Sentencia Penal 481/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 585/2025 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dña. Adriana, personada como acusación particular, impugna la Sentencia del Tribunal del jurado basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- infracción del art. 139.1.1ª y 4ª y 140.1 del Código Penal.

Considera la recurrente que el hecho de empujar el acusado a la víctima por la espalda para hacerla caer por las escaleras, constituye un acto alevoso que se cometería aprovechando la vulnerabilidad de la víctima, lo que determinaría la aplicación del art. 140 CP a efectos de imposición de la pena de prisión permanente, y que el asesinato era el medio para cometer los restantes delitos, por lo que debe aplicarse el art. 139.1. 4ª CP del mismo texto legal.

2.- aplicación del delito continuado de falsedad. Considera la recurrente que hay una realización de sucesivos delitos de idéntica o similar naturaleza, lo que justificaría la agravación de la pena.

3.- acción civil del llamado a suceder en sucesión intestada. Considera la recurrente que, dado que no existía otro testamento válido más que el que ha resultado ser falso, y que no existen otros llamados a la sucesión, la Sra. Adriana sólo podría serlo como sucesora abintestato de la herencia yacente.

Por todo ello, interesaba que se estime el recurso y se condene a Benigno a la pena de prisión permanente revisable por el delito de asesinato del art. 140.1 del Código Penal, se le condene como autor de un delito continuado de falsedad documental en concurso con un delito de estafa, a prisión de ocho años e inhabilitación especial para el ejercicio de la condena y la pena de multa de 24 meses con una cuota de 50 euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, se condene a Benigno a indemnizar a Adriana en el importe de 557.428,44 euros.

A su vez, por la representación procesal de Benigno, declarado culpable en la Sentencia, se interpone recurso de apelación que articula a través de los siguientes motivos:

1º.- Conforme al art. 846 bis c) ap. b) LECr. , respecto de la no apreciación de oficio por parte del Magistrado en la determinación de la pena respecto del delito de falsedad de documento público cometido el día 14/12/2020 en concurso medial con el delito de estafa de los art. 248, 249 y 250.1.5º y 250.2 del Código Penal, de la atenuante de "confesión tardía", conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del CP en el que se recogen las circunstancias atenuantes penales. En particular en su ap. 4 y 7 en las que se dispone que será una atenuante penal "4º) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades" y "7º) Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

2º.- Conforme normativa del art. 846 bis c) ap e) LECr, respecto de la autoría penalmente responsable del acusado Benigno, en relación con los hechos identificados como a) y c) en el escrito de acusación fiscal, por tentativa de asesinato previsto y penado en los artículos 138, 139.1, 16 y 62 del Código Penal y un delito de asesinato, previsto y penado en los artículos 138 y 139.1 del Código Penal, respectivamente.

Considera el recurrente que su condena por el delito de asesinato en grado de tentativa y por el delito de asesinato consumado se basa en meras conjeturas y probabilidades pero no en verdaderos indicios, siendo responsabilidad de la víctima el no haber hecho uso del cinturón de seguridad, y que la prueba testifical practicada, respecto de testigos no presenciales, unido a la escasa velocidad que llevaba el vehículo, determinan la imposibilidad de acreditar que fuera voluntad del acusado la de acabar con la vida de Dña. Violeta, cuando él mismo sufrió lesiones por el accidente, y que, respecto del delito de asesinato consumado, existe igualmente carencia de prueba por cuanto la víctima habría podido desvanecerse por un tromboembolismo pulmonar, lo que determinó su caída por las escaleras y su asfixia con su propia vómito.

3º.- Conforme normativa del art. 846 bis c) ap e) LECR, respecto de la autoría penalmente responsable del acusado Benigno, en relación con el delito de asesinato, previsto y penado en los artículos 138 y 139.1 del Código Penal, respectivamente, en el sentido de entender que atendida la prueba válidamente practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, porque la prueba practicada no es suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

4º.- vulneración de precepto constitucional respecto de los arts. 9.3 y 24.1 y 2 CE, vinculado a la prohibición de todo atisbo de arbitrariedad y a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia.

5º.- respecto de la valoración realizada en sentencia de la no declaración del acusado en dependencias policiales. Considera el recurrente que, además de ser su derecho, resulta carente de sentido que quien era el heredero de la fallecida la diera muerte cuando ya tenía un poder de ruina a su favor del que no podía hacer uso una vez Dña. Violeta hubiera muerto.

6º.- respecto a la proporcionalidad de la pena impuesta por el delito de asesinato del art. 138 y 139.1, sin mengua de que se entiende a raíz de lo anteriormente expuesto que lo más ajustado a derecho y conforme a una valoración lógica y razonable de la prueba, respetuosa del derecho a la presunción de inocencia del acusado que obliga a su libre absolución frente a las múltiples dudas razonables que se presentan acreditadas respecto de su autoría, no se justifica que se aplique la pena de 22 años de prisión cuando la máxima prevista para el delito es de 25 años.

Por todo ello, interesa resolución por la que se revoque la sentencia apelada en el sentido interesado en el recurso.

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas, se analizará en primer lugar el recurso interpuesto por el acusado para, ulteriormente, hacer referencia a los motivos de ambos recursos que pudieran incidir en la graduación de la pena. Y dentro del recurso interpuesto por el acusado, pospondremos el análisis del primer motivo para un momento ulterior, pasando a examinar de manera conjunta los motivos 2º, 3º y 4º del recurso, por su íntima vinculación entre sí. En dichos motivos, el recurrente viene a cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo por los Jurados y, adicionalmente, por el Magistrado a quo en su resolución, al entender que se ha incurrido en arbitrariedad, basándose en meras conjeturas o probabilidades, sin atender a pruebas aportadas por la defensa, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, todo ello al amparo del art. 846 bis c) apartado e) de la LECr) de manera que la prueba practicada permite acoger hipótesis alternativas que habrían conducido a la absolución del acusado.

No es ocioso recordar la delimitación que merece el ejercicio de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, no coincidente con el marco general de la apelación contra otro tipo de sentencias, y que -ello no obstante- en ocasiones se contagia de elementos que no son propios de este recurso específico. No se trata de llevar a cabo una exposición teórica de invocación rutinaria, sino de resaltar, a modo de marco de enjuiciamiento, las principales peculiaridades a las que obedece este tipo de recursos; y por ello, las limitaciones con las que se encuentra no solo su planteamiento, sino también la actuación de este Tribunal de apelación.

Decíamos en la Sentencia de 18 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 5649/2019) que: "el recurso de apelación en el ámbito del enjuiciamiento por Tribunal de Jurado, aun compartiendo su denominación, presenta características propias que lo diferencian, de modo no insignificante, del recurso de apelación ordinario interpuesto contra las demás sentencias recaídas en los procedimientos penales. Entre éstas, desde luego, no es la menor el cauce, particularmente angosto, que en recursos como el aquí abordado se reserva para la eventual revisión de la valoración probatoria efectuada y, en consecuencia, del relato de hechos que se tienen por acreditados en la resolución de primera instancia. Éstas particularidades obedecen, como resulta evidente, a que de configurarse de una forma más amplia la competencia del órgano jurisdiccional ad quempara la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y, en definitiva, sus posibilidades de fiscalización en esta materia, en realidad sería finalmente un órgano jurisdiccional, exclusivamente compuesto por magistrados profesionales, quien tendría en ese campo valorativo la última palabra, desapoderando, en cierto modo al menos, a los miembros legos que conforman el colegio de jurados, y haciendo así perder o ver reducida gran parte de su virtualidad a esta clase de procedimientos.

