citado Informe se extrae que los importes de "status -1"no cuadran con los realmente declarados en el Modelo 200 (Impuesto Sociedades): las cifras declaradas en el IS (Modelo 200) son mayores que las cantidades consignadas en albaranes con status -1

*La práctica duplicidad de ventas que postula la ONIF es desproporcionada y no tiene razón de ser en el mercado, al arrojar unos márgenes sobre ventas muy superiores a los márgenes habituales del sector en el que operaban las sociedades -Informe del economista y asesor fiscal D. Erasmo de 7 de abril de 2021.

*El incremento de la cifra de negocios consecuencia de ventas "descubiertas" por la AEAT conduciría a unos ingresos desproporcionados en relación a las importaciones declaradas y fiscalizadas por la Administración Tributaria Aduanera. Los Informes de Avance n° 1 y n° 2 de la ONIF advertían que estas empresas podrían estar infravalorando lo importes declarados de las mercancías que importaban, hasta un 25%, y ello con la finalidad de abonar menos aranceles e IVA a la importación. ¿Dónde han quedado estas estimaciones de la ONIF?, se pregunta el recurso ... Además -añade-, si se aumentara un 25% el valor de la mercancía, como inicialmente proponía la ONIF, y, por consiguiente, se incrementaran los tributos a la importación, los costes de aprovisionamiento de las cinco empresas investigadas subirían en la misma proporción, lo que automáticamente reduciría su beneficio y la cuota supuestamente defraudada por el Impuesto sobre Sociedades y el IVA.

*Si la duplicidad de albaranes se correspondiera con la duplicidad de ventas, para llegar a las cifras de la ONIF, las cinco empresas necesitarían haber importado unos 1.000 contenedores más de mercancía a través de la aduana de los que consta importaron.

*Además, el recurso razona e intenta justificar que con los trabajadores dados de alta en la Seguridad Social por las cinco empresas es imposible que se alcanzara el volumen de negocio que ha calculado la ONIF.

*Otro razonamiento que acreditaría la insuficiencia de la prueba de cargo: el importe de 51.362.120,25 € en venta ocultas implica que se manejó esa cifra en metálico entre los años 2013 y 2017. Se preguntan los apelantes dónde está ese dinero, puesto que el metálico que apareció en las entradas y registros es ciertamente irrelevante para las cifras que estamos manejando... A la vista del patrimonio inmobiliario y mobiliario de los investigados, personas físicas y jurídicas, nada hace pensar que los acusados y las empresas estuvieran moviendo esas enormes cantidades de dinero en metálico...

Acto seguido, el recurso reitera su queja de que los peritos de la AEAT no hayan contrastado su información con terceros - art. 93.1, 2 y 3 LGT-, cruzando datos de ventas con datos de compras, "más allá de lo que resulta de los documentos existentes en la base de datos consolidada de la AEAT, la procedente del Registro Mercantil y la incautada en soportes informáticos y en papel a los sujetos pasivos objeto del mismo".Se añade, en este sentido, que la AEAT no ha cuestionado la debida correlación entre las ventas declaradas y los movimientos bancarios.

Y, por último, reprocha a la Inspección que no haya aplicado el régimen de estimación indirecta para determinar la base imponible de dicho impuesto conforme a los artículos 50 LGT y 64 del Real Decreto 939/1986, que resulta de aplicación obligatoria cuando se dan las circunstancias y presupuestos para la misma, como acontece en el presente caso, evitando así bases irreales e insostenibles (márgenes comerciales extraordinarios, incapacidad de ventas con la mano de obra, desaparición de miles de contenedores, abundante dinero en metálico según la tesis acusatoria que no se corresponde con incrementos patrimoniales de los acusados, etc.).

2. Criterios de enjuiciamiento.

Son precisas, en primer lugar, algunas reflexiones acerca del ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoria no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; raciocinio del Tribunal "a quo" que sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985- y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que "para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud...El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado"-v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que "la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal" ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, carecería de contenido incriminatorio, "lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre - ROJ STS 4819/2015- cuando dice (FJ 1º):

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas".

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016), ATS 1183/2016,de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016), STS 397/2017, de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017), STS 454/2017, de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018-.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España- y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 - roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero- roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020(asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ), 24 de septiembre de 2019(asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46] y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016, FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre, FJ 2º - roj STS 5182/2016; 497/2017, de 20 de junio, FJ 5º - roj STS 2584/2017-, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio - roj STS 2526/2017) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que "el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado" (STS 604/2019, de 5 de diciembre, FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo,en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius,y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium,en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019:

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta"( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

B.Cumple también traer a colación la doctrina de la Sala Segunda sobre el deber que asiste al Tribunal sentenciador de calcular la cuota defraudada -sin hacer dejación de un deber inexcusable en favor de la administración o del orden jurisdiccional de lo contencioso-, y de hacerlo mediante una valoración que exprese el debido análisis, no meramente la asunción acrítica de cualesquiera de las pericias obrantes en la causa.

Dice, al respecto, el FJ 3º de la STS 951/2023, de 21 de diciembre - roj STS 5996/2023:

"Entre otras, en la STS 267/2014, de 3 de abril, o en la STS 456/2014, de 5 de junio, esta Sala ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal ( STS 267/2014, de 3 de abril). Rechazada esa determinación del Tribunal "a quo", el siguiente aspecto que debe ser analizado es el correspondiente a la cuota tributaria y su forma de determinación.

Ciertamente, para la correcta determinación de la cuota defraudada en el ejercicio cuestionado no basta con señalar si el IVA declarado como soportado falsamente es superior a 120.000 euros. La cuota es el resultado o diferencia de una operación aritmética de reducir el minuendo (IVA devengado) con el sustraendo (IVA soportado). No puede equipararse la cuota solamente con parte del sustraendo, que es lo que hace la Sala de instancia, sino que es necesario restarlo al minuendo (previa determinación conforme a Derecho), arrojando el resultado, que corresponde a la cuota tributaria.

(...)

Como es de ver, el Tribunal sentenciador no asume en este caso directamente (y de modo acrítico) el informe pericial de Hacienda, sino que lo analiza y lo reduce... Distinto es el caso del IVA de 2007, en donde la sentencia recurrida carece de cualquier rigor en este extremo, pues se limita señalar lo siguiente: '... y en el año 2007 la cantidad de 2.768.299,50 euros y de 1.362.855,15 euros, correspondientes, respectivamente, a la cuota del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido, dado que se asume en su integridad el cálculo efectuado por la AEAT para 2007, a los efectos de determinar la cuota defraudada'.

Esta forma de actuación debe ser rechazada por esta Sala Casacional...

En efecto, la determinación de la cuota tributaria corresponde exclusivamente al Tribunal penal, de forma que debe explicar... los cálculos referidos a los diferentes conceptos tributarios, sin que valga una simple asunción del cálculo efectuado por la AEAT...

Ni la determinación del porcentaje de una cuota como multa, sin concreta fijación pecuniaria, es una operación correcta, ni la cuota... puede determinarse sin un mínimo análisis judicial, que ofrezca a las partes el modo en que el Tribunal sentenciador ha llegado a calcular tal cuota, que es un elemento objetivo de punibilidad. Solamente mediante tal detalle, podrá el acusado plantear en sus recursos las discrepancias que tenga por conveniente.

Es bien sabido que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige, como presupuesto de la culpabilidad, que es necesario que la responsabilidad penal surja por la realización de un hecho antijurídico doloso imputable a una persona concreta por haber quedado así acreditado 'más allá de toda duda razonable' ( SSTC 81/1998 de 2 de abril, 145/2005 de 6 de junio y 141/2006 de 8 de mayo), y lo que es más, que la necesaria concurrencia de ese específico elemento subjetivo intencional que llamamos dolo, debe quedar suficientemente acreditado, lo que solo sucede si existe un enlace directo y preciso entre los hechos probados y la intención perseguida por el acusado con la acción, enlace que debe justificarse a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999 de 26 de mayo, 267/2005 de 24 de octubre y 8/2006 de 16 de enero, entre otras muchas).

(...)

Hemos proclamado en numerosos precedentes la incuestionable capacidad de los funcionarios al servicio de la Hacienda Pública para asumir la condición de peritos (cfr. SSTS 20/2001, 28 de marzo; 30 de abril de 1999 núm. 643/1999; 1599/2005, 14 de noviembre; 737/2006, 20 de junio; 192/2006, 1 de febrero, esta última con cita de las SSTS 1688/2000, 6 de noviembre; 643/1999, 30 de abril; 20/2001, 28 de marzo; 472/03, 28 de marzo; 2115/2002, 3 de enero; y 2069/2002, 5 de diciembre).

Pero ... la Sala también constata que el juicio histórico acoge una censurable transcripción de dictámenes periciales tal y como fueron elaborados en la instrucción [énfasis nuestro]. Su lectura sugiere que el Tribunal a quo hace suyas, de forma absolutamente acrítica, las conclusiones suscritas por algunos de los peritos que dictaminaron en la causa. Sin el más mínimo matiz, los pasajes de distintos informes periciales transmutan su significado procesal y pasan a engrosar un relato fáctico en el que, por momentos, no se distingue bien lo que los Jueces de instancia proclaman como probado -en ejercicio de la función valorativa que les impone el art. 741 de la LECrim - y lo que no son sino opiniones de expertos que, en buena técnica jurisdiccional, nunca deberían incorporarse al factum como afirmaciones apodícticas".

Visto uno de los reproches del recurso, conviene dejar constancia de lo que proclama esta misma STS 951/2023, de 21 de diciembre , sobre el carácter subsidiario y de aplicación restrictiva en el ámbito penal del método de estimación indirecta para el cálculo de la cuota tributaria defraudada. En palabras del FJ 5º:

"Es cierto que la opción por uno u otro sistema no puede ser fruto de un arbitrio inmotivado por la Administración Tributaria. La Ley General Tributaria hace del sistema de estimación directa la norma general y atribuye a la estimación indirecta un carácter subsidiario respecto de los demás métodos de determinación de las bases imponibles (art. 50.3 y 4).

Es indispensable no perder de vista la singularidad del proceso penal frente al procedimiento administrativo, por más que los principios legitimadores del poder sancionador del Estado tengan idéntica inspiración. Y es que, en el ámbito del derecho penal, la simple locución "estimación indirecta" ya debe poner sobre aviso acerca de la necesidad de que la metodología presuntiva sobre la que ha operado la administración tributaria no convierta en delincuente a quien no merece serlo. Véase al respecto la STS 1027/2003, 14 de julio.

La STS 756/2018, 13 de marzo, con cita de la STS 138/2003, 21 de febrero, recordaba que, frente a la pretensión de probar el delito fiscal mediante estimaciones indirectas, las precauciones que se deben observar en el proceso penal son extremas, dado que el derecho a la presunción de inocencia, que rige estrictamente en materia penal, requiere que toda condena penal se base en una prueba real de los hechos que son el fundamento de la culpabilidad jurídico-penal. Esta culpabilidad no es equivalente a la existencia de una deuda tributaria, que, como tal, puede ser establecida mediante criterios de presunciones previstas en el derecho fiscal, pero que no son automáticamente trasladables al derecho penal, donde el principio "in dubio pro reo" rige sin limitaciones y con frecuencia no puede ser satisfecho por medios de prueba puramente estadísticos. Culpabilidad jurídico-penal y deuda tributaria son conceptos diversos y esta diversidad repercute de una manera notoria en el ámbito de la prueba de los hechos.

La misma idea late en la STS 704/2018, 15 de enero, en la que se precisaba que la estimación indirecta, siempre de carácter subsidiario, resulta apropiada cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para calcular de modo completo las bases imponibles, pero en modo alguno como medio para artificialmente calcular una cifra con la que suplantar unos afirmados gastos, ex nihilo surgidos, que a través de concluyente prueba indiciaria se saben mendaces e inexistentes. También en la STS 88/2017, 15 de febrero, cuando advierte de la necesidad de hacer '... un uso ponderado' de la estimación indirecta.

Sólo con estas prevenciones puede ser admitida la legitimidad del sistema de estimación indirecta y siempre que sus resultados puedan ser homologados con los requisitos que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han exigido para la validez de la prueba indiciaria (cfr. SSTS 22486/2001, 21 de diciembre; 2476/2001, 26 de diciembre; 138/2003, 21 de febrero y 1027, 2003, 14 de julio)".

3. Motivación del Tribunal a quo y decisión de esta Sala.

(i)La Sentencia apelada reseña el contenido de la prueba practicada en el plenario en el FJ 2º, con especial detalle en lo referido a los testigos de la defensa y a los informes periciales ratificados en juicio. Como veremos, ese FJ 2º no está exento de contenido valorativo: v.gr., cuando contrapone el parecer unos peritos al de otros, o cuando refiere el contenido significativo de ciertos correos electrónicos entre el Sr. Gabino y la Sra. Ofelia...

