Sentencia Penal 23/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 23/2025 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.- LA SENTENCIA RECURRIDA, OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN, COMPETENCIA Y DERECHO A LA SEGUNDA INSTANCIA EN MATERIA PENAL.

1.1.- Sentencia de instancia.

La sentencia recurrida fue dictada en fecha 23 de abril de 2025 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de sala nº 491/2024, dimanante del procedimiento de Sumario Ordinario nº 3247/2023 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona/Iruña, que condena al recurrente D. Darío como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, del art.183.1.4 d) del CP vigente a la fecha de los hechos, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 10 años; prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Diana, su domicilio, su lugar de trabajo o estudios, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre (tanto si se encuentra en él como si no), o frecuente durante 10 años; de comunicarse con la víctima, así como de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (incluido el contacto a través de terceras personas) durante 10 años. Igualmente, le impone la medida de libertad vigilada por un período de 10 años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Diana en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LEC, con imposición de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

1.2.- Objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recurrida.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Darío se basa en error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho constitucional a usar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE) , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al acusado; y de forma subsidiaria, solicita la nulidad de las actuaciones y la repetición de la vista oral, con condena en costas a las acusaciones.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª. Diana impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia. Queda, así, consentida por ambas partes acusadoras la calificación jurídica de los hechos recogida en la sentencia recurrida, que excluye la aplicación del apartado 4º del art. 181 del Código Penal, al no haber quedado acreditado que el acto sexual continuado consistiese en acceso carnal por vía bucal.

1.3.- Competencia.

Resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la defensa la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal.

1.4.- Derecho a la segunda instancia en materia penal.Aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de aspectos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ). NO CONCURRE.

2.1.- Planteamiento.

Alega el recurrente en el primer motivo del recurso que la propia sentencia de instancia califica a la principal prueba de cargo, esto es, a la prueba preconstituida de la menor Diana, como "no demasiado emotiva", "falta de concreción en detalles" y "ambigua", recordando los hechos a modo de "fogonazos", carente de detalles mínimos, lo cual resultaría contradictorio con la credibilidad que le otorga. Las cartas y dibujos que Diana enviaba al acusado después de marcharse su hermano de casa, expresándole lo mucho que lo echaba de menos y que era el mejor hermano del mundo, refiriéndole expresiones como "gracias por nunca faltarme, no te vayas de mi vida. Gracias por apoyarme, quererme y ayudarme, llevarme de viaje, al cine y muchas cosas más. Te quiero demasiado",restarían credibilidad al testimonio de Diana. Además, concurriría un móvil espurio, a través de la inducción de sus padres, dado que el acusado advirtió a su madre que iba a denunciarla, teniendo conocimiento Diana de los problemas/conflictos que existían entre el acusado y sus padres. Considera, en definitiva, que la prueba practicada es insuficiente, no puede obtenerse convicción de culpabilidad, vulnerando la presunción de inocencia del recurrente.

2.2.- Derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La STC nº 101/2024, de 16 de julio, nos recuerda que el derecho fundamental a la presunción de inocencia queda configurado como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas ( STC 31/1981, de 28 de julio). Esta idoneidad probatoria de alcance incriminatorio debe ser, además, no solo apreciada por el juez, sino también plasmada en la sentencia, conforme al canon de motivación más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello se refuerza el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia.

La crítica que realiza aquí el recurrente se sitúa en el terreno de la suficiencia de la prueba, lo que nos exige analizar los criterios de atribución de valor en relación con cada uno de los medios de prueba practicados y a su vez observados en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-, para así verificar si el tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, prestando atención a las razones por las que atribuye a determinados medios de prueba valor reconstructivo del hecho histórico que declara probado.

Como punto de partida favorable al acusado, debemos recordar que el diálogo entre ambas hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, no se plantea en términos de idéntica exigencia acreditativa, lo que no es sino el corolario del principio constitucional de la presunción de inocencia, como regla epistémica de juicio, lo que determina un doble estándar valorativo. Tal y como detalla la STS nº 814/2021, el éxito de función acusatoria puede suponer la privación de libertad o de otros derechos de la persona, lo que reclama un resultado concluyente "más allá de toda duda razonable". La pretensión defensiva, partiendo de una presunción de inocencia rebatible, únicamente requiere la "debilidad" de la conclusividad de la tesis acusatoria, no necesariamente excluirla.

