Sentencia Penal 68/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 13/2025 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- La representación del condenado don Amador ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2024 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 146/2023, en la cual resulta condenado como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, con la agravante específica de prevalimiento, a la pena de cinco años y un día de prisión, junto con penas accesorias.

Considerando la representación procesal del condenado que la Sentencia es perjudicial para su mandante y no ajustada a derecho, basa el recurso de apelación en el siguiente motivo:

Error en la apreciación de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Denuncia la parte apelante al amparo del artículo 790 y ss de la LECrim. , el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia de forma conjunta.

Sostiene la representación del procesado que la única prueba directa en la que la resolución de la instancia fundamenta su condena es la declaración de la víctima, declaración que no cumple con los parámetros exigidos por la jurisprudencia, añadiendo que el encausado ha negado en todo momento los ilícitos denunciados, aportando prueba acerca de su rectitud personal y profesional de su lugar de trabajo, en el cual la denunciante afirmó que también había ocurrido un episodio de abuso.

Discrepa, por otro lado, de la valoración de la prueba pues, por un lado, existen contradicciones entre las declaraciones de la propia menor en instrucción y en el plenario, así como entre ésta y su madre. Y, por otro, alega que no se han tenido en consideración los WhatsApp cruzados entre la menor y el acusado, señalándose por parte del Tribunal que se resolvería en sentencia acerca de la validez de los mismos, lo cual no solo no se ha hecho sino que tampoco se alude a tal prueba en la resolución que se recurre.

Finalmente estima que la prueba pericial psicológica de parte, a tenor de las conversaciones entre la madre y la psicóloga, no pueden tener la misma valoración que la efectuada por las psicólogas que a instancia del Juzgado de Instrucción llevaron a cabo su informe, ya que éstas no tienen interés ni relación alguna con la perjudicada.

2.1.- Procede abordar, en primer lugar, la denuncia de infracción de la presunción de inocencia para después examinar el motivo propiamente revisorio.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la legitimidad o regularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es exclusivamente la valoración de las pruebas que realiza el tribunal, de la que discrepa, y a ello ha de ceñirse, por tanto, la Sala.

TERCERO.- Sobre el alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la reciente STS sec. 1ª, S 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

"Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Tal alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia.

La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Entrando en el análisis de la prueba, constatamos que la única de las disponibles en el presente caso que tiene virtualidad de para enervar la presunción de inocencia es la declaración de la menor, practicada como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción, así como a la declaración de ésta en la vista del juicio oral, a la que la Audiencia otorga plena credibilidad.

Como afirma la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/202, la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

En semejantes términos la STS 10-06-2020, nº 293/2020, rec. 3322/2018, expresa:

"La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida. Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal.

El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal. (...)

Es desde esta perspectiva como hemos de abordar nuestra función casacional cuando, como en el caso presente, el único motivo formalizado alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

1.3.- Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia.

Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)."

Y a este respecto, en el marco del enjuiciamiento de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, como tiene señalado de manera constante y reiterada el Tribunal Supremo ( por todas Sentencia de 23 de septiembre de 2021), nos situamos ante uno tipo de hechos que con frecuencia se desarrollan en ámbitos privados y sin la presencia de testigos u otras evidencias directas, y en los que cobra una especial relevancia las declaraciones testificales de las víctimas, máxime cuando se trata de dilucidar la comisión por el procesado de actos que no dejan signos visibles de su perpetración o cuando el transcurso del tiempo ha cercenado la viabilidad de obtener vestigios materiales a favor o en contra de las versiones sostenidas por acusación y defensa.

La versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad, pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante y, en todo caso, de directo perjudicado por los hechos enjuiciados. Se trata de un testigo implicado en la cuestión, interesado y directamente afectado. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre (RTC 2010, 126) o 258/2007, de 18 de diciembre (RTC 2007, 258) , esa circunstancia no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular.

En efecto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha identificado una serie de parámetros que resultan de utilidad para para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo. Son los siguientes: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación.

a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre);

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y

c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

Ahora bien, conviene precisar que no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad y fiabilidad al testimonio.