En lo tocante al hecho en sí de la ocultación de ingresos en las declaraciones del IS y del IVA de los ejercicios 2013 a 2017 y en lo concerniente a la determinación de la cuota defraudada -que es lo ahora considerado-, la valoración y justificación del juicio de hecho propiamente dichas tienen lugar en el FJ 4º de la Sentencia apelada. Damos cuenta de esa motivación en sus propios términos:

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-Los informes periciales emitidos por personal cualificado con garantía de objetividad.

-Los datos que aparecen en el Registro Mercantil.

-Lo declarado por los acusados al realizar las declaraciones tributarias.

-La Base de Datos de la Agencia Tributaria.

-El disco duro que contiene toda la digitalización de los dispositivos electrónicos localizados en las entradas y registros, disco duro S/N NUM038. La información está ordenada por ficheros, y están identificados por la huella digital, folios 6804-6812 del Tomo 16 y de ello se ha ocupado la agente NUMA NUM030. No contiene archivos digitales, sino la digitalización de toda la documentación.

-Las copias de seguridad realizadas antes del borrado de determinados archivos. Las mismas fueron localizadas en la sede social de Extrastar y en el domicilio de " Reina" (ficheros mensuales correspondientes al año 2013 y los del año 2015).

--La Base de Datos SQLServer 2008R2 utilizada por las empresas. Permitía el borrado de datos, previa realización de copia de seguridad y la utilización como medio de pago de albaranes en lugar de factura, así al punto 6.2 del manual de funcionamiento (funcional extractar, en el anexo 2) se indica en relación con la cartera de cobros de albaranes que la gestión de cobros se realizará a partir de los albaranes, es decir desde las ventas se generan los albaranes, es decir que la venta y la creación de albarán son procesos unidos. La base de datos contiene 2.943 tablas de datos con numerosos registros y vistas ordenadas.

Se trataba de un programa informático de contabilidad que les permitía enmascarar la facturación "en B" con una determinada contabilidad junto con otro sistema exclusivo para la contabilidad oficial.

Dicha base de datos era utilizada por todas las sociedades investigadas, a cada una de ellas se le asignaba un código empresa y una fecha de alta en el registro y a través de una única tabla se gestionaba la totalidad de las sociedades, y de manera indistinta, prueba de su vinculación y de la existencia de un sistema único de gestión. Y la estructura de las diferentes tablasque componen la base de datos, con la que se gestionaba la actividad de todas las sociedades, es idéntica, conteniendo siempre un campo denominado Código-Empresa, a través del cual se imputaban las operaciones a las diferentes empresas del grupo.

--En la entrada y registro de la calle Gran Bretaña de Griñón, sede de Extrastar se localizaron archivos excell de las reuniones de comerciales de los años 2016 y 2017 con una pestaña donde se reflejaba el total de ventas de cada ejercicio. y con pestañas de todo lo que vendía cada uno de los comerciales.

--También un archivo R15 de una reunión de representantes de 13 de enero de 2017, en la que no había pestaña total.

Utilizando la Base de Datos de la Agencia Tributaria, se pudo comprobar, que los contenedores procedentes de China que eran adquiridos por las sociedades investigadas, para su comercialización en España, estaban infravalorados, y ello en base al código aduanero, de tal manera que, para no declarar los márgenes de beneficio, las sociedades tuvieron que defraudar en el impuesto de valor añadido y en el de sociedades. Así lo explicó con total claridad la agente NUMA NUM039 y queda reflejado en el informe avance n° 1 de 11 de julio de 2017, en cuyos anexos se explica el método para llegar a dicha conclusión. Resumidamente se tuvo en cuenta la tarifa aduanera en productos similares, utilizando el mismo transporte marítimo, eliminando las liquidaciones provisionales, se rebaja el 25% del valor superior y resultan unos precios medios y de esta forma se llega a la conclusión de la infravaloración. Y para llegar a dicha conclusión no era necesario abrir los contenedores, pues identificaron la mercancía, el peso y los demás datos necesarios.

Estaban declarando unos valores de importación inferiores.

A partir de dicha infravaloración de mercancías,y teniendo en cuenta toda la documentación hallada en las diferentes entradas y registros, la agente NUMA NUM040 analiza toda la documentación digitalizada que se vuelca en OPJ, (aplicación informática utilizada por la Agencia Tributaria) y realiza un informe en el que anexa la ruta para facilitar la lectura y anexa también determinados documentos como lista de Excel que no puede pegar en el informe, aclarando que la ruta R16 es la información que se ocupó en la entrada y registro de la nave de la calle Gran Bretaña de Griñón y la ruta R03 la información del domicilio de la acusada Ofelia en Cubas de la Sagra. Y llega a la conclusión de la defraudación de los impuestos de IVA e IS durante los años 2013 a 2017.

La agente NUMA NUM041 explicó nítidamente que analizados los archivos de reuniones de comerciales de los años 2016 y 2017 en la que aparecía lo que vendía cada comercial y las ventas totales (que no cuadraban con lo declarado en el modelo 200que es el que corresponde al impuesto de sociedades) se concluyó que había más ventas reales que las declaradas. Localizaron también ficheros Excel con columnas y las ventas coincidían con las que aparecían en los ficheros de las reuniones de representantes y a partir del año 2018 en la que se recogían las ventas de 2017, fueron hacia atrás, localizando los ficheros de cada uno de los años, las reuniones de comerciales y resultando unos datos de ventas que no tenían nada que ver con lo declarado en las declaraciones a Hacienda.Explicando la agente que en el año 2013 no había fichero anual, pero si mensual, aunque faltaba uno de los meses, el de mayo. Integraron todo y les dio el resultado de lo defraudado en dicho año 2013.

Paralelamente comprobaron que ese desfase entre las ventas reales y lo declarado oficialmente se podía llevar a cabo por todas las empresas investigadas porque hacían uso de una misma base de datos que tenía una herramienta que permitía gestionar toda la operativa de venta. No utilizaban facturas y como método para acreditar las ventas empleaban los albaranes. Pudieron comprobar que en los ficheros aparecía un estatus facturado -1 que era el que tenía factura y era lo que se declaraba a Hacienda y un estatus facturado 0 en el que no se emitía factura y no se declaraba a Hacienda. Y así analizando las ventas de la reunión de los representantes pudieron comprobar que cada una de las partidas tenía un albarán distinto y es idéntico porque el 50% era con factura y el 50% era en "B" sin factura. No es que se produjeran duplicidades como indicaba el perito Sr. Erasmo sino que duplicaban para que la mitad se facturara y la otra mitad no se contabilizaba porque era "en B".

Es relevante para entender la dinámica llevada a cabo por los investigados el informe pericial de la agente NUMA NUM042 (folios 7822-7845) que utilizando el procedimiento habitual y examinando toda la documentación extraída de la prueba llegó a la conclusión que el método utilizado por las sociedades era borrar registros para que oficialmente no constaran las ventas reales, borraban todos los albaranes sin factura, que se correspondían con ventas reales pero que no se habían declarado, y antes de llevar a cabo estos borrados hacían copia de seguridad y después se borraba, permanecía la última copia de seguridad y seguían trabajando. De tal manera que la perito pudo comparar todo lo borrado a lo largo del tiempo y observar el borrado del estatus facturado a 0.

Dichas periciales no ofrecen ninguna duda a este Tribunal, fueron emitidas por profesionales altamente cualificadas quienes explicaron en el acto del juicio oral el método utilizado, las herramientas con las que contaban y todo lo analizado, así como todos los pasos que tuvieron que dar para llegar a sus conclusiones. No ofrece duda su imparcialidad, no arrojando ninguna duda las cuestiones planteadas por los dos peritos de parte que estuvieron presentes durante sus declaraciones y que plantearon varias cuestiones que fueron debidamente contestadas y explicadas por dichas agentes.

(...)

El borrado de los ficheros ha quedado acreditado y la realidad de las ventas por la información que los propios acusados guardaron en sus copias de seguridad, así como los ficheros que contenían las reuniones de comerciales o de representantes en las que se reflejaba lo que vendía cada comercial.

Por lo que respecta a la cuota defraudada, como nos recuerdan las SSTS 951/23 de 21 de diciembre , 267/2014, de 3 de abril , o 456/2014, de 5 de junio , para la correcta determinación de la cuota defraudada en el ejercicio cuestionado no basta con señalar si el IVA declarado como soportado falsamente es superior a 120.000 euros. La cuota es el resultado o diferencia de una operación aritmética de reducir el minuendo (IVA devengado) con el sustraendo (IVA soportado). Dicha operación ha sido llevada a cabo por la agente NUMA NUM040 que concluye la cuota defraudada, y que se ha reflejado en los hechos declarados probados en las cantidades y anualidades que se reflejan en el cuadro consignado, en relación a cada una de las empresas.

De todo lo cual deducimos que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos fiscales (IVA e IS) por cada uno de los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2013 a 12017 y por cada una de las sociedades acusadas: EXTRASTAR SL, EXTRASTAR ELECTRO SL, DETALEXPERT SLU, EXTRASUN SL y HOMEMART SL>>.

(ii)Esa motivación es racional y suficientemente explicativa de la mecánica seguida para defraudar y del método de cálculo de la cuota defraudada: método, en rigor, muy sencillo, pues consiste en esencia en contrastar las ventas consignadas en los archivos de reuniones de comerciales y de los ficheros excell que con ellas coinciden -según la documental hallada en los registros-, que la Sala a quo reputa reales, con las declaraciones del IVA y del IS, y con los libros contables y registrales incautados. De hecho, los argumentos del recurso no se dirigen tanto a cuestionar el resultado de unas operaciones de cálculo en sí mismas no complejas, cuanto la fiabilidad de los datos obrantes en la documentación intervenida por lo pretendidamente absurdo de los resultados a que conduce.

En esta línea de pensamiento la Sala constata que no es un hecho controvertido que todas las sociedades recurrentes utilizaban la base de datos SQLServer2008R2, que es un software que permite la gestión y almacenamiento de datos.

Está suficientemente acreditado, según da cuenta la Sentencia, que el manual de instrucciones de esa base de datos SQLServer 2008R2 preveía expresamente que la gestión de cobros (no la mera orden interna de reserva de pedido, como alegan los recurrentes) se hiciera por albarán, que un pedido generaba dos albaranes, uno con factura y otro sin factura; tampoco se discute la existencia de un procedimiento de borrado de los albaranes que no tenían factura. De hecho, todas las transacciones reflejadas en los ficheros de ventas y hojas excell halladas en los registros tienen un número de albarán, como declara la agente NUMA NUM040.

La perito NUMA NUM040 en el careo practicado en el plenario con el perito de las defensas expuso razonadamente de dónde se obtuvo la cifra de ventas reales que sirvió para el cálculo de la cuota defraudada, ratificando el denominado Informe resumen del Caso Sumatra.Relata que en el servidor de la sede de EXTRASTAR se localizó un fichero denominado en idioma chino que se ha traducido como "fichero de comisiones por ventas de los años 2016 y 2017", anexo 16 del informe resumen, que es un libro Excel, con varias hojas de cálculo que además de tener comparación de las diferentes ventas hechas por los comerciales contiene la cifra total de ventas del 2016 y del 2017, ascendiendo en el 2016 a más de 26 millones y en el 2017 a 28 millones. También se encontraron en ese mismo servidor de la sede de EXTRASTAR unos documentos denominados "2016 punto" y "VENTA 2017", en formato también Excel conformado por consultas a la base de datos SQL, que recogía unas cifras cuyo número coincidía exactamente con la cifra de ventas recogidas en el fichero de comisiones en el que se comparaba las ventas realizadas por todos los comerciales a lo largo del año. La perita explicó que los archivos comparados, pese a su dispar objeto y propósito, reflejaban idénticas cifras.

La perita continúa su análisis del material informático intervenido en las entradas y registros dando cuenta de que también se localizan ficheros de los años 2014 y 2015 en ese mismo servidor de EXTRASTAR - NUM043 y NUM044-, también en formato Excel, resultantes de consultas a la base de datos SQL, en los que recogían cifras de ventas totales de cada año.

Al propio tiempo, en relación con el ejercicio 2015, fue hallado un disco duro TOURO en el interior de un bolso incautado en el domicilio de la acusada Ofelia; ese disco duro contenía ficheros que reflejaban cantidades íntegramente coincidentes con las recogidas en el fichero de ventas 2015 obtenido del servidor de EXTRASTAR.

Respecto al año 2013, se encontró una copia de seguridad incompleta en el servidor de EXTRASTAR, así como ficheros de ventas de diversos meses (de enero a julio), que fueron encontrados en un disco duro TOSHIBA, localizado en el registro del domicilio de Ofelia. Como resultado de integrar ambos ficheros se pudo obtener también la cifra total de ventas del 2013.

Tras recabar estos datos se realizó un cruce entre esos ficheros de ventas encontrados y la correspondiente Tabla de la Base de Datos -columna de albaranes-, arrojándose el resultado que consta en el informe resumen Caso Sumatra, que solo a mayor abundamiento consignamos:

-2014: 11.287 registros existentes en el fichero de ventas del año 2014 no estaban en la Tabla.