Por eso, en puridad, de los diferentes motivos que se contemplan en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que necesariamente ha de fundamentarse el recurso de apelación en este ámbito (que así, en la denominación clásica, queda configurado como un recurso extraordinario), sólo el último deja abierta de forma explícita la posibilidad de revisar el relato de hechos probados en cuanto tal, al permitir que la impugnación se sustente en que se hubiese vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Y aún, en este caso, bien podría decirse que más que someter a revisión la decisión valorativa adoptada por los miembros legos del Tribunal del Jurado, lo que en realidad se cuestiona con este motivo de impugnación, en último término, vienen a ser las facultades que el artículo 49 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado otorga al Magistrado Presidente (pudiendo este disolver, incluso de oficio, el Jurado cuando entienda que no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado).

En relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia alegado como vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado-, permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos, ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

El jurado, valorando los indicios que se dirán, escoge entre una y otra conclusión fáctica, distinta a la pretendida por el recurrente, pero no por eso resulta errónea.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir "la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley".

Por otro lado, y en relación con la prueba indiciaria en que el Jurado ha basado su veredicto, y que la defensa cuestiona ampliamente en su escrito, cabe recordar cuál es el valor de la prueba indiciaria a la que, entre otras, se refiere la STS 287/2020, de 4 de junio ,que recoge lo siguiente: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta."

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo :sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ?y 70/2010, de 18 de octubre ,FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre ,FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio ,FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 ,y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Preciso es recordar que en los Juicios en que haya intervenido el Tribunal del Jurado, como el que nos ocupa, el art. 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ )determina que, si el veredicto fuere de culpabilidad, el Magistrado Presidente deberá concretar en la sentencia la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia. La finalidad de la motivación estriba en hacer constar las razones que apoyan la decisión adoptada por el Tribunal, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad ( SSTC 12.12.96, 5.5.97 y 15.3.00, entre otras). Es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran un Tribunal de Jurado el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, y por ello la LOTJ lo que demanda es una sucinta explicación de las razones de su convicción ( SSTS de 11.9.00 y 18.4.01). Todo ello implica que la motivación del veredicto por parte del jurado deba ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado pueda cumplir con su función complementaria de motivación ( SSTS 24.7.00, 11.9.00 y 11.6.01, entre otras), constituyendo la reflejada en el acta de votación la base y el punto de partida de la motivación de la sentencia, debiendo ser desarrollada por el Magistrado Presidente, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos ( SSTS de 4.2.04 y 7.7.05).

Igualmente, y respecto de la alegación de que no se han tenido en cuenta las periciales de la defensa que conducirían a la absolución del acusado, procede recordar que "En cuanto a la valoración de los Jurados de las pruebas periciales, es obvio que no se limita al contenido de los informes técnicos que figuran por escrito, sino que se proyecta sobre la credibilidad de las valoraciones efectuadas por los peritos en el juicio oral, y ello constituye valoración de prueba personal. Dicho esto, debe partirse de que, tal como dice la STS 436/2.023 de 7 de junio (con cita STS 299/2.019 de 18 de abril) "la valoración de la prueba pericial en absoluto puede depender del carácter de funcionario o no del perito o de la condición de perito de parte. No es aceptable que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales y bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor muy destacado de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la tecnicidad y racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico-científico que constituye el objeto del dictamen. Ahora bien, la pericia es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, el Tribunal, en este caso los Jurados, valorarán los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). Los Jurados son, por tanto, libres a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente están limitados por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen". A este respecto, como indica la STS de 21 de diciembre de 2.007, "para la valoración de los peritajes forenses será esencial la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.)".

En el objeto del veredicto, eran el segundo y el cuarto hecho los que, respectivamente, hacían referencia a los hechos presuntamente constitutivos de, respectivamente, un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de asesinato. Sobre los mismos se pronunciaron los miembros del Jurado y, en concreto:

a) Respecto del asesinato en grado de tentativa, los miembros del Jurado alcanzan su convicción de que los hechos del 9 de febrero de 2020 tenían por objeto acabar con la vida de Dña. Violeta y de que no se trataba de un mero accidente, sobre la base del informe de la Guardia Civil que refleja que el nivel de circulación era blanco, la superficie seca y limpia, con luz natural y tiempo despejado, por lo que ninguna circunstancia de la circulación ni tampoco meteorológica pudo influir en la conducción llevada a cabo por el acusado, entendiendo el Tribunal del Jurado que el acusado realizó una maniobra de salida de la vía a sabiendas de que iba a colisionar con un árbol, con alta probabilidad de que Dña. Violeta resultara muerta. A ello le suma el testimonio de la cuidadora a quien Dña Violeta le habría manifestado que ella no vio que se cruzara ningún animal y que fue el propio acusado quien le indicó que no hiciera uso del cinturón pues él era policía (local) y no pasaba nada si no se lo ponía; las manifestaciones del yerno de una amiga de la víctima, que acudió a visitarla al hospital y a quien le manifestó, y el testigo lo reiteró en dos ocasiones, que "me ha intentado matar"; la declaración del agente de la Guardia Civil NUM012 en el sentido de que se realizó una maniobra errónea pues, incluso si se hubiera cruzado un animal, como decía el acusado, un conductor experimentado lo atropella, no trata de evadirlo; el informe pericial del Centro Zaragoza en el sentido de que no existió aceleración brusca ni carga en el pedal, y no se accionó el freno de servicio, no apreciando tampoco la Guardia Civil la existencia de huellas de frenada, por todo lo cual los miembros del Jurado concluyen que se trató de una maniobra repentina y rápida de manera que la víctima no pudo prever la maniobra ni defenderse, sumado a las consideraciones realizadas sobre el hecho de que el airbag pretensor del asiento del copiloto no estaba activado de forma que, al no enchufar el cinturón, el pretensor no salta y que, por encima de 35 km/h, el frenazo, sin airbag frontal, pega en pulmones, corazón, parte superior y cabeza, y que, entre 45 y 50 km/h, ya hay fallecidos, siendo las lesiones que presentaba la víctima de aquéllas que determinan riesgo vital.