La STS 833/2017 de 18 de diciembre (RJ 2017, 5720) , afirma que "[...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".

Es cierto que la víctima tiene una posición singular por su vivencia del hecho y puede disponer de mayor cantidad de información que otros testigos y, en ocasiones, de la única información disponible, pero esa singularidad plantea especiales exigencias derivadas de la vigencia del principio de presunción de inocencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 se identifican con mayor amplitud otros criterios de valoración necesarios para llevar a efecto la valoración de esta clase de testimonios: "Esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de las personas acusadas ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena. Acceso a la información que debe respetar condiciones constitucionales estructurales, como las de defensa y contradicción, así como especificas reglas de producción -vid. artículos 439 y 709, ambos, LECrim (LEG 1882, 16) - pensadas para evitar resultados distorsionados no solo de la propia narración sino también de las motivaciones narrativas del testigo.

La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba".

CUARTO.- En el caso que nos ocupa se observa que si bien la denunciante a grosso modo es persistente en sus declaraciones a lo largo de las presentes actuaciones, sin embargo, es lo cierto que existen afirmaciones de Gloria que no casan con el resto de la prueba practicada, así como que no existen elementos corroboradores de su versión de los hechos, como también elementos periféricos que entran en franca contradicción con los ilícitos expuestos por la recurrida.

Con ello queremos decir que no podemos afirmar que la declaración de la víctima nos resulte creíble en su totalidad por cuanto que no se cumplen todos los parámetros exigidos por la jurisprudencia para que la sola declaración de la víctima pueda servir de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, debido a la existencia de prueba de descargo.

4.1.- Así y por lo que respecta al aspecto psicológico y psiquiátrico, Gloria antes de que ocurrieran los hechos denunciados ya había acudido a un médico de salud mental de la Seguridad Social, según su propia declaración (minuto 10:25).

4.1.1.- De hecho, en el historial médico obrante en el Servicio Canario de Salud consta que el 31 de enero de 2017, (folio 24) es decir, antes de que ocurrieran los hechos, Gloria acude al Centro de Salud relatando que se encuentra «triste y ensimismada». El médico, Dr. Javier, recoge expresamente: «No parece que haya cuestiones que generen esta situación. Hablo con ella y le pido analítica y tiroides. Recomiendo hablar en el colegio.»

4.1.2.- El 30 de abril de 2019 la Pediatra doña Fermina recoge, folio 28, que Gloria «acude con su madre para comentarme problemas que detecta y se siente desbordada con la situación. DIAGNÓSTICO: DIRECCION003 POR SEPARACIÓN.

AMNESIS: Desde hace un año ha aumentado la ansiedad ante la separación de su madre y miedos excesivos a que a su madre le ocurra algo malo. Si se retrasa 5 minutos la llama para ver donde está, no quiere que salga ni haga actividades sin ella.

Alguna vez ha tenido crisis de angustia con respiración acelerada.

Madre desbordada con la situación, porque dialoga con ella, le explica la situación pero no ve que cada vez empeorando.

.. refiere que sufrió acoso escolar a los 5 años

...niega cambios estructurales en la familia ni situaciones estresantes, salvo que hace un año su gata fue atropellada»

4.1.3.- El 7 de mayo de 2019, Gloria acude de nuevo a la consulta en el SCS a padiatría con la misma doctora, folio 28, siendo el motivo: «Acude con su madre para continuar valoración tras la demanda de su madre de ayuda ante las circunstancias que expuso.

DIAGNÓSTICO: DIRECCION003 POR SEPARACIÓN (VINCULACIÓN ANSIOSA CON LA MADRE)

AMNESIS: La menor prefiere contarme la situación estando fuera de la consulta su madre.