-2015: 10.235 registros existentes en el fichero de ventas del año 2015 no estaban en la Tabla.

-2016: 8.804 registros existentes en el fichero de ventas del año 2016 no estaban en la Tabla.

-2017: 5622 registros existentes en el fichero de ventas del año 2017 no estaban en la Tabla.

Todos los registros que estaban en los ficheros de ventas y no en la Tabla -por su borrado, claro está- tenían el Status Facturado 0, careciendo de factura.

La sentencia da por acreditada la cuota defraudada objeto de acusación, que fue obtenida por la agente NUMA NUM040 para cada uno de los ejercicios del 2013 al 2017, en el Impuesto de Sociedades e IVA, de la que cabe afirmar que fue calculada en atención a la Ley y a los criterios jurisprudenciales, utilizando las cifras de ventas reales obtenidas tras analizar los dispositivos informáticos incautados.

(iii)La racionalidad de este discurso, su acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia no reviste duda: la documentación hallada y cabalmente analizada permite inferir, sin atisbo alguno de arbitrariedad, de deducción en exceso laxa o indeterminada, que las ventas reales diferían en los términos consignados de las declaradas a la Hacienda Pública, y que la aplicación informática empleada permitía llevar el debido control de la realidad de las ventas que se efectuaban..., pero de forma oculta, mediante el sistema de borrado de albaranes de venta con status 0, en los que la venta no iba acompañada de factura.

Frente a esta racional valoración de los datos obtenidos y de su análisis pericial, no pueden adquirir virtualidad revocatoria los alegatos de los recursos, pues, en verdad, entrañan meras discrepancias con la valoración de la prueba, cuando no atienden a cuestiones meramente accesorias o circunstanciales respecto de la realidad, cabalmente acreditada, de las ventas no declaradas, de su montante y de la consiguiente cuota defraudada en las liquidaciones de IVA y Sociedades...

Es el caso, señaladamente de la versión alternativa de la defensa, que la Sala a quo ha descartado con toda evidencia...

D. Gabino, administrador de proyectos de SAQQARA INFORMÁTICA S.L., declaró como testigo en el acto del juicio -sesión del día 24 de enero de 2024 (36:15 m)- que la posibilidad de que por cada pedido se generaran dos albaranes (uno con factura y otro sin ella) era una funcionalidad standard del programa, y lo único que le solicitó el cliente era automatizar ese proceso. Con apoyo en este testimonio se aduce, en síntesis, que el albarán con status facturado 0 no corresponde con una venta sino con una orden interna para reservar el pedido, pero que no refleja lo que sale del almacén; por el contrario, el albarán con status facturado -1 es el que se genera con la mercancía que sí que sale del almacén con IVA incluido y que refleja la venta efectivamente realizada. "Son dos albaranes -dice el recurso- cada uno con su numeración porque responden a cosas distintas".

Los borrados de albaranes con estatus 0, sin duda acreditados, adquieren entonces otro sentido: eliminar información innecesaria que ocupa espacio...

Mas esta explicación no se compadece ni con los documentos que acreditan las ventas reales de los comerciales -cruzados con otros que reflejan las ventas totales de cada ejercicio-, ni con la referencia que hace la Sala a quo, al reseñar con todo detalle lo que declara el Sr. Gabino sobre los correos entre éste y la Sra. Ofelia, donde abiertamente se habla de borrado de ficheros que corresponden a operaciones en B, previa realización de la correspondiente copia de seguridad... Cfr., asimismo la pág. 96 de la Sentencia sobre la participación delictiva de la Sra. Ofelia, donde se alude a los correos reflejando sus órdenes de borrado de determinados archivos.

La finalidad inequívoca de la base de datos no era utilizar una aplicación que permitiera el borrado automatizado de datos que innecesariamente ocupaban espacio digital. Explicación en verdad inverosímil, dado que hoy en día -es notorio- ese ha dejado de ser un problema digno de tal nombre, por lo menos a ciertos niveles empresariales... Se trataba de contar con una utilidad informática que permitiese al usuario vigilar la realidad de todas las operaciones y discriminar sin dificultad mayor cuáles se declaraban por haberse librado la correspondiente factura, y cuáles no...

Estamos, en suma, ante una explicación alternativa que ignora elementos de prueba esenciales que están en la base de la ratio decidendide la Sentencia apelada. Explicación alternativa que, en términos de pura lógica, no goza del menor grado de probabilidad prevaleciente ante la ignorancia, insistimos, de un parte esencial del acervo probatorio que contraviene abiertamente esa versión exculpatoria, de por sí poco verosímil.

Estas consideraciones son ya suficientes para desestimar el motivo.

Sin embargo, también resulta evidente que los elementos que invocan los recurrentes como pretendidamente ratificadores de esa su versión sobre la finalidad de la base de datos empleada tampoco son atendibles, pues, o bien en términos lógicos nada refrendan, o ignoran de nuevo, y en consecuencia no refutan, el acervo probatorio esencialmente ponderado por la Sala a quopara apreciar la ocultación de ventas y determinar la cuantía defraudada.

*Según el Informe resumen del Caso Sumatra,las cifras que aparecen bajo "albarán status-1" son la parte facturada y declarada a Hacienda, mientras que las cifras de "albarán estatus O"son venta oculta. Sin embargo, dicen los apelantes, de la información contenida en los anexos del citado Informe se extrae que los importes de "status -1"no cuadran con los realmente declarados en el Modelo 200 (Impuesto Sociedades): las cifras declaradas en el IS (Modelo 200) son mayores que las cantidades consignadas en albaranes con status -1... Pero este argumento en sí tampoco revela que los albaranes con status 0 no respondan a una venta y máxime cuando las cifras reales de venta se han obtenido por contraste con las informaciones de los comisionistas, cruzados con otros documentos donde dichas ventas constaban coincidentemente, deduciendo de esas cantidades lo efectivamente declarado en IS e IVA, y descontando las regularizaciones efectuadas.

*La práctica duplicidad de ventas que postula la ONIF es desproporcionada y no tiene razón de ser en el mercado, al arrojar unos márgenes sobre ventas muy superiores a los márgenes habituales del sector en el que operaban las sociedades -Informe del economista y asesor fiscal D. Erasmo de 7 de abril de 2021-.

Clara divergencia con la valoración de la prueba, habida cuenta de que, como constata la Sentencia, los márgenes comerciales a que se refiere la pericial de la defensa fueron contradichos por la agente NUMA NUM040 explicando el diferente espectro de empresas analizado...

*El incremento de la cifra de negocios consecuencia de ventas "descubiertas" por la AEAT conduciría a unos ingresos desproporcionados en relación a las importaciones declaradas y fiscalizadas por la Administración Tributaria Aduanera. Los Informes de Avance n° 1 y n° 2 de la ONIF advertían que estas empresas podrían estar infravalorando lo importes declarados de las mercancías que importaban, hasta un 25%, y ello con la finalidad de abonar menos aranceles e IVA a la importación. ¿Dónde han quedado estas estimaciones de la ONIF?, se pregunta el recurso ... Además -añade-, si se aumentara un 25% el valor de la mercancía, como inicialmente proponía la ONIF, y, por consiguiente, se incrementaran los tributos a la importación, los costes de aprovisionamiento de las cinco empresas investigadas subirían en la misma proporción, lo que automáticamente reduciría su beneficio y la cuota supuestamente defraudada por el Impuesto sobre Sociedades y el IVA.

Es obvio que la corrección en la apreciación de ventas no declaradas en virtud de prueba que permite su estimación directa no se puede ver contradicha por la estimación indirecta de la infravaloración de las mercancías importadas, que pudo ser superior a la liquidada por Hacienda y aceptada por las mercantiles en su día afectadas por el expediente de comprobación e inspección.

*Si la duplicidad de albaranes se correspondiera con la duplicidad de ventas, para llegar a las cifras de la ONIF, las cinco empresas necesitarían haber importado unos 1.000 contenedores más de mercancía a través de la aduana de los que consta importaron. Además, el recurso razona e intenta justificar que con los trabajadores dados de alta en la Seguridad Social por las cinco empresas es imposible que se alcanzara el volumen de negocio que ha calculado la ONIF.

Alegatos a todas luces especulativos: se pretende desvirtuar una exégesis cabal de la documental hallada y de su valoración pericial por mor de un alegato en extremo genérico... Y ello por no hablar de que, como hemos visto en otro lugar de esta Sentencia, ya la UDEF puso de relieve en su primer Informe de 6 de febrero de 2017, a resultas de sus vigilancias, el elevado número de trabajadores que cotidianamente desarrollaban su actividad en la nave de la c/ Gran Bretaña -del orden de 20-, en contraposición con los registrados en la Seguridad Social...

*Otro razonamiento que acreditaría la insuficiencia de la prueba de cargo: el importe de 51.362.120,25 € en venta ocultas implica que se manejó esa cifra en metálico entre los años 2013 y 2017. Se preguntan los apelantes dónde está ese dinero, puesto que el metálico que apareció en las entradas y registros es ciertamente irrelevante para las cifras que estamos manejando... A la vista del patrimonio inmobiliario y mobiliario de los investigados, personas físicas y jurídicas, nada hace pensar que los acusados y las empresas estuvieran moviendo esas enormes cantidades de dinero en metálico...

Aunque de nuevo sea éste un alegato que, por su circunstancialidad, no ataca derechamente la valoración probatoria en cuya virtud se ha llegado a determinar la cuota defraudada -siendo explicable por esta razón que la Sala a quo no haya hecho énfasis en su consideración-, no cabe olvidar que la propia Sentencia hace referencia al uso de dinero en efectivo en varios momentos: cuando el agente CNP NUM027 se ratifica en el informe-resumen de entregas de dinero, de 27 de mayo de 2018, folios 335 a 378, tomo II, explicando que los investigados en sus labores diarias cobraban a los clientes ese dinero en efectivo y luego lo mandaban a su país de origen a través de terceras empresas...; o cuando se constata la aprehensión de cantidades elevadas de dinero en efectivo, como la hallada en la sede de EXTRASTAR, S.L. -453.300 euros ...

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial supra reseñada - STS 951/2023- deja constancia clara, en sintonía con los arts. 50 y concordantes de la LGT, del carácter absolutamente subsidiario del régimen de estimación indirecta de la cuota tributaria, por lo que su aplicación en el presente caso es a todas luces improcedente.

El motivo tercero de los recursos es desestimado.

CUARTO.El siguiente motivo en todos los recursos denuncia el error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo sobre su participación en los delitos contra la Hacienda Pública por los que vienen siendo condenados.

Aquí, como es lógico, habremos de discriminar y analizar los respectivos alegatos de cada apelante.

I. D. Sabino.

(i)En sustancia, aduce este recurso que en el juicio oral no se ha practicado prueba de cargo que acredite que D. Sabino (conocido como " Millonario") fuera el administrador de hecho de EXTRASUN S.L. y HOMEMART S.L. entre los años 2013 y 2017.

Ninguna prueba objetiva soportaría la siguiente afirmación del factum:

""El acusado Sabino considerado líder de la comunidad china en su entorno social y empresarial, es administrador de hecho de las sociedades EXTRASUN S.L. y HOMEMART S.L. y ha sido socio a un 60% de la sociedad EXTRASTAR S,L, durante los años 2013 a 2017. Fue la persona que puso en marcha la mecánica defraudadora que sirvió de ejemplo y guía al resto de acusados para las demás empresas, que, de esa manera, actuaban bajo un mismo modus operandi, Contaba con una posición preeminente respecto de los restantes acusados, así como con el control de facto de todas las sociedades implicadas en la organización que se constituyó para funcionar de acuerdo a los principios de unidad de gestión y decisión respecto a las sociedades DETALEXPERT SLU, EXTRASTAR ELECTRO SL, EXTRASTAR SL, EXTRASUN SL y HOMEMART SL."

-- Cierto que Sabino era titular del 60% del capital social de EXTRASTAR S.L., pero nunca tuvo participación en el capital de EXTRASUN S.L. y HOMEMART S.L., que eran empresas de sus padres, quienes ostentaban el cargo de administradores únicos: su madre de EXTRASUN y su padre de HOMEMART. La condición de accionista mayoritario en una de las sociedades, en cualquier caso, no acredita su administración efectiva ni de ella ni de las demás sociedades condenadas.

La Sentencia recurrida fundamenta la administración de hecho en la avanzada edad y en la desconocida capacidad, formación y estudios de sus padres, así como su residencia en China, algo que debería haber sido objeto de prueba específica, no de mera suposición. Prueba específica que tampoco existe respecto de la delegación en Sabino de la administración efectiva de ambas empresas, cuando existen otros hermanos...

Invoca el recurso el propio Informe de la UDEF de 6 de febrero de 2017, que aportaría información de la que se desprende que sus padres ya eran empresarios en el año 1999...

En las actuaciones consta D. Maximiliano (NIE NUM045) como apoderado de EXTRASUN S.L. y HOMEMART S.L. para temas de gestión con los bancos... D. Sabino jamás ha sido apoderado, ni ha ostentado cargo, ni ha desempeñado trabajo alguno en las sociedades EXTRASUN S.L. y HOMEMART S.L. Si tuvo poderes notariales de sus padres a su favor sería por evidentes razones personales, pero nada acredita que los utilizara y menos para gestionar estas mercantiles.

