Sentencia Penal 70/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 39/2025 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de la parte condenada don Carlos Alberto ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2024 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento sumario ordinario 0000043/2023 que acordó condenarle por un delito de abuso sexual a la pena de seis años de prisión y accesorias.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 846 ter de la LECrim alega en un único motivo de recurso el error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un juez imparcial.

Tanto la Acusación Pública como la Acusación Privado se opusieron en tiempo y forma al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- Tal y como queda recogido en el apartado anterior, la Defensa del apelante alega en un único motivo de recurso el el error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un juez imparcial.

Considera que la resolución recurrida se encuentra huérfana de toda prueba, incluso indiciaria y que las conjeturas del denunciante, que se encontraba «en un estado casi de coma etílico y de somnolencia extrema» relata unos hechos que pudieran haber sido «una mera ensoñación». Añade que estando en tal estado resulta difícil que pudiera afirmar sin titubeos si tenía ropa o solo calzoncillos -pues se contradice respecto de ello-, o que pudiera flexionar las piernas si estaba ebrio, y que solo le diera un manotazo al denunciado.

Afirma igualmente que la sentencia basa su condena en la declaración de la presunta víctima, sin embargo a su entender han existido contradicciones en dicha declaración, así como en la de sus testigos.

En lo que al denunciante se refiere señala que:

1º) Durante la instrucción el denunciante dijo que la primera persona en conocer los hechos fue el testigo Epifanio. No obstante, en el juicio oral afirmó que la primera persona en saberlo fue su ex pareja Alonso, estudiante de Derecho, quien actuó durante diez días como mediador con el acusado.

2º) Jesús Manuel declaró que en una segunda conversación el acusado le dijo: "Perdón si te hice sentir violado", pero en su declaración posterior sostuvo que el acusado sí reconoció haber mantenido relaciones sexuales y que hubo penetración, lo cual resulta contradictorio y afecta a la solidez de su testimonio.

3º) El informe clínico no revela lesiones compatibles con una agresión sexual, pues no existían fisuras ni desgarros efectúandose la denuncia más de 3 días después de la supuesta agresión.

4º) Rechaza el recurrente que (a tenor de los informes obrantes a los folios 17-18 así como a los folios 125 a 127), la existencia de lesiones tales como dolor anal y el síndrome postraumático leve resulten perfectamente compatibles con la declaración testifical de la víctima sobre la agresión sexual.

5º) Rechaza igualmente la afirmación novedosa que el día de la presunta agresión sexual se encontró lubricante y sangre en el ano, pues nunca antes, ni en la declaración judicial ni en la policial lo había dicho.

Y, en cuanto a la prueba testifical y a las contradicciones que alega, en primer lugar expone que la testigo doña Delfina ha modificado su versión respecto a la afirmación de que Jesús Manuel le dijo que lo había violado en fase de instrucción, no manteniendo dicha afirmación en el acto del juicio oral.

La testifical de Epifanio, considera que presenta lagunas y falta de precisión pues en el juicio oral, Epifanio afirmó que no recordaba si Jesús Manuel le dijo que estaba siendo penetrado o abusado, ni si le mencionó tener dolor anal o sangrado. Sin embargo, sí recuerda haberle animado a acudir a un centro médico para obtener un parte de lesiones que corroborara lo sucedido, cosa que no se sostiene o al menos resulta contradictoria.

Denuncia la indebida presión que sobre los testigos Inmaculada, Antonia e Erasmo ejerció una de las Magistradas que componía la Sala, pues todos los anteriores citados fueron advertidos por parte del Ministerio Fiscal y de la Magistrada Presidenta del Tribunal, que estaban modificando su versión, y por ello podrían estar incurriendo en un delito de falso testimonio.

Finalmente considera que existe un motivo claro para no tener por veraz la declaración de Jesús Manuel pues éste que lo que pretendía era que Carlos Alberto dejara la vivienda que compartían con la excusa de que había sido violado.

TERCERO.- Por lo que respecta a la denunciada vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión , ya anticipábamos que lo que viene a cuestionarse es en síntesis la valoración de las pruebas practicadas, la participación del acusado y su vinculación directa con los ilícitos denunciados.

3.1.- Y con respecto al argumento expuesto por el apelante, para que pueda ser apreciada en el proceso penal la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

Tal como señala la STS núm. 739/2024 de 15 de julio (con cita STS núm. 401/2023, de 24 de mayo, entre otras muchas) la jurisprudencia de esa Sala considera que el control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente se trata de valorar la existencia de prueba de cargo adecuada y su suficiencia.

La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

La impugnación de la racionalidad de la inferencia no consiste en la proposición de otro criterio alternativo, sino que únicamente puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En suma, no se trata de suplantar la valoración, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En cuanto a la facultad revisora en esta segunda instancia, y a fin de dar respuesta a la pretensión absolutoria de la parte apelante, basada en el indicado fundamento, invocado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que compete a esa Sala como Tribunal de apelación es constatar "...si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1.069/2024, de 21 de noviembre de 2024 y, en igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal, como los autos de fechas 14 de noviembre y 31 de octubre de 2024).