De ahí que deba quedar debidamente entendido que no resulta exigible, en modo alguno, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, sino que basta con que tal hipótesis goce de capacidad o potencial argumentativo suficiente para generar una "duda razonable" sobre la plausibilidad objetiva de la hipótesis alternativa. Dicho de otro modo, para que pueda prosperar la pretensión absolutoria no se requiere la "certeza de la inocencia" sino la comprobación de la "subsistencia de dudas" sobre la culpabilidad, lo que permitiría atribuirle aptitud suficiente para destruir o enervar el "alto grado de conclusividad fáctica" que exige el estándar constitucional.

Debemos insistir que la duda que permitiría amparar a la recurrente en su derecho fundamental a la presunción de inocencia es aquella de carácter "razonable", que no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundamentan la condena. Como a la inversa, tal y como detalla la STS nº 450/2023, de 14 de junio, la "contundencia" de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

2.3.- Cuadro probatorio practicado en la instancia.

La sentencia de instancia, en sus razonamientos probatorios pone de manifiesto, en esencia, las siguientes conclusiones:

A) La principal de prueba de cargo viene constituida por la exploración de la menor Diana, reproducida de forma íntegra en el plenario, valorada de forma unánime por el Tribunal enjuiciador como creíble y verosímil, en los siguientes términos:

(i) No percibe el Tribunal asomo alguno de invención, exageración o fabulación, sino que califica la declaración de la menor Diana como una declaración firme, compacta, sin fisuras, en el relato de la experiencia sufrida que primero relató con tan solo 8 años a su amiga Africa de forma más genérica; posteriormente a Fidela y a Vicenta; para repetirla posteriormente a sus padres, a su hermana Francisca, en sede policial, en la prueba preconstituida y después ante los psicólogos forenses.

Ninguna sombra de duda asalta al Tribunal que empañe la franca credibilidad de la menor.

Es cierto que el Tribunal de instancia describe adicionalmente la declaración de la menor como no demasiado emotiva, mostrándose tímida y vergonzosa, con actitudes y matices propios de su edad, mostrando dificultad y rechazo al tener que concretar hechos pasados que le desagradaban. Pese a tal falta de concreción en detalles, considera que la menor fue clara al situar temporal y espacialmente los hechos (desde que llego Darío y hasta que abandonó el domicilio familiar y primero en el salón y luego ya en su habitación), relatando que él le pedía que le chupara el pene para dejarle jugar a un juego del móvil y limitando la acción a chupar y nada más, señalando de forma expresa cuando se le preguntó si pasaba algo más, que "solo eso". La menor recuerda los hechos sufridos en su infancia a modo de "fogonazos", lo cual, según el Tribunal enjuiciador, tiene pleno sentido atendida la edad en que comenzaron a producirse y a que, dada la relación fraterna, hacían que la misma los percibiera inicialmente como un juego. Concluye el Tribunal que precisamente el hecho de no narrar con pleno detalle esos abusos, dota de mayor credibilidad al relato y descarta la posibilidad de que se trate de una invención.

(ii) Considera disparatado pensar que la víctima inventó esa experiencia vital que tan traumática y dolorosa le resulta aún hoy, para vengarse o porque le reclamaba una deuda a su madre. El móvil espurio no solo no se ha planteado de forma clara, sino que queda descartado al no existir prueba alguna del mismo. Difícilmente puede tratarse de una invención para vengarse de Darío cuando se fue de casa o cuando le reclamaba una deuda a su madre, según razona la sentencia de instancia, por cuanto ya con 8 años narró que su hermano abusaba de ella a su amiga Africa.

Diana relató que ella no se daba cuenta de que lo que le pedía estaba mal hasta que tuvo una charla en el colegio sobre estos temas y que, aun así, no reveló nada hasta que, viendo a su madre llorar por Darío, admitió que le dio rabia, pensando en que su madre sufría por alguien que no se lo merecía porque se había portado mal con ella.