-- No existe la más mínima prueba de que Sabino fuera "la persona que ideara y pusiera en marcha la mecánica defraudadora que sirvió de ejemplo y guía al resto de acusados". Afirmación completamente gratuita y ayuna de cualquier soporte objetivo. Nada prueba que los comerciales o representantes del grupo se reunieran periódicamente en su casa de Villanueva de la Cañada.

* La Sentencia tampoco explica qué relevancia han tenido los dispositivos informáticos y la documentación incautada en su domicilio para acreditar el modus operandi.

* La cantidad que le es intervenida en su domicilio (5.940 €) en absoluto es significativa.

* "Que D. Sabino fuera el propietario de la empresa china que exportaba los artículos comercializados en España, además de ser una afirmación que requiere una prueba que esta representación no ha visto, no le convierte en administrador de hecho de los importadores".

--Por último, D. Sabino nunca tuvo firma en las cuentas bancarias de EXTRASUN S.L. y HOMEMART S.L., ni presentó sus declaraciones tributarias.

El hecho, relevante para la Sentencia, de que en las actas de conformidad de Hacienda, aportadas por las defensas, constara que Sabino estuvo autorizado en las cuentas bancarias de EXTRASTAR S.L., o su esposa en las de HOMEMART S.L., no significa que tuviera alguna suerte de disposición en las cuentas de EXTRASUN y de HOMEMART. Aparte de que esa autorización se remonta a un periodo anterior al de los hechos enjuiciados, 2003 a 2008, lapso en que fue administrador único de EXTRASTAR.

(ii)El análisis de los precedentes alegatos -y de los que habremos de reseñar respecto de los demás condenados- pasa por dejar constancia de algunos criterios de enjuiciamiento añadidos a los ya consignados -supra FJ 3.2- en relación con el ámbito del recurso de apelación ordinario y de la presunción de inocencia.

Reincidiremos sucintamente en las exigencias de motivación que demanda enervar la presunción de inocencia -y más cuando también aparece implicada la prueba por indicios-. También hemos de reparar en las peculiaridades inherentes a las formas de participación en los delitos contra la Hacienda Pública, más allá de la ostentación formal de la condición que se ostente en el seno de la persona jurídica defraudadora. Cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades ha dado lugar al establecimiento de la denominada "cláusula de transferencia": en virtud de ésta "transfiere" a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quién sí la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor. Dejaremos constancia, al respecto, de las exigencias probatorias que demanda la aplicación de esa denominada "cláusula de transferencia".

--Desde el prisma estricto del derecho a la presunción de inocencia, es inconcuso que el Tribunal sentenciador no puede efectuar una inferencia excesivamente laxa o poco concluyente y que, debiendo dudar, no lo haga; pero siempre sin olvidar el carácter externo del control del juicio de inferencia que tiene el Tribunal de apelación, como el de casación, para no desvirtuar la garantía institucional de la recta formación del juicio de hecho que deriva de la inmediación en la práctica de la prueba, de la que solo goza el juzgador de primer grado. Paradigma de lo que decimos son las siguientes afirmaciones del FJ 1º.1.2 de la STS 426/2023, de 1 de junio - roj STS 2499/2023:

"En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferenciadebe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril , entre otras) o que el Tribunal de instancia, con los elementos probatorios con los que contó y desde un planteamiento racional y neutro, debió dudar sobre la realidad de la tesis acusatoria".

--Dicho esto, señala el FJ 6º de la precitada STS 251/2023, de 21 de diciembre :

<cláusula de transferencia-no implica por sí sola "efectividad" de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal. Ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad. Ni es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal.

También puede devenir intraneus,en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal, quien es administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo estos, influyen decisivamente sobre los mismos.

Pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo.

La STS 59/2007, de 26 de enero, estima como administrador de hecho a "...quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa..."; en el mismo sentido la STS 816/2006 de 26 de junio señala que "...se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...".

Efectivamente, en relación al administrador de hecho indica la STS de 19 de abril de 2012: "En sede doctrinal, se han dado hasta tres concepciones del administrador de hecho. En una primera posición se puede estimar al administrador inicialmente de derecho, pero cuyo nombramiento adolece de alguna irregularidad, como serían los supuestos de nombramiento no aceptado, defectuoso, no inscrito o caducado, no obstante, se objeta que las funciones del administrador pueden ser ejercidas de facto no solo por el administrador irregular, sino por un tercero que utiliza como testaferro a quien formalmente aparece como administrador. Una segunda posición estima, precisamente como administradores de hecho a aquéllos que, de hecho, ejercen realmente las funciones de administración, tanto frente a los administradores de derecho como frente a los administradores irregulares, se trataría de la persona que "está detrás" del aparente administrador y que, de hecho, controla la sociedad a través del administrador aparente que sería una mera pantalla. Una tercera solución, parte de la consideración de que el concepto de delito especial no está vinculado con la delimitación del autor sino con la fundamentación instrumental de la posición de garante".

De otro lado y como precisan las SSTS 816/2006, de 26 de julio y 598/2012, de 5 de julio, por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un título jurídicamente válido o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra.

Por ello la responsabilidad penal de los administradores de la entidad es exigible siempre que esos administradores hayan tenido real intervención como tales en los hechos típicos, mediante actos de dirección y gestión en la empresa de titularidad social en el ámbito económico>>.

(iii)La Sentencia apelada justifica la autoría de Sabino como autor de los delitos contra la Hacienda pública cometidos en las declaraciones del IVA y del IS de EXTRASUM y HOMEMART -ejercicios 2013 a 2017, invocando expresamente los límites que le impone el principio acusatorio, con apoyo en las siguientes consideraciones:

"Ha quedado probado el papel de dirección de todas las empresas del grupo como se describe en los hechos probados...

En su declaración judicial llevada a cabo el 31 de mayo de 2018 manifestó que lleva casi 30 años en España, que es comercial, que no tiene relación con Detalexpert, que conoce Extrastar porque trabajó allí, pero que no es suya dicha empresa, como tampoco es Extrasun ni Extrastar Electro, y dijo conocer Homemart y Extrastar Electro. Admitió que le conocen como " Millonario", que antes se dedicaba a la importación de pilas y otros aparatos a España, que antes también fue socio de " Casposo" y que " Corsario es socio en Finca Asia".

En el acto del juicio oral admitió tener el 60% de las acciones de Extrastar pero negó cualquier tipo de vinculación con el resto de sociedades.

Como datos a tener en cuenta de su participación en los hechos investigados contamos con la siguiente prueba:

-En su casa ubicada en DIRECCION000 de Villanueva de la Cañada se llevaban a cabo las reuniones de los representantes o comerciales de las empresas del grupo.

-En dicho domicilio se localizó un disco duro, ordenador Apple y documentación que resultó relevante para la averiguar el modus operandi, además de 5.940 euros en efectivo, que no justificó.

-La documentación más relevante se encontró en la sociedad EXTRASTAR S.L: un documento con listado de empresas con las que Extrastar emitía facturas, albaranes, pedidos, archivador con inscripción "nóminas 2016", cuaderno con anotaciones de contabilidad, albaranes, archivador con catálogo de productos, copias de correos electrónicos, justificante de entrega de 73,210 euros, contrato de venta de un barco, archivadores, dos folios con contraseña y usuarios de equipos informáticos, multitud de dispositivos informáticos, entre ellos Toshiba propiedad de Ofelia. Y una cantidad de dinero en metálico bastante relevante, 453.000 euros.

De las importantes cantidades de dinero en metálico, el acusado no dio razón ni justificación alguna.

-Y en las sedes de las empresas Extrasun S.L. (Avenida de Europa n° 36 de Griñón) y Homemart S.L. (calle Río Tormes 43 de Fuenlabrada) también se localizaron ordenadores, y diversa documentación que acreditaba el modo de funcionamiento de las sociedades.

-En las actas de conformidad de la Inspección de Hacienda aportadas por su defensa y por la defensa de Nicolas aparece como autorizado en las cuentas bancarias de EXTRASTAR S.L. y su cónyuge como autorizada en las cuentas bancarias, administradora y accionista única de HOMEMART S.L. No puede haber mayor prueba del control y dirección de dicha entidad que tener disposición en las cuentas bancarias.

-De la investigación policial inicial se reveló que Sabino es el administrador de la empresa china NINGBO STAR FAR EAST IMPORT EXPORT CO LTD fabricante de los productos marca EXTRASTAR (pilas, paneles solares, etc.) que distribuyen en Europa las sociedades EXTRASTAR ELECTRO S.L., EXTRASTAR SL, EXTRASUN SL, HOMEMART S.L.

-Es el administrador de hecho de Extrasun SL y de Homemart S.L. y ello porque en la primera aparece formalmente como administradora su madre que, en el año de su constitución, 2011, contaba con 86 años de edad. Desde luego resulta no extraño, más bien increíble, que una persona de dicha edad de la que se desconoce a que se ha dedicado, grado de formación, cualidad profesional, constituya una sociedad fuera de su país de origen y a dicha edad, cuando durante la investigación se ha revelado que está enferma y vive en China.

Respecto de Homemart S.L. fue constituida el 16 de junio de 2011 por el padre de Sabino. También desconocemos grado de formación, estudios, capacidad, etc. Habiendo fallecido en China.

En ambos casos el Juzgado de Instrucción acordó en abril de 2017, folio 8321, el archivo de las actuaciones, porque se apreció que, aunque formalmente eran los administradores y creadores oficiales de dichas sociedades, era su hijo el acusado Sabino quien administraba de hecho ambas sociedades.

-Siendo la persona que además era socia de Extrastar al 60% durante los años 2013 a 2017.

-La vinculación entre las tres empresas se ha puesto de manifiesto analizando toda la documental, además de compartir sede social, misma actividad y gestión unitaria, utilizando la misma base de datos y los mismos ficheros donde aparecían individualizadas cada una de las sociedades con su código exclusivo, pero con imputación indistinta de albaranes.

-Hay que destacar la relación personal con Ignacio que él mismo reconoció. Encontrándose en el registro de la sede social de DETALEXPERT documentación personal como escritura de poder a favor de Sabino de sus padres, lo que corrobora que la designación de éstos como administradores era meramente formal pero no efectiva y que dicho poder tan personal se encontrara en la sociedad Detalexpert dice mucho del entramado societario, de la vinculación e indistinta actuación de todas ellas.

-De la documental obrante en autos ha quedado acreditado que sus cuentas personales eran gestionadas por la acusada Ofelia.

-Documental que acredita la posición preeminente de Sabino en el entramado societario, ya que era el propietario de la empresa de la que provenían los artículos que posteriormente se comercializaban en España. Era propietario de más del 50% de la sociedad matriz Extrastar que daba nombre a la marca de productos. Su vinculación con el resto de las sociedades ha quedado demostrada, en cuanto a Extrasun y Homemart porque, aunque formalmente aparecerían sus padres como administradores, era él quien gestionaba las empresas. Y en relación al resto de empresas porque aportó el modo de gestión para llevar a cabo la defraudación, coordinaba y daba instrucciones a los comerciales que trabajaban en todas ellas en las reuniones en su domicilio".

(iv)Este Tribunal conviene en la racionalidad de la argumentación de la Sala a quo,cuando, ponderando una pluralidad de hechos base plenamente acreditados, llega a la conclusión de que D. Sabino administraba de hecho EXTRASUN y HOMEMART, al tiempo que era la persona que puso en marcha la mecánica defraudadora que sirvió de ejemplo y guía al resto de acusados para las demás empresas, que actuaban bajo un mismo modus operandi-; conclusión extensiva a que este acusado ostentaba una posición preeminente respecto de los demás, amén del control de facto de las sociedades implicadas en la organización que se constituyó para funcionar de acuerdo a los principios de unidad de gestión y decisión.

El recurso sigue la técnica, explicable en términos defensivos, de fragmentar la valoración conjunta del acervo probatorio, para considerar no probados ciertos hechos nucleares y accesorios dados por ciertos, debilitando así la inferencia relativa a la posición relevante que este acusado ostentaba en el entramado empresarial y en el operativo defraudador.

Empezando por su condición de administrador de hecho de EXTRASUN y HOMEMART, atribuye el recurso especial relevancia a que el acusado no haya tenido participación como socio en dichas mercantiles, a que tampoco haya sido apoderado de las mismas, ni desempeñado cargos en ellas o "tenido firma"en sus cuentas bancarias... Obvio es que tales alegatos en nada obstan a que D. Sabino haya podido ostentar la condición de administrador de hecho de tales sociedades, que, por su propia naturaleza, no requiere la constancia formal del poder de gestión y decisión que entraña...