Por su parte, hallándonos ante un recurso de apelación, cabe señalar que, en relación con el contenido y alcance de dicho recurso, el Tribunal Supremo tiene declarado que "...el Tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer.

3.2.- Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable ( STS 224/2017, de 30 de marzo).

Tal y como nos enseña la STS 233/2025, de 13 de marzo: "El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable-, supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; y 249/2013, de 19 de marzo).

La valoración de las pruebas de descargo es un elemento nuclear de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (cfr. SSTS de 8-2 y 14-7-2016), pero una cosa es su valoración y otra bien distinta la obligada aceptación de la prueba de descargo en detrimento del principio de libre valoración de la prueba".

3.3.- En el caso que nos ocupa la sentencia ha examinado y valorado hasta el mínimo detalle las pruebas de cargo y de descargo practicadas, motivando minuciosamente las razones que han llevado a la condena del recurrente, como veremos en el siguiente apartado cuando se valore la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Y, la valoración realizada por el Tribunal sentenciador resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

De este modo, la Sala a quo ha señalado las pruebas tomadas en consideración para concluir que los hechos sucedieron en la forma relatada por la víctima, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del acusado y la prueba de descargo, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, pues la mera lectura de los Fundamentos Primero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo rechazan las afirmaciones vertidas por la parte recurrente. En dichos Fundamentos se analiza de forma exahustiva, detallada y promenorizada tanto la prueba de cargo como la descargo por lo que tal amplia fundamentación hace decaer la denuncia sobre vulneración de la tutela judicial efectiva.

No entiende la Sala que concurra motivo alguno para dejar sin efecto la valoración probatoria realizada en la instancia ni circunstancias para entender que tales consideraciones no son razonables o se apartan del criterio lógico. Entendemos que el recurso no proporciona datos ni elementos de hecho que vengan a revelar una valoración arbitraria del Juzgador de primer grado ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, limitándose a tratar de sustituir la valoración recogida en la sentencia impugnada por la propia y sesgada de la parte recurrente, pues el recurrente ha obtenido del órgano jurisdiccional una respuesta a las pretensiones planteadas, motivada y razonada en derecho no no manifiestamente arbitraria o irrazonable.

3.4.- Por lo que a la presunta vulneración de inocencia se refiere en cuanto que el recurrente alega que no ha existido prueba, ni siquiera indiciaria, que ampare la condena del procesado, veremos que el motivo no puede prosperar.

La resolución de la instancia ha contado con prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, siendo la declaración de la víctima apta para enervarla.

3.4.1.- Así nos lo enseña la STS 918/2023 de 14 de diciembre: "La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la menor corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima, ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, y es analizado debidamente por el TSJ en su sentencia, lo que no puede conllevar a que en casacional se produzca una revaloración de la valoración de la prueba ya efectuada por los tribunales ante un recurso de casación.

Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegrarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurre algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado, para que los jueces y tribunales tengan conocimiento de ello, una serie de parámetros y criterios para tenerlos en cuenta a la hora de ponderar la declaración de la víctima, la cual será analizada por quien tiene que dictar sentencia con arreglo a la experiencia profesional y a esas máximas de experiencia que le otorgan el privilegio de que esa declaración se practique en presencia del juez o tribunal que va a valorar si la víctima dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado.

Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica "prueba de cargo" que enerve la presunción de inocencia.

Interesa destacar, también, que en el derecho anglosajón se utiliza la Victim Impact Statements, que es una Declaración de Impacto de la Víctima como declaración escrita u oral que se presenta al tribunal antes del momento de la sentencia, y, obviamente, en el juicio oral, y tiene por objetivo, por encima de contar lo sucedido, explicar en qué medida le ha afectado o dañado a la víctima y su entorno la comisión del hecho delictivo. Se trata de trasladar al juez o Tribunal la causación del impacto por el delito cometido, lo que va más allá, incluso, de contar el hecho en sí mismo considerado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es una declaración escrita que describe el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Se ha explicado en ocasiones que estas declaraciones de impacto deben hacerse en el plenario como complemento a su propia declaración a fin de conocer el grado de impacto o afectación causada por el delito.

La declaración de impacto de la víctima da a las víctimas de delitos una voz en el sistema de justicia penal. Permite a las víctimas explicar al Tribunal con la presencia del delincuente, con sus propias palabras, cómo les ha afectado el delito. Y esto tiene gran relevancia para el tribunal a la hora de tomar la decisión, analizando en ese contexto si es veraz, o no, esa declaración y, sobre todo, cómo le afectó el delito. Las declaraciones de las víctimas, y en este caso de menores de edad, son absolutamente diferentes a la declaración de un testigo, que describe lo que sucedió en el momento del crimen, pero no lo ha sufrido. La forma y modo de contar y narrar al juez o Tribunal lo que sucedió es distinto. El testigo lo vio, pero la víctima lo sufrió, como en este caso ocurrió.