B) El relato de la menor viene acompañado de corroboraciones periféricas, mediante pruebas objetivas, testificales, documentales y periciales psicológicas, entre las que el Tribunal de enjuiciamiento detalla:

(i) La menor, Diana, ya con 8 años, narró que su hermano abusaba de ella a su amiga Africa, corroborado por esta menor y por su madre, a quien Africa se lo contó. Es cierto que al día siguiente dijo que todo era una broma, pero bien pudo ser, como dijo más tarde, por el temor a no ser creída.

(ii) Antes de denunciar, volvió a relatar estos hechos a dos amigas, Fidela y Vicenta, habiéndolo declarado así Fidela en el plenario que, sin más detalles, les dijo que su hermanastro abusaba de ella.

(iii) A sus padres nuevamente les refirió dicha expresión, corroborada por Francisca, a quien ya dio algún detalle más.

(iv) Dato relevante de la falta de influencia de terceros es la voluntad de la menor, corroborada por la Policía Nacional, de declarar sola y sin la presencia de sus padres.

(v) La madre de Diana y a su vez madre del acusado relató cómo éste en una cafetería le pidió perdón por lo sucedido, corroborando la hermana que les vio de las manos y afectados.

(vi) El informe de la psicóloga del SIMAE narra cómo Diana presenta en la actualidad sintomatología compatible con los hechos narrados.

(vii) Las dos psicólogas forenses que determinaron que el relato de la menor era "altamente creíble".

C) Descarta la relevancia de la prueba de descargo aportada, con la siguiente argumentación:

(i) El acusado niega los hechos, si bien admite haberse quedado de forma habitual al cuidado de la menor, solos en la casa.

(ii) Los testigos aportados por la defensa poco o nada aportan.

(iii) Los familiares de Sergio, padre de la menor Diana y padrastro del acusado, no estaban presentes en los hechos, se enteraron tras la denuncia y tan solo han venido a señalar que la madre le había estafado a Darío algún dinero, según les contó la abuela que vivía en Ecuador.

(iv) La exnovia relató un escenario de violencia física en el domicilio, con constantes agresiones físicas y verbales, asociados al consumo de alcohol y sustancias por parte de Sergio que, no solo no han sido probadas (no se ha aportado ninguna intervención de policía local tras llamadas de vecinos o de los hijos), sino que se coligen mal con los mensajes mantenidos por ella misma con Sergio, pidiéndole ayuda por las dificultades que estaba teniendo en la convivencia con Darío, haciendo referencia a que éste cambia de carácter, se pone violento y consume. Poca crebilidad otorga el Tribunal a la testifical de esta menor, cuando relata que, a su criterio, Diana es una persona mentirosa, fundamentalmente por cuando dada su edad y nivel de desarrollo, propio de su edad, dicha valoración carece de valor; y ello al margen, según razona, de que, el hecho de que una niña puede mentir u ocultar alguna cosa a sus padres, no la convierte en mentirosa ni invalida todo lo que puede decir.

(v) En cuanto a los dibujos de Diana a su hermano, con expresiones de amor, se desconoce la fecha y si estos se realizaron cuando la misma ya había tomado conciencia de lo que le había ocurrido.

(vi) Por último, sobre la alegación de la defensa de que no tiene sentido que le comprara un móvil, si este era el medio para conseguir los actos sexuales, es lo cierto que tanto Sergio, como la madre y hermana de Diana, relataron que se le encargó al acusado poner controles a dicho terminal y controlar su uso, por lo que seguía teniendo de esta forma el "poder" sobre Diana y el uso del móvil.

(vii) La Sala de instancia valora y descarta la "contra pericial" aportada por la defensa por cuanto no ha presenciado ni realizado la exploración de la menor y porque:

- La pericial del INML de Navarra explica que, si bien solo una de ellas llevó a cabo la entrevista con la menor, las dos eligieron qué pruebas pasar a la misma y la valoraron de forma conjunta, explicando en el plenario el porqué de la elección.

