Sentencia Penal 382/2024 ...e del 2024

Última revisión
10/01/2025

Sentencia Penal 382/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 202/2024 de 02 de octubre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 02 de Octubre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Ponente: MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Nº de sentencia: 382/2024

Núm. Cendoj: 28079310012024100437

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:12230

Núm. Roj: STSJ M 12230:2024


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2024/0124250

Procedimiento:Asunto Penal 202/2024 (Recurso de Apelación 164/2024)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Tarsila

PROCURADOR D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO

Apelado:D./Dña. Amalia

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 382/2024

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MATÍAS RAFAEL MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a dos de octubre de dos mil veinticuatro.

Antecedentes

"ÚNICO. La acusada Tarsila regentaba el establecimiento "Terapias Integrales" sito en la calle Claudio Coello, n° 95, en Madrid, donde conoció en el año 2005 a Amalia, quien acudía allí a clases de yoga.

Amalia padecía desde su juventud una depresión endógena y presentaba una sintomatología fásica bipolar entre depresión leve e hipomanía, patología que la hacía especialmente vulnerable, dependiente e influenciable.

La acusada, quien, como médico de profesión, conocía las patologías que sufría Amalia y le prescribía medicación, entabló una relación de amistad con ella con la finalidad de conseguir un ilícito beneficio económico.

En tal contexto, la acusada, aprovechándose de la situación de dependencia hacia ella de Amalia, así como de su carácter influenciable y vulnerabilidad, comenzó a solicitarle entregas de dinero bajo diferentes pretextos o excusas.

De este modo, la acusada, en octubre, de 2007 manifestó a Amalia que había de realizar obras en la sala de yoga para ampliarla ya que se había quedado pequeña, recibiendo de ésta la cantidad de 3.000 euros.

En 2008, la acusada consiguió que Amalia, con la misma finalidad, le diera otros 3.000 euros, así como 1.000 euros que le entregó para pagar al arquitecto que la dirigía y 1.000 euros más que le dio al hacerle creer aquella que, de lo contrario, al no pagar las deudas la iban a meter en la cárcel.

A finales del 2008, la querellada manifestó a Amalia que, habiendo fallecido su madre iba a heredar y le podría devolver el dinero, fallecimiento que no ha quedado acreditado que se hubiese producido.

En agosto de 2008, la acusada le dijo a Amalia que padecía un cáncer y que necesitaba dinero para el tratamiento oncológico que iba a seguir en Zurich (Suiza), lo que motivó que Amalia le hiciera una transferencia en fecha 6 de agosto de 2008 por importe de 6.000 euros, argucia que utilizó para recibir de ésta en el año 2009 las cantidades 6.000 euros más para un presunto nuevo tratamiento y cuatro entregas más de 2.000 euros.

Además de estos importes, Amalia satisfizo facturas de la acusada como la de su línea telefónica, habiendo concretamente abonado el día 15 de diciembre de 2009 una por importe de 101,01 euros.

Dado que hasta ese momento iba obteniendo las diferentes cantidades que le pedía, la acusada continuó solicitándole dinero, de tal forma que en 2009 y en 2010 consiguió la entrega de 6.000 euros para nuevamente arreglar su negocio y 1.500 euros irás para la caldera de su casa, manifestándole en junio de 2010 que unos sicarios la tenían intimidada por una deuda de 900 euros, que le fueron entregados por Amalia.

En julio de 2010 la acusada dijo a Amalia que tenía que someterse a tratamiento dental obteniendo de ésta 6.000 euros más, cantidad de la que no disponía y que obtuvo pidiéndosela a una amiga, a quien posteriormente se la devolvió.