Supone, pues, una cuestión de relevancia introducir en el proceso penal el impacto que le supuso a la víctima el delito cometido a la hora de poder valorar su propia declaración. Y ello es esencial en casos como el que aquí nos ocupa donde el Tribunal otorgó plena validez y quedó convencido de la propia declaración de la víctima".

3.4.2.- En el caso que nos ocupa, Jesús Manuel relató como ocurrieron los hechos que han dado lugar a la presente causa penal. Unos son admitidos por los testigos, tales como Epifanio, el propio inculpado o sus amigos, dícese Antonia, Inmaculada o Erasmo, y respecto de otros el acusado los niega, concretamente la penetración anal, admitiendo sin embargo que exisitieron tocamientos y besos pero que éstos fueron consentidos.

Coincide la declaración de la víctima con otros testigos en que la relación entre Jesús Manuel y el acusado Carlos Alberto era buena, según declararon ambos, eran compañeros de piso, sin haber mantenidos demasiada relación hasta el día 9 de Enero de 2021, en que el denunciado le invitó a su fiesta de cumpleaños en el piso que compartían, pues en ese momento, según la víctima y el testigo Epifanio, Jesús Manuel había regresado de sus vacaciones de Navidad con su familia y venía tocado por dos hechos concretos, la enfermedad terminal de su madre y la ruptura con su pareja Epifanio, relación reciente pues según declaró el denunciante, aún se estaban conociendo. Tal ruptura consta en el WhatsApp que denunciante y denunciado intercambiaron y consta a los folios 142 a 144.

Coincidieron también las partes en afirmar que entre ellos, Jesús Manuel y Carlos Alberto, no había existido ningún tipo de relación sexual o acercamiento afectivo sexual, solo eran compañeros de piso, y que utilizar el término «nene» es una forma de hablar en Almería, lo mismo que aquí «mi niño». De hecho también el acusado niega que el término «sweetie» utilizado por él sea otra cosa o signifique otra cosa que una forma de hablar pero sin ninguna connotación afectiva sexual.

Coinciden las partes y los testigos que acudieron a la fiesta, 4, que en ella el denunciante tomo vino, incluso el acusado al igual que el denunciante afirmaron que empezaron a beber antes de que empezara la fiesta y llegaran los invitados.

Tampoco hay discrepancia en cuanto a que Jesús Manuel bebió en demasía, que vomitó varias veces y tuvo que retirarse antes de que acabara la fiesta, que se encontraba muy afectado según declararon el encausado y dos de los testigos ( Inmaculada y Antonia), que Jesús Manuel vomitó en el cuarto de baño y que les dijo a los presentes que se retiraba a su habitación, lugar donde se quedó dormido inicialmente, antes de volver a vomitar y ser ayudado a trasladarse a la otra habitación, donde volvió a quedarse dormido.

Los testigos declararon que en la fiesta había vino blanco, tinto, cerveza y chupitos de tequila. También que Jesús Manuel bebió vino desde antes de la fiesta, y durante la celebración con los demás siguió bebiendo vino, además de un chupito de tequila, alcohol que le afectó hasta el punto de vomitar, y tener que abandonar la fiesta por el malestar, y ya no volvió a beber después, pero sí volvió a vomitar cuando ya se había retirado, en su propio dormitorio, ante lo cual Carlos Alberto y sus invitadas Dª Inmaculada y Dª Antonia decidieron atenderle y limpiar el parquet de la habitación.

Carlos Alberto y su prima Inmaculada declararon que le ayudaron a quitarse la ropa manchada, y a acostarse en la habitación de Carlos Alberto, donde dejaron a Jesús Manuel durmiendo en ropa interior.

Antonia indicó que el vómito estropea el parquet y ayudó posteriormente a airear la habitación y limpiar el parquet, antes de irse.

Luego no ha resultado discutible que a tenor de lo manifestado no solo por el denunciante, sino también por el acusado y los testigos antes citados, Jesús Manuel se encontraba, como dice el propio recurrente en su escrito de recurso, "a punto de un coma etílico", pues no pudo llegar solo al dormitorio, ni siquiera desvestirse.

También se ha declarado probada la hora de finalización de la fiesta y salida del piso, con un margen amplio, que a tenor de las limitaciones del COVID y las declaraciones testificales y del acusado, nos situamos aproximadamente entre las 23.00 y las 00.30 horas, pues según los invitados ( Jesús Manuel estaba durmiendo y totalmente ebrio) antes del "toque de queda" (las 01:00 AM), o sobre las 11 de la noche.

Que cuando se marcharon quedaron solos en la casa sus ocupantes, Carlos Alberto despierto y a Jesús Manuel en la cama de aquél, en ropa interior.