- La crítica en cuanto al método empleado, así como la supuesta inidoneidad de los test y pruebas (SENA, CEVAD, SVA), es descartada por la Sala de instancia pues fueron realizados conforme a Protocolo seguido en el INML de Navarra, destacando la total ausencia de interés en los hechos, la amplia trayectoria de sus psicólogas, así como el contacto directo con la menor para la ejecución de la pericia.

Se observa, por tanto, que el cuadro probatorio ha quedado integrado por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de la menor Diana y del propio acusado. Dentro del segundo grupo quedan comprendidas la prueba testifical referencial, la documental y la prueba pericial. Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vienen a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

En el presente caso, el testimonio ofrecido por la menor Diana se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio, y ha sido sometido en la sentencia de instancia a un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas, identificando las circunstancias psicofísicas de los implicados y su afectación a la capacidad de narración, el contexto familiar, la relación fraternal que le vinculaba con el acusado, la coherencia interna y externa del relato, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la concreción del relato atendiendo a la potencial precisión que puede exigirse de la testigo menor de edad a la luz de las circunstancias concretas; así como la existencia de corroboraciones objetivas que le dotan de especial fiabilidad y verosimilitud, en particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espaciotemporales que han quedado acreditados por otros medios de prueba. El Tribunal, mediante un detallado examen, ha descartado la presencia de déficits de credibilidad subjetiva por la concurrencia de fines espurios que de manera explícita excluye. También analiza con rigor el contexto de revelación de los hechos que conforman el objeto de este proceso, que ha quedado validado a través de testimonios compatibles, prestándose mutua consistencia. De igual modo, debe destacarse el detallado análisis que se realiza de la llamada prueba de descargo, descartando con buenas razones su relevancia en la decisión final.

En términos coincidentes con el tribunal de instancia, no apreciamos que lo narrado por la víctima carezca de consistencia interna, ni dudas suficientes respecto a la fiabilidad y credibilidad de lo narrado. Las conclusiones a las que llega el Tribunal de instancia resultan difícilmente cuestionables, pues las informaciones aportadas por la menor han resultado altamente fiables, como así también concluye el dictamen pericial, por lo que debemos validar la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia.

Por el contrario, el análisis del complejo cuadro probatorio no puede realizarse de forma descompuesta o por trazos, como los que aisladamente propone el recurrente, sino que deben ser abordados desde una unidad lógico-cognitiva. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba. Y, en el caso, ese resultado acreditativo se ha alcanzado.

La crítica al testimonio de la menor que efectúa el recurrente ante esta alzada se produce en términos muy fragmentarios cuando, en realidad, el testimonio de la menor ha sido valorado en la sentencia de instancia con un enfoque integral. Mientras el recurrente minusvalora, en términos de defensa, el testimonio de la menor argumentando que la propia sentencia expone que la declaración no resulta demasiado emotiva, recuerda a modo de fogonazos, incurre en falta de concreción de detalles, siendo ambigua, contestando "sólo eso", el Tribunal de instancia no ha rehuido precisamente dichos aspectos, sino que los ha abordado expresamente, valorando dicha declaración, en su conjunto, como acorde a su edad. El relato ha sido valorado por el Tribunal de forma unánime, con buenas razones explicativas exteriorizadas en la resolución judicial, franco en credibilidad, sin sombra de duda, sin apreciar el Tribunal atisbo alguno de invención, exageración o fabulación, sino que se trata de un relato compacto, sin fisuras, según refiere la sentencia.

A diferencia de la opinión que merece a la defensa el testimonio de la menor, también ha sido valorado por las dos psicólogas forenses como "altamente creíble" y el informe de la psicóloga del SIMAE narra además cómo Diana presenta en la actualidad sintomatología compatible con los hechos narrados.

El relato de la experiencia sufrida ha sido persistente en cuanto a los elementos nucleares: primero lo relató con tan solo 8 años a su amiga Africa de forma más genérica; posteriormente a sus amigas Fidela y Vicenta. Justo antes de la denuncia, narró los abusos sufridos a sus padres y a su hermana Francisca, describiendo todos ellos una situación de desvelamiento dolorosa, acompañada de llantos; por último, en sede policial, en la prueba preconstituida y después ante los psicólogos forenses.