Refiere que desde que falleció su tío piensa en la muerte a diario y tiene miedo a la muerte de sus seres queridos pero en concreto a la de su madre. Frecuentemente cuando se separa de ella ( por ejemplo cuando sale a recoger a su hermano al colegio, si la madre sale de paseo o con las amigas, incluso se ha plantado delante de la puerta para impedirle que se fuera ) piensa en que pueda ocurrirle algo y la pierda, incluso siente opresión el el pecho, respiración acelerada y no puede controlarlo. Refiere que ha hablado con su madre de la situación y la analiza, pero necesita algo mas para poder solucionar este problema, que ella cataloga como tal, dado que lleva un año desde que han aumentado sus tics, y crisis de angustia.

También refiere en ocasiones le lleva a comer de forma compulsiva que incluso vomita pero niega provocárselo».

4.2.- En segundo lugar, no es tanto que no existan elementos corroboradores, elementos a los que se refiere tanto al jurisprudencia anterior ( SSTS 17-11-05, entre tantas) o más recientes ( SSTS 18-5-22 y 27-10-22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, n.º 341 y 356), como que ha existido mas prueba de descargo que atenta a la verosimilitud de la declaración de la víctima.

No se pueden considerar como tales la declaración de la madre pues se trata de un testigo de referencia, la cual se ha limitado a referir lo que le contó Gloria, destacándose igualmente que la madre carece de condición de testigos de referencia directos: no hay proximidad cronológica ni concurre la objetividad propia de los profesionales, por lo que no se está en el caso de las SSTS 18-4-22 (n.º 367), 28-4-22, (n.º 367) o 24-2-22 (n.º 172), además de la limitada eficacia que la jurisprudencia otorga a la testifical de referencia (vid. STS 15-07-2021, nº 642/2021, rec. 10194/2021; STS 2-04-2018, nº 152/2018, rec. 1419/2017), en las que se ponen de manifiesto importantes recelos para su aceptación como elemento apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

4.3.- En cuanto a la prueba pericial psicológica hemos de reseñar que son éstos, junto a la declaración de Gloria, en los que apoya la sala de instancia su condena, y siguiendo la jurisprudencia que valora el peso probatorio de estos informes ( SSTS 24-10-22, dos sentencias, de nº 840 y 841, y 12-1-23, nº 1011/22 ), el informe pericial psicológico no puede acreditar la veracidad de la declaración, sino que su contenido simplemente expresa la personalidad de quien se somete a las técnicas de exploración y diagnosis psicológica, (técnicas que, ciertamente, se encuentran bastante elaboradas), pero operando sobre unas probabilidades, y, aún más, se trata de probabilidades sobre la personalidad del examinado/a, es decir, sobre su estabilidad o madurez o, por contra, su posible tendencia a la fabulación, a la exageración, al narcisismo o a algún otro factor que muestre signos de inmadurez o desviación de los parámetros de normalidad en la personalidad y que, por ende, derivan en falta -o disminución- de la credibilidad subjetiva, afectando por tanto al primero de la triada de parámetros u orientaciones jurisprudenciales ( SSTS 21-5 y 23-12-14, confirmadas por la reciente jurisprudencia, como la STS 18-5 y y 27-10-22, nº 487 y 853) para valorar la credibilidad de la testigo/víctima.

En el presente caso existen tres informes periciales psicológicos efectuados a Gloria. Y respecto de ellos se hace preciso realizar una importante salvedad, y es que ninguno de ellos tuvo conocimiento del historial médico obrante en el SCS, antes citado y obrantes en la documental de las presentes actuaciones en las cuales la menor, su madre y la pediatra lo que relatan es un cuadro de ansiedad y una dependencia de Gloria hacia su progenitora, señalando como causa la separación.

Estos informes no han sido valorados por ninguna de las peritos, pues es también de reseñar que lo que Gloria relata a los médicos del SCS es un DIRECCION003 debido a la separación de su madre y al miedo a quedarse sola, ello acentuado tras la muerte de su tío.

En ningún momento relata el abuso aún cuando, y así consta, Gloria le pide a la doctora hablar a solas con ella, pidiéndole igualmente que su madre salga de la consulta.