El Magistrado Presidente, en cumplimiento del mandato del art. 70 LOTJ, desarrolla esa valoración de los miembros del Jurado, extensa y racional, para poner de manifiesto que no resultaba creíble que se hubiera cruzado un zorro, como afirmaba el acusado, por los hábitos nocturnos de estos animales, por el hecho de que las circunstancias de la circulación y meteorológicas le hubieran permitido percatarse con suficiente antelación, y por el dato acreditado de que el acusado no accionó el freno, pues no había huellas de frenada, dirigiendo el vehículo directamente hacia el árbol contra el que colisionó, con una velocidad adecuada para producirle la muerte a la víctima que no llevaba puesto el cinturón de seguridad, mientras que el acusado sí hacía uso de él; las manifestaciones de referencia efectuadas por la cuidadora de Dña. Violeta sobre las indicaciones que el acusado, pese a ser Policía Local, le hizo en el sentido de que no se pusiera el cinturón y a que ella no había visto animal alguno, y los testimonios de los amigos sobre la sospecha de la víctima de que el acusado la había querido matar, lo que estaría en directa relación con la falsificación del testamento de Dña. Violeta por el acusado, a través de una mujer no identificada, para nombrarle a él heredero único.

Y por lo que se refiere al delito de asesinato consumado, los miembros del Jurado lo consideran acreditado así como la autoría por parte del acusado sobre la base de los testimonios prestados por los componentes de la Guardia Civil y los miembros del SAMUR, que acudieron a la vivienda de la víctima el día del luctuoso suceso, y que destacaron el estado de nerviosismo que el acusado presentaba, hasta el punto de ofrecerle asistencia sanitaria, que él rechazó, y las contradicciones en que incurría, a lo que añaden las explicaciones dadas por las forenses que realizaron la autopsia sobre la ausencia de señales de defensa en la víctima, sino más bien de haberse proyectado y que hubiera llegado a la escalera de manera súbita, no sujetándose y no teniendo el andador debajo, y que si la caída se hubiera debido a un desvanecimiento derivado de las patologías sufridas con ocasión del siniestro de tráfico, los impactos se hubieran iniciado en los primeros escalones y no habría tenido lesiones de la magnitud de las sufridas, en cara y cabeza, siendo más bien compatible con haber recibido una fuerza externa que, unida a la energía derivada de la fuerza de la gravedad, habría aumentado la fuerza de desplome, determinando una distancia mayor de los escalones en que se produciría el derrumbamiento, descartando los miembros del Jurado los argumentos del acusado en el sentido de que la había acompañado mientras ella hacía uso del andador, por cuanto el testimonio de los amigos de la víctima y de sus cuidadoras reflejaba que, tras el accidente, Dña. Violeta era totalmente dependiente para cualquier función básica y no podía caminar, tenía que apoyarse e iba muy despacio, lo cual, a su vez, sería incompatible con los escasos minutos transcurridos desde que la cuidadora salió de la vivienda, enviada por el acusado a la compra, hasta que se da aviso a la Guardia Civil.

El Magistrado a quo, al respecto, además de la prueba tomada en consideración por los miembros del jurado, analiza la versión ofrecida por el acusado, que declara por primera vez, cinco años después de que los hechos tuvieran lugar, para determinar los motivos por los que la misma resulta inverosímil y, así, señala que a raíz de las lesiones sufridas en el primer hecho, la víctima precisaba de oxigenoterapia y no podía caminar por sí sola, según confirmaron sus amigos y cuidadoras, extremo del que era conocedor el acusado pues habían hecho una prueba a su presencia, y que determinaba que Dña. Violeta hiciera uso del andador no para caminar apoyada en él sino para sentarse mirando hacia la persona que empujaba el andador y la desplazaba de esa manera. A todo ello, suma el Magistrado Presidente otros elementos de convicción como son el hecho de que ya por la mañana el acusado le había enseñado a la cuidadora de ese día donde estaba el supermercado al que la envió a comprar a primera hora de la tarde, pocos minutos antes de cometer los hechos, la falta de espacio para introducir el andador en las escaleras sin derribas las botellas que estaban a los lados y la imposibilidad de que quedara donde fue hallado pues no podía realizar el giro, confirmando el acusado en el acto de la vista que fue él quien arrojó el andador al otro tramo de escaleras, sin que resulte tampoco creíble que, caída Dña. Violeta él se dedicara a ordenar las botellas en las que no han aparecido sus huellas.

La valoración realizada por los miembros del Jurado y, posteriormente, por el Magistrado Presidente, se muestra racional y lógica, basada en la prueba practicada en el acto del plenario y los documentos obrantes en autos, siendo singularmente relevante las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil de Tráfico en relación con las circunstancias del primer hecho así como la pericial del Centro Zaragoza, y las periciales forenses, y en particular, de la Dra. Dña. Estrella que acudió al levantamiento del cadáver y de la forense que realizo la autopsia, quienes explicaron con detalle la forma en que el cadáver fue hallado y los motivos que llevaron a la primera a dar aviso a la autoridad judicial ante la sospecha de una muerte no accidental derivado de la incoherencia de la posición del cuerpo, la lesión muy visible en la cabeza, y la posición inverosímil del andador respecto al trayecto de la escalera, añadiendo la forense autora de la autopsia que el fallecimiento se produce por el traumatismo craneoencefálico y la bronco-aspiración del vómito derivada de la pérdida de conciencia por la caída y que las lesiones de la cara eran incompatibles, por su magnitud, con una caída accidental con posterior rodamiento pues no había lesiones de defensa en la mano ni en las piernas, sino con una precipitación acelerada derivada de la fuerza de la gravedad y de una fuerza impulsora que la hace llegar al séptimo u octavo escalón. Estas forenses, además, desmintieron las conclusiones alcanzadas por los peritos ingenieros de la defensa a fin de poner de manifiesto que si la víctima hubiera caído sobre el carrito a modo de trineo, esto hubiera reducido la fuerza impulsora y las lesiones habrían sido otras.

Todo ello, unido a los comportamientos llevados a cabo por el acusado, con falsificación del testamento de la víctima a su favor así como el posterior otorgamiento de un poder de ruina con constantes extracciones de dinero de las cuentas, es tomado en consideración epor los miembros del Jurado y les conduce a estimar como acreditados los hechos objeto de acusación y, en el mismo sentido, la motivación llevada a cabo por el Presidente del Tribunal al respecto de la prueba en la que el Jurado basa su veredicto se enmarca dentro de los cánones de la lógica y la racionalidad, mostrándose la prueba apta para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado así como para descartar las hipótesis alternativas mantenidas por la defensa y dirigidas a la exculpación del acusado respecto de los dos delitos de asesinato, uno en grado de tentativo y otro consumado, lo que conduce a la desestimación de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso.

TERCERO.-En el motivo quinto del recurso se cuestiona, sin cita de precepto legal alguno, la valoración realizada en sentencia de la no declaración del acusado en dependencias policiales. Considera el recurrente que, además de ser su derecho, resulta carente de sentido que quien era el heredero de la fallecida la diera muerte cuando ya tenía un poder de ruina a su favor del que no podía hacer uso una vez Dña. Violeta hubiera muerto.

El motivo ha de ser desestimado. Ciertamente, el acusado se puede acoger a su derecho a no declarar, al igual que limitarse a contestar a todas o algunas de las preguntas que se le formulen o a unas partes sí y a otras no, y ello tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción y el órgano de enjuiciamiento.

La cuestión importante que se plantea es cómo puede afectar al acusado el derecho a guardar silencio, y si ello puede ser considerado en contra del mismo a la hora de dictar sentencia, lo cual debe rechazarse absolutamente de plano, ya que se trata de un derecho que tiene el mismo y que no puede ser obligado a declarar ni a efectuar, obviamente, una autoincriminación.