Se queja el recurso de que la Sentencia recurrida fundamente la administración de hecho en la avanzada edad y en la desconocida capacidad, formación y estudios de sus padres, así como en su residencia en China, algo que debería haber sido objeto de prueba específica, no de mera suposición. Prueba específica que tampoco existe respecto de la delegación en Sabino de la administración efectiva de ambas empresas, cuando existen otros hermanos... Invoca el recurso el propio Informe de la UDEF de febrero de 2017, que aportaría información de la que se desprende que sus padres ya eran empresarios en el año 1999...

Sin embargo, la tesis del recurso evidencia en este punto una mera discrepancia con lo que no es sino cabal valoración de la prueba: nada hay de arbitrario en concluir que el nombramiento de sus padres como administradores de dichas sociedades fue puramente ficticio y vino de la mano de este acusado.

En pro de este entendimiento milita, como destaca la Sala a quo,el haber hallado en el registro de la sede social de DETALEXPERT documentación personal como escritura de poder de sus padres a favor de Sabino ... No se olvide que en DETALEXPERT, como también detalla la Sentencia, era administrador de hecho y apoderado formal Ignacio, con quien el acusado Sabino mantenía muy buenas relaciones... Así lo reconoce el propio Sabino en su declaración y así resulta del Informe resumen del Caso Sumatra,donde se recoge -f. 47- el hallazgo de un documento de Sabino, de 28 de septiembre del 2016, dirigido a la AEAT, en el que éste decía que por su relación personal con Ignacio, asumía todas las deudas que le correspondían a él en nombre de EXTRASTAR INFORMÁTICA S.L.

El propio informe de la UDEF que menciona el recurso, de 6 de febrero de 2017, refiere -lo hemos visto supra- cómo los padres del ahora apelante Sabino, esto es, D. Leoncio y Dª. Elvira, de más que avanzada edad, "obtuvieron la concesión de residencia permanente el día 24/04/2011, alegando en el apartado de 'medios de vida',que dependían económicamente de su hijo Sabino. A pesar de ello, poco después Elvira es nombrada administradora de la mercantil Extrasun SL, y su marido Leoncio (administrador) de Homemart SL, dándose la circunstancia de que en el mismo acto de nombramiento, ambos otorgaron plenos poderes a favor de Ignacio y Arsenio, respectivamente.

Es decir, los padres de Sabino, de edad provecta, son nombrados administradores de dos mercantiles, otorgando en unidad de acto plenos poderes en favor de terceros, uno de ellos, Ignacio, de acreditada confianza de Sabino, quien a su vez ostentaba el más amplio apoderamiento por sus padres.

En tales circunstancias inferir que Sabino disponía y gobernaba en esas empresas como administrador de hecho goza de una clarísima probabilidad prevaleciente en términos puramente lógicos...

Sobre esta primera base la Sala a quo construye, con arreglo a razón, las premisas fácticas que abonan la conclusión sobre la preeminente posición del acusado en el entramado empresarial y en el plan defraudador, de modo singularizado en tres empresas: EXTRASTAR, EXTRASUN y HOMEMART.

Consta asimismo plenamente acreditado que Sabino no solo fue el socio mayoritario de EXTRASTAR en el lapso investigado -años 2013-2017- con un 60 por ciento de participación; también fue su Presidente y Consejero hasta el 26 de septiembre del 2022, fecha en la que vendió sus acciones a Nicolas por 600 euros. Además, las actas de conformidad de la Inspección de Hacienda aportadas por su defensa y por la defensa de Nicolas revelan que Sabino estuvo autorizado en las cuentas bancarias de EXTRASTAR S.L... con lo que se manifiesta su capacidad de actuación en esa mercantil En este sentido, enfatiza también la Sentencia la importancia que EXTRASTAR tenía en el complejo empresarial: sociedad matriz que daba nombre a la marca de productos importados desde China y allí fabricados por NINGBO STAR FAR EAST IMPORT EXPORT CO LTD, de la que Sabino es administrador -Informe de Avance nº 1.

Discute el recurso que exista prueba de que en su casa, ubicada en la DIRECCION000, de Villanueva de la Cañada, se llevasen a cabo las reuniones de los representantes o comerciales de las empresas del grupo, y que, en contra de lo que dice la Sentencia, se hallase en ese domicilio información relevante para verificar el modus operandi.

-En dicho domicilio se localizó un disco duro, ordenador Apple y documentación, además de 5.940 euros en efectivo, que no justificó.

Olvida quien así razona, v.gr., que en la entrada y registro que se practicó en su domicilio en la DIRECCION004 de Villanueva de la Cañada se encontró información económica-financiera de todas las sociedades,-folio 49 del informe resumen...

Además, de nuevo a modo de ejemplo, la Sentencia refleja lo declarado por la agente NUM040, quien, nombrada como auxilio judicial, analiza toda la documentación de las entradas y registros, se le vuelca todo en OPJ, se adjuntan algunas declaraciones, y ratifica en el plenario su informe en el sentido de que "las sociedades tenían en común la comercialización de material eléctrico, se gestionan todas en el local de Gran Bretaña (Griñón); todas tenían la misma actividad, era un conglomerado de sociedades..."A la pregunta de si destacaba alguna persona, contestó que," analizados los correos electrónicos, resultó que jugaba un papel importante el director " Millonario" -apelativo de Sabino, como él mismo reconoce en el plenario-, quien controlaba todo el conjunto de actividades. Se referían a él como jefe, hablan de reuniones en el domicilio del jefe, trataban cuestiones particulares relativas a su domicilio, seguro, etc., era el que decía 'borra todo'. Reina era la persona de confianza, firmaba los contratos, los comerciales hablaban con ella, era una persona intermedia".

Por lo demás, hay cumplida constancia, ya lo hemos visto al analizar los registros donde se consignaban operaciones, de que la base de datos se empleaba unitariamente por todas las empresas apelantes, que funcionaban con unidad de gestión y decisión. En palabras de la Sentencia apelada: "la vinculación entre las empresas se ha puesto de manifiesto analizando toda la documental, además de compartir sede social, misma actividad y gestión unitaria, utilizando la misma base de datos y los mismos ficheros donde aparecían individualizadas cada una de las sociedades con su código exclusivo, pero con imputación indistinta de albaranes".

Otro dato que completa la posición preeminente de Sabino es la acreditada relación que tenía con Ofelia, como persona de su máxima confianza, hasta el punto de gestionar sus cuentas personales... Está plenamente acreditado -sobre ello habremos de volver- que Ofelia fue "la encargada de suministrar la base de datos SQL Server 2008R2 sobre la que se estructuraba la gestión de las sociedades": la Sentencia reseña al respecto, ya lo hemos visto, la terminante declaración de D. Gabino, representante de Saqqara. No es concebible que la Sra. Ofelia, quien, como veremos, desempeñaba una importante actividad de gestión de todas las empresas, contratase en octubre de 2010 ese sistema informático para ESTRASTAR, de la que era apoderada, y para el resto de las mercantiles, sin el conocimiento y la aprobación de Sabino, administrador de hecho de dos de las mercantiles y, por aquel entonces, socio mayoritario de EXTRASTAR...

Nada hay de arbitrario o irrazonable en entender, ponderado el conjunto de la prueba practicada y visto el unitario modus operandide las 5 sociedades consideradas, que D. Sabino fue quien puso en marcha la mecánica defraudadora que sirvió de ejemplo y guía al resto de acusados para las demás empresas.

El motivo cuarto del recurso de D. Sabino es desestimado.

II. Dª. Ofelia.

(i)Alega este recurso que en el juicio oral no se ha practicado prueba de cargo que acredite que Dª. Ofelia (conocida como " Reina") tuviera una intervención necesaria en los delitos fiscales de EXTRASUN S.L., HOMEMART S.L., DETALEXPERT S.L.U., EXTRASTAR ELECTRO S.L. y EXTRASTAR S.L. entre los años 2013 y 2017. La Sentencia no explicaría qué prueba documental o pericial permite acreditar su cooperación necesaria.

Nunca ha sido socia ni administradora de las cinco sociedades; únicamente era trabajadora auxiliar administrativo de EXTRASTAR S.L., encargada de temas de personal, servicios y atención al cliente, nunca ventas: su apoderamiento en EXTRASTAR S.L., que no en las otras cuatro empresas, se circunscribía a esos cometidos. Carecía de funciones y conocimientos en todo lo relacionado con la contabilidad, la facturación, impuestos y en general asuntos económicos. No realizaba anotaciones contables, jamás firmó ni presentó declaraciones tributarias; jamás tuvo firma en las cuentas bancarias de las empresas y en su domicilio se encontró dinero en metálico en diferentes divisas y en cantidades poco relevantes (no llegaban a los 3.000 €). Finalmente, en la época contemplada acababa de ser madre y pasaba poco tiempo en la oficina, tele-trabajando en la mayor parte de las ocasiones.

Ni la contratación de la base de datos ni sus comunicaciones telemáticas con el Sr. Gabino tienen contenido incriminatorio, pues en caso contrario habría sido también investigado y acusado como cooperador necesario.

Afirma el recurso que la intervención de Dña. Ofelia en aspectos del día a día se debía exclusivamente a su dominio del idioma castellano. Así lo confirmó tanto el testigo Sr. Gabino (incluso el Sr. Pedro Jesús): Dña. Ofelia "era la única persona que en estas cinco empresas hablaba el español con fluidez, por lo que era la interlocutora, el mensajero y la traductora para todo". SAQQARA la tenía como único contacto por su conocimiento del idioma: esto "evidentemente la convertía en una persona de confianza, una persona que en su casa podía albergar documentación o archivos informáticos de la empresa, pero

no en administradora de hecho o de derecho ni en cooperadora necesaria, sino simplemente en una empleada que sigue órdenes e instrucciones, empleada de referencia, sí, tanto para los de dentro como para los de fuera de la empresa, pero empleada a fin de cuentas".

Nada prueba que Dña. Ofelia realizara anotaciones o apuntes en la base de datos... ni tan siquiera el borrado o las copias de seguridad, que los hacía el Sr. Gabino, quien también manifestó que al menos 8 ó 10 usuarios estaban dados de alta (no consta ella fuera uno de ellos) en la base de datos, lo que generaba caos y numerosos errores porque el programa estaba en español y todos los usuarios hablaban solo chino, de ahí que tuviera que entenderse con ella para que hiciera de puente con los usuarios y solucionar esas incidencias, porque era la interlocutora, no la que tomaba decisiones o manejaba le programa o hacía anotaciones.

Por último, reincide el recurso en un argumento ya expresado en el motivo tercero del recurso de D. Sabino:

La Base de Datos "no era una herramienta para defraudar a Hacienda, no era un programa de contabilidad, no generaba libros oficiales, ni declaraciones tributarias, ni registro alguno que debiera exhibirse a Hacienda... Si realmente la Base de Datos SQLServer 2008R2 y SAGE Murano constituyeran una contabilidad B, como viene a sostener la Sentencia recurrida, solo se puede concluir que la "contabilidad B" no es un mecanismo para defraudar, sino el resultado de la defraudación, por lo que su manejo nunca podrá formar parte de la conducta típica (activa u omisiva) ni podrá considerarse cooperación necesaria para defraudar a Hacienda. Y si lo que se considera es que la base de datos o el programa contienen instrucciones específicas para ocultar a Hacienda los ingresos en B (albaranes status 0) en caso de una inspección, estaremos hablando entonces de una conducta posterior a la consumación del delito fiscal, quizás de auto encubrimiento..., pero nunca de cooperación necesaria sin el cual el delito no se habría cometido.

(ii)Para el correcto análisis de estos alegatos conviene añadir, a los ya reseñados, algunos criterios de enjuiciamiento relativos a lo definitorio de la cooperación necesaria como forma de participación en el delito, diferenciada de la autoría propiamente dicha y de la complicidad.

Con carácter general, no está de más recordar, como recuerda la precitada STS 951/2023 (FJ 14º) que:

"el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación en el tipo penal. Cualquiera que sea el fundamento que justifique la punición de la participación la solución a este problema será la misma. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud es evidente que la ilicitud del hecho del autor es también el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito". Huelga decir, además, que "el partícipe ha de tener pleno conocimiento de su aportación al delito y éste ha de constar en el factum".

Señala la STS 657/2021, de 28 de julio - roj STS 3275/2021- en su FJ 10º:

"la autoría material y directa (se diferencia) de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio).

Precisa en este mismo sentido la STS 89/2023, de 10 de febrero ( roj STS 441/2023, FJ 22º.2):

"En España, sin embargo, desde antiguo contamos con una forma de participación añadida: la cooperación necesaria, anticipándose el legislador a considerar que quienes así contribuyen al hecho delictivo "se considerarán autores", artículo 28 b) del Código Penal. No lo son, en sentido estricto (concepto restrictivo de autor), en tanto no "realizan" el hecho, no protagonizan actos de ejecución típica, pero "serán considerados como autores", en tanto cooperan a la ejecución del delito "con un acto sin el cual no se habría efectuado". En este contexto, una parte significada y especialmente caracterizada en el tratamiento de estas materias en nuestra doctrina, ha entendido que dicho precepto ya permitía, entre nosotros, sin necesidad de "extender" el concepto de autor, dispensar idéntico tratamiento penal a quienes, sin haber protagonizado actos ejecutivos típicos, gobernaban el suceso histórico de tal forma que les correspondía la posibilidad de "ponerlo en acto" (dominio funcional positivo) o de hacerlo cesar (dominio funcional negativo), en tanto dichas conductas resultaban contribuciones necesarias, incardinables en el artículo 28 b) del Código Penal, habida cuenta de que, sin ellas, el delito no se habría cometido>>.