Asimismo, la acusada consiguió que Amalia le diera 3.500 euros, que le transfirió en fecha 6 de abril de 2010, y que le siguiera sufragando gastos por valor de 2.200 euros, si bien, comoquiera que Amalia no disponía de liquidez para hacer las entregas mencionadas, fue vendiendo acciones de "Iberdrola" y "Banco de Santander" disponiendo inmediatamente de dichas cantidades que retiraba en efectivo para poder satisfacer las peticiones que le hacía la acusada, llegando a conseguir que, a tal fin, solicitara un crédito a "La Caixa" por valor de 5.970 euros que le fue ingresado a Amalia el día 3 de noviembre de 2010 y a "Cofidis" por importe de 1.200 euros que, de nuevo, dio a la acusada.

En ese mismo año, 2010, dado que la acusada perdió el inmueble donde residía sito en la DIRECCION000 de Madrid por impago de la hipoteca y que quería seguir vivir en dicho inmueble en la modalidad de alquiler, consiguió que el contrato de arrendamiento lo firmara Amalia en fecha 1 de marzo de 2010, haciendo entrega al arrendador, representante de la entidad "AGRIMOSA, S.A.", de la cantidad de 5.400 euros en efectivo de los que 3.600 euros correspondían a las rentas del mes de marzo y 1.800 euros como garantía del cumplimiento de las estipulaciones pactadas, resultando la acusada finalmente desahuciada por impago de las rentas y siguiéndose contra ambas el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 300/12 en el Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid, siendo condenadas a pagar la cantidad de 19.437,71 euros de principal y 5.601 euros de intereses y costas. En fecha 3 de marzo de 2017 se dictó Decreto por el Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid, declarando terminado el proceso de ejecución antes referido por satisfacción de las cantidades por Amalia.

El Juzgado de Primera Instancia n° 94 de Madrid dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2011 acordando la modificación de la capacidad de Amalia en la esfera de su vida relativa a la administración de sus bienes en lo que exceda de gastos ordinarios.

Asimismo, la acusada consiguió que Amalia abonara, en 2011, cinco mensualidades de alquiler por importe de 650 euros de la vivienda sita en DIRECCION001 de Madrid, lugar de residencia de la acusada, tras ser desalojada del domicilio anterior, importe entregado en efectivo, así como que le comprara, en fecha 6 de diciembre de 2012, un ordenador en el establecimiento "El Corte Inglés" por valor de 599 euros, cuyo importe ascendió a 685,45 euros por haberlo financiado, asumiendo gastos de la perjudicada por importe de 1.000 euros, como comida, luz y otros.

La acusada continúo con sus argucias en el segundo semestre de 2013 logrando que Amalia, en agosto de 2013, suscribiese tres contratos de préstamo al consumo. Uno de ellos solicitado a "BIGBANK" por importe de 6.000 euros en fecha 13 de agosto de 2013; otro un préstamo personal con Gines por valor de 3.000 euros que firmó el 14 de agosto de 2013; finalmente en fecha 20 de agosto de 2013, un tercero solicitado a Unión de Crédito Asturiano por 7.766,79 euros, de los que se benefició la acusada, siendo el importe total de 16.766,99, de los que la acusada ha devuelto 9.000 euros, quedando zanjada de este modo las referidas deudas. También asumió durante este año gastos de la acusada por importe de 1.400 euros,

A lo largo de los periodos antes referidos, y concretamente entre 2008 y 2013, Amalia abonó viajes al extranjero de la acusada, concretamente a París, Amsterdam, Nueva York, San Francisco y a Zurich, ascendiendo el importe total a 15.000 euros".

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Tarsila como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en los artículos 248, 250,1.5º y 74.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas:

- 3 AÑOS DE PRISIÓN.

- INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

- MULTA DE 9 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.2 del Código Penal.

Se impone a Tarsila el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Tarsila a indemnizar a Amalia en la cantidad de 116.145,17 euros con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 846 ter., 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Tarsila, recurso impugnado por Amalia y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 01/10/2024.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Tarsila como autora de un delito continuado de estafa, ex artículos 248, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal, pronunciamiento frente al que se alza la acusada denunciando error facti y error iuris, con pretensión de ser absuelta y subsidiaria de que sea modulada la pena y el quantum de la responsabilidad civil, por las razones a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- I.En primer término arguye la apelante que el tribunal de instancia incurrió en error al valorar la prueba, cuya correcta apreciación excluiría se conciten los elementos del tipo penal por el que fue condenada, máxime el engaño bastante, fundamental en el delito de estafa.

