Sentencia Penal 94/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 70/2025 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Objeto de debate en la Segunda Instancia y motivos de impugnación.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación, ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada el 3 de abril de dos mil veinticinco por la Audiencia Provincial de Salamanca, en la que se condena al acusado, Basilio, por dos delitos de maltrato y un delito leve continuado de vejaciones injustas, con responsabilidad civil de 1.000 euros por daño moral y se le ABSUELVE de los delitos de abuso sexual y los dos de exhibicionismo de los que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas causadas. Contra dicha sentencia condenatoria, interponen recursos de apelación el condenado y la madre del menor de edad, Jesús María.

2.- En el escrito de recurso formulado en representación del menor de edad se pide la condena del acusado, además de los delitos por los que ya se le condena en la sentencia recurrida, como autor penalmente responsable de dos delitos de exhibicionismo, con responsabilidad civil en favor de los menores en cuantía de mil euros para cada uno de ellos, por el daño moral padecido como consecuencia del delito cometido.

3.- En el escrito de recurso formulado por la representación del acusado, se pide la revocación de la sentencia recurrida por las plenas facultades del Tribunal de apelación de revisión del material probatorio. El recurso se articula en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba preconstituida: declaración de la víctima menor de edad. Calidad de la grabación.

- Error en la valoración de la prueba testifical: principio de presunción de inocencia.

- Vulneración de los principios de individualización y de proporcionalidad de la pena. Falta de motivación. Inexistencia de delito continuado de vejaciones injustas.

- Improcedencia de imponer penas accesorias y de establecer una indemnización.

SEGUN DO.- Facul tades del Tribunal de apelación de revisión del material probatorio.

4.- En cuanto se presenta recurso contra una sentencia condenatoria, las facultades revisoras del tribunal de apelación son plenas, sin más limitaciones que las derivadas de la prohibición de la reforma peyorativa y de los términos en que haya quedado planteado el debate en la primera instancia y en la apelación. El Tribunal Constitucional en la STC 184/2013, Sala Segunda, de 4/11/2013 claramente considera que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. Y este alcance devolutivo no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación.

5.- Corresponde, por tanto, llevar a cabo un examen crítico de la actividad probatoria para responder al recurso, a fin de determinar si la valoración realizada en la instancia, de acuerdo con la motivación ofrecida, se presenta correcta y acertada, por ser conforme a las reglas de la lógica y a las pautas que rigen la experiencia. Además, la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales tiene como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia del Tribunal Supremo número 136/2022 de 17 de febrero de 2022, al resolver un recurso de casación interpuesto contra una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

6.- Partiendo de tales premisas, deben examinarse con plena jurisdicción todos las razones y los motivos de impugnación de la sentencia que el condenado expone en el escrito de apelación que se presenta contra los pronunciamientos condenatorios de la sentencia, valoración que se desarrolla con más detalle en los siguientes fundamentos jurídicos de esta resolución.

7.- Es relevante igualmente hacer notar que cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados. La Sente ncia antes citada del TS ( ECLI:ES:TS:2022:680) concreta que cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida, aspecto que se analizará cuando se examine el recurso de apelación que presenta la acusación particular.

TERCE RO.- Valoración de la prueba preconstituida: declaración de la víctima menor de edad y calidad de la grabación.

8.- La Sentencia recurrida alcanza la convicción sobre los hechos declarados probados después de una valoración conjunta de la prueba practicada, fundamentalmente la prueba preconstituida de la declaración del niño y la testifical de su madre, junto con los informes periciales. Fundamentalmente la prueba de cargo proviene de la declaración como testigo de la víctima, sobre la que el recurso cuestiona su validez, extremo que se analizará con carácter previo al resto de motivos de los recursos de apelación, porque condicionará la respuesta a dichos motivos.

9.- En el recurso del condenado se alega error en la valoración de la prueba preconstituida porque no se asegura la calidad de la grabación, debido a que la imagen adolece de la necesaria calidad para constatar el lenguaje no verbal. Además, se alega que la prueba no se reproduce en el acto del juicio oral y que no existe un informe pericial que determine la necesidad de prescindir de la declaración de la víctima. En definitiva, que adolece de las necesarias garantías para sustentar una sentencia condenatoria.