También se declara probado por coincidencia entre las dos únicas personas presentes, que ya quedan reducidas a denunciante y acusado, que Carlos Alberto, que también había ingerido bebidas alcohólicas pero no se encontraba tan afectado como Jesús Manuel, se acostó en la misma cama en la que ya dormía éste.

Declaró el denunciante que se despertó por dolor anal y entonces ve cómo el acusado le está besando y penetrándole analmente, hallándose de frente en la cama, con los calzoncillos por los tobillos y las piernas dobladas sobre su pecho, con las rodillas a la altura de los hombros; que reaccionó dándole un manotazo ante el cual el agresor no insistió; que la agresión no debió durar mucho tiempo, sino que fue fugaz desde la penetración pues la rechazó apenas fue consciente de ella; que cuando esto ocurrió se encontraba dormido; que esa noche estaba totalmente ebrio y que vomitó varias veces; que cuando fue siendo más consciente de lo que había ocurrido se marchó del piso para no tener que convivir con un agresor sexual; que nunca permitió ni un tocamiento ni una penetración anal, ni ningún tipo de relación sexual, pues nunca había habido entre ellos tal relación; que se quedó paralizado y que se limitó a darle un manotazo; que ante tal rechazo Carlos Alberto no insistió; que Carlos Alberto acordó irse del piso pues el declarante se lo pidió pero que le dijo que sin prisas; que pasadas unas semanas sin haberse ido y el deponente le expresó con palabras que era un violador, Carlos Alberto se enfadó y que según reconoció el mismo, sí le dijo la expresión de «será tu palabra contra la mia»; que fue este el motivo para decidirse a contárselo a su amigo Epifanio; que Epifanio se indignó con Carlos Alberto y le envió un mensaje privado por Instagram, (consta el mensaje al folio 52, aportado por el acusado ante el Juzgado de Instrucción y corroborados por éste y por el propio remitente Epifanio) y que se dirigió a él con expresiones como «abusador», «mente perversa y asquerosa», «lo que has hecho es un delito», o «das asco, de verdad»; que a la mañana siguiente mantenía un estado inicial de confusión mental, y que le envió un mensaje a Carlos Alberto para hablar; que esta confusión que se fue disipando paulatinamente hasta tomar conciencia de la gravedad de los hechos consistentes en la agresión con penetración sufrida, precisamente a raíz de la conversación personal con Carlos Alberto, que reconoció haber pronunciado la expresión "pasar página" en esa primera conversación acerca de los hechos, y la expresión "será tu palabra contra la mía" en la segunda conversación, posterior al mensaje de Epifanio, que el declarante se encontraba en shock en el momento en que lo apartó físicamente, y también al día siguiente; que se levantó con mal cuerpo no solo por la resaca, sino dolorido; que se miró, se palpó y se encontró restos de sangre y lubricante; que entonces se preocupó mucho, que le pareció muy turbio y que decidió que tenía que tener una conversación con Carlos Alberto aunque no sabía qué reacción podía tener; que el deponente se encontraba psicológicamente mal cuando le envió el mensaje por la mañana para que fuera a su habitación; explicó que no quería atacarlo, que incluso temía su reacción, pero que necesitaba una explicación sincera de lo ocurrido; que le ofendió que Carlos Alberto culpara al alcohol ingerido y que le dijera tanto que no lo recordaba nada, que era mejor olvidarlo; que le contestaba a sus preguntas con frases esquivas tales como "lo que pasa en la fiesta se queda en la fiesta"; que no le pidió perdón por haberse aprovechado de esa situación física, anímica ni del estado etílitico en él se encontraba; que hubo una segunda conversación, cuando ya había recibido el mensaje de Epifanio y que en ese momento ya el declarante estaba planteándose denunciar los hechos; que en la segunda conversación Carlos Alberto sí admite los hechos, le pide disculpas, se muestra nervioso, afligido y le dice "perdón si te hice sentir violado, no sé qué decirte, no debería, tú estabas como estabas, lo siento, lo siento", que el declarante entonces le dice que vale pero que tiene que abandonar el piso, que no podía seguir conviviendo con su agresor sexual; que le dice que le da un tiempo para irse mientras el deponente se va a otro lugar hasta que Carlos Alberto abandone la casa; que Carlos Alberto alega motivos económicos, que se enfada, reacciona mal, dice "tú no me dices deja el piso, o me marcharé por las buenas, cuando pueda, por las malas atrévete a denunciarme" incluso alegó sobre los hechos que "Ya no había invitados, lo hice con cuidado"; que el declarante también se enfadó y lo llamó "violador de mierda".

3.4.3.- En cuanto a la ausencia de incredulidad subjetiva, no existen motivos que puedan hacer dudar a este Tribunal de la veracidad de sus afirmaciones, pues el denunciante no sufre enfermedad física o psíquica que anule su declaración, como tampoco un enfrentamiento con el recurrente. Ambos han admitido que la relación era buena, que eran compañeros de piso, sin que existiera confrontación entre ellos, como tampoco ninguna relación afectiva sexual.

Alega el recurrente en el acto del juicio oral para desvirtuar la credibilidad del testimonio del denunciante que éste quería la casa para si mismo y que por ello inventó dicha historia. Sin embargo dicha afirmación, novedosa, no se sustenta por cuanto que es lo cierto que el motivo de decirle al acusado que se fuera de su casa no fue otro que el no poder soportar vivir bajo el mismo techo que su agresor.

Además de lo anterior, consta en las actuaciones que al poco de ocurrir los hechos, concretamente en fecha 1º de marzo de 2021, es decir menos de dos meses desde que ocurrieron los ilícitos, el denunciante dejó la vivienda que compartían alquilando una nueva, según consta en el contrato privado de arrendamiento obrante en la causa (folios 67 a 72), documento no impugnado por la Defensa.

Por lo que hace referencia a la posible infidelidad, como también alega la Defensa del apelante, tampoco dicha excusa puede ser atendida, pues ya desde el momento anterior al inicio de la fiesta a la que Carlos Alberto invitó a Jesús Manuel, éste le había comunicado a aquél que la relación se había roto. Así se desprende de los WhatsApp que constan a los folios 146 y 147 o 142 , tampoco impugnados. Luego, no existiendo ya relación es difícil de entender que exista el motivo de infidelidad que abandera.

3.4.4.- Por lo que a la persistencia en la declaración, la declaración de la víctima ha sido siempre la misma y manteniendo los mismos hechos nucleares sin que exista contradicción entre ellas. Tales hechos son los que ya se han expuesto en el apartado anterior (3.4.2.), siendo muchos de ellos admitidos por el acusado y otros adverados mediante la prueba testifical. Solo existe discrepancia en cuanto a la penetración anal, pues Carlos Alberto admite tocamientos y besos consentidos, sin que tal consentimiento pueda ser admitido por cuanto que el estado de casi coma etílico en el que se encontraba el agredido le impide de todo punto prestar su consentimiento, así como que al percatarse de la penetración le sacude un manotazo al agresor. Y rechaza la penetración anal.

La STS 142/2013, de 26 de febrero, con cita de algunos precedentes, se aborda esta cuestión con la siguiente argumentación: Para que haya abuso sexual no se precisa una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

3.4.5.- Por lo que se refiere a la verosimilitud del relato del agredido, al contrario de lo que afirma el recurrente, existe prueba directa y prueba indiciaria de los hechos.

Los elementos corroboradores en relación con la declaración de la víctima, como recuerda la STS 477/2015, de 6 de julio: "Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba autónoma, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad."

En este ámbito se encuentran los testimonios referenciales, pues como recuerda la STS 1010/2012, de 21 de diciembre "resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo".

La STS 736/2017, de 15 de noviembre señala que "Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado."

Para contar con la mencionada verosimilitud tenemos la declaración del acusado el cual reconoce, incluso en su escrito de recurso, que Jesús Manuel se encontraba «en un estado casi de coma etílico», argumento que éste utiliza para fundamentar que el grado de alcohol que tenía en el cuerpo le ha hecho creer algo que no fue y que no sucedió, y así lo que se desprende de dicha afirmación es que la víctima estaba totalmente ebria.

También los testigos Antonia y Inmaculada reconocieron que había bebido en demasía, que había vomitado y que Carlos Alberto y Inmaculada tuvieron que limpiar uno de los vómitos, el ocurrido en el dormitorio de Jesús Manuel, al poco de irse éste a dormir cuando aún estaban todos en la fiesta de cumpleaños.

También por estos testigos se ha acreditado que mudaron a Jesús Manuel a la habitación de Carlos Alberto pues la otra la acababan de limpiar y que allí lo dejaron durmiendo. Al igual que para trasladarlo, Jesús Manuel no pudo hacerlo solo sino que lo hizo ayudado de los anteriores.

También consta por la declaración testifical que tuvieron que ayudarlo a desvestirse, ya que no pudo hacerlo solo, sin que en ningún momento se desprenda de las declaraciones de estos testigos o del propio denunciante, que se quedó desnudo. Se dice que le quitaron la ropa, y manteniendo siempre Jesús Manuel que estaba solo con los calzoncillos, por lo que la matización que interesa el recurrente carece de fundamento. Lo categórico es que le ayudaron a desvestirse porque no podía llevar a cabo esta tarea solo dado el estado en el cual se encontraba.

También reconoce Carlos Alberto que al irse todos los invitados él se fue a dormir acostándose en su dormitorio, en el cual se encontraba Jesús Manuel, pues éste, Carlos Alberto, Inmaculada y Antonia afirmaron que tras limpiar el vómito en la habitación de Jesús Manuel, lo llevaron a la habitación de Carlos Alberto.

El acusado no ha explicado el motivo por el cual, acabada la fiesta, se acostó con Jesús Manuel en la misma cama teniendo la habitación de éste libre, o si se encontraba ya Jesús Manuel bien, por qué motivo no lo envió a su dormitorio.

Lo cierto es que se acostó con Jesús Manuel.

Tampoco ha sido rebatido y por tanto verosimilitud afecta también a este particular, que Jesús Manuel le envió a Antonia y a Inmaculada un mensaje desde el teléfono de Carlos Alberto, pues no las tenía en sus contactos, disculpándose por su comportamiento la noche anterior, refiriéndose los vómitos y a su abuso del alcohol.

Respecto a la agresión sexual, que el acusado niega si bien afirma que existieron besos y tocamientos consentidos, Jesús Manuel siempre ha mantenido cómo se desarrollaron los hechos: Se despertó al sentir un dolor anal y vio a Carlos Alberto encima suya, él con las rodillas dobladas sobre el pecho y a aquél penetrándolo analmente, por lo que de un manotazo se lo quitó de encima y se fue a su dormitorio.

No resulta vano recordar que el consentimiento, sea para los besos y tocamientos que el acusado reconoce, como para una penetración, ha de ser mutuo y libre, y esta posibilidad resulta vedada toda vez que dado el estado «de casi coma etílico» del agredido le impide proporcionar dicho consentimiento.

Erasmo, declaró en la instrucción (folio 64) que le dijeron que el día de autos Jesús Manuel había vomitado (por el consumo de alcohol) y que habían tenido que limpiar el vómito y trasladarlo a otra cama. Que Carlos Alberto le contó que Jesús Manuel le había denunciado por violación .. que «él ( Carlos Alberto) y Jesús Manuel habían tenido relaciones pero sin detallarle cuales, aunque el dicente interpretó que se trataba de relaciones sexuales».

También que Carlos Alberto le había contado que Jesús Manuel le había enviado un mensaje a Inmaculada por la mañana.

Al día siguiente le pidió explicaciones a Carlos Alberto, y el mensaje en el móvil diciéndole que viniera a su cuarto es indiciario de ello, folio 144, y que además casa con lo declarado por Epifanio en cuanto a que Jesús Manuel le relató lo ocurrido dos días mas tarde, diciéndole éste que debía ir al médico y a la Policía a denunciar los hechos.

Igual corroboración de esto lo demuestra el mensaje que Epifanio le envió al propio Carlos Alberto insultándolo por lo que había hechos, concretamente en los términos que constan al folio 52, aportado por el acusado ante el Juzgado de Instrucción y corroborados por éste y por el propio remitente Epifanio, que se dirigió a él con expresiones como «abusador», «mente perversa y asquerosa», «lo que has hecho es un delito», o «das asco, de verdad». Sin que conste que Carlos Alberto le contestara a tales acusaciones, o que las negara, o se defendiera de ellas. Simplemente se aquietó al contenido del mensaje en el cual Epifanio le acusaba de su conducta depravada.

Y el comportamiento posterior de Carlos Alberto para con Jesús Manuel: En una primera conversación quitándole importancia al hecho y echándole la culpa al alcohol, y en una segunda conversación ya amenazándolo con que sería su palabra contra la de él.

Y, si bien es cierto que no existe prueba biológica ni ADN que evidencien objetivamente rastros de la agresión sexual, es necesario puntualizar que la denuncia se produce tres días después de ocurrir los hechos por lo que no efectuándose la denuncia de inmediato, por los motivos que la resolución de la instancia explica de forma exhaustiva y que esta Sala comparte, ni siquiera en las veinticuatro horas posteriores, resulta complicado, aunque no imposible con los medios existentes pero no utilizados, la acreditación de las mismas, lo cual no ha de constituir un impedimento para la enervación de la presunción de inocencia.

Y ello es así por cuanto que sí que existe un parte del SCS (folios 13 a 18) en el cual el agredido manifiesta que acude al servicio por un fuerte dolor anal como consecuencia de una agresión sexual, siendo palpado y no encontrándose en dicha exploración «lesiones anales visibles» (folio 14).

Sin embargo, no se llama al médico forense ni se le toma muestras anales internas o externas, o muestras epiteliales, etc., a fin de cumplir con el protocolo establecido en los casos como en el que nos ocupa, por lo que no se halla en manos del denunciante probar con una diligencia probatoria exigible, y por tanto huérfana de prueba, dado que ello no es fruto de su propia negligencia.

El propio informe forense, al folio 123 vuelto, recoge textualmente: «Los médicos de urgencia no consideraron la toma de muestras ni acudió al hospital ningún médico forenses (no se le llamó)»

Sin embargo sí que consta en el citado informe, debidamente ratificado (folio 132) y no impugnado, que Jesús Manuel alcanzó la estabilización después de «180 días de perjuicio personal moderado (en el que también se engloba la curación del daño físico)» y que «Como cuadro secuelar ha quedado un síndrome por estrés postraumático leve»

Que Jesús Manuel se marchó del piso que compartía con Carlos Alberto viene adverado por la declaración de la testigo doña Delfina, compañera de trabajo en la Orquesta Filarmónica, la cual afirmó que estuvo unos días en su casa, tal y como ha mantenido siempre el agredido. Éste ha manifestado reiteradamente que se fue a casa de Delfina, a la cual le relató lo sucedido, que estuvo unos días y luego, dado que Carlos Alberto no se iba, tuvo que ir a vivir a un establecimiento hotelero hasta que el denunciado se marchó de la vivienda que compartían.

La declaración de la víctima contiene todos los parámetros exigidos por el Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia, a la vista de lo expuesto en los apartados anteriores.

CUARTO.- Por lo que atañe a las alegaciones que constan en el rotulado del motivo, concretamente el derecho a no sufrir indefensión y a un juez imparcial, el recurrente cuestiona la imparcialidad objetiva del Tribunal por la descripción de las practicas expresadas en el desarrollo del juicio oral. La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de la vista oral que reflejarían una intervención del Ministerio Fiscal y de la Magistrada Presidenta del Tribunal que, a su entender, comprometen su imparcialidad.

La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios y además que no existan datos objetivos que pudieran alentar la percepción de que concurren prevenciones o prejuicios.

El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10. El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (por todas, STC 45/2006, de 13 de febrero ).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

Ahora bien el análisis de la practica o actitud en el control del desarrollo del juicio por el Tribunal, debe analizarse con rigor. El ataque en este caso viene referido a la actitud del Ministerio Fiscal y permitida por la Presidenta del Tribunal ante algunos testigos, el cuestionamiento de la imparcialidad en el modo y formas de ejercer el interrogatorio de éstos.

Así la dirección del debate debe estar sometido a unos estándares de corrección y de serenidad exigidos en el ámbito de la función pública, pero esta dirección del debate debe ser real, y no meramente pasiva o como mero transmisor de la palabra de las diferentes partes, con absoluta indiferencia frente al desarrollo de la prueba.

La imparcialidad no es sinónimo de pasividad. La dirección del juicio reclama muchas veces intervención, encauzar los términos del debate, centrarlo, dirigir los interrogatorios y las respuestas por los cauces necesarios y relativos al objeto del enjuiciamiento, advertir, completar, en algún caso interrumpir.

En esta tarea, qué duda cabe que los modos son muy diferentes, y en ellos también a veces se dan errores. Examinado el vídeo del juicio oral lo que se aprecia es que el Ministerio Fiscal realizó preguntas concretas y determinadas a los testigos nombrados, Inmaculada, Erasmo y Antonia, siendo el motivo de tal concreción las diferencias apreciadas por la Acusación Pública entre sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, por lo que ante tal eventualidad les apercibió, al igual que la MagistRada Presidenta de la Sala, de las consecuencias que conlleva mentir en juicio.

Advertidos de la posibilidad de la comisión de un delito, cambiaron sus versiones y se mantuvieron en lo declarado.

Se trata en palabras de la STS 922/16 de 10 de marzo , de incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído; por otra parte ... los episodios referidos de corregir a los testigos, en formas desiguales según sean de la defensa o de la acusación, tampoco son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales.

Por otro lado, en cuanto a la indefensión alegada afecta, el Tribunal Constitucional ha establecido que la indefensión constitucionalmente relevante es imputable a actos u omisiones de los órganos jurisdiccionales que "impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción [...], siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» ( SSTC 52/1999, de 12 de abril, FJ 5 , y 16/2011, de 28 de febrero , FJ 4, entre muchas otras)"( STC 28/2024)

En el caso que examinamos, como ya hemos expuesto, la supuesta indefensión que se invoca por la parte no puede ser atribuida a la sala de instancia, y en todo caso la parte apelante no identifica limitación alguna en su derecho de defensa, ni detalla los motivos por los que se habría producido un quebranto en tal derecho, ya que se limita a una afirmación genérica sobre una actuación ocurrida en Sala de la que discrepa pero de la que no mostró ni alegó protesta alguna, siendo su reclamación novedosa en este momento procesal.

La queja del apelante no puede ser admitida.

QUINTO.- Denuncia igualmente la parte apelante el error en la valoración de la prueba en cuanto a las contradicciones ya reseñadas, ya sea del agredido, ya de algunos testigos.

5.1..- El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del Tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del Tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 314/2024, de 11 de abril, con cita de la anterior sentencia núm. 252/2024, de 13 de marzo).

Otras muchas resoluciones de dicho Alto Tribunal reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas...". (Autos de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra...". ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1.104/2024, de 2 de diciembre).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

5.2.- Y por lo que a las discrepancias, lagunas o contradicciones se refiere, en cualquier caso cabe recordar que la jurisprudencia no exige que las declaraciones de la víctima sean absolutamente idénticas, sin alteración alguna. Así lo señala, por ejemplo, la STS, de fecha 21 de septiembre de 2020, nº 467/2020:

La Sala es consciente de que esa persistencia no puede ser entendida con el automatismo que se deriva de su propio significado gramatical. De hecho, hemos advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. Hemos confirmado sentencias en las que factum sobre el que se apoya la condena se ha enriquecido con testimonios no siempre coincidentes en la primera y la última de las versiones.