4.3.1.- El primero de los informes efectuado por la psicóloga doña Marina fue realizado en marzo de 2023, acudiendo por primera vez a la consulta en fecha 17 de febrero de 2022, es decir, casi un año después de denunciar los hechos (9 de abril de 2021).

La perito recoge lo que le relata la menor acerca de los abusos ocurridos cuando contaba 11/12 años de edad, señalando que utiliza la técnica EMDR y que «el relato de los hechos ocurridos se ha ido construyendo a lo largo de las sesiones ya que alguno de los recuerdos permanecían amnésicos y han ido aflorando a lo largo del proceso».

El diagnóstico es: «Según la sintomatología que Gloria presenta y en base a los criterios recogidos en la guía de consulta de los criterios diagnósticos del DSM-V se podrá pensar que se trataba de un DIRECCION004 consecuencia de la situación vivida».

4.3.2.- El segundo de los informes efectuado por la psicóloga doña Guadalupe, de fecha 10 de junio de 2023, solicitado por la madre de Gloria, con entrevistas el día 10 de mayo y 9 de junio ambas de 2023, también muy posteriores a los hechos.

En dichas entrevistas la menor relata a la perito los hechos denunciados y en dicho relato se recoge el acusado llevaba a cabo los mismos en sus visitas, 2 o 3 veces a la semana (además del episodio del supermercado y el de la piscina), y que cuando esto ocurría «Me sentía muy mal, no recuerdo si tenía ganas de vomitar», folio 10 del informe ratificado en el plenario. Añade al folio 15: «...pero siempre estaba mal, siempre estaba cansada, no quería salir ...Además tenia miedo a quedarme sola .. pero cuando empezó a pasar todo esto le pedí a mi madre que si podía dormir con ella y cambiamos la cama a su habitación y yo empecé a quedar a dormir con ella y ya a partir de ahí no quería quedarme sola en casa ni que se quedase mi abuela, sino que yo quería estar con mi madre».

El citado informe en sus conclusiones refleja que «la sintomatología padecida por la menor es compatible con las viviencias experimentadas». Añade que persisten todavía «indicadores de DIRECCION004 y DIRECCION003»

Pues bien, por un lado, reiteramos que la psicóloga no ha tenido en cuenta, por haber carecido de la documental consistente en el historial médico de Gloria, todas sus patologías físicas y psíquicas.

Y, por otro, que justamente lo que relata Gloria a la Sra. Guadalupe es lo que ya en su día le relató a su pediatra, la Dra. Fermina en el Centro de Salud, pues le relata los motivos por los que se encuentra así, concretamente la separación y el miedo a perder a su madre, por lo que la citada doctora manifiesta que Gloria padece «DIAGNÓSTICO: DIRECCION003 POR SEPARACIÓN (VINCULACIÓN ANSIOSA CON LA MADRE)»

Desconociendo tal situación, entendemos que no puede vincularse a ciencia cierta que lo padecido por Gloria no provenga, como ella misma relató a su médico pediatra, de la situación que estaba sufriendo como consecuencia de la muerte de su tío, la separación, su miedo a la muerte y a perder a su madre, lo cual le hacía, como le dijo a la doctora y a esta psicóloga, querer estar siempre pegada a su madre, ni siquiera con su abuela conseguía superar ese trauma. Y así a esta perito le dijo que incluso se fue a dormir a la habitación de su madre. O como le dijo a la pediatra, se ponía en la puerta de casa para impedir que su madre saliera.

Ambos relatos coinciden en su totalidad.

4.3.3.- Finalmente por el Juzgado de instrucción se acordó la pericial psicológica de Gloria, la cual fue llevada a cabo por las psicólogas doña Candida y doña Emma, Psicógas Forenses, según reza al folio 1 de su informe y 221 de las actuacines, informe que fue debidamente ratificado en el plenario.

Las entrevistas se llevaron a cabo en la Sala Gesell y sala polivalente, Torre 2, planta 1 del Edificio de la Ciudad de la Justicia, en Las Palmas, en fecha 5 de mayo de 2023, en donde se realiza la prueba preconstituida tomándole el testimonio a Gloria.