10.- Sobre la prueba preconstituida señaló el Tribunal Supremo en sentencia número 990/2024 de 7 de noviembre lo siguiente: "El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes... la STS 3/2024, de 10-1 , recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter , 703 bis y 707 LECR ), como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR )".

11.- En el presente caso, cuando la víctima declaró en fase de instrucción contaba con diez años por lo que la preconstitución de tal declaración resultaba obligatoria por imperativo de lo dispuesto en el art. 449 ter LECrim. La grabación audiovisual se practicó con apoyo del Equipo Psicosocial, garantizando la incomunicación del menor con el resto de los intervinientes y se aseguró la debida contradicción. Además, se documentó en soporte audiovisual que se escucha perfectamente y por el Letrado de la defensa no se hizo objeción alguna a la validez de dicha declaración. Aunque la imagen se ofrezca lejana a través de una pantalla de la grabación de la prueba en Sala de vistas, se escucha perfectamente la voz del niño al que también se puede ver con imagen directa al final con absoluta nitidez. La defensa solicitó la reproducción de la prueba preconstituida pero no impugnó la validez por falta de calidad del soporte audiovisual. Por lo tanto, tal declaración se practicó en forma y con todas las garantías necesarias para servir de prueba en el acto del Juicio Oral mediante su reproducción.

12.- Se alega también la falta de reproducción en juicio de la grabación que en este caso no elimina la declaración como prueba de cargo. Como se observa en la grabación del juicio el Presidente del Tribunal pregunta a las partes si consideran necesaria la reproducción del vídeo y resuelve que se da por reproducido, al no recoger ninguna petición de proceder al visionado que la Sala ya había completado, dado que las partes tenían a su disposición la grabación completa.

13.- En estas condiciones, no habiendo argumentado y solicitado la defensa una nueva declaración del niño, siendo imperativa la preconstitución de la declaración, art. 449 ter LECrim, no es preciso que conste en un informe pericial que debe prescindirse de la declaración de la víctima, un niño de 11 años, pues la afectación del menor es evidente a la vista de los informes periciales que se aportan al procedimiento. En este sentido, resulta de la argumentación de la Sentencia del TS, Sala Segunda, de 21 de mayo de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:2341) que el riesgo de victimización deriva de las circunstancias del caso, y no se precisa una prueba plena de la existencia del riesgo sino un principio de prueba suficiente que vendrá determinado generalmente por un informe médico o de naturaleza similar en el que se constante la existencia de ese riesgo. En este supuesto se valora la edad del niño, siguiendo los criterios de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, cuando tampoco se ha solicitado por la defensa la comparecencia del menor. Por tanto, no puede prosperar la alegación de falta de un informe pericial que determine la necesidad de prescindir de la declaración de la víctima pues aún sin informe técnico, es válida la elevación a plenario de la prueba preconstituida ya que las circunstancias a ponderar apoyan que de ninguna manera se hubiera considerado aconsejable la comparecencia, aún en el supuesto de que hubiera sido solicitada por la defensa.

CUART O.- Sobre la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo. Principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

14.- Tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma más que suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas que fundamentan los pronunciamientos condenatorios de la Sentencia.

15.- Concurren en la declaración de la víctima todos los elementos que la doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la prueba. Por un lado, ausencia de incredulidad subjetiva, pues no existen elementos de los que pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento y nada enturbia su credibilidad. El conflicto previo con su padrastro no explica el beneficio que podría obtener el niño alterando la realidad meses después de la separación de su madre y padrastro, ya perdido el contacto con el acusado. Por otro lado, la verosimilitud del testimonio, que es consistente y coherente con el resto de las pruebas.