Para negar la concurrencia de ese requisito la disconforme retoma la tesis, ya expuesta en la instancia, que fija como causa de los traspasos patrimoniales su penosa situación y la amistad que la unía con la Sra. Amalia, y califica de "préstamos" las entregas dinerarias, argumento que pretende reforzar negando actos espurios tales como las advertencias de suicidio o la manifestación de padecer las amenazas de un sicario, y subrayando que hizo un reconocimiento de deuda demostrativo de intención solutoria, aunque a la postre no afrontó el pago por problemas económicos relacionados con un reparto hereditario y una condena penal. Este planteamiento vale a la apelante para calificar de ilícito civil, mero incumplimiento de obligaciones, la situación producida.

A renglón seguido pone en entredicho que los familiares de la querellante hayan desplegado la debida diligencia, pues conociendo la amistad que compartían, extensiva al período posterior al reconocimiento de deuda e incapacitación judicial de la Sra. Amalia, no la vigilaron, a pesar de que necesitaba control en la gestión de su patrimonio, y acude a la doctrina legal relativa a la autoprotección.

Termina el desarrollo del motivo denunciando que la sentencia omite incluir en el factum mención al reconocimiento de deuda y a la donación hecha por la Sra. Amalia en favor de su hijo el día 16 de julio de 2010, demostrativa de que en ese tiempo era absolutamente consciente de lo que hacía y gozaba de capacidad plena para disponer de su patrimonio, siendo más tarde, en junio de 2011, cuando fue incapacitada. Asimismo el relato fáctico incluiría hechos inciertos, en concreto que "...la acusada, quien como médico de profesión conocía las patologías que sufría Amalia y le prescribía medicación, entabló una relación de amistad con ella con finalidad de conseguir un ilícito beneficio económico", tesitura que la recurrente niega, reconociendo empero que recetó un día Lorazepam a la Sra. Amalia, quien tenía prescrito un tratamiento psíquico.

II.Sin embargo, se concitan todos los elementos precisos para calificar la conducta desplegada como delito de estafa - engaño idóneo para producir error, precedente al otorgamiento del negocio jurídico, plasmado en disposición patrimonial de la víctima, por tanto con nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente, dolo defraudatorio y ánimo de lucro. No estamos en presencia de un mero incumplimiento contractual de índole civil, conforme después explicaremos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

" 1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993."

A la vez, en punto al requisito del engaño recuerda que ha de existir y ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución del fin propuesto, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, y su idoneidad ha de valorarse atendiendo a módulos objetivos - en referencia a una persona media y al menester de seriedad y entidad - y también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y circunstancias todas del caso concreto, de tal forma que el doble baremo objetivo y subjetivo desempeñará función determinante. El engaño además ha de ser causante del error y el desplazamiento patrimonial - vid. SSTS de 22 de diciembre del 2009, 16 de marzo de 2010, 10 de junio de 2012, 17 de enero, 12 y 30 de abril, 13 y 16 de junio de 2013-.

En cualquier caso únicamente queda excluido el engaño burdo, equivalente a una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que descartan la idoneidad objetiva del engaño - STS de 26 de junio de 2000 -, sin que resulte admisible desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como compendio del enfoque de la autotutela de la víctima en el delito de estafa, indica la Sentencia del alto tribunal fechada a 24 de enero de 2013: "Baste ahora con recordar la doctrina de esta Sala acerca de la suficiencia del engaño y el fundamento del principio de autoprotección. Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio, 1188/2009, 19 de noviembre; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril.

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa."

III.Si trasladamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al supuesto de autos resulta paladina la existencia de engaño, antecedente y concurrente, asaz causa del error y correlativo desplazamiento patrimonial.