Aqui la declarante manifiesta que esto ocurría « una vez por semana mas o menos o algo así por el estilo, no lo recuerdo muy bien . había veces que venía cada dos semanas». Mas adelante vuelve a repetir que «una vez por semana». Y que « no todos los días que venía lo hacía»

Ante la psicóloga Guadalupe afirmó que Amador acudía a las visitas unas 2 o 3 veces a la semana.

Aquí relata que efectivamente acudió a la consulta de psicología de la Seguridad Social cuando estaba en primaria en dos ocasiones, por la DIRECCION003, su miedo a la muerte y su dificultad para socializar.

No detectan las psicólogas «signos de tipo tic, temblor, ni otros elementos que denoten patología por hiper o hipomotilidad»

Que « presenta un estado de ánimo feliz indicando que en la actualidad no hay nada que la haga poner triste .. En la esfera del sueño refiere dormir bien y un sueño reparador.»

Relata igualmente que tiene miedo de que le pase algo malo a ella o a su familia.

Las psicólogas en cuestión no descartaron que la menor haya reinterpretado lo sucedido con la ayuda de la terapia psicológica EMDR, pues ha estado en terapia psicológica durante un año, concretamente acudió a 16 sesiones.

La CONCLUSIÓN CUARTA de este informe recoge:

« Se ha puesto de manifiesto varios factores que pueden estar influyendo sobre las características encontradas en los relatos analizados. Aspectos como la demora en la revelación (mas de cuatro años la primera vez y 6 años hasta el relato a las psicólogas), las recuperaciones múltiples del recuerdo en distintos contextos y a distintas personas y la terapia psicológica son factores todos que pueden influir en su capacidad para codificar, almacenar y recuperar la información, afectando a la exactitud y calidad del recuerdo. »

No hay que perder de vista que la primera reunión con la psicóloga de parte contratada por doña Fátima, madre de Gloria, fue en fecha día 10 de mayo, es decir, 4 días después de acudir a prestar testimonio en la Sala Gesell.

4.3.4.- Al margen de que las periciales sobre verosimilitud del testimonio en modo alguno pueden suplantar la función de juzgar, que corresponde única y exclusivamente a los titulares de la potestad jurisdiccional (vid. STS 06-03-2014, nº 179/2014, rec. 10903/2013), es lo cierto que en el caso de autos las cuatro peritos que han evaluado a Gloria presentan diversas conclusiones, sin olvidar el diagnóstico de la pediatra de la Seguridad Social que también la atendió.

Incluso los trastornos en su conducta alimentaria, que las psicólogas forenses señalan en la CONCLUSIÓN TERCERA del informe, constan igualmente en el historial médico desde la fecha de 8 de febrero de 2019, página 42 y 43 del mismo y 27 y 27 vuelto de las actuaciones y siguientes.

En cuanto a los vómitos que refiere Gloria, igualmente consta en su historial clínico, concretamente en la consulta de fecha 6 de mayo de 207, sin embargo consta en el mismo que son vómitos y diarreas con abdomen doloroso, difuso y no reacción peritoneal, página 39 del informe del SCS.

Doña Fátima reconoció en su declaración ante el plenario (hora 10:25) que la llevaba al médico desde 1º de la ESO, (aún cuando en su historial aparece antes, diciembre de 2016), que había acudido a un médico de salud mental de la Seguridad Social porque Gloria tenía miedo a la muerte y que fueron un par de veces pero no siguieron porque no les gustó

QUINTO.- Procede analizar ahora la prueba de descargo de la que no se efectúa valoración alguna en la sentencia recurrida. Y así, la STS de fecha 9 de mayo de 2014 (Rec. 1374/2013) expone al efecto lo siguiente:

"Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E .

La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

(.) La STS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3, precisan que "... la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional.

No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6).

5.1.- En primer lugar, el acusado ha negado de forma reiterada que haya llevado a cabo los ilícitos denunciados en su contra.