La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (cfr. STS 636/2015, 27 de octubre).

También la STS 304/2019 nos recuerda: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

(.) El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

5.3.- Pues bien, con sustento en la jurisprudencia citada, no puede extrañar que existan lagunas, o divergencias en las declaraciones, como ha apreciado y razonado la Sala a quo, si partimos del hecho incontrovertido de que la denuncia fue interpuesta en enero de 2021 y el juicio oral en diciembre de 2024, es decir casi CUATRO AÑOS DESPUÉS de ocurrir los hechos.

Pero es más, los puntos que a tal fin alega la parte recurrente no afectan a la declaración de la víctima quien siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, sino a testigos y sobre hechos carentes de relevancia.

No se ha señalado por la Defensa del acusado y condenado en la instancia, ninguna contradicción que afecte a un hecho nuclear.

La Defensa se ha limitado bien a tergiversar las palabras, bien a coger solamente trozos de una delaracion, fragmentándola a su conveniencia.

Así concretamente podemos citar la declaración de doña Delfina, la cual lo que dijo en instrucción fue que Jesús Manuel le contó que lo habia violado o algo así y . que se había sentido mal hasta vomitar .. y que en un momento dado se había despertado dolorido y se había dado cuenta de que su compañero de piso estaba sobre él penetrándolo analmente (folio 63).

Ninguna duda cabe respecto del contenido de la afirmación de la mentada testigo, como tampoco ninguna contradicción en la misma.

Tampoco merece consideración el hecho de que Jesús Manuel fuera desvestido por Carlos Alberto y Inmaculada, pues lo que es cierto es que le quitaron la ropa, en ningún momento se dice que le quitaran toda la ropa y estuviera desnudo, y ello a colación de que tenía calzoncillos puestos, que el acusado se los bajó para penetrarlo, por lo que cuando se despertó los tenía bajados.

No puede considerarse contradicción o incongruencia el que estando borracho y dormido no pudiera el acusado flexionarle las piernas a Jesús Manuel, pues éste estaba durmiendo la borrachera, no estaba en fase de rigor mortis.

El manotazo lo que demuestra es su rechazo y, consecuencia de tal rechaza fue abandonar el dormitorio de Carlos Alberto e irse al suyo. Actuación lógica frente a una agresión en el estado de embriaguez aguda en el que se encontraba Jesús Manuel.

A quien contó en primer lugar los hechos igualmente carece de relevancia, no es un hecho nuclear en el que basar la inocencia o la culpabilidad del recurrente.

Siempre Jesús Manuel ha mantenido que fue violado por Carlos Alberto, y nunca ha existido ni duda ni laguna ni contadicción respecto a este hecho. Diferente es que Carlos Alberto no lo haya admitido.

Respecto al informe de urgencias del SCS, nos remitimos a lo ya expuesto, no solo respecto a lo que Jesús Manuel le manifestó a la doctora, sino también al contenido de lo que el informe médico forense recoge y a la falta de la práctica de la diligencia debida en el SCS al incumplir los protocolos cuando una víctima denuncia una agresión sexual y además dicha manifestación es expresamente recogida en el parte de lesiones, como consta.

A cerca del lubricante y la sangre, la situación física y anímica en la que se encontraba Jesús Manuel cuando se produjeron los hechos, tal que no pudo denunciar hasta pasados tres días da lugar a comprender que en dicho momento no fuera consciente de asimilar todo lo que le había ocurrido y de verbalizar en toda su extensión los hechos padecidos.

Es mas, respecto de las contradicciones alegadas, esta Sala comparte en su totalidad la argumentación que la Sala sentenciadora ha plasmado en la resolución recurrida y damos por reproducidos el contenido de lo que recogen los Fundamentos Primero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la misma.

5.4.- Conforme a los parámetros expuestos, la prueba practicada permite sin ningún género de dudas considerar como probado que efectivamente la relación sexual se produjo tal como declaró la propia víctima y en circunstancias en que ésta se encontraba totalmente ebria, en palabras del recurrente: << en un estado de casi de coma etílico>> y, por tanto, sin darse cuenta de lo que ocurría sino hasta el momento de la penetración en el que se despertó de la borrachera al sentir un dolor anal, ver a Carlos Alberto que le había flexionado las rodillas sobre su pecho y se encontraba penetrándolo, por lo que con un manotazo se lo quitó de encima.

En conclusión, ningún error en la valoración de la prueba contiene la resolución de la instancia, efectuándose en esta segunda instancia una ponderación de la prueba practicada en el plenario, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados.

Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, no se efectúa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,