En cuanto a las cartas y dibujos con expresiones de afecto que Diana enviaba al acusado y que han sido aportados por la defensa, la sentencia de instancia ya valora que se desconoce la fecha y si estos se realizaron cuando la misma ya había tomado conciencia de lo que le había ocurrido, dado que inicialmente los percibía como un juego, atendida su edad. No tomó conciencia de haber sido objeto de abuso sexual hasta que en el Colegio recibió una charla educativa sobre estos temas. Por tanto, la existencia de dibujos y mensajes con frases cariñosas hacia el acusado no empaña la convicción judicial, sino que queda validada ante las circunstancias en que se produjo el desvelamiento tan doloroso, acompañado de lágrimas, por parte de la menor, primero ante sus padres, y después ante su hermana.

Por último, en cuanto a la existencia de un móvil espurio en la presentación de la denuncia, la sentencia de instancia también descarta la concurrencia del mismo, de forma razonada y plenamente acorde a las reglas de la lógica, así como también cualquier atisbo de inducción por parte de los padres hacia su hija menor de edad. Debemos destacar en este aspecto la difícil situación de quien es a su vez madre del acusado y de la hija menor víctima de los abusos sexuales, manifestándose en la incredulidad inicial, preguntándole insistentemente a la menor si estaba diciendo la verdad, así como el hecho de quedar en una cafetería con el acusado para hablar con él tras tomar conocimiento de los hechos, como dato plenamente acreditado y presenciado por la hija Francisca. De existir tal ánimo espurio, no se habría producido tal encuentro inmediatamente posterior al desvelamiento de la menor.

Las circunstancias en las que se ha ido produciendo el desvelamiento progresivo de los hechos, refiriendo los hechos, primero a una amiga de clase de forma genérica; más tarde y antes de interponer la denuncia a otras dos amigas de clase; finalmente a sus padres, en las circunstancias en las que se produjo, ante una situación de falta de rendimiento escolar que los padres pensaban que era debida a estar sufriendo alguna situación de bullying,así como después delante de su hermana Francisca la cual regresó con urgencia al domicilio a requerimiento de los padres; a continuación ya en instancias oficiales, primero en la policía, ante el Instituto Médico Forense y ante la Psicóloga que ha tratado sus secuelas. Por último, las secuelas que han quedado objetivadas en el dictamen psicológico son compatibles con la realidad de los abusos y no con una supuesta situación espuria como la que esgrime la defensa.

Ningún otro aspecto de la valoración de la prueba ni del cuadro de corroboraciones objetivas periféricas ha sido rebatido por la defensa en esta alzada, por lo que, en conjunto, ese resultado acreditativo se ha alcanzado. En un supuesto tan delicado como el que nos ocupa, el valor, la solidez de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la atrófica o hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un determinado elemento probatorio concreto, sino a la construcción de un discurso racional integral u holístico conformado por todos los medios de prueba.

El motivo debe ser, por tanto, desestimado.

TERCERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A USAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES ( ART. 24.2 CE ). NO CONCURRE.

3.1. Planteamiento.

De forma subsidiaria, aduce el recurrente vulneración del derecho constitucional a usar los medios de prueba pertinentes e indefensión ( art. 24.2 CE) , argumentando que la defensa solicitó como cuestión previa el interrogatorio plenario de las menores Diana, Africa E Fidela, lo que fue desestimado, reproduciendo únicamente la prueba preconstituida de las mismas, no habiéndose razonado por qué se inadmite su interrogatorio, constando debida protesta. Alega que no existe ningún informe psicológico ni razón motivada que sugiera que no fuese conveniente el interrogatorio de las menores, siendo una prueba fundamental a la vista de la ausencia de corroboraciones periféricas. Solicita, en base a lo expuesto, la nulidad del juicio para reponer las actuaciones al momento en que debió admitirse la prueba propuesta y posterior repetición del juicio.