El factum describe una tesitura inicial de embaucamiento, propiciada por la inteligencia que a la acusada deparaba su condición de médico, y la prescripción facultativa hecha, lo que creó un contexto en que la Sra. Tarsila se aprovechó de la dependencia hacía ella de la Sra. Amalia, su carácter influenciable y vulnerabilidad, comenzando unas solicitudes económicas que se extendieron desde el año 2007 hasta 2013, como detalla el relato histórico, con el estímulo de mendacidades diversas y argucias idóneas para confundir a la víctima y lograr los traspasos patrimoniales y asunción de deudas conducentes a su descapitalización. El fundamento jurídico segundo de la sentencia pormenoriza los medios de prueba tomados en consideración y el tercero analiza la modalidad delictiva aplicada, señalando que el ardid desplegado para lograr el ilícito propósito fue el de entablar una estrecha relación de amistad a sabiendas de la patología que sufría Amalia y de que la hacía especialmente vulnerable, dependiente e influenciable, aprovechándose de la confianza lograda para hacerle creer que se devolvería el dinero entregado, sin acreditación de que dispusiese la acusada de solvencia para ello ni que se ajustasen a la realidad manifestaciones efectuadas para convencer a la víctima; por lo que, en suma, los mecanismos utilizados por la acusada resultaron determinantes de la situación de error en cuyo marco se efectuó las disposiciones patrimoniales típicas del delito de estafa.

Ningún error cometió la Sala al valorar la prueba, apreciada conforme a las reglas del criterio racional.

Los alegatos autoexculpatorios de la acusada, aunque comprensibles en términos de defensa, son de obligado rechazo. Cada pormenor que permite averiguar cómo se gestó y evolucionó la relación entre querellante y querellada sitúa las cosas en sus verdaderos términos, desvela que la pretendida amistad fue el ardid motor de unas entregas dinerarias que lejos de constituir préstamos eran depredaciones; que, como hipótesis, la Sra. Tarsila pudiera padecer una crisis económica no desdibuja el fraude, como tampoco la circunstancia de que en el año 2010, cuando ya había tomado cartas en el asunto la familia de la víctima, firmase la acusada un reconocimiento de deuda que nunca llegó a afrontar, porfiando antes bien en nuevas solicitudes económicas que incrementaron sensiblemente el perjuicio ocasionado.

IV.Mal cabe sostener que estemos en presencia de un mero incumplimiento de obligaciones, como pretende la apelante, y lo que se detecta es una espuria instrumentalización de la relación personal, al servicio del fraude, con simulaciones arteras, pura ficción, y esto no puede ser reconducido por empleo de soluciones jurídicas propias del ordenamiento civil, pues a la par existe una vulneración de normas penales.

La sentencia del Tribunal supremo de 5 de febrero de 2014 trata los llamados negocios jurídicos criminalizados en estos términos: "la STS 17.11.97. indica que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." y más adelante precisa que "la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal", y, consecuentemente, "...esta modalidad de estafa aparece - vid. STS 1998/2001 de 29.10 - cuando, el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza en la buena fe del perjudicado..." e invoca dicha sentencia las anteriores y de 2 noviembre 2000 y 16 octubre 2007, entre otras.

Sabido es que el Derecho penal constituye la última ratio aplicable a los sucesos más graves para la convivencia social, y se rige por principios esenciales entre los que se cuentan el de legalidad y el de intervención mínima, conforme al cual la sanción penal no debe actuar cuando cabe acudir a otros medios o instrumentos no penales para restablecer el orden jurídico; esté postulado, en íntima relación con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal, fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitando además esta tutela a las conductas que atacan de manera más intensa dichos bienes, y al ser un Derecho subsidiario, que opera in extremis, cuando la paz jurídica no puede ser preservada y restaurada mediante vías menos drásticas que la sanción penal, mas en el presente supuesto el engaño previo y concurrente en los distintos episodios comporta la incardinación penal.