Ahora bien, esta Sentencia 8972023 se cuida muy mucho de precisar que el dominio funcional del cooperador necesario ha de ser analizado en las circunstancias del caso, no efectuando el juicio de imputación de un modo descontextualizado o puramente ideal. En palabras de su FJ 58º:

"- Más allá de remitirnos aquí, una vez más, a los criterios jurisprudencialmente acuñados para establecer los límites entre la cooperación necesaria y la no necesaria o complicidad (fundamento jurídico vigésimo segundo de esta sentencia), lo cierto es que la exigencia de dominio funcional, positivo o negativo, sobre el hecho, no equivale, frente a lo que parece sostener el recurrente, a que en un plano meramente ideal resulte concebible que el delito hubiera podido cometerse igual aun sin contar con la participación del tercero, asumiendo, por ejemplo, sus funciones el propio autor material. No equivale, en este sentido, a que su participación pueda concebirse como idealmente prescindible en cualquier otra hipótesis alternativa imaginable. El juicio de imputación ha de partir de la concreta ejecución del delito, en los términos en los que, en el caso, fue proyectado y fue llevado al acto. Desde luego, no se niega que ante una eventual negativa del Sr. xxx a participar en los hechos en la forma en que le fue primero propuesto y después encomendado, este mismo delito, acaso, podría haberse cometido con la participación de otra persona o exclusivamente por un solo autor material (aunque esta hipótesis resulte, incluso en términos meramente ideales, poco concebible en el marco de una empresa de la entidad de Pescanova). Lo cierto es que, en el caso, el Sr. xxx participó en la parte del proceso que le fue encomendada, con pleno conocimiento de su finalidad y sentido, compartiendo objetivo y propósito con los demás partícipes. Y lo hizo desde su privilegiada posición, no sencilla de sustituir en un tiempo y condiciones razonables, de jefe de servicio de Pescanova, persona de confianza de su Presidente,e incluso de administrador solidario con éste de una filial...".

(iii)La Sentencia apelada justifica la participación de en los hechos de esta acusada con la siguiente motivación (FJ 5º):

"Fue la persona que firmó el contrato con la empresa de informática Saqqara la instalación de la Base de Datos anteriormente descrita que permitía el borrado de las ventas reales y que se utilizaran los albaranes en lugar de facturas. Según el testigo Gabino, representante de Saqqara, Reina, trabajaba para todas las empresas y era su única interlocutora en la relación entre la empresa de informática y todas las sociedades.

En el domicilio de Reina se encontró un disco duro con las copias de seguridad que contenían la información real de cada uno de los meses de 2013, salvo mayo, también la copia de seguridad del año 2015. Niega su defensa que remitiera los correos al trabajador de informática relativos a "los albaranes" y al "borrado con copia de seguridad", pero el testigo Sr, Gabino ha sido tajante, y aunque alguno no los recordaba con exactitud, lo cual es normal visto el tiempo transcurrido, vino a admitir que los correos se correspondían con las comunicaciones mantenidas con Ofelia. Y aunque el borrado de datos algunas veces se hacía por el testigo informático, ya indicó éste que podía haberlo hecho ella misma.

En resumen, fue cooperadora necesaria de todos los delitos porque:

-Implantó la Base de Datos en Extrastar firmando el correspondiente contrato en nombre de todas las sociedades, nominadas del 1 al 5 en la base de datos.

-En su domicilio se localizó múltiple documentación, de todas las sociedades y los discos duros con ficheros de venta del año 2015 así como los ficheros de los meses de 2013 salvo el mes de mayo.

-De los correos se desprende que gestionaba el almacén de todas las sociedades. El testigo dijo que Reina siempre estaba pidiéndole actualizaciones, que todo el día estaban con el stock.

-En los correos electrónicos, ordena a Sqqara que borre determinados archivos.

-Era la persona de confianza de " Millonario", así se desprende de los correos, gestionaba gastos de su casa, seguro, etc. Daba órdenes en nombre de Millonario a los comerciales, a los trabajadores.

-Realizaba labores de recaudación, según el informe de pases de 27 de mayo de 2018, folios 335-378.

-En su casa se localizó dinero en metálico en diferentes monedas, sin justificar.

-En la sede de Extrastar SL se localizó un conjunto documental con anotaciones estadísticas localizadas en su lugar de trabajo.

-Era apoderada de Extrastar S.L. tal y como se desprende de las actividades que llevaba a cabo en nombre de la misma, como por ejemplo la contratación de la base de datos, las órdenes para que se borraran determinados archivos, o las directrices que marcaba a los empleados, lo cual se contradice con su declaración ante el Juez Instructor el 13 de junio de 2018 cuando afirmó que era una empleada, y que únicamente trabajaba como auxiliar administrativo.

(iv)Ante esta motivación no puede prevalecer la denunciada falta de prueba sobre los hechos que se han declarado probados en relación con Dª. Ofelia. El recurso es expresión paradigmática, en la mayoría de sus argumentos, de una mera discrepancia con la valoración probatoria, cuando no de un "patente ignorar" el contenido objetivo de la prueba practicada, lo cual es particularmente ostensible respecto de las declaraciones en el plenario del testigo, Sr. Gabino...

La Sala a quo ha justificado con todo detalle su criterio de que Ofelia no era una simple auxiliar administrativa: el alcance de su apoderamiento abarcaba la contratación del sistema informático que se aplicaba en todas las empresas y la gestión misma de los almacenes de todas las sociedades; también ordenaba el borrado de archivos de la base de datos; era depositaria de documentación muy sensible concerniente a todas las sociedades; participaba en labores de recaudación, amén de ser persona de la máxima confianza de Sabino hasta el punto de que gestionaba algunos de sus gastos personales de tipo doméstico...

Irrelevante es el postulado del recurso de que ni la contratación de la base de datos ni sus comunicaciones telemáticas con el Sr. Gabino tienen contenido incriminatorio, pues en caso contrario habría sido también investigado y acusado como cooperador necesario. De entrada, encubre un planteamiento totalmente inadmisible, pues no cabe la aplicación del principio de igualdad en la ilegalidad. El Sr. Gabino declaró, además, que él no valoraba la razón de ser de los borrados que se le pedían... Y es evidente que los correos electrónicos sí tienen, en conjunto ponderados con el resto de las pruebas, un claro contenido incriminatorio, puesto que la acusada no podía ignorar, vista la documentación hallada en su poder, que el borrado de las transacciones con el status 0 se correspondía con ventas materializadas, pero no facturadas...

El último de los argumentos de este recurso sobre la atipicidad de la conducta de la Sra. Ofelia o todo lo más sobre su calificación como auto encubrimiento, no goza de virtualidad revocatoria en las circunstancias del caso: es posible que en abstracto se pueda decir que la referida base de datos no resulta identificable con la defraudación en sí, que en todo caso sería previa a su, digamos, ocultación en un registro contable no oficial; pero semejante entendimiento obvia, sesga la realidad misma de lo acaecido, globalmente considerada: in casu,esa aplicación informática sí se ha revelado de crucial importancia para poder materializar, con el debido control de quienes defraudan, una multitud de ocultaciones de ventas, llevadas a efecto de forma sistemática y prolongada...

La aplicación informática no es el instrumento de la defraudación de un modo igual a cuando se emite una factura falsa; pero sí es un esencial presupuesto técnico del modo sistémico en que esa defraudación iba a materializarse, no ya solo porque subviene a la necesidad de registrar y ocultar la constancia documental en el sistema de gestión de las empresas de las operaciones no declaradas, sino sobre todo porque la base de datos posibilita que los responsables lleven un control efectivo, igualmente imprescindible, del gran volumen de operaciones realizado y de la sistemática ocultación de buena parte de las mismas aceptando los pagos en efectivo sin libranza de factura...

De ahí que, con toda corrección, la Sala a quo haya considerado que la Sra. Ofelia ha actuado como cooperadora necesaria cuando, sin ejecutar el hecho típico, ha desarrollado una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la de los autores materiales, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos: la supervisión de la gestión informática que contabiliza la tesorería opaca en las 5 sociedades, mediante el control de la base de datos que registra esa cuantificación de forma que pueda permanecer oculta, subviene a la imprescindible finalidad de fiscalizar y cuantificar los ingresos por ventas no facturadas, y entraña, por ello, una genuina cooperación necesaria, máxime si se atiende a la gran magnitud y al carácter sistémico, a la par que sistemático, del operativo defraudador llevado a efecto -cfr., mutatis mutandis,el FJ 10º de la precitada STS 657/2021.

El factumrefleja perfectamente el conocimiento que la acusada tenía de su aportación al delito, siendo esta aportación, en las circunstancias del caso -no en hipótesis en abstracto imaginada-, difícilmente sustituible, como persona de la máxima confianza del principal encartado, con un conocimiento del idioma español único entre el personal directivo de las cinco empresas, lo que le permitía relacionarse con el experto informático y supervisar en todas las sociedades la contabilización y borrado de las operaciones de venta abonadas sin libramiento de factura. En este sentido, puede que la acusada no realizara anotaciones contables, pero sí media prueba cumplida de que ordenaba al técnico borrados en el programa de gestión de las empresas de aquellas ventas que no iban a ser facturadas y que, por tanto, resultaban particularmente susceptibles de no ser declaradas a la Hacienda Pública.

Dicho sea esto sin ignorar que, como ya se ha dejado constancia, la labor de la Sra. Ofelia no se limitaba al control del programa informático contratado con SQQARA.

El motivo cuarto del recurso de Dª. Ofelia es desestimado.

III. D. Ignacio

(i)El cuarto motivo del recurso de Ignacio denuncia que en el plenario no se ha practicado prueba de cargo que acredite que D. Ignacio (conocido como " Casposo") fuera el administrador de hecho de DETALEXPERT S.L.U.:la Sala a quono identifica uno solo de los elementos que acreditarían la capacidad de decisión del recurrente y la gestión de la sociedad en el ámbito tributario.

Aduce el recurso que, en el caso de DETALEXPERT, la administración formal y de hecho coinciden en la persona de Dª. Fermina, hija de D. Ignacio, respecto de la que se acordó el sobreseimiento provisional por Auto de 12 de mayo de 2021. A diferencia de lo que postula la Sentencia, nada impide que una mercantil pueda ser gestionada desde China; la Sra. Ignacio tiene permiso de residencia en España de larga duración y viaja constantemente entre los dos países. Por lo demás, el acusado habría explicado convenientemente su contradicción en el plenario con lo declarado en Instrucción: cuando en el año 2020 afirmó que él "llevaba la gestión de DETALEXPERT",lo dijo porque "en aquella época quería proteger a su hija".

La acusación no prueba que haya habido una administración de hecho. Aduce en este sentido:

--Aparte de las imprecisiones sobre a quién correspondía la sede de la c/ Ebro, nº 1 de Fuenlabrada, el hecho de que en ella se hallara un poder de los padres de Sabino a favor de éste nada acredita sobre que el ahora apelante fuera el verdadero administrador de DETALEXPERT.

-- La Sentencia no especifica qué documental y dispositivos se hallaron en el registro de la c/ Ebro, ni su relevancia.

-- El dinero intervenido en su domicilio, 6000 euros, no es significativo.

-- Que en las actas de conformidad de la inspección de Hacienda, aportadas por las defensas, figurara D. Ignacio como administrador y autorizado en las cuentas bancarias de EXTRASTAR S.L. y HOMEMART S.L. en el año 2013, demuestra una vinculación en el pasado con dichas mercantiles pero no acredita que fuera administrador de hecho de DETALEXPERT S.L. en el año 2017.

-- Que "recaudara dinero como comercial"en absoluto demuestra que fuera administrador de hecho de DETALEXPERT.

--Cierto que era apoderado de DETALEXPERT, pero no consta estuviera autorizado en sus cuentas bancarias, ni que utilizara dicho poder en alguna ocasión, que se le otorgó por si en algún momento necesitaba ayudar a su hija, siempre siguiendo sus instrucciones.

-- No tenía ni tiene conocimientos de contabilidad ni de gestión: de todo eso se ocupaba una gestoría (distinta de la gestoría de las otras cuatro empresas) y su hija, asistida por D. Maximiliano en la relación con los bancos.

--Ni siquiera hay prueba de que realizara anotaciones en la base de datos SQLServer 2008R2 o SAGE Murano, como tampoco de que conociera su existencia.

Finalmente, recuerda el recurso que D. Ignacio únicamente ha sido condenado en relación al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2017 de DETALEXPERT S.L.U., cuyo periodo voluntario de pago finalizaba el 30 de julio de 2018.

De ello se siguen dos conclusiones:

* Que el delito se habría cometido recién iniciada la presente causa y durante el tiempo que permaneció en secreto y bajo escuchas telefónicas. Si D. Ignacio era el administrador de hecho de DETALEXPERT S.L.U. habría sido fácil conseguir pruebas de ello, pues estaba bajo vigilancia policial.

* Y, en segundo lugar, que D. Ignacio no pudo firmar la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2017 porque estaba en prisión preventiva (junio-septiembre 2018). Ya estaba advertido ¿Quién la firmó entonces? Él no pudo materialmente cometer el delito y no tiene sentido que desde prisión dispusiera que presentara la declaración conociendo que la empresa estaba siendo investigada. Esto acredita que él no tenía el dominio del hecho...

(ii)Las anteriores alegaciones tratan de responder a la argumentación que da la Sentencia para sustentar la participación de este apelante como autor de un delito contra la Hacienda Pública, en tanto que administrador de hecho de DETALEXPERT.

Ahora bien, confrontada esa argumentación del Tribunal a quo con los alegatos del recurso, de nuevo nos encontramos con que la apelación fragmenta la valoración conjunta del acervo probatorio, para así enmascarar su discrepancia con una cabal valoración de la prueba. Esto no nos impide reconocer que alguno de los argumentos de la Sentencia, aisladamente considerado, carece de virtualidad probatoria, si bien en conjunto permiten sustentar, unos con carácter determinante y otros más circunstancial, la inferencia de que el apelante gobernaba o gestionaba la sociedad DETALEXPERT.

La Sentencia considera probado que D. Ignacio era el administrador de hecho de DETALEXPERT, además de su apoderado, ante todo, como primera razón, por la contradicción en que incurre en el plenario respecto de lo declarado en Instrucción:

"En su declaración judicial el 9 de septiembre de 2020, folios 8054-8056, confirmó dicho dato -que era administrador de la sociedad-, aunque en el acto del juicio oral a preguntas de su defensa manifestó que lo dijo por proteger a su hija que era la que realmente se ocupaba de dicha empresa. Su hija figura en la causa, vive en China y respecto de ella se acordó el sobreseimiento provisional y no hay prueba de ninguna actuación como administradora de esa empresa".

Es decir, hay una discordancia manifiesta, sometida a la inmediación y a la publicidad del juicio oral -donde el acusado ejerció su derecho a contestar solo a las preguntas de su defensa-, de modo que, por la vía del art. 714 LECRIM, aplicable también a las declaraciones de los acusados, el Tribunal puede conceder credibilidad prevaleciente a lo manifestado, con todas las garantías, ante el Juez Instructor... A esto une el Tribunal a quo la ausencia de toda prueba sobre la realización por la hija de D. Ignacio de algún acto de administración, lo que propició el sobreseimiento respecto de ella..., para concluir que su cargo en la empresa era puramente formal, siendo su padre el verdadero gestor de DETALEXPERT.

A partir de esta principal e inicial consideración, la Sala desarrolla otros argumentos concomitantes, alguno dotado de especial fuerza corroborante. Nos referimos, en particular, a aquellos datos, plenamente contrastados, que revelan la especial relación de Ignacio con Sabino y con el resto de las mercantiles implicadas en la defraudación.

Tal cabe predicar del hecho de haber hallado en el registro de la sede social de DETALEXPERT documentación personal como la escritura de poder a favor de Sabino otorgada por sus padres... Ya hemos visto cómo Ignacio y Sabino mantenían muy buenas relaciones... Así lo reconoce el propio Sabino en su declaración y así resulta del informe resumen del Caso Sumatra, donde se recoge -f. 47- el hallazgo de un documento de Sabino, de 28 de septiembre del 2016, dirigido a la AEAT, en el que éste decía que por su relación personal con Ignacio, asume todas las deudas que le correspondían a él en nombre de EXTRASTAR INFORMÁTICA S.L...

Además, en las actas de conformidad de la Inspección de Hacienda del Estado aportadas por las defensas de Sabino y Nicolas se comprueba que Ignacio figura como administrador y estaba autorizado en las cuentas bancarias de EXTRASTAR S.L. y de HOMEMART en el año 2013. Prueba de la relación con el resto de acusados con dichas entidades y del poder y dirección que ostentaba en estas empresas hasta el punto de estar autorizado en sus cuentas bancarias.También consta acreditado, lo hemos visto supra, cómo la madre de Sabino, en su día otorgó plenos poderes en EXTRASUN a favor de Ignacio.

Estos hechos ratifican de forma racional y acorde con las máximas de la experiencia la credibilidad que la Sala otorga a la propia declaración del acusado en instrucción reconociendo ser quien gestiona DETALEXPERT...

A partir de aquí, el que esté acreditado que recaudaba dinero como comercial -informe de pases de 27 de mayo de 2018, ratificado en el acto del juicio oral por el agente PN NUM027- o que no haya dado explicación de los 6000 euros hallados en el interior de la nevera de su casa son hechos objetivos que pueden entenderse corroborantes de la posición que ostentaba este acusado en el entramado empresarial, pero de forma más lateral o indirecta; su relevancia lo es solo en tanto que puestos en conexión con los primordiales elementos probatorios anteriormente considerados.

No se opone a cuanto antecede en el sentido de demostrar la irracionalidad del juicio de hecho, el alegato de la defensa diciendo que "D. Ignacio no pudo firmar la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2017 porque estaba en prisión preventiva (junio-septiembre 2018)...Ya estaba advertido ¿Quién la firmó entonces? Él no pudo materialmente cometer el delito y no tiene sentido que desde prisión dispusiera que presentara la declaración conociendo que la empresa estaba siendo investigada".

La Sentencia opone a este planteamiento que "el acusado tuvo en todo momento conocimiento de los hechos imputados -fue informado en las distintas ocasiones en las que se le tomó declaración judicial, la última de ellas el 11 de marzo de 2021-: delito fiscal correspondiente al IS del año 2017 en relación a la sociedad Detalexpert S.L.".A lo que añade el Tribunal a quo que "las obligaciones tributarias se pueden cumplir materialmente por cualquier empleado o persona de confianza del acusado, aunque éste estuviera detenido o no pudiera hacerlo físicamente, pues el delito se comete siguiendo directrices, instrucciones que sólo pudieron ser dadas por el acusado que era quien ostentaba la administración de hecho de la sociedad".

Es evidente que el acusado sí pudo materialmente cometer el delito pese a hallarse en prisión, sin que se oponga a ello, en términos lógicos y de experiencia, la circunstancia de que supiera que la empresa ya estaba siendo investigada... A modo de mero ejemplo: pudo perfectamente pensar que era lo mejor mantener la coherencia entre lo declarado y la contabilidad oficial, y/o que no se iban a hallar elementos de prueba que acreditasen la realidad y la cuantía de las ventas en efectivo no facturadas... Y con mayor razón si se considera la casi coincidencia temporal entre su detención, la práctica de los registros -a los que siguieron meses posteriores de volcado y análisis de datos- y el vencimiento del periodo voluntario de pago del IS.

El motivo cuarto del recurso de Ignacio es desestimado

IV. D. Nicolas

(i)El cuarto motivo del recurso de D. Nicolas reconoce que era el administrador y socio de ESTRASTAR, S.L., y de EXTRASTAR ELECTRO, S.L., en el periodo objeto de enjuiciamiento. "Pero que precisamente esa condición formal ha ocasionado que la Sentencia recurrida se olvide de reflejar la prueba de su real y efectiva participación en los hechos, así como como la culpabilidad en relación a los mismos".Como señala la jurisprudencia la condena no se puede sustentar en el mero hecho de ostentar formalmente un cargo.

No existiría la más mínima prueba de que D. Nicolas impartiera instrucciones sobre contabilidad -de la carece de todo conocimiento-, facturación o anotaciones en la base de datos SQLServer 2008R2. Sus funciones se circunscribían al aspecto comercial: compras y ventas, precios, control de calidad de la mercancía, etc.

Reconoce el recurso que la cantidad de dinero en efectivo hallada en un almacén de la planta baja de la sede de la empresa es relevante, pero que se explica por el afán de evitar robos, amén de que su trascendencia es menor que si se hubiese hallado en un domicilio particular. También es cierto que en la nave de la c/Gran Bretaña se halló mucha documentación, ya aludida, pero ninguna firmada por el acusado, salvo, si acaso la relativa al sueldo que pudiera percibir por su trabajo... Finalmente, su modesto patrimonio sería incompatible con su participación en los hechos por los que se condena...

La Sentencia argumenta sobre la participación de este acusado en los delitos contra la Hacienda Pública en los términos siguientes:

" Nicolas era el administrador único desde el 27 de junio de 2013 de la sociedad EXTRASTAR SL de la que fue apoderado y socio de un 15% durante los años 2013, 2014, 2015 y de un 40% en los años 2016 y 2017. También era administrador único de la sociedad ESTRASTAR ELECTRO SL de la que también era socio de un 90%.

Ya hemos dejado constancia de la documentación y efectos relevantes para la comprobación de los delitos contra la Hacienda Pública localizados en la sede de Extrastar S.L. destacando la gran cantidad de dinero en metálico que se encontró en el interior de dos cajas de cartón en un almacén de la planta baja. En el acto del juicio oral fue preguntado por su defensa por dicho extremo afirmando que era de clientes. Parece ciertamente curiosa su localización, en un lugar de no fácil acceso, sin ninguna protección y en una cantidad muy superior a lo que podría considerarse normal para el funcionamiento de una empresa, resultando increíble que responda a compras de clientes. Él mismo negó que se cobrara en metálico en las transacciones comerciales, y pese a ello se localiza esa importante cantidad de dinero en la sede social.

En relación a Extrastar Electro S.L. tiene curiosamente su domicilio fiscal en la nave de Extrastar (calle Gran Bretaña n° 17 de Griñón). Y lo mismo ocurre con HOMEMART, también tiene el domicilio fiscal en la sede social de Extrastar".

(ii)A juicio de esta Sala, esa motivación satisface y explica suficientemente el criterio de atribución de responsabilidad penal, más allá del puro dato formal de la ostentación de tal o cual cargo.

El mero hecho de ser administrador no acredita el dominio funcional sobre el devenir de una sociedad. Pero tampoco cabe ignorar que este acusado unía a esa condición la de socio relevante de la principal sociedad investigada, la matriz, EXTRASTAR, de la que, a su vez, Sabino, como se recordará, le vende en 2022 sus participaciones por 600 euros... La sede de esta sociedad era también domicilio social de HOMEMART y EXTRASTAR ELECTRO, de la que el acusado era administrador único y socio al 90 %.

La Sentencia no establece una inferencia irrazonable cuando concluye en su participación como autor de la defraudación fiscal de unos hechos que aunadamente considerados revelan la más que relevante posición del acusado en el entramado societario-, y cuando además repara en dos hechos-base, plenamente acreditados, que corroboran esa inferencia:

En primer lugar, la importante documentación hallada en la sede de EXTRASTAR -cfr., v.gr., la reseña del factum-,en verdad sensible por los datos que de ella resultan y que en buena medida han contribuido a sustentar las condenas: no es fácilmente concebible que el administrador único y socio de referencia de EXTRASTAR y principalísimo de EXTRASTAR ELECTRO no estuviera al tanto de toda esa documentación.

Pero, en segundo lugar y de modo relevante, el acusado no niega conocer la existencia de más de 450.000 euros en efectivo en dos cajas de cartón de la sede de EXTRASTAR en un lugar carente de toda protección, pero de difícil acceso. Y no solo no lo niega, sino que la explicación que da de su existencia es, además de inverosímil, totalmente contradictoria con su propia declaración aseverando que no hacían ventas en metálico; al tiempo que muestra, su propia declaración reseñada en la Sentencia, que tenía conocimiento de la existencia de ese efectivo, acceso al mismo y consiguiente control de tan significativa cantidad de dinero.

Es cierto que la inverosimilitud de la versión exculpatoria no se puede constituir en prueba de cargo -con inversión de la carga de la prueba-, pero sí es idónea para corroborar los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad. El carácter contradictorio de las explicaciones del acusado sobre un hecho muy relevante puede ser utilizada como contra-indicio que corrobora la inferencia de que conocía que en el funcionamiento comercial de esas dos sociedades se realizaban operaciones en efectivo; operaciones en metálico que, por el modo en que el dinero se guarda, permiten cabalmente suponer, conforme a elementales máximas de la experiencia, que los ingresos así obtenidos no habían sido debidamente contabilizados, ni, en consecuencia, tributados a la Hacienda Pública. Siendo razonable tal inferencia, ésta no puede desconectarse de los cargos que ostenta el acusado en las sociedades supra reseñadas, pues nada indica, antes al contrario, que su poder de gestión fuera inexistente o puramente formal.

El motivo cuarto del recurso de D. Nicolas es desestimado.

QUINTO.El último motivo de los recursos denuncia "la infracción de precepto penal sustantivo, y en concreto del art. 573 ter.1 b) del Código Penal, ya que de los hechos probados no se desprenden los elementos que caracterizan a un grupo criminal".