3.2. Derecho constitucional a usar los medios de prueba pertinentes e indefensión ( art. 24.2 CE ).

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma reiterada en relación con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo 24.2 CE (por todas, SSTC 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4, y 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5), de modo que existe un amplio cuerpo doctrinal (entre otras muchas, SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 246/2000, de 16 de octubre, FJ 3 ; 133/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 88/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; 77/2007, de 16 de abril, FFJJ 2 y 3; 86/2008, de 21 de julio , FJ 3; o la más reciente 128/2017, de 13 de noviembre) que destaca su estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE) del que resulta inseparable, a fin de favorecer la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del objeto del proceso.

No obstante, las notas caracterizadoras de este derecho fundamental que determinan su protección constitucional son, esencialmente, en cuanto aquí interesa, las siguientes:

a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.

b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas.

c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, que debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso -una vez comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional.

3.3.- Desestimación.

La alegación del recurrente debe ser desestimada por tres razones, principalmente:

3.3.1.-En primer lugar, tal y como establece el art. 790.2, párrafo 2º, LECrim, para decretar la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, se requiere que tal indefensión se produzca en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia. Y el apartado 3º del mismo precepto posibilita la práctica en segunda instancia, entre otras, de las pruebas propuestas que fueron indebidamente denegadas.

En el presente supuesto, la supuesta indefensión que alega el recurrente aún tendría posibilidad de subsanación en segunda instancia, en el específico trámite probatorio de alcance reparatorio que se prevé en el art. 790 LECRim, pero que la parte recurrente no ha llegado a promover, como así debería haber hecho.

Dado que incumbía a la parte recurrente la carga procesal de pedir y reiterar en ese momento procesal la práctica de las pruebas propuestas que, a su juicio, hubiesen sido indebidamente denegadas, no cabe reconocer, pues, tal indefensión, ni consecuentemente declarar la nulidad del juicio, cuando la propia parte recurrente ha decidido no activar en esta segunda instancia ese trámite procesal que hubiese permitido reparar, en su caso, la supuesta indefensión sufrida. No cabe alegar indefensión, ni plantear una pretensión anulatoria del juicio, sin haber promovido antes tal incidente probatorio en segunda instancia, pues la indefensión protegida constitucionalmente y determinante de la nulidad del juicio requiere que se produzcan términos tales que no puedan ser subsanados en la segunda instancia.

Para que se produzca tal lesión y se active la protección constitucional solicitada, se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, lo que no se cumple en el presente supuesto.

3.3.2.-En segundo lugar, de conformidad con la regulación legal contenida en los artículos 449 bis, 449 ter, 703 bis, 730.2 y 788 de la Lecrín, no se aprecia irregularidad procesal alguna en la práctica de la prueba preconstituida.

El artículo 449 ter LECrim establece que cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso,practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

A su vez, el artículo 449 bis LECRim establece que cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo. La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto. La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2 LECRim, que establece que, a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

A su vez, el artículo 703 bis LECrim establece que cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

Y en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, como el que aquí acontece, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada. La autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, también podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Por último, el art. 788.2 LECrim recoge que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 703 bis en cuanto a la no intervención en el acto del juicio del testigo, cuando se haya practicado prueba preconstituida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 449 bis y siguientes.

Es decir, practicada de forma preconstituida la audiencia de una persona menor de 14 de años o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección que deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial, la regla general, según dicción legal, es la no intervención del testigo en el acto del juicio, y solo podrá acordarse con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

No concurre ninguna excepcionalidad que justifique el apartamiento de la regla general ni se alega incumplimiento de los requisitos de producción, documentación y/o reproducción, por lo que tampoco observamos irregularidad procesal alguna en la decisión del tribunal.

Lejos de encontrarse inmotivado el rechazo al testimonio presencial en el acto de juicio de Diana, Africa o Fidela, el Tribunal ha expuesto la existencia de razones basadas en la debida protección de las menores, sin que la defensa haya justificado la concurrencia de supuesto excepcional alguno que enerve la regla general prevista legalmente cuando se trata de la intervención de testigos menores de 14 años.