V.En otro orden de cosas, el traslado de responsabilidad a los familiares de la Sra. Amalia, por falta de vigilancia, se dice, cuando ya conocían las disposiciones e incluso se había nombrado curador para la gestión patrimonial ante la merma de capacidad afectante a la víctima, es inasumible. La mayor o menor diligencia y eficacia en el desempeño de la curatela no exime a la acusada de sus responsabilidades personales.

VI.Para terminar, la falta de mención en el factum al reconocimiento de deuda y la donación hecha por la Sra. Amalia a su hijo es irrelevante, por no tratarse de hechos esenciales: su eventual inclusión en el relato histórico no afectaría a la calificación jurídica de los hechos atribuidos a la Sra. Tarsila; si bien se ve el reconocimiento de deuda es un eslabón más en la cadena delictiva y en ningún caso ni porcentaje satisfizo la acusada su importe; la donación realizada en favor de su hijo por la Sra. Amalia no refrenda su salud psíquica, es un acto neutro.

Además no se detecta en el relato fáctico ningún hecho incierto, y antes bien la propia acusada reconoce que recetó Lorazepam a la querellante, lo cual, es lógico concluir, no fue aleatorio sino conociendo su insania, dada la relación personal y acercamiento propiciado.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso aduce infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74.2 del Código Penal, a propósito de la modulación de la pena.

Explica que en su acusación el Ministerio Fiscal impetró se aplicara dicho artículo mas sin precisar el apartado asentable y la sentencia aplica el párrafo 2, por ninguna acusación señalado, cuando, aventura la recurrente, el Ministerio Fiscal invocaba el párrafo 1, inaplicable por impedirlo el postulado non bis in ídem. Abunda en la cuestión sosteniendo que tampoco el punto 2 del artículo 74 del Código Penal tendría cabida, por virtualidad de dicho principio, de ahí que la pena privativa de libertad no pueda exceder en su duración de dos años, siendo, además, la pena de multa excesivamente alta en atención a sus circunstancias personales.

Como se ve en necesidad de reconocer la apelante, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa ex artículos 248.1 y 250.4º y 5º, en relación con 74 del Código Penal, - si bien la Sala sólo aplicó la modalidad agravada del ordinal 5º -, y aunque no precisó la Acusación Pública qué párrafo del artículo 74 es asentable ello no afecta al principio acusatorio, ni obstaculiza que la Sala aplicara la norma como lo hizo, en correcta exégesis del precepto.

La cuestión no pasa de tener un interés doctrinal y teórico, pues a efectos punitivos resulta indiferente, dado que en la continuidad delictiva patrimonial se ha de establecer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, es decir sumando las cuantías de cada infracción y con arreglo a tal suma se impondrá la pena correspondiente, por ser aplicable el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal y no obligatorio su apartado primero (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio, 24 de septiembre, 22 de octubre y 2 de diciembre de 2.002 , 21 de abril y 23 de mayo de 2003), sin perjuicio de que entren en juego las reglas del artículo 66 de dicho texto legal.

De acuerdo con la doctrina mantenida entre otras en las Sentencias del Alto Tribunal 1558/1999 , 482/2000 y 679/2001 , en los delitos contra el patrimonio las acciones plurales pero que responden a una unidad de propósito deben ser sancionadas de acuerdo con esa unidad interna aunque se exterioricen en diversas acciones que hayan de ser estimadas como ejecución parcial de una única intención, bien sea esta entendida como ejecución de un plan preconcebido -dolo conjunto o unitario- o aprovechamiento de una igual ocasión -dolo continuado en sentido estricto-, y, en otro orden de cosas, en relación a la compatibilidad, además, del subtipo agravado que atiende al valor de la defraudación, tal compatibilidad sólo será posible en el caso de que las diversas acciones que vertebran el delito continuado, sean, además, aisladamente consideradas como merecedoras de tal agravación, en caso contrario ha de estarse a la incompatibilidad entre ambas, con objeto de no apreciar dos veces el valor de la defraudación con quebranto del principio non bis in idem, lo que en unos términos u otros viene sosteniendo la doctrina legal (v.gr. sentencias del Tribunal Supremo 1325/2003, 123/2006, 679/2001 y 65/2005), por lo que en el supuesto de delito patrimonial constituido por una pluralidad de acciones en las que se aprecia la continuidad, y que se sanciona atendiendo al total de la defraudación, pero ninguna de las acciones que vertebran el delito continuado supone una defraudación por encima de las cuantías fijadas, se tratará de un supuesto de continuidad delictiva, sin aplicación de la agravante específica, y cabe aceptar otra solución, pues conforme a reiterada doctrina legal, de la que es representativa la sentencia de 12 de marzo de 2019, cuando la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del Código Penal; se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria ex artículo 74. 1º en aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado, pues mantener en estos casos la aplicación incondicional del susodicho precepto determinaría la vulneración del principio non bis in ídem. Este es el sentido del Acuerdo adoptado en Pleno no Jurisprudencial del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, conforme al cual: "El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado. La regla primera del art. 74 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