Alega que por lo que atañe al hechos que relata Gloria ocurrido en la piscina del Hollyday World, lugar de trabajo del encausado, resulta de muy poca credibilidad dado que se trata de su lugar de trabajo, presentando además un documento elaborado por la propia empresa en la cual se hace notar no solo su calidad personal y profesional en su trabajo sino que además destaca que la propia empresa ha sido felicitada por el buen desempeño de la labor profesional del acusado en su lugar de trabajo.

No explica la denunciante, y tampoco fue cuestionada al respecto por ninguna de las partes acerca de si el hecho ocurrió un día en el que el procesado se encontraba trabajando, o si los empleados tienen o no libre acceso a las instalaciones así como la familia de éstos. Ningún dato periférico se añada a lo ocurrido en la piscina, salvo que la acompañaba su hermano.

Ciertamente resulta de difícil asimilación que en una piscina pública, donde además es su lugar de trabajo por lo que el acusado es conocido en dicho entorno, éste proceda a ponerse encima a Gloria en posiciones poco apropiadas y a la vista de todas las personas que ahí se encontraban.

Por cuanto se refiere al episodio del coche ocurrido en el supermercado LIDL, la parte apelante manifiesta que dada su propia corpulencia y la de la Gloria, tal posición resultaría altamente complicada.

A ello hay que añadir y por lo que respecta a Gloria que la explicación dada por ésta de que quería enseñarla a conducir igualmente resulta peregrina toda vez que con 11 años tal eventualidad queda muy lejana.

Por último -y resulta sumamente relevante- advertimos la existencia de unos WhatsApp enviados entre las partes en fechas 10 de septiembre de 2017 a 2 de septiembre de 2018, fechas en las que según afirma Gloria, ocurrieron los hechos.

Estos W.A. fueron presentados en el escrito de defensa por la representacion del procesado al inicio del Juicio oral y como cuestión previa. La Acusación Particular se opuso a ello al entender que no habían sido cotejados por el L.A.d.J. como que tampoco constara acreditado que tal número correspondiera a Gloria.

El Tribunal acordó (minuto 10:17 de la vista) que la admisión o inadmisión de dichos W.A. como prueba, sería resuelto en la propia sentencia. Sin embargo la sentencia nada resolvió al efecto.

Sin embargo es lo cierto que Gloria reconoció tener teléfono móvil, si bien afirmó que lo tuvo al final de 6º de Primaria o 1º de la ESO. Pero es de resaltar que en cambio existen mensajes en el año 2017 y 2018.

Consta igualmente en su declaración ante el plenario (hora 10:30 de la vista y grabación de la misma) a preguntas de por qué le mandaba mensajes a Amador y con corazones, respondiendo que era porque su madre no le daba caprichos.

Luego Gloria reconoció no solo tener teléfono móvil sino también enviarle mensajes a Amador y además que dichos mensajes contenían corazones.

Dijo igualmente doña Fátima que era Amador quien le mandaba mensajes a la declarante para avisarla de que iría a la casa a ver a los niños, y luego ella se lo transmitía a su hija, sin embargo del contenido de los mensajes entre el acusado y Gloria se desprende que era ésta la que le preguntaba si iba a venir o no a verles a la casa.

Luego por parte de doña Fátima también se ha reconocido que Gloria tenía teléfono móvil.

Ahora conviene recordar cual es el contenido de esos mensajes en los cuales fundamentalmente consta que es Gloria la que le pregunta a Amador cuando va a venir a casa, a que hora va a venir a casa, y si pueden salir juntos ya sea al cine o un centro comercial.

Así aparece en los siguientes mensajes de fecha:

10 de septiembre de 2017.

20 de " " "

9 de diciembre de 2017.

7 de enero de 2018.

30 de agosto de 2018.

24 " " " "

31 " " " "

1 de septiembre de 2018.

2 de septiembre de 2018.