16.- Sobre los delitos de maltrato y vejaciones, el recurso considera que los relatos del menor son inespecíficos y no se encuentran apoyados por la posición de la madre que no denuncia estos hechos. Añade la falta de valoración de la carta que el niño escribió en el colegio hacia el que consideraba ser su padre. Estos acontecimientos no privan de autenticidad a la declaración del niño y en el acto del juicio la madre del menor confirma los episodios de malos tratos y vejaciones, aunque en un primer momento la denuncia fuera dirigida a los hechos más preocupantes que consideraba podían ser muy graves. El testimonio del menor en la prueba preconstituida no es inespecífico, sino que concreta el relato de los malos tratos y vejaciones que confirma la madre. Por otra parte, el contenido de una carta cariñosa hacia el padrastro no impide las anteriores conclusiones. Se comprende que el menor sintiera cariño hacia la única figura paterna que conocía a pesar de que los hechos que declara posteriormente sean ciertos.

17.- Partiendo de los anteriores argumentos se rechaza la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque la sentencia condenatoria se fundamenta en las pruebas practicadas y especialmente en la declaración de la víctima. Existe prueba de cargo suficiente y producida con las debidas garantías que ha sido ampliamente razonada en la sentencia recurrida. Las prevenciones que necesariamente han de tenerse en cuenta en los supuestos de único testimonio, el de la víctima, se han respetado y el testimonio es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, en las circunstancias acreditadas en las que se producen los hechos, tal como resulta del resto de pruebas practicadas, especialmente la declaración de la madre, respecto de los hechos de maltrato y vejaciones, ya que presenció los descritos en la prueba preconstituida, no solo los insultos sino también los episodios de maltrato por los que el acusado ha sido condenado.

QUINT O.- Resto de motivos del recurso del condenado Basilio. Vulneración de los principios de individualización y de proporcionalidad de la pena. Inexistencia de delito continuado de vejaciones injustas. Improcedencia de imponer penas accesorias y de establecer una indemnización.

18. - Vulneración de los principios de individualización y de proporcionalidad de la pena.

En el recurso se discute la condena al acusado con la pena más elevada, 10 meses de los 12 posibles, por cada uno de los dos delitos de maltrato y 25 días de localización permanente por el delito de vejaciones. Se trata de una condena que se considera excesiva por dos hechos puntuales acaecidos en un periodo extenso de convivencia. Afirma el recurrente que las penas son desproporcionadas y carentes de motivación en la Sentencia cuando pudo imponerse la pena de 6 meses y un día de prisión en el caso del maltrato y cinco días de localización en el caso de las vejaciones.

El art. 66.6 CP, permite a los Tribunales, cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, que recorran toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La doctrina del Tribunal Supremo, Sentencias de 29 de junio de 2023 y 12 de noviembre de 2024, sobre la necesaria proporcionalidad de las penas recuerda que es un mandato no solo dirigido al legislador sino también a los jueces y tribunales orientando sus decisiones, dentro de los parámetros fijados asimismo por el legislador, en materia de individualización de la pena. En cuanto a la fundamentación, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 (164/2006) explica que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. Este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto.

En este caso, la sentencia recurrida valora que los hechos ocurren en el domicilio familiar y por ello impone la pena en la mitad superior, 9 meses de prisión y el delito de vejaciones se considera como continuado y la pena igualmente corresponde en su mitad superior. Por tanto, la conclusión es que las penas impuestas son proporcionadas a la naturaleza de los hechos declarados probados. La Sentencia razona la concreta imposición por las circunstancias y por las figuras delictivas, junto con la condición de la víctima que es un niño de menos de 10 años, hechos que se producen en un entorno familiar, teniendo en cuenta las relaciones habidas en la época de los hechos.

Es una motivación suficiente para la individualización de las penas que son proporcionadas en cuanto los hechos se comenten en un entorno familiar con un menor de 10 años cuya vulnerabilidad en el ambiente seguro del hogar es un claro elemento de agravación de los hechos. Las penas impuestas son ajustadas a derecho, además de convenientemente motivadas, y carece de realidad la afirmación contraria.

19. - Delito continuado de vejaciones injustas.

En el recurso se argumenta que no ha sido acreditado ni el número de veces, ni el verdadero espacio temporal en que han sucedido las vejaciones por lo que es contrario al principio de proporcionalidad la condena por un delito continuado y la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se declaran probados describen varios actos vejatorios con unidad de propósito, y fue ponderado razonablemente por la Audiencia Provincial al fundamentar la habitualidad señalando que "enlaza de modo racional con el periodo tras el nacimiento de la hija del acusado, cuando el menor detecta un cambio de actitud que provoca el propio, siendo correlativos los episodios de enfrentamiento". Las frases descritas, sobre las que coincide el testimonio de la víctima y de su madre, constituyen una serie de vejaciones de carácter continuado. Las declaraciones testificales permiten visualizar una continuidad en el tiempo de los insultos, una repetición y un tono que refleja un trato indebido con el niño, una forma de relacionarse incompatible con la consideración de los citados episodios como actos aislados.