(i)Los alegatos sobre este particular se contienen en el recurso de D. Sabino, al que se remiten los demás apelantes. Sostiene el recurso que no concurre ninguno de los elementos definitorios del tipo de pertenencia a grupo criminal.

1º. No aparece la unión de más de dos personas. Por cada delito fiscal ha sido condenado como autor exclusivamente el que se considera administrador de hecho o de derecho de cada mercantil sujeto pasivo del impuesto de sociedades o de IVA, además de Dña. Ofelia como cooperadora necesaria... Si se tratara realmente de un grupo criminal, lo lógico es que los cuatro acusados hubieran sido condenados por todos y cada uno de los delitos fiscales". En este sentido se pregunta el recurso si D. Ignacio forma parte también del grupo criminal, cuando únicamente condenado a un delito fiscal por el impuesto sobre sociedades de la mercantil DETALEXPERT S.L.U. del ejercicio 2017 ...

2º. Tampoco consta que esa unión tuviera como finalidad cometer delitos: en el factum no se dice que la finalidad de las empresas fuera cometer delitos fiscales.Y precisa el recurso a este respecto:

"Si un conjunto de sociedades tiene una gestión unitaria, corolario natural es que tenga una dirección unitaria, colegiada o individual para la toma de decisiones que afecten al grupo, ya en la gestión ordinaria, ya en la estratégica, como señala la ONIF en su Informe resumen del caso Sumatra (pág. 44), pero eso no significa que sea un grupo criminal, pues en ese caso lo serían todos los grupos empresariales españoles, de hecho o de derecho, cometan o no delito fiscal".

"Además, (la Sentencia no precisa) ¿qué tarea tenía cada acusado asignada dentro de la mecánica defraudatoria? ¿Qué instrucciones recibían de su superior jerárquico?".

Concluyen quienes ahora apelan diciendo que "la actividad de los acusados no era el fraude fiscal, su objetivo no era ese, sino la importación y comercialización fundamentalmente de material eléctrico y electrónico. Que, con ocasión de esa actividad, real y lícita, no declararan a la Hacienda Pública una parte de las ventas no significa que fueran un grupo criminal, por mucho que utilizaran el mismo modus operandi y la misma base de datos... No se aprecia en este caso ese "plus de criminalidad" del que habla el legislador y la jurisprudencia".

(ii)Para el examen de estos alegatos de infracción de ley no está de más recordar lo que dijimos en nuestra Sentencia 83/2019, de 16 de mayo - roj STSJ M 12560/2019-, donde, con cita de la anterior Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2019, recapitulábamos los rasgos que, doctrinal y jurisprudencialmente, caracterizan la pertenencia a grupo criminal, como delito autónomo, discriminando así de la integración en organización criminal y/o de la participación en actos de mera codelincuencia. En palabras del FJ 2º.G de la Sentencia 83/2019:

"El auto del Tribunal Supremo nº 108/2019, de 5 de marzo , se encarga de recordar que: "La sentencia de esta Sala núm. 660/2018, de 17 de diciembre , recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal. De esta forma, decíamos en la misma que, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 bis.1, párrafo 2º, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art 570 ter.1, párrafo 2º del Código Penal lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos...

... el grupo criminal operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales (...):

1) La pluralidad de más de dos personas y

2) La finalidad delictiva.

Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pero el grupo criminal es una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.

La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

...y es que, dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles.

En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos,y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.

Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal , al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación...

En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como forma de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

También, --continua razonando el Alto Tribunal--, como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018, de 8 de mayo en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014, de 25 de marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Y se añade en esta sentencia para describirlo:

"El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal .

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad,aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares".

Los énfasis son originales.

O, en palabras de la más reciente STS 794/2024, de 19 de septiembre - roj STS 4446/2024, FJ 5º:

"El artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012, de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre)"

(iii) La Sala a quo, tras reseñar el ATS 11192/23, de 21 de diciembre, con cita de la STS 467/2019, de 14 de octubre, en relación con el alcance del tipo de pertenencia a grupo criminal por el que se acusaba, valora la prueba y efectúa el juicio de subsunción del modo que sigue (FJ 3º):

"En el presente caso, son cuatro las personas físicas acusadas, una de ellas, Ofelia como cooperadora necesaria y los otros tres como autores por tener la administración de derecho o de hecho o dominio de alguna de las empresas acusadas como responsables civiles subsidiarios.

De la documentación contable aparece que todas las empresas estaban relacionadas, cada una con su código particular, pero utilizando la misma base de datos y el mismo programa informático. Aparecen todas juntas en la documentación encontrada, con la salvedad que luego se indicará de Detalexpert SLU y de dicha documentación se extraen determinadas relaciones particulares entre Sabino y Ignacio.

Su vinculación es evidente, además de por su nacionalidad china, su procedencia de la misma región de China, su dedicación a empresas del mismo sector, la comercialización de los mismos productos procedentes de la misma empresa titularidad de uno de los acusados, la utilización de la misma Base de Datos, y la misma gestoría (salvo Detalexpert), el mismo modo de gestionar la contabilidad de todas ellas, la coordinación de todas las sociedades por la acusada Ofelia, que gestionaba de modo unitario todo el stock, las facturas, albaranes, atribuyendo en el programa un código para cada empresa, pero rellenando cada una de las casillas de modo indistinto. De todos estos datos, extraemos la consecuencia de que concurran los elementos del delito objeto de acusación, es decir, la agrupación de dichas personas acusadas con la finalidad de cometer de forma concertada delitos contra la hacienda pública, en su modalidad de elusión del pago de tributos.

Así la estabilidad es evidente, al menos desde el año 2013 hasta el año 2017, si bien una de las empresas se incorporó al grupo en la última anualidad.

Y el reparto de funciones, ha quedado acreditado de la prueba documental y periciales practicadas, así Sabino era la persona de máxima autoridad que coordinaba a todos los demás, fue el que inició la andadura con Extrastar S.L. constituida el 26 de septiembre de 2002, de la que fue presidente y consejero hasta el 27 de junio de 2023 en que vendió a Nicolas las acciones a cambio de 600 euros, manteniendo Sabino su cualidad de socio al 60% durante todos los años de la defraudación (2013-2017).Y a partir de dicha empresa, se fue dibujando el entramado societario con el resto de entidades, suministrándose todas ellas con los productos fabricados en China por una entidad controlada por el propio Sabino. Y trabajando todas las entidades con unos comerciales que funcionaban de modo conjunto y con unas mismas directrices que se reunían al menos anualmente en el propio domicilio de Sabino, donde recibían instrucciones y aportaban los datos reales de sus ventas.

Ofelia cooperaba con todos ellos, se situaba en una posición intermedia, por debajo de Sabino, alias " Millonario". Era la que implantó la base de datos, fue la persona que contrató con la empresa SQQARA la adquisición, instalación y mantenimiento de dicha base de datos, firmando en nombre de todas las empresas. Estaba apoderada y tenía en su poder documentación relativa a todas las empresas y concretamente las copias de seguridad que acreditaban las ventas reales de todas las empresas. El testigo Sr. Gabino fue claro al respecto, al afirmar que para él " Reina" actuaba en nombre de todas las sociedades y dicho testimonio es importante porque precisamente era la persona que se ocupaba de borrar datos a petición de Ofelia y manejaba todo lo relativo al programa informático que era el instrumento que permitía la defraudación a Hacienda.

Del informe de fecha 27 de mayo de 2018, obrante a los folios 335 a 378 se desprende que " Reina" se relacionaba con todos los comerciales, llevaba a cabo labores de recaudación y tomaba decisiones.

Distribuyendo luego las labores a cada uno de los acusados en relación a determinadas empresas, así Ignacio era el que se ocupaba de Detalexpert SLU, aunque también estuvo apoderado en Extrastar S.L. y Nicolas de Extrastar SL y Extrastar Electro S.L. de las que era administrador único, apoderado y socio del 15% de las acciones (años 2013, 2014 y 2015) y del 40% (años 2016 y 2017) de la primera y del 90% de la segunda".

(iv)No está de más recordar que la discrepancia que habilita el alegato de infracción de ley nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

En otras palabras: la infracción de ley invocada ha de ser analizada desde una premisa básica e inexcusable, cual es la necesidad de respetar escrupulosamente el relato de hechos probados. Como recuerda la STS 497/2023, de 22 de junio - roj STS 2772/2023-, "esta exigencia resulta enteramente comprensible, tanto desde el punto de vista lógico como desde el metodológico, si se tiene en cuenta que cuando lo impugnado resulta el juicio de subsunción que la sentencia recurrida efectúa, el mismo sólo puede testarse a partir de un relato histórico o fáctico ya previa e inconmoviblemente definido. Si dicho sustrato fáctico se modifica, no resulta ya razonable valorar si, tomando en cuenta el que se impone de manera alternativa, el juicio de subsunción efectuado sobre el relato sustituido resulta o no correcto" (FJ 3º.2).

Pues bien, en primer lugar, carece de toda relevancia el alegato de que el acusado Nicolas haya sido condenado por un único delito, como si tal circunstancia excluyese la posibilidad de la subsunción en el tipo de pertenencia a grupo criminal. Late en este argumento la creencia equivocada de que el art. 570 ter CP sanciona la comisión de delitos en plural -de agentes y de hechos criminales-, como si toda causa en la que se acusase por un delito pertenencia a grupo criminal hubiese de estar condicionada por esa pluralidad de acusados y de enjuiciamiento de varios hechos delictivos, extremos que a todas luces no demanda el tipo al describir su elemento objetivo (STSJ M 472/2021, de 30 de noviembre, FJ 2, roj STSJ M 13910/2021).

Es más, cabe añadir incluso que el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter no exige como requisito del tipo la comisión efectiva de ningún delito, pues, según la definición legal, basta para la consumación que se unan más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal (carácter estable o por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones), tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Es suficiente, por lo tanto, el propósito bien establecido de cometer delitos de forma concertada entre los integrantes del grupo. Así pues, no es necesario que en cada caso se produzca, como elemento o requisito previo, la condena por alguno o algunos delitos ( SSTS 161/2022, de 23 de febrero, o 408/2022, de 26 de abril).

Por lo expuesto, la conducta típica tampoco exige que todos los integrantes del grupo participen en todos los hechos delictivos y resulten conjuntamente condenados por todos ellos.

En segundo término, tampoco podemos compartir el argumento de que "no const(a) que esa unión tuviera como finalidad cometer delitos: en el factum no se dice que la finalidad de las empresas fuera cometer delitos fiscales".

En el relato fáctico sí consta que las personas físicas condenadas -las empresas solo han resultado ser responsables civiles subsidiarias- "se valieron de las (5) sociedades para llevar a cabo sus funciones comerciales y defraudadoras";explica también el relato de hechos probado cómo un mismo instrumento informático "fue utilizado por todas las empresas investigadas, que funcionaban con unidad de gestión y decisión, en el desarrollo de su actividad comercial, con el propósito de defraudar a la Hacienda Pública.Lo emplearon para ocultar intencionadamente una parte significativa de sus ventas, llevando una doble contabilidad, y utilizando como documento justificador de las operaciones el albarán. Y cómo los acusados, cada uno con su papel perfectamente determinado, bajo la superior dirección de Sabino y la coordinación de Ofelia, actuaban concertadamente, "bajo un mismo modus operandi". " Sabino Contaba con una posición preeminente respecto de los restantes acusados, así como con el control de facto de todas las sociedades implicadas en la organización que se constituyó para funcionar de acuerdo a los principios de unidad de gestión y decisión respecto a las sociedades DETALEXPERT SLU, EXTRASTAR ELECTRO SL, EXTRASTAR SL, EXTRASUN SL y HOMEMART SL".

Con este relato fáctico, no resulta discutible, en la mejor de las hipótesis para los acusados, la subsunción de su conducta en el tipo de pertenencia a grupo criminal... No estamos ante una mera codelincuencia: las empresas, en principio constituidas para desarrollar actividades y subvenir a fines perfectamente lícitos, han sido utilizadas por los acusados con un propósito estable, persistente y reiterado para defraudar a la Hacienda Pública, valiéndose de aplicaciones informáticas, con unidad de gestión y decisión, para ocultar un número muy considerable de ventas en las que no se libraba factura y se cobraba en metálico...

Hay, a todas luces, un concierto estable y persistente entre los acusados para delinquir y no una mera unión de personas formada fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito...

Por lo demás, no cumple en este motivo volver a incidir en la racional valoración del acervo probatorio que soporta el factum,extremo ya analizado en fundamentos precedentes.

El motivo quinto de los cuatro recursos y, con él, los recursos mismos, son desestimados.

La desestimación de las pretensiones anulatorias y de absolución de los condenados lleva aparejada, en lógica consecuencia, la no modificación de los pronunciamientos de responsabilidad civil directa y subsidiaria, respecto de los cuales tampoco se formula otra objeción que no sea su eliminación por las absoluciones que los recursos postulan.

SEXTO.No concurren razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,