Lo que sí es posible entender es, sin embargo, que en casos concretos una falta de explicación racional respecto a hechos que son objeto de la acusación, y que la única persona que podría dar una justificación o alegato sobre el mismo sería el acusado, sería conveniente que, al menos, se facilitara por el acusado un razonamiento acerca de alguna cuestión que quisiera plantear la acusación y que podría conllevar una exigencia de respuesta justificativa del argumento defensivo.

No quiere decir ello que la defensa esté obligada a demostrar su inocencia, sino a que en determinadas circunstancias una ausencia de explicación razonable acerca de una cuestión que plantea la acusación como cierta podría ser aconsejable una respuesta del acusado si la misma puede estar corroborada por otros elementos de prueba que pudieran actuar en contra del acusado y que podría ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia.

Se trataría, no tanto de una obligación del acusado a dar una explicación razonable respecto a algunas cuestiones que sustenta la acusación, sino a tratar de justificar desde el punto de vista defensivo ese alegato de la misma que solamente el acusado podría dar respuesta respecto de extremos concretos que, junto con otros elementos de prueba, podrían ser tenidos en cuenta por el tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria.

Se trata, así, más, en consecuencia, de una exigencia defensiva que una obligación que tiene el acusado de dar respuesta y no guardar silencio, sino a defenderse de un extremo concreto que formula la acusación y respecto del que solo el acusado podría dar una razón cierta de elementos que desvirtúan esa posición de la acusación.

Pero el silencio en sí del acusado a declarar sobre lo que se pregunte como premisa básica es reconocido en tanto en cuanto: (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006 )

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes:

a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y

b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 894/2005 de 7 Jul. 2005, Rec. 587/2004 .

Sobre el derecho al silencio del acusado debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 en la que se destacan varios aspectos que podemos sistematizar en los siguientes puntos, a saber:

1.- No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado.

No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio.

2.- El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,aprobado el 17.7.98 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia".

3.- La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia.

La STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: "Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

4.- La necesidad de una explicación razonable de un elemento que sostiene la acusación.

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7 ,entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible".

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Ahora bien, siendo ello así, ello no impide que, cuando el acusado declara sobre los hechos por primera vez en el acto del juicio, por no haberlo hecho anteriormente, el Tribunal valore la credibilidad de ese testimonio, al igual que se contrapone la versión ofrecida en el plenario con declaraciones que se puedan haber prestado anteriormente, exponiendo las razones por las que al Magistrado a quo, y en este caso a los miembros del Jurado, no les ofrece credibilidad la versión ofrecida por el acusado más de cinco años después de los hechos, y eso es lo que hace el Magistrado Presidente en el caso que nos ocupa, como expusimos en el anterior Fundamento, exponiendo las razones por las que no considera creíble la versión exculpatoria ofrecida por el acusado cinco años después de los hechos, señalando el Magistrado que la razón que lleva al acusado a cometer el segundo hecho es la de que, fracasado el primer intento, otorgado falsariamente el poder de ruina y realizadas las extracciones de dinero, el acusado corría el riesgo de que la víctima, una vez recuperada de las lesiones y ante las sospechas ya manifestadas a sus amigos de que el acusado trató de matarla, descubriera todos los movimientos fraudulentos realizados por el acusado. La valoración es racional y razonable y ello conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.-Seguidamente, y dado que el resto de motivos del recurso interpuesto por el acusado hacen referencia a una atenuante y a la graduación de la pena, pasaremos a analizar los dos primeros motivos esgrimidos por la acusación particular en su recurso, que también incidirían, caso de ser estimados, en la pena a imponer.

En el primer motivo del recurso, la acusación particular cuestiona que no se haya hecho aplicación de los artículos 139.1.4º CP y del art. 140 CP a efectos de aplicar la pena de prisión permanente.

I. Por lo que se refiere a la aplicación del art. 139.1.4º CP alega la acusación particular que dicho elemento de agravación debió ser apreciado en la medida en que el delito de asesinato en grado de tentativa fue medio para perpetrar el delito de falsedad en concurso con el delito de estafa.

El art. 139.1 del Código Penal recoge una serie de circunstancias que determinan la agravación de la pena. En concreto, el apartado 4º hace referencia a que se matare a otro para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

Lo cierto es que el motivo ha de ser desestimado en este punto en la medida en que dicha circunstancia agravatoria del delito de asesinato no fue invocada por la acusación particular (tampoco por el Ministerio Fiscal) ni en sus conclusiones provisionales ni en el escrito de conclusiones definitivas ni aludió tampoco a ello en el acto de la vista por lo que se trata de una circunstancia introducida "ex novo" en el recurso de apelación, que no fue sometida, en consecuencia, al análisis por los miembros del Jurado, y quedó, en consecuencia, sustraída al objeto del veredicto así como a la posibilidad de debate y prueba contradictoria por parte de la defensa, razón por la cual este Tribunal de apelación no puede entrar en su análisis, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado.

II. Por lo que se refiere a la falta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal, alega la acusación particular que la aplicación de dicho precepto, habiendo apreciado la alevosía del art. 139.1 del Código Penal no supone, en contra de lo indicado por el Magistrado Presidente, una vulneración del principio "Non bis in ídem" por cuanto el legislador ha querido penalizar en mayor medida a aquéllos que cometen el delito de asesinato sobre víctimas especialmente vulnerables. En concreto, señala la acusación particular que la alevosía vendría determinada por el hecho de que la víctima, de avanzada edad, fue objeto de un sorpresivo empujón por la espalda por parte del acusado, que daría lugar a la aplicación del art. 139.1.1º del Código Penal, y que la situación de vulnerabilidad de la víctima, derivada de la debilidad física en que quedó tras el accidente, sería la que determinaría la aplicación del tipo agravado del art. 140.1 CP que permitiría la imposición de la pena de prisión permanente.

Respecto a la alevosía, la STS de 13.1.2.022 (Recurso 10576/2021, Sala II ,Pte. Excma. Sra. Ferrer García) precisó que: "..La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP , aparece descrita en el artículo 22.1 CP ,según el cual concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio ; 636/2019 de 19 de diciembre , y las que en ellas se citan) /2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de 22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril ; o 253/2016 de 32 de marzo ; 658/2021, de 3 de septiembre ).

En la STS 253/2.016, de 31 de marzo se indica que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, el Alto Tribunal ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente..".