Con curren los requisitos jurisprudenciales del delito continuado, unidad de sujeto pasivo, idéntico tipo penal, dolo unitario y continuidad temporal razonable. Los razonamientos de la Sentencia recurrida en este punto son correctos y resultan los hechos constitutivos de un delito continuado de vejaciones injustas.

20. - Improcedencia de imponer penas accesorias.

Rei tera el recurrente sus alegaciones de vulneración de los principios de individualización de la pena, proporcionalidad y motivación. Considera que se trata de penas accesorias cuya imposición es facultativa y su aplicación no se encuentra debidamente fundamentada.

La respuesta a este motivo se encuentra en los mismos argumentos ya expuestos anteriormente. La Audiencia motiva adecuadamente la imposición de las penas accesorias y los razonamientos son comunes a los que tuvo en cuenta para la individualización de la pena. Es preciso recordar que la víctima es un niño de 10 años, hechos se producen en el hogar cuando convivía con su padrastro que es el padre de su hermana menor, por lo que la prohibición de aproximación es coherente en estas circunstancias y con la finalidad de protección del menor.

21. - El recurso sobre la improcedencia de la indemnización fijada se fundamenta en la inocencia del acusado. Estimando correcta la valoración probatoria y confirmando así la condena del recurrente, este motivo de recurso decae automáticamente.

SEXTO .- Recurso de Dª Filomena, en representación de su hijo menor de edad, Jesús María. Error en la apreciación de las pruebas. Recurso frente a Sentencia absolutoria.

22.- Solicita la recurrente la condena del acusado por dos delitos de exhibicionismo, con responsabilidad civil en favor de los dos menores afectados en cuantía de mil euros para cada uno de ellos. Afirma que la sentencia recurrida ha dejado de valorar el contexto de los hechos que relata el niño, el impacto psicológico y emocional y se detiene en un análisis superficial de la declaración de la víctima. En definitiva, critica el error de la Audiencia al valorar la declaración del menor, que no ha considerado las características propias de los testimonios de las víctimas de delitos sexuales, especialmente en menores o personas con trastornos emocionales y cognitivos, destacando la relevancia de la pericia psicológica.

23.- En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, tiene reiteradamente dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error. En estos casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2). Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim. , tiene por fundamento la infracción de ley. En definitiva, no es posible la modificación del relato de hechos probados.

24.- Sobre los límites a la revocación de sentencias absolutorias, la reciente Sentencia del TS 2330/2025 ( ECLI:ES:TS:2025:2330) de 22 de mayo de 2025 recuerda que ante una sentencia absolutoria, el art. 849.2 LECrim en la actualidad es herramienta muy poco útil para las acusaciones como consecuencia de los estrictos condicionantes derivados de la consolidada doctrina del TEDH, TC y de la propia Sala Penal del TS sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no habilita trámite alguno para conferir audiencia a los afectados como sucede en casación. Tanto la jurisprudencia constitucional como del TEDH, establece que no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución absolutoria recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc). Esta consideración del relato de hechos probados la extiende también a los elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución ( STS 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio), así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España, de 13 de junio de 2017; caso Porcel Terribas y otros c. España, de 8 de marzo de 2016; caso Lacadena y otros c. España, de 22 de noviembre de 2011).

25.- Añade la citada Sentencia del TS que la capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim que no permite reajustar o reelaborar el hecho declarado ( SSTS 317/2018, de 28 de junio o 374/2023, de 18 de mayo). Por tanto la no declaración como probados de elementos fácticos, objeto de acusación, a consecuencia de una irracional o incompleta valoración probatoria o de una arbitraria selección de datos de prueba que se toman en cuenta solo puede hacerse valer como gravamen de motivos con alcance rescindente; y ello remite solamente a aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba. Solo en estos supuestos el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

26.- En este supuesto, la motivación de la sentencia recurrida no es arbitraria o irracional, y satisface ampliamente el canon motivacional exigido. En el fundamento jurídico SEGUNDO la Sala analiza las pruebas concurrentes que apoyan los hechos probados, aunque concluye que tiene serias dudas sobre el alcance de lo sucedido.

27.- Es reiterada doctrina de la Sala Penal del TS, Sentencias núm. 341/2025, de 9 de abril, núm.344/2024, de 25 de abril o la núm. 305/2023, de 26 de abril, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en modo alguno resulta identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

28.- En palabras del TS, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio ( STS 818/2022, de 14 de noviembre). Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o a razones inexplicables. La STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020, precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia.

29.- En el recurso, ni siquiera se insta la nulidad, única consecuencia asociada al éxito del motivo de impugnación. En todo caso, el examen de la racionalidad de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desde los parámetros anteriores, impediría igualmente esa conclusión. Su motivación explica las cuestiones fácticas que están muy lejos de la irracionalidad y que se plasman con claridad en los hechos probados. La Audiencia Provincial no incurre en arbitrariedad, aunque la decisión absolutoria respecto del delito de exhibicionismo que parte de los hechos declarados probados se explica por las dudas sobre el carácter sexual de los actos del acusado.

El motivo de recurso se desestima.

SÉPTI MO.- Recurso de Dª Filomena por el delito de exhibicionismo: requisitos del tipo y hechos probados.

30.- Procede a continuación determinar si, partiendo de los hechos probados que recoge la sentencia recurrida, hay en ésta un error jurídico de calificación de tales hechos por indebida inaplicación de la figura del delito de exhibicionismo del artículo 185 del C.P. que dispone: "El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses".

31.- El tipo de exhibicionismo del artículo 185 CP comprende conductas dolosas que reclaman que el sujeto activo abarque que el contenido obsceno o sexual de su propia acción interfiere indebidamente en el desarrollo madurativo en el plano de la sexualidad, lesionando, en consecuencia, el derecho del menor al libre desarrollo de la personalidad, aunque no reclama finalidad sexual en la acción, STS de 29 de mayo de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:2458). Acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es constitutivo de un delito de exhibicionismo cuando se produce delante de menores la exhibición de órganos genitales, especialmente cuando ha venido acompañada de palabras de inequívoco significado lascivo (TS 2ª 6-5-10, EDJ 78772). El tipo penal tiende a proteger a la infancia, pues, tratándose de personas cuya personalidad se encuentra aún en formación, la contemplación o la realización de actos de elevada proyección sexual o erótica puede serles tremendamente perjudicial, incluso traumáticos, en su desarrollo evolutivo, dado que no cuentan con móviles de desarrollo, habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad les impone, es decir, para establecer, sin perjuicio propio y en su justa medida, el alcance y significado del contexto determinado en que se ven inmersos.

32.- Los hechos declarados probados, en cuanto afectan a este motivo de recurso, comprenden que en los meses de mayo y junio de 2022, en alguna ocasión cuando el acusado estaba desnudo para ir a tomar una ducha, pasó junto a la hija común menor de edad, Josefa. (nacida el día NUM001/2020) con el pene cerca de la niña, provocando que la menor lanzase las manos hacia él, mientras Basilio bromeaba con Jesús María. Y en fecha no determinada, pero en todo caso a lo largo del año 2021 y hasta junio de 2022, en alguna ocasión cuando el acusado estaba desnudo para ir a tomar una ducha junto con el hijo de Filomena menor de edad Jesús María., le dirigía a éste expresiones tales como "...mira que pichón tengo yo y mira que pitilín tienes tú..." y otras similares, a la vez que se tocaba el pene delante del menor, haciendo chanza de la comparación. Y en fecha no determinada, pero en todo caso durante el tiempo que la familia tuvo en el domicilio una perra, e igualmente cuando el acusado estaba desnudo, la perra, de meses de edad, hacía el ademán de alzarse hacia el pene del acusado, quien reía el suceso delante de Jesús María.