En definitiva, la pena fue correctamente determinada, y la Sala de instancia motiva en lo preciso la individualización, atendiendo a la gravedad del hecho derivada de la cantidad total defraudada y características de la maquinación fraudulenta, a que la acusada se valió de especiales conocimientos como médico y de la patología de la víctima, y atendiendo asimismo a las circunstancias personales de aquélla, que tiene antecedentes penales a ponderar, todo lo cual tiene acomodo en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, sin que, por último, la pena de multa sea desproporcionada en su duración ni en la cuota, a razón de 6 euros al día.

QUINTO.-El tercer motivo, formulado también con carácter subsidiario, opone error en la valoración de la prueba relativa a la determinación de la responsabilidad civil.

La queja gira en torno a la prueba documental, que al parecer de la Sra. Tarsila sólo demuestra determinados cargos o gastos, pero no que los actos de disposición fueran hechos a su favor. Tal sería el caso de las transferencias y movimientos bancarios, de los que sólo uno se refiere a la recurrente, e igualmente la venta de valores o solicitud de créditos, ídem la adquisición de un ordenador o el empeño de joyas. En suma, sólo la cantidad a que se refiere el reconocimiento de deuda habría sido recibida.

Con este discurso olvida la apelante que la Sala forjó su convicción mediante un cuadro probatorio del que los documentos son sólo una pieza, que analiza reseñando los movimientos bancarios efectuados en las cuentas de la Sra. Amalia, disposiciones en efectivo tras la venta de acciones, más escritura de crédito personal, información fiscal de 2008, 2009 y 2010 sobre enajenación de valores mobiliarios, contrato de alquiler de un inmueble en DIRECCION000, documentación judicial sobre despacho de ejecución, reconocimiento de deuda, de 7 de agosto de 2010 con fecha límite de devolución 31 de diciembre de 2011, transferencia bancaria, impresos de créditos solicitados, facturas etc., conjunto probatorio al que se ha de sumar los testimonios prestados por la querellante, su hermana Frida y su hijo Lorenzo, quienes han dado noticia de los actos de disposición, fecha aproximada y consecuencias habidas para el patrimonio de la víctima, y, lo que es fundamental, que la beneficiaria era la Sra. Tarsila, lo que motivó la reacción de la familia y la exigencia de un reconocimiento de deuda que toma asiento en mitad del período defraudatorio, cuando ya ascendía el perjuicio a 50.000 euros, nunca reintegrados pero in crescendo pues a partir de entonces continuaron los desafueros hasta totalizar la suma en que el tribunal cuantificó la responsabilidad civil.

Conforme al artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, comprendiendo según el precepto siguiente la indemnización de los perjuicios materiales, y dichos preceptos fueron aplicados correctamente tras el ejercicio de la acción civil por las partes acusadoras, desembocando en un pronunciamiento de condena a las personas criminalmente responsables toda vez que del hecho se derivó un perjuicio económico, como demanda el artículo 116 del mismo texto legal para imponer la responsabilidad civil.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Tarsila, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2024, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1258/2022, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr) .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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