Ciertamente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la compatibilidad de la alevosía por desvalimiento del art. 139.1 del Código Penal (que sería la apreciada en este caso, por el estado de salud en que se encontraba la víctima tras la colisión del vehículo, provocada por el acusado, contra un árbol), con la aplicación del art. 140.1 del mismo texto legal, y lo ha hecho, mayoritariamente, en supuestos en que las víctimas eran niños. La última de esas ocasiones ha sido en la reciente sentencia de 10 de julio de 2025, donde se hace referencia a resoluciones anteriores, como la STS de 26 de enero de 2023,y a la Sentencia de Pleno de 14 de junio de 2022 ,recogiendo la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre la víctima menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP .No hay " bis in idem"sino, en los términos precisados en la STS 701/2020, de 16 de diciembre ,un legítimo "bis in altera".Dice la Sentencia "Como se afirma en la STS 367/2019, de 18 de julio ,de la que se hace eco la STS de Pleno referida, "la consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De acuerdo con esta idea, el artículo 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el artículo 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP .(...)" -vid. en el mismo sentido, SSTS 367/2021, de 30 de abril ; 704/2021, de 19 de septiembre; 719/2021, de 23 de septiembre -.

Opción del legislador por el mayor castigo en atención a necesidades de especial protección a favor de determinados sujetos o colectivos sociales que no es mi mucho menos ajena a la estructura del Código -vid. los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años y de personas especialmente vulnerables o determinados delitos cometidos contra la mujer cuando el victimario hombre es o ha sido su pareja-".

Ahora bien, en supuestos en que las personas víctimas del delito de asesinato son personas de elevada edad o enfermas no siempre se aplica el tipo agravado del art. 140.1 CP. Como recuerda la STS 701/2.020, de 16 de diciembre ,la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental, siendo algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa.

La STS 82/2.024, de 25 de enero señala al efecto que "La doctrina de este Tribunal, reforzada por la Sentencia de Pleno Jurisdiccional 585/2.022, de 14 de junio, es clara al afirmar la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento por la especial vulnerabilidad de la víctima y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP ".

La STS 560/2.022, de 8 de junio señala al efecto que "Necesariamente hemos de partir de que la jurisprudencia ha señalado que debe considerarse asesinato la muerte de una persona desamparada por razón de su edad, enfermedad o discapacidad, pues por encima de que tal posición de vulnerabilidad sea inherente a su estado y no hubiera sido buscada de propósito por su autor, en todos los casos, según pacífica doctrina jurisprudencial, siempre habría sido aprovechada para cometer el delito. En este la STS 80/2.017, de 10-2 ,ya adelantó que la tradicional interpretación del asesinato alevoso no iba a cambiar con la reforma normativa de 2015. La citada sentencia entendió que cuando la víctima sea un niño de corta edad (o anciano/a desvalido/a) seguirá existiendo asesinato alevoso, en todo caso y con independencia de que, entre varias alternativas, no se haya elegido por el sujeto activo precisamente a la persona que presenta una especial minusvalía, incapacidad, condición física o edad, que garantice así la falta de resistencia. La STS 520/2.018, de 31-10 ,citando lo argumentado en la s. 80/2.017, reiteró que el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero ).Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP .

Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP .El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía.

Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...).

En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem.

Pero cuando a la alevosía, basada en otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138 .1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor) (vid STS 80/2.017, de 10 de febrero ).

La muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP ).

Pero cuando, el ataque se concreta en una modalidad alevosa, totalmente independiente de la condición de la víctima, su avanzada edad o su enfermedad o discapacidad pueden operar con nueva agravación a través del art. 140.1.1ª".

En síntesis, la Sala Segunda ha seguido dos posiciones distintas, decantándose últimamente por la segunda:

A) Una primera que vendría representada por la STS 716/2.018, de 16-1-2019 -a la que se refiere la STS 462/2021, de 27-5 -,que contempla un caso en el que el acusado se presentó en el domicilio de la víctima, de 66 años y con una discapacidad derivada de un ictus isquémico que le provocaba marcha inestable, siendo ello conocido por el acusado quien, de forma sorpresiva e inesperada se abalanzó sobre él, portando un cuchillo y empujándolo lo que provocó que cayera al suelo y quedara tumbado boca arriba y consciente de que con todo ello se aseguraba deliberadamente causarle la muerte sin el peligro que para su integridad física pudiera provenir de una defensa por parte de la víctima, le propinó más de 30 puñaladas en zonas vitales que le causaron la muerte. La sentencia citada, razonó que un simple empujón, aunque sorpresivo, no determina una situación de indefensión aunque el autor porte un cuchillo, si no media a la vez una enorme inestabilidad de la víctima y facilidad para caerse al suelo. De modo que la situación de desvalimiento, o si se prefiere la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su enfermedad o discapacidad, tal como resulta del contenido de la resolución recurrida, integraba de modo inescindible junto al ataque sorpresivo, la situación de indefensión que posibilitó la estimación de la circunstancia de alevosía.

La consecuencia es, que no es dable estimar la hiperagravación del art. 140.1.1ª, la situación de vulnerabilidad, so pena de incurrir en proscrita doble valoración. También, o más precisamente, las mismas

circunstancias de la enfermedad y la discapacidad, son las que han determinado la indefensión ponderada en la alevosía que cualificó el asesinato.

Ya advertía el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto que daría lugar a la reforma operada por LO 1/2015 que la circunstancia primera del art. 140.1 ,evidenciaba una tendencia al non bis in idem, pues buena parte de los supuestos a los que se refiere (menor de edad o persona especialmente vulnerable) terminarán en la alevosía en atención a la construcción jurisprudencial de la misma.

Conviene precisar, ahora en abstracta consideración, que esta conclusión no resultaría alterada, si las modalidades de alevosía por desvalimiento se consideraran abuso de superioridad, una vez que concurriera una muerte alevosa en sus modalidades sorpresiva o proditoria, pues para la apreciación de la hipercualificación el autor debía conocer al vulnerabilidad de la víctima y precisamente ese conocimiento, aunado al aprovechamiento de la vulnerabilidad para darle muerte, fue ya ponderado, valorado y sancionado con la cualificación alevosa (aunque se apellidara sorpresiva o proditoria); lo que abocaría a una proscrita doble ponderación; y si el autor desconocía la situación de vulnerabilidad, la hipercualificación no sería aplicable.

Tampoco resulta posible escindir las diversas modalidades de la alevosía, para entender que sorpresiva y proditoria cualifican el asesinato y la de desvalimiento lo hipercualifica; el sustrato fáctico y el injusto de ésta ya habría sido ponderado al estimar aquellas. De otra parte, la reforma no ha introducido modificación en la definición de la alevosía, donde procurarse y aprovecharse de la situación de indefensión de la víctima, integra su esencia."

B) Una segunda línea jurisprudencial compatibiliza, haciendo prevalecer el principio de exhaustividad sobre el principio de proporcionalidad, la alevosía basada exclusivamente en la edad de la víctima con la hipercualificación del art. 140.1.1º CP .

Esta línea jurisprudencial fue iniciada por la STS 814/2.018, de 5-5, que aún referida a la muerte de un niño, podría ser extensiva al resto de personas protegidas por razón de edad -como ancianos y personas inválidas-, en la que se argumenta lo siguiente: "(...) Más allá del debate acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía y de la ineludible presencia de un elemento intencional, la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental. Y ese enunciado -pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa. Como ya hemos dicho en la citada STS 367/2019, 18 de julio ,la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1. 1.º del Código Penal de los hechos referidos. No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1 del CP .Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación. Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia.

De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP .(...)".

Posteriormente ha seguido esta línea jurisprudencial la STS 367/2.019, de 18-7 ,que recordó: "Existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato, y por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Nosotros consideramos también que concurre un diferente fundamento jurídico para la agravación que determina la prisión permanente revisable. Y así lo hemos declarado ya con anterioridad en nuestra STS 520/2018 de 31 de octubre ,en donde leemos que concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles: a) la alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habrá alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. b) La condición de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima"; 129/2.020, de 5-5; 180/.2020, de 19-5; 678/2.020, de 11-12; 701/2020, de 16-12 y 367/2.021, de 30-4, que destacaron:

"[...] En el caso, concurren una serie de circunstancias bien definidas, intencionadamente utilizadas y aprovechadas por la acusada para su fin, matar al menor, sin riesgo para ella, que conjuntamente consideradas, determinan una situación de total indefensión del niño. Así, el ataque se produce en el marco de una relación de confianza, en un lugar solitario y alejado, a donde el menor se dirigió a propuesta de la acusada, sin tener la más mínima previsión de riesgo, de lo contrario no hubiera aceptado acompañarla. Una vez en aquel lugar, de manera "súbita y repentina" (no hubo prolegómenos o actos previos de los que deducir tal reacción, los hechos no los describen), lanzó al niño contra el suelo o pared y le tapó la boca y la nariz con fuerza, hasta que le causó la muerte. En tal situación de confianza, soledad, e imprevisión del ataque, el menor, dadas sus características físicas, no tuvo posibilidad de defensa [...]".

En esta Sentencia, siguiendo la línea expuesta en la STS 367/2.019, de 18 de julio ,considera que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Sobre esta cuestión, la sentencia expone: "[...] Por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1º) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, 2º) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; y 3º) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

Se trata de un diverso fundamento para la aplicación de tal precepto que agrava el delito de asesinato; por un lado, un hecho cualificado como tal delito de asesinato, y de otro, una mayor protección a un tipo de víctimas, como ocurre en el caso enjuiciado.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.

La reforma derivada de la LO 1/2015 introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que se enumeran en el nuevo art. 140 ,siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

Ya hemos dejado expuesta la intención del legislador en el Preámbulo de la LO 1/2015, al que ya hemos hecho referencia. Por ello, el fundamento de la prisión permanente revisable radica en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía [...]".

C) Una tercera postura matiza la anterior y acoge un criterio mixto que afirma que el asesinato cualificado por alevosía y la vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad son compatibles si en el asesinato concurren otras circunstancias no vinculadas a la condición más vulnerable de la víctima.

1) En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad) y la vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, se aplica el tipo básico de asesinato y no cabe apreciar el tipo hiperagravado, pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía.

2) Cuando concurre una circunstancia que se base en otros elementos que no sean la edad o la vulnerabilidad, se aplicará la modalidad superagravada.

3) Esta circunstancia puede ser una circunstancia cualificadora del asesinato distinta de la alevosía, p.e. cuando concurre el ensañamiento ( STS 180/2020, de 19-5 ).

4) Esa circunstancia puede ser una modalidad de alevosía distinta (y añadida) a la alevosía por desvalimiento. Ejemplos:

1º Ataque súbito a una persona de 88 años sentada en el salón de su casa ( STS 520/2018, de 31-10 ).

2º Empleo sustancia tóxica en la comida de un niño de 3 años ( STS 700/2018, de 9-1-2019 ).

3º Arrojar a un menor de 17 meses por un balcón, de manera sorpresiva y sin que su madre pudiera evitarlo ( STS 367/2019, de 18-7 ).

4º Causar la muerte de una niña de 9 años de edad, mediante la administración de medicamentos y además, para asegurarse de que fallezca, oprimir sobre su cara una almohada para producirle asfixia ( STS 180/2020, de 19-5 ).

5º Muerte de un menor de 11 años de edad por parte de la compañera sentimental de su padre, de manera que, de forma intencionada, súbita y repentina, cogió al menor y lo lanzó contra el suelo o pared de su habitación ( STS 701/2020 , de 16- 12 ).

6º El acusado, con ánimo de acabar con la vida de un menor, de forma sorpresiva, atacándolo por la espalda y utilizando un cuchillo, le asestó 16 puñaladas en diversas partes del cuerpo, así como finalmente colocándole un fular alrededor del cuello para acelerar y asegurar su muerte ( STS 367/2021, de 30-4 )".

Es factible que una situación objetiva de indefensión de la víctima, por su desvalimiento, puede suponer la aplicación de la cualificación del homicidio, asesinato por alevosía y la agravación del art. 140.1. CP, por la especial vulnerabilidad siendo necesario superar los problemas derivados del non bis in ídem para no valorar dos veces la misma situación de desvalimiento. En otros términos, la situación objetiva de especial vulnerabilidad, que permite la aplicación del art. 140.1 CP, para cuya integración hemos de acudir al art. 25.1 del Código Penal ,es compatible con la circunstancia agravante de alevosía que cualifica el asesinato, cuando el relato fáctico describe, junto a una situación de desvalimiento de la víctima, el empleo en la ejecución del hecho, hechos, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que pudiera proceder de la defensa por el ofendido. Solo así podremos superar los riesgos del bis in ídem.

En el presente caso, está acreditado que la víctima era una mujer vulnerable por razón de su avanzada edad, 83 años, lo que de por sí conlleva una situación de inferioridad física frente a la corpulencia y edad del acusado, que además era Policía Local de profesión, siendo empujada por unas escaleras cuando no había nadie en la vivienda que pudiera socorrerla. Ello ya llenaría por sí la situación de alevosía, ya se considere que lo es por desvalimiento, ya por el carácter sorpresivo del ataque, pero a ello se añade la especial situación de vulnerabilidad en que se hallaba Dña. Violeta derivada de la gravedad de las heridas y lesiones que le produjo la colisión intencionada del vehículo en el que viajaba como ocupante, conducido por el acusado, contra un árbol, hasta el punto de precisar oxigenoterapia y un andador que ella ni siquiera era capaz de manejar pues no podía dar dos pasos, sino que la sentaban en el mismo para desplazarla así por la vivienda, siendo el recurrente conocedor de las dificultades de la víctima para sostenerse en pie y caminar, por haberse realizado pruebas en su defensa.

Por ello, estimamos que concurrió en la actuación del acusado ese plus que determina la mayor gravedad de los hechos, y permite la aplicación del tipo agravado del art. 140.1 CP, introducido por la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas, en coherencia con su solicitud de pena de prisión permanente, ésta última interesada ya en el escrito de conclusiones definitivas, sin que ello comporte una vulneración del principio "non bis in ídem" sino un "bis in altera". Por ello, se estima el primer motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, imponiendo al acusado la pena de prisión permanente revisable.

QUINTO.-Como segundo motivo del recurso, alega la acusación particular la falta de aplicación del delito continuado de falsedad. Considera la recurrente que hay una realización de sucesivos delitos de idéntica o similar naturaleza, lo que justificaría la agravación de la pena por encontrarnos ante un delito de carácter continuado.

La construcción del delito continuado conforme señalaba la STS núm. 624/2017, de 20 de septiembre , es fruto de una larga elaboración doctrinal y jurisprudencial cuyo origen se encuentra en el derecho medieval como medio de atenuar el rigor de aquel tiempo en relación a los delitos contra la propiedad. En el actual Código Penal se encuentran dos supuestos diferenciados: a) el autor que actúa en ejecución de un plan preconcebido, que supone un dolo ex ante que se va ejecutando en las diversas acciones que solo son ejecución parcial de un único delito, y b) la situación del que sin plan preconcebido actúa cada vez que se le representa la misma ocasión.

En ambos casos, se está: a) en presencia de una pluralidad de acciones, b) cometidas por la misma persona y c) un ataque a los mismos bienes jurídicos, o semejantes, es decir, se trata del mismo o de semejante delito. Como dice el art. 74 del Código Penal "....infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza....".

Conforme a la STS 650/2018, de 14 de diciembre , requiere: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero ; 505/2006, de 10 de mayo ; 919/2007, de 20 de noviembre ; 354/2014, de 9 de mayo ).

De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva."

El Magistrado Presidente rechaza la aplicación de la continuidad delictiva por entender que cuando el acusado simuló el otorgamiento de testamento a su favor por parte de la víctima en Notaría, no contemplaba la posibilidad de cometer otro delito de idéntica naturaleza, sino que éste fue consecuencia del fracaso del primer intento de asesinato al sobrevivir la víctima a las heridas sufridas tras la colisión del vehículo en el que viajaba.

Ciertamente, de la narración de hechos probados, se desprende que estaríamos en el segundo supuesto de delito continuado, actuando el acusado tan pronto tuvo de nuevo ocasión, al ver fracasado el primer intento y, por lo tanto, sus expectativas iniciales de ejecutar el testamento a su favor de manera inmediata, en cuanto tuvo ocasión, en los días inmediatos al accidente de circulación, acudió a la Notaría de nuevo, acompañado por la misma mujer que cuando se simuló el testamento, para otorgar un poder de ruina, simulando la intervención de Dña. Violeta, que le permitiera realizar diversas extracciones de dinero y, posteriormente, proceder a causarle la muerte. Es decir, el acusado volvió a cometer una falsedad documental, tan pronto vio fracasados sus planes iniciales, para obtener dinero procedente de las cuentas de Dña. Violeta a su favor, al no haber podido ejecutar el testamento por sobrevivir Dña. Violeta al accidente.

Así las cosas, estaríamos ante un delito continuado de falsedad en documento público de los arts. 390.1.3º y 392 CP, en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.5º CP y 252 por superar el valor de la estafa el importe fijado en dicho precepto. Por tales hechos, se estima que la pena de prisión de ocho años y la multa interesadas por la acusación particular se situaría dentro de los límites penológicos, máxime atendido el valor de la defraudación, y de hecho el propio Magistrado a quo señalaba su procedencia atendido el procedimiento utilizado y la cantidad apropiada, si bien no la impone entendiendo que no había sido solicitada, cuando lo cierto es que consta expresamente interesada en el escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular. No obstante, la cuantía de la multa se fija en 10€ diarios, tal y como indicaba el Magistrado Presidente, por no haberse acreditado la capacidad económica del acusado.

Por ello, este segundo motivo del recurso de la acusación particular ha de ser igualmente estimado.

SEXTO.-Expuesto lo anterior, y antes de adentrarnos en el análisis de la responsabilidad civil, procede analizar el motivo invocado por la defensa del acusado respecto a si, en relación con ese delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito de estafa, concurre la atenuante de confesión tardía que el propio recurrente reconoce no haber invocado expresamente lo que, según señala, no sería obstáculo para que el Tribunal la hubiera apreciado de oficio.

El motivo ha de ser desestimado y ello sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2024 que señalaba que se produciría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones, en la medida que se trata de una cuestión nueva, introducida per saltum,a la que ni desde la instancia se le dio oportunidad de rebatirla, porque no fue planteada en conclusiones definitivas por la defensa, de manera que admitir este motivo obligaría a decidir por primera vez sobre extremos no discutidos en el plenario, que no aparecen razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes.

A ello se une, como indica la referida sentencia en la ausencia de presupuesto fáctico sobre el que apoyar tal circunstancia, y que, tratándose de una causa seguida por el procedimiento ante el Tribunal de Jurado, habrá de pasar por los que se presenten al Jurado en el Objeto del Veredicto. En este sentido, establece el art. 59 LOTJ que "el portavoz someterá a votación cada uno de los párrafos en que se describen los hechos, tal como fueron propuestos por el Magistrado-Presidente", y ninguno se le presentó para soporte de tal circunstancia; y, si la defensa consideraba que cabía la posibilidad de apreciar tal atenuante, debió haber solicitado que, en el trámite de elaboración del Objeto del Veredicto, se introdujera una pregunta sobre la que defender su posición, pues, como en la Exposición de Motivos de la LOTJ se puede leer "la conformación del objeto del veredicto no puede prescindir de la consideración del objeto del proceso como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la defensa y de la acusación y, también, al derecho de éstas de participar en la definitiva redacción mediando la oportuna audiencia", y en coherencia con ello se regula en el art. 53, relativo a la audiencia a las partes, que dice como sigue: "1. Antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda. 2. Las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia".

Pero es más, incluso si se considerara que en apelación puede plantearse dicha atenuante, a efectos de su apreciación por esta Sala, lo cierto es que la misma ha de ser rechazada y ello por cuanto no concurren los requisitos de dicha atenuante. En este sentido, la reciente STS 536/2025, de 11 de junio, recuerda que dicha atenuante es aceptada por el Alto Tribunal, pero que la misma no puede equipararse a un simple reconocimiento de hechos, y que se exige, para su aplicación que la confesión presente "trazos significativos de efectividad -vid. STS 880/2006, de 20 de septiembre ; 421/2022, de 28 de abril -.Precisamente, porque aquella no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el procedimiento se abra, como exige la atenuante del artículo 21. 4ª CP ,deberá comportar, en lo situacionalmente exigible, una aportación significativa al desarrollo eficaz de la investigación ya en marcha.Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada "compense", en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre -.

De igual modo, entre muchas otras la STS 849/2023, de 20 de noviembre ,expone como se ha apreciado esta atenuante como analógica en los casos en los que, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, señalando respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP ,que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante y eficaz el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 220/2018 de 9 de mayo ;o 454/2019 de 8 de octubre )".

En el presente caso, el reconocimiento de hechos del recurrente no conlleva relevancia alguna en la investigación y esclarecimiento de lo sucedido, pues se produce al final del acto del plenario, con toda la prueba de cargo ya practicada en términos lo suficientemente sólidos como para enervar la presunción de inocencia por sí solos, y ninguna efectividad origina ese reconocimiento cuando se produce en el momento en el que la prueba existente en el procedimiento ya determina la culpabilidad, dándose la circunstancia de que el acusado se limitó a reconocer los delitos de falsedad y estafa pero ni siquiera aportó la identidad de la mujer de la que se valió para hacerla pasar por la víctima ante el Notario.

Por ello, ese motivo del recurso de la defensa, que era el primero, ha de ser desestimado.

SEPTIMO.-En relación con la pena a imponer por el delito de asesinato consumado, considera la defensa en el último motivo de su recurso que no se respeta la proporcionalidad de la pena y que se le está imponiendo por el asesinato consumado una pena de prisión de 22 años que correspondería a la aplicación del art. 139.2 CP, cuando dicho precepto no es aplicado, y ni siquiera se ha probado que concurriera en la acción una especial violencia pues no se ha acreditado el supuesto empujón.

En relación a la proporcionalidad de la pena y la necesidad de motivación, tiene declarado el Tribunal Supremo- SSTS 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5; 852/2022, de 27-10; 79/2024, de 25-1, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).". "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo -por todas STS. 809/2008 de 26.11 -que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE .ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ),no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 ,que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal ,cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ),que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

La individualización corresponde al tribunal de instancia que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP .reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 ,de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .),pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006).

En el caso que analizamos, más allá de que el Magistrado Presidente ponderara y explicara las circunstancias concurrentes en el caso que le conducían a imponer la pena de veintidós años de prisión (por la violencia de la agresión, sin que, con ocasión de la pena pueda el recurrente volver a cuestionar la existencia del fuerte empujón, declarado probado en Sentencia, así como por las múltiples lesiones causadas a la víctima, además del resultado mortal, y la circunstancia de que el hecho aconteció en la vivienda de la víctima a la que el acusado accedió por la especial relación de confianza que tenía para con ella, eliminando toda posibilidad de socorro de la víctima al enviar a la cuidadora a hacer la compra, desplazando el acusado a la víctima a las escaleras para asegurar, dado su delicado estado previo de salud, el resultado sin que tuviera posibilidad alguna de defensa pues apenas podía tenerse en pie), lo cierto es que este motivo habría quedado carente de objeto de manera sobrevenida como consecuencia de la estimación del recurso de la acusación particular referido a la aplicación del tipo agravado del art. 140 CP que conlleva la aplicación de la pena de prisión permanente revisable, interesada ya por la acusación particular desde su escrito de conclusiones provisionales y mantenida, ya sí con cita expresa del art. 140.1.1º CP, en el escrito de conclusiones definitivas.

OCTAVO.-Finalmente, resta por analizar el último motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, referido a la responsabilidad civil. En concreto, se refiere la recurrente a la acción civil del llamado a suceder en sucesión intestada. Consgidera la recurrente que, dado que no existía otro testamento válido más que el que ha resultado ser falso, y que no existen otros llamados a la sucesión, la Sra. Adriana sólo podría serlo como sucesora abintestato de la herencia yacente sin que exista perjuicio alguno a la herencia yacente por cuanto no existen otros llamados a la sucesión.

El artículo 113 del Código Penal considera como titulares del derecho a ser indemnizados como consecuencia de la muerte de una persona, no a los herederos sino a los perjudicados, que son aquellas personas que directamente sufren el daño moral o material, de manera que puede ostentar la cualidad de perjudicado quien sea heredero, pero quien tenga tal condición puede no ostentar la de perjudicado, y ello independientemente de que esa condición pueda ser acreditada, teniendo en cuenta para ello los lazos existentes con el fallecido. Como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2002 (núm. 1190/2002, rec. 3758/2000 )el derecho a la percepción del resarcimiento de las consecuencias derivadas de infracción penal no tiene naturaleza hereditaria sino que es "iure propio", que corresponde a quien acredita un perjuicio real derivado de la misma (lucro cesante para quien depende económicamente de la víctima, gastos ocasionados con el sepelio o "daño moral" real, efectivo y suficientemente acreditado).

Pues bien, en el presente caso, la responsabilidad civil que aquí se interesa viene referida, no a daños morales derivados de la muerte de Dña. Violeta, de hecho la sentencia pone de manifiesto la falta de relación entre la fallecida y su sobrina, Dña. Adriana, (hija del hermano fallecido de Dña. Violeta) sino al reintegro de las cantidades que, procedentes de las cuentas bancarias de las que era titular la víctima, fueron objeto de disposición por parte del acusado.

Si bien es verdad que la jurisprudencia confiere legitimación a los miembro de una comunidad hereditaria o herencia yacente para accionar en beneficio de la misma, siempre que no exista oposición por parte del resto de coherederos, nunca podrá actuarse a título personal. De la jurisprudencia del Tribunal Supremo se desprende que, si existe una adecuación entre la posición subjetiva que se invoca y las peticiones que se deducen, existe legitimación para entablar la acción de que se trate, sin perjuicio de que realmente se tenga o no el derecho que se reclama. Y, de acuerdo con la documental obrante en autos, la recurrente estaría llamado a la herencia de su tía fallecida sin testamento válido, como heredera legítima, con independencia de que esta condición haya sido o no declarada mediante resolución judicial o por acta notarial de notoriedad. Y el llamado a la sucesión como heredero legal, tras la muerte del causante, tiene un interés legítimo en la realización de actos de conservación de la herencia - artículo 900 del Código Civil - y de su derecho, lo que ha de traducirse en la posibilidad de ejercitar las acciones de conservación y reintegración del patrimonio, no a título personal y en su beneficio propio, sino en favor de la herencia yacente, máxime cuando ésta recae exclusivamente en su persona por cuanto la Guardia Civil realizó las investigaciones pertinentes y determinó que no habían aparecido otros herederos ni de la víctima ni del hermano de la aquí recurrente, al parecer fallecido sin descendencia. Establece nuestra Jurisprudencia "la doctrina del TS en relación a la herencia yacente y que se recoge entre otras en SSTS de 13-352, 31-1 . 73, 14.5.78, 15-7-82, 6-2-84, 16-9 -85 y que viene referida a que desde el momento que se produce el hecho sucesorio, los coherederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados, de ahí que cualesquiera de los comuneros carecerán de legitimación para reivindicar dada la indeterminación de sus derechos, pero pueden comparecer en juicio cuando se trate de asuntos que afecten a derechos de la comunidad, y así la Sentencia de 15 de junio de 1982 (EDJ 1982/3952) declara que "producida la delación de la herencia, caso de pluralidad de llamados, puede cualquiera de ellos ejercitar en beneficio de la masa común las acciones que correspondan al causante, sin necesidad de poder conferido por los demás sucesores".

En el caso presente, es cierto que no se expresa en ningún momento que la Sra. Adriana actúe en nombre de la herencia yacente, pero también lo es que, no habiendo constancia de otros herederos legales llamados a la sucesión, existiría una confusión de su persona y de la herencia yacente a los efectos que aquí nos interesan y, en consecuencia, procede reconocer a su favor la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil, sin perjuicio de su deber de conservar las cantidades a que asciende dicha responsabilidad civil a favor de la herencia yacente, en tanto se declare su condición de heredera abintestato y sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudieran corresponder a otros llamados a la herencia que, eventualmente, pudieran aparecer, cosa que no ha ocurrido en estos cinco años.

Por ello, este último motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, al igual que el segundo, ha de ser estimado.

NOVENO.-No se aprecian motivos para un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,