Esta Sala se plantea la duda de que si efectivamente y como consecuencia de estos hechos Gloria se sintiera muy mal (como así lo manifestó no solo en el plenario sino también a las 4 psicólogas que la atendieron), cómo es posible que aún así le pidiera a Amador que fuera a su casa, que la acompañara de compras o que la llevara al cine, y además que dichos mensajes de W.A. finalizaran con corazones, lo cual obviamente no casa con los hechos denunciados.

Por último tenemos la declaración de la testigo nombrada Dolores, hija no biológica de Amador, como ella misma se califica en su declaración ante el plenario (11:07 a 11:10), al haber sido su madre pareja sentimental de Amador, afirmando ésta que se ha criado con él, que conoció a Amador cuando ella tenía 4 años y que aunque la relación de Amador con su madre ha concluido, mantienen la relación. Que Amador cuidó de ella, que se ocupaba de ella, que la recogía del colegio y que se quedó a solas con él en muchas ocasiones, sin que nunca ocurriera nada y que su madre y su abuela permitían que se quedara a solas con él.

La hermana de Amador, doña Claudia igualmente depuso en la vista del Juicio oral y relató hechos acerca del carácter controlador de doña Fátima, habiendo presenciado situaciones tensas por parte de ésta para con su hermano pues ocurrió cuando la declarante y el procesado compartían vivienda.

QUINTO.- Así pues, únicamente contamos con la declaración de Gloria como elemento incriminatorio, prueba que hemos analizado anteriormente, por lo que a juicio de esta Sala -que se halla en idénticas condiciones que el órgano a quo-, dicho testimonio no supera el triple test que exige la jurisprudencia, sin que sea suficiente la afirmación de credibilidad que ha percibido el Tribunal de instancia, no solo por distinguirse entre esa credibilidad y la necesaria fiabilidad (esta es algo más, SSTS 18-5-22 y 17-11-22, nº 487 y 906), sino que esta creencia subjetiva del Tribunal de instancia, como hemos expuesto, "no blinda del control valorativo por parte del Tribunal superior" ( SSTS 28-4-22, nº 422 y 27-6-22, n.º 648, entre otras), ya que "la presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la palabra de quien acusa" ( STS 24-2-22, n.º 422).

En este caso solo contamos con la testigos de referencia puros ( madre) que relata lo que tiempo después de los hechos le ha contado la menor, testifical que debe distinguirse de la de referencia directa, caso de las SSTS 20-10-22 y 15-9-22, n.º 831 y 758) en las que hay proximidad cronológica y un grado de objetividad en los testigos (policías, personal sanitario, asistencial o docente). A ello deben sumarse la ausencia de elementos corroboradores, el carácter inconcluyente de la pericial psicológica, y la prueba de descargo, que debilitan la credibilidad objetiva y la verosimilitud del testimonio de la menor.

La jurisprudencia previene del alto riesgo que supone imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción del art. 24 CE, si el testimonio es fruto de una invención (caso muy poco frecuente, vid. STS 10-5-23, n.º 365), o hubiera una tergiversación de la realidad acaecida o, simplemente, el supuesto más común en los casos de revocación de condena, consistente en que, en la valoración a realizar por el órgano judicial, (sea el de instancia o el de apelación, en este, el "control valorativo" al que aluden las SSTS 27-10-22, n.º 853, 24-10-22, n.º 841 o 19-1-23, n.º 7) no se estime como "suficiente" (STC160/88 o STS 10-12-02) el cuadro probatorio, con lo que surge la duda, y consecuentemente, procede la aplicación del principio in dubio pro reo, que es la conclusión más frecuente en las sentencias de signo absolutorio, bien confirmando la de los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia (SSTS 24-10-22, n.º 840; 20-1-23, n.º 1019/22 o 12-5-22, n.º 464) o bien revocándola ( SSTS 24-10- 22, n.º 841; 17-11-22; n.º 906 o 28-4-22, n.º 422).

Por tanto, procede estimar el motivo aducido en el recurso, el error en la valoración de la prueba, ex art. 790.2 LECrim y, en consecuencia, declarar que los hechos por los que se formuló acusación no han quedado suficientemente probados.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,