33.- Con tales hechos probados la Sentencia finalmente concluye que tiene serias dudas sobre el alcance de lo sucedido y añade que se aprecia la existencia de un comportamiento equívoco, en grado tal que lleva a dudar de modo importante sobre el dolo simple del carácter sexual de los actos probados del acusado. Por tanto, la cuestión controvertida en este motivo de recurso es si los hechos probados suponen un contenido obsceno y la lesión del derecho del menor que pudieran tener encaje en el tipo penal de exhibicionismo o si dichas conductas se enmarcan en un contexto jocoso y de broma, como el propio menor interpretó en el momento en el que sucedieron.

34.- La sentencia recurrida textualmente razona en los siguientes términos:

"Así, el acusado afirmó que se duchaba con el menor, que le lavaba sus partes íntimas con la esponja, que jugaban, bromeando sobre el tamaño de sus penes, provocando la risa en Jesús María., y que nunca su pensamiento tuvo alcance sexual alguno. No tenían esa proyección sexual exigida por la jurisprudencia. Filomena excluyó en su declaración conductas sexuales del acusado hacia Jesús María. o la niña; las periciales, como se ha expuesto, apuntan hacia una percepción de bromas padre-hijo. La prueba preconstituida apunta en esta dirección, y el caso de la hermana bebé para provocar la risa de Jesús María., como con la perra, modificada con el paso del tiempo. Por último en el hogar familiar era costumbre el tránsito del acusado hacia el baño desnudo, conducta normalizada sin connotación sexual alguna. Este proceder es como mínimo equívoco, y las serias dudas sobre el requisito subjetivo del tipo conducen a la aplicación del principio in dubio pro reo, y por tanto a la exclusión del delito de exhibicionismo, subsidiario del de abuso dada la edad de los menores".

35.- Compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto no resulta acreditado que los actos de ejecución exhibitoria excedieran de la mera visión del acusado desnudo, concurriendo algún episodio equívoco, tanto en la ducha como en los momentos previos, que se acompañan de gestos y de comentarios absolutamente inapropiados por parte del adulto, pero de los que no puede deducirse como inequívoca una connotación obscena que interfiera en el desarrollo del menor sin la menor duda. La utilización por el acusado de expresiones comparativas similares a la de "...mira que pichón tengo yo y mira que pitilín tienes tú..." pueden interpretarse en un sentido de broma, ciertamente inapropiada, al igual que sucede con los gestos delante de la perra y de la hermana menor, pero estos hechos no llegan a constituir el delito de exhibicionismo que no se integra únicamente por la exhibición de órganos genitales, sino que exige que vaya acompañada de un inequívoco significado obsceno.

36.- Los actos de exhibición obscena se caracterizan por el hecho de enseñar dolosamente órganos genitales, para lo que no es determinante tan solo la desnudez, sino las circunstancias de modo y lugar en que se realiza. El dolo se construye con la conciencia y voluntad de integrar en un contexto sexual no voluntario al menor o incapaz. En determinadas ocasiones, la naturaleza inequívocamente sexual del comportamiento del sujeto activo es obvia y por lo tanto evidentemente dirigida a inferir una tendencia sexual. En otros casos será preciso deslindar si el contexto que rodea a la acción es lo bastante concluyente para inferir, sin margen de duda razonable, que la intención del autor es definidamente sexual. Es este aspecto coincidimos con la conclusión que alcanza la sentencia recurrida pues los actos ejecutados no son concluyentes para inferir, sin duda alguna, la intención sexual del padrastro. El contexto en el que se desarrollan los hechos no implica el contenido sexual de los actos dirigidos al menor que no parece que vayan más allá de lo que son bromas elevadas de tono.

37.- Concluimos por tanto que los hechos declarados probados no son suficientes para entender acreditados los requisitos del tipo penal pues no se ha podido acreditar que los actos de ejecución exhibitoria fueran más allá de la mera visión del acusado desnudo, concurriendo algunos episodios jocosos o equívocos, tanto en la ducha como en los momentos previos.

Como consecuencia de los razonamientos anteriores procede desestimar este motivo de recurso

OCTAVO.- Costas.

38. - En cuanto a las costas de esta segunda instancia, las mismas se declaran de oficio.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,