La protección de los derechos e intereses de los menores, así como la necesidad de manejar adecuadamente su testimonio en un entorno judicial que puede resultar muy estresante para los menores, constituyen razones de peso para otorgar la protección y garantías específicas que recoge nuestro ordenamiento, al igual que otros muchos de nuestro entorno, para salvaguardar a los menores de la presión emocional o psicológica de declarar en un juicio público, lo que podría afectar negativamente a su bienestar, garantizando así tanto la integridad psicológica de los menores como la calidad del testimonio, adaptando el procedimiento a sus necesidades específicas de protección, incluso posibilitando que el testimonio se preste a través de la intervención de profesionales psicólogos, en un ambiente más tranquilo, salvaguardando las garantías esenciales del enjuiciamiento, en especial, la contradicción en la práctica de la prueba y el derecho de defensa, que en el presente supuesto se han respetado sin merma alguna.

Junto a ello, consta en la causa el Informe emitido por la Oficina de Atención a la Víctima (documento electrónico nº 114), justo antes de la celebración del acto de juicio oral, que da cuenta de la situación psicológica de la menor Diana, la cual aún se encontraba en ese momento recibiendo tratamiento psicológico, en el que se destaca la importancia de seguir proporcionando a la menor un ambiente estable y de apoyo y de continuar con el tratamiento psicológico para evitar una cronificación de los síntomas, lo cual justifica la improcedencia de su comparecencia personal en el acto de juicio a fin de evitar una revictimización e interferencia en su proceso de adaptación y tratamiento.

3.3.3.-En tercer lugar, también concurre una ulterior razón desestimatoria de la pretensión de nulidad planteada, pues para apreciar vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes se requiere que la prueba sea decisiva en términos de defensa, demostrando la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y en qué forma la admisión y la práctica de la prueba habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.

Esta carga, que compete al recurrente, tampoco ha sido justificada de forma suficiente en el presente supuesto.

En el motivo simplemente expone que su testimonio es una prueba fundamental a la vista de la ausencia de corroboraciones objetivas. Pero no justifica el recurso en qué forma el testimonio presencial de las menores, más allá de lo manifestado en la prueba preconstituida, habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. No consigue demostrar el recurrente en qué medida las preguntas que hubiera podido hacer la defensa a las menores podrían tener incidencia favorable para la estimación de su pretensión absolutoria, como requisito nuclear para que pueda prosperar la pretensión anulatoria. La alegación, por tanto, resulta ya de entrada claudicante.

Pese a tal omisión en el escrito de recurso, en el trámite de cuestiones previas la defensa simplemente argumentó que no pudo preguntar por los dibujos y mensajes aportados con posterioridad, lo que nos permite, además, concluir la inutilidad e innecesariedad de su práctica.

La sentencia de instancia ya pone de manifiesto que esos dibujos y mensajes, los cuales carecen de fecha cierta, aunque hubiesen sido realizados cuando el acusado ya había abandonado la vivienda, resultan compatibles con el hecho de que la menor hubiera tomado conciencia posterior de la naturaleza sexual de lo que hasta entonces, debido a su edad, le parecía un simple juego. Tal toma de conciencia se produjo tras la charla sobre abusos sexuales que recibió en el Colegio, pues hasta entonces no albergaba una noción clara, dada su edad, sobre la naturaleza sexual de los actos que el acusado le obligaba a hacer para conseguir que le dejase jugar con el teléfono móvil a cambio de que, de forma reiterada a lo largo de la convivencia familiar, le chupara el pene, sin percatarse la menor que contaba con 8 años de edad de la nocividad de la conducta del acusado, el cual se prevalió de su mayor edad, de la confianza existente derivada de su relación fraternal y del uso del móvil para engatusarla.

Por tanto, no resulta reconocible la supuesta necesidad de las aclaraciones de las menores sobre los extremos solicitados, que no afecta nuclearmente, en sentido favorable, a la pretensión absolutoria que plantea el recurrente.

Y por último, en la prueba preconstituida ya se exploró a la menor sobre su relación con su hermanastro, y junto a ello, la defensa tuvo la oportunidad de interesar preguntas a la menor Diana sobre la relación con su hermano y el significado de los mensajes que aportó a la causa justo al día siguiente de la declaración preconstituida.

No existe atisbo alguno de irregularidad procesal ni indefensión material. Cualquiera de las tres razones expuestas aboca a la desestimación de la pretensión anulatoria, que ha sido planteada de forma subsidiaria.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: