Sentencia Penal 10/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2025 de 19 de febrero del 2025

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.-El acusado, Loreto recurre la sentencia que lo condenó por los delitos de homicidio en grado tentativa ( art. 138.1 CP) , lesiones en el ámbito familiar ( art. 153 CP) , amenazas ( art. 169.2 CP) y tenencia ilícita de armas ( art. 564 CP) definidos y a las penas que se dejan expresadas en los antecedentes de la presente resolución.

Funda su recurso en cuatro motivos principales y un quinto subsidiario del primero.

En el primero se impugna la sentencia en cuanto se refiere al delito de homicidio por el disparo realizado ante Anton, y en su enunciado afirma que la AP ha incurrido en indebida aplicación del art. 138 CP e inaplicación indebida del art. 169 CP, pues tan solo pretendía amenazar o amedrentar a dicho ofendido cuando éste salió en defensa de Aida.

No obstante, en el desarrollo del motivo afirma primero que nos hallamos ante un supuesto de tentativa inacabada a los fines de graduación de la pena, luego invoca la figura de la tentativa inidónea, juntamente con la falta de ánimo de matar a los fines de excluir del delito de homicidio, y continúa su argumentación discutiendo el importe de la indemnización civil que la sentencia reconoce a dicho perjudicado, y finalmente reclama la aplicación de la atenuante analógica de confesión.

Finaliza este primer motivo el recurrente solicitando una condena por un delito de amenazas del art. 169.2 CP con la concurrencia de la mencionada atenuante a la pena de 6 meses de prisión y la <>.

En el segundo motivo, combate el recurrente su condena por el delito de tenencia ilícita de armas, respecto del cual sostiene que ha sido vulnerado el principio acusatorio, así como que su condena se basa en meras suposiciones y conjeturas de la AP, todo ello con vulneración de los arts. 564 CP y 24 CE por aplicación indebida.

El tercer motivo se dirige contra la condena por el delito de lesiones en el marco de la violencia de género, pero tan solo en cuanto se refiere a la graduación de la pena y por la falta de aplicación de la atenuante analógica de confesión ( art. 21.4 CP en relación con el 21.7 CP) y otra muy cualificada de reparación del daño ( art. 21.5 CP) .

El cuarto motivo de apelación impugna la sentencia en cuanto a la condena por el delito de amenazas pues sostiene que el cometido es un delito de coacciones, si bien deja <>.

Finalmente, en el quinto motivo, subsidiario del primero, reclama una reducción de la pena por el delito de homicidio que considera cometida en grado de tentativa inacabada y en atención a las circunstancias concurrentes.

En definitiva, este primer motivo de recurso que afirma la vulneración del art. 138 CP por aplicación indebida, y del 169 CP por inaplicación indebida, ha de ser rechazado.

TERCERO.-Igualmente suerte desestimatoria merece el motivo primero en cuanto afirma que nos hallamos ante un supuesto de tentativa inidónea.

No alcanzamos a entender bien cuáles son las consecuencias que el recurrente deriva de ello cuando dice:

< CP. >>.

De acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial, solo está excluida de penalidad la tentativa inidónea con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, característica del delito imposible, pero no la inidoneidad relativa, que es la que se refiere a aquella actividad desplegada que es objetiva y racionalmente adecuada o apta para ocasionar el resultado lesivo.

Así lo recoge la STS 871/2023 conforme a la que:

<<9.1.- Existe una ya consolidada doctrina jurisprudencial, vid. SSTS 294/2012, de 26-4; 191/2016, de 8-3; 985/2016, de 11-1-2017; 597/2017, de 24-7, según la cual la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.>>

En el presente caso se declara probado que el acusado realizó un disparó bala marca Browning del calibre 7,65 mm contra el agredido, por lo cual difícilmente puede ser acogida la tesis de que nos hallamos ante un supuesto de inidoneidad absoluta, bien para defender la impunidad por tal delito, bien como argumento de apoyo a la alegación de falta de dolo, como parece pretender el recurrente, pues ello es contrario a las máximas de experiencia.

CUARTO.-La misma suerte ha de correr este amplio primer motivo en cuando reclama la aplicación de la atenuante analógica de confesión ( art. 21.4 CP en relación con el 21.7 CP) que la AP le niega.

A tal fin la AP, tras hacer una amplia reseña de la doctrina jurisprudencial que establece los contornos de tal circunstancia dice:

<

Así pues, no cabe apreciar esta atenuante.>>

Como recuerda el ATS 409/2020, con cita de las STS 695/2016 y 784/2017, la llamada atenuante de confesión tardía (21.4 del Código Penal en relación con el 21.7 CP) es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -o bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332./2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre).

En el caso, como razona con acierto la sentencia de primer grado, los agentes ante los que se presentó el acusado ya habían sido comisionados para su busca en actuaciones policiales comenzadas tras la noticia del hecho, como declararon en juicio los agentes con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 que lo detuvieron; no relató sino con vaguedad absoluta los hechos; y en el juicio negó abiertamente partes fundamentales de los mismos, como ocurre con la forma en la que realizó el disparo o en la que abordó a su antigua compañera, por lo que no cabe entender que su comportamiento merezca la atenuación que proporciona la circunstancia cuya aplicación reclama.

QUINTO.-La última cuestión planteada en el primer motivo de apelación que nos ocupa afecta a la responsabilidad civil declarada por la sala por los perjuicios ocasionados a Anton por el delito contra él cometido.

La sala, tras recoger la configuración jurisprudencial del daño moral y ante la ausencia de menoscabo físico o síquico la víctima, para justificar la indemnización de 6.000 € concedida a la mismo, razona del siguiente modo:

<>

Compartimos los argumentos expresados por la sala de primer grado. En efecto, ha enseñado la jurisprudencia que a diferencia de la prueba de los hechos en cuanto se refiere a la responsabilidad penal, la exigencia de la de los relativos a la responsabilidad civil se encuentra más relajada, de tal forma que el nivel de certeza necesario para la imposición de una pena no es predicable de la responsabilidad civil ( SSTS nº 166/2014, 599/2014 y 309/2022 ), y cabe razonablemente compartir la conclusión de que quien es apuntado con un arma que se dispara hacia él, aun cuando no sea alcanzado, sufre una perturbación que ha de ser resarcida, pues encaja dentro del concepto amplio de daño moral, que alcanza toda consecuencia negativa en la persona de la víctima integrada por sufrimientos, inconvenientes, padecimientos, angustias incertidumbres, etc... ( STS 1068/2006, 431/2021), y responde a las manifestaciones hechas por el ofendido de que padece pesadillas desde entonces, pues, conforme a la STS 1175/2024:

<>

En consecuencia, este último alegato del motivo primero del recurso ha de ser igualmente rechazado.

SEXTO.-El segundo motivo de apelación, dirigido a combatir la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, lo es también por infracción de preceptos sustantivos por indebida aplicación del art. 564 CP, en atención, se dice, al art. 24 CE.

Pese a su enunciado, el desarrollo del motivo comienza afirmando vulneración de principio acusatorio, por falta de concreción de la acusación, que tacha de <>, y finaliza afirmando que la condena se basa en suposiciones y conjeturas.

La AP, ante la falta de recuperación del arma empleada por al acusado que no ha sido aportada por tanto como prueba de convicción, razona como sigue en justificación de la condena por este delito:

<

Tal como se deduce del informe pericial de balística, ratificado en el plenario, podríamos estar ante un arma prohibida, pues así cabría calificarla si se tratara de un arma que hubiera sido manipulada para que fuera apta para disparar, o bien ante la tenencia de un arma de fuego corta reglamentada, careciendo de la preceptiva licencia, por lo que el delito cometido podría ser el tipificado en el artículo 563 CP, en el primer caso, castigado con la pena de prisión de uno a tres años, o el delito del artículo 564.1.1º CP, en el segundo, para el que se prevé la pena de prisión de uno a dos años. Consecuentemente, ante tal disyuntiva, y dado que no se puede saber con seguridad de cuál de las dos posibles armas se trataba, procede encajar la conducta en el artículo 564.1.1º CP, más favorable al reo por razón de la pena.>>.

Es incontestado de que el arma que portaba el acusado era capaz de disparar un proyectil del calibre 7,65 de la marca Browning, como resulta del informe pericial dado por los agentes nº NUM003 y NUM004, y según dichos expertos ello solo puede deberse a que se trate de un arma diseñada y fabricada a tal fin, que exige licencia de armas y guía de pertenencia, o a que sea un arma de fogueo modificada, y por tanto prohibida. En cualquiera de los casos el hecho encaja en la descripción de los tipos descritos en la norma penal, si bien el tribunal hizo uso de un criterio favorable al reo y optó por acudir a la forma más leve del delito, por lo que condena con acierto por el delito previsto en el art. 564.1.1º del código penal (armas reglamentadas), y no por el definido en el art. 563 (armas prohibidas o modificadas).

Por lo que atañe a la vulneración del principio acusatorio por el que comienza el desarrollo del motivo, el escrito de la acusación pública especifica que el arma cuya tenencia de atribuye al acusado era capaz de disparar cartuchos del calibre 32, 7,5 mm de la marca Browning, y el escrito de acusación formulado por la acusación particular que el arma disparada por el acusado era un arma de fuego real. Por lo demás en el juicio fue practicada prueba sobre las características posibles del arma en función de la munición que utilizaba y los restos -vaina, cobertura exterior de la bala y restos hallados en lo que se consideró un impacto de la bala por ser los vestigios hallados en él compatibles con los de un proyectil- recogidos por la fuerza actuante; por todo ello no cabe entender que se haya privado al recurrente de la necesaria información sobre los hechos objeto de acusación, con vulneración de su derecho de defensa, conforme a las exigencias del art. 24 CE y del principio acusatorio, que implica que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/97, 170/2002, 189/2003, 145/2005, 262/2006 y STS 482/2012), debate que en el presente caso ha tenido lugar.

En consecuencia, este segundo motivo de apelación ha der ser rechazado.

SÉPTIMO.-También se afirma con base en la infracción de preceptos sustantivos, en este caso, los arts. 153 CP por aplicación indebida y de los art. 21.4.5.7 CP, por inaplicación indebida, esta vez con relación al delito de lesiones causadas a Aida en el marco de la violencia de género, en el tercero de los motivos de recurso.

No discute el apelante en este motivo la condena, sino la pena que le fue impuesta, y ello por entender que no han sido aplicadas las atenuantes de confesión ( art. 21.4 y 7 CP) y de reparación del daño ( art. 21.5 CP) , ésta última como muy cualificada, que debieron haberlo sido.

En relación a la primera de las atenuantes baste la remisión a lo dicho al dar respuesta a la misma petición para el delito de homicidio.

En lo que atañe a la de reparación del daño, la AP rechaza su aplicación por considerar insignificante la cantidad de 1.000 € consignada por el acusado el día 6 de octubre de 2024, esto es, el día anterior al juicio, en atención a que la acusación pública reclamaba una indemnización de 15.528,41 € y la particular 60.2024 €, indemnización que finalmente el tribunal de primer grado fijó en un total de 9.628 €.

El criterio aplicado por la AP se corresponde con la doctrina jurisprudencial que exige que la reparación sea significativa y relevante, a lo que cabe añadir la resistencia del TS a aplicar esta atenuante cuando no se trata de perjuicios meramente patrimoniales, como en el presente caso en que nos hallamos ante una agresión en el ámbito familiar, lo que comporta importantes connotaciones afectivas (por todas STS 1157/2024, así como la extensa cita jurisprudencial que en ella se contiene).

Procede, por tanto, la desestimación de este tercer motivo de recurso.

OCTAVO.-El cuarto motivo de apelación se haya dirigido contra la condena por el delito de amenazas, y también se dice por infracción de precepto sustantivo, esta vez del art. 172 CP, por aplicación indebida.

Es de destacar que, pese a esta impugnación el recurrente afirma en su desarrollo que: <>, lo que parece implicar que, al menos, admite como acertada la condena por este delito.

En su explicación sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de coacciones en lugar del de amenazas, pues la intención perseguida por el acusado era llevarse a su antigua pareja al coche en contra de su voluntad, de modo que las amenazas eran el medio coactivo empleado para lograr vencer la resistencia de la ofendida.

Como quiera que la acusación no incluye el delito de coacciones, la cuestión carece de relevancia, pues no se discute la realidad de las amenazas y estas no pueden entenderse consumidas en un delito que no es imputado. Por otra parte, dada la vis física empleada por el acusado para compeler a su víctima, las amenazas de muerte proferidas no pueden entenderse como el medio usado para obligar a la ofendida a desplazarse contra su voluntad pues lo fue la fuerza, con lo que se produciría el concurso al que hace mención la sentencia en el fundamento cuarto ( STS 255/2012 y ATS 193/2016).

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.-El quinto y último de los motivos, también por infracción de preceptos sustantivos, esta vez de los arts. 138 CP en relación con el art. 16 CP, es subsidiario del primero, y en él se insiste en el grado de ejecución por el que el acusado es condenado a los efectos de obtener una rebaja en la pena de dos grados.

Sostiene el recurrente que procede dicha rebaja aun cuando entendiéramos que nos hallamos ante un supuesto de tentativa inidónea punible y que concurre ánimo homicida, dado que el grado de ejecución sería de tentativa inacabada y que concurren las siguientes circunstancias:

- La víctima no presenta ningún tipo de lesión y no ha sufrido ningún día impeditivo

- No ha sido posible recuperar la pistola

- No se ha podido analizar el arma, ni la bala (en atención al desgaste que ésta presentaba), de manera que se pudiera afirmar categóricamente su capacidad lesiva

- No se ha podido encontrar el lugar de impacto del proyectil

- No se han podido reconstruir los hechos, dejando unas evidentes oscuridades que no se han resuelto, como el presunto encasquillamiento de la bala o la trayectoria del disparo.

Es cierto que, pese a que el art. 16 CP no distingue entre tentativa acabada e inacabada, tal la distinción si puede tener relevancia a los efectos de graduación judicial de la pena ( STS 942/2022), pero es que en el caso el acusado realizó un disparo con fuego real contra el ofendido, y según resulta de la prueba volvió a apuntarle tras él, y todo ello para que nada impidiera el acometimiento contra su antigua pareja, por lo que no se aprecia razón alguna para acceder a la rebaja penal que reclama el motivo.

Por lo demás, salvo la primera, no alcanzamos a advertir la relevancia que puede tener en la determinación de la pena las circunstancia señaladas en el recurso, que por todo lo dicho ha de ser rechazado.

DÉCIMO.-Las costas de este recurso se hallan sujetas a los arts. 239 y ss LECrim de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.