Sentencia Penal 421/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 24/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Son hechos incontrovertidos: la muerte violenta por apuñalamiento, por parte de Adolfo, de Constancio el día 15 de junio de 2022 sobre las 13.40 cuando se disponía a abandonar el portal del DIRECCION001 sito en el número DIRECCION000 de DIRECCION003 (Málaga). Asimismo que a Adolfo lo acompañaba su padre Miguel Ángel.

Contra la Sentencia dictada se ha presentado recurso de apelación por la defensa de los acusados condenados Adolfo y Miguel Ángel, articulado en cuatro motivos, en los que se formulan solicitudes de nulidad, impugnaciones probatorias y de infracción de ley, con base a las alegaciones impugnatorias que se exponen en el mismo.

En el referido recurso se expresan los siguientes motivos de impugnación, que separa el recurrente para cada acusado, pero que son iguales en sus primeros motivos, y se alteran algo en los dos siguientes, y que sistematizaremos según el orden que se exponen en el recurso, y como permite la unidad de la acción enjuiciada.

Motivos coincidentes de ambos acusados : A).- Al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebramiento de normas y garantías procesales que, se dice, han producido indefensión al denegar a la defensa medios de prueba, y que, al ser inadmitida en el acto del juicio oral al inicio del mismo, se ha vulnerado el derecho que le asisten a los acusados a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa , conforme al artículo 850 de la a LECrim y los artículos 24.1 y 24.2 de la CE. Y en íntima conexión y relación expone el recurrente, mezclando sus argumentos los motivos de impugnación que designamos con las letras B y C. B).- Al amparo de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse vulnerado el derecho a presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base base razonable la condena impuesta a los mismos .Y C).- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, pues se infringe el art. 24.2 de la CE "al condenarlo(s) sin pruebas" en relación a la apreciación de la alevosía

Motivo de impugnación relativo solo a Adolfo : A).- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido la sentencia en infracción de ley al aplicar indebidamente en el artículo 28.b) CP, con vulneración del art. 24.2 CE, "pues se le condena sin prueba alguna que acredite su participación como cooperador necesario".

Motivo de impugnación relativo exclusivamente a Miguel Ángel : A) Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido la sentencia en infracción de la ley al no aplicar el artículo 21.4º, 21.2º, 21.3ª del Código Penal, por inaplicación indebida de las atenuantes de confesión, toxicomanía y arrebato u obcecación

Resolveremos el recurso en primer lugar haciendo mención a aquel motivo que determinaría la anulación de la sentencia y del veredicto, y la repetición del juicio, alegado por ambos acusados recurrentes, y posteriormente por coherencia interna de la presente resolución resolveremos sobre los aspectos atinentes a la presunción de inocencia y valoración probatoria, por cuanto en caso de ser acogidos determinaría una sentencia absolutoria, que haría innecesario el examen de los siguientes motivos, y por último los atinentes a infracción de ley, sin perjuicio que la resolución de alguno de ellos, dada su repetición argumental, sirva asimismo de base para la resolución de otros.

Y aplicable a todos los motivos de nulidad, venimos afirmando en los casos en que se solicita la nulidad, como en el presente, que hemos de ser especialmente cautos a la par que estrictos, pues no puede dejarse de lado la perspectiva del perjuicio intrínseco que supone para el sistema judicial y las propias partes una declaración de nulidad del acto de juicio oral, veredicto del jurado y la sentencia consiguiente, y ello debe conducirnos a un examen estricto y profundo de las alegaciones fácticas y jurídicas por las que se solicita tal declaración de nulidad, pues no todo alegado quebrantamiento de las normas y garantías procesales tiene que haber causado indefensión material ni puede conducir indefectiblemente a la declaración de nulidad del enjuiciamiento y su repetición.

SEGUNDO.- Motivo de Nulidad alegado por la representación de ambos acusados.

Se alega la vulneración del derecho fundamental de defensa y utilización de medios de prueba pertinentes del artículo 24 de la Constitución, por inadmisión de prueba testifical.

La defensa de los recurrentes sostiene que la prueba testifical desestimada de un señor del kiosco de playa que designa como Tomás (sin consignar segundo apellido), propuesta como cuestión previa al inicio del acto del juicio oral, tenía como objetivo acreditar que los acusados en la mañana del 15 de junio de 2022, estuvieron en la playa y no por el contrario en la vía pública aguardando a la víctima. Esta prueba fue desestimada por el Magistrado-Presidente por no concurrir en la solicitud de prueba en ese momento procesal los requisitos previstos en la LOTJ y también en el art. 659 de la LECrim, sin que por la parte solicitante se aportara el domicilio exacto (solo menciona el barrio) del testigo para ser citado o en su caso se ofreciera a presentarlo el día y hora que se fijara, aun cuando se ofreció a la parte la posibilidad de que lo presentara en un día de la vista, sin que lo haya realizado, no considerando tampoco relevante su testimonio en los términos por los que se solicitaba por la defensa. Todo ello se recoge en el video de grabación de la vista del día 15 de Abril a las 12.15 h y ss.

Se realiza en esta alzada por la defensa de los acusados alegación de vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación al derecho a la defensa y a valerse de todos los medios de prueba admitidos en derecho, por la denegación de dicha prueba testifical .

No hay que olvidar que el derecho a la prueba es un derecho fundamental no absoluto, de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido contribuye el legislador de forma activa al establecer normas reguladoras de cada orden jurisdiccional, y a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho.

De este modo, para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda, como así lo ha venido señalando de forma reiterada el Tribunal Constitucional ( STC 133/2003). Del mismo modo se ha señalado que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba tiene por qué causar un daño constitucionalmente relevante, ya que la garantía contenida en el artículo 24.2 CE solo cubre los supuestos en los que la prueba es decisiva para la defensa o acusación. Para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( STC 70/2002 ) y, por otro, que la prueba denegada o no practicada tiene que ser decisiva en términos de defensa o acusación, debiendo justificar el recurrente la indefensión de que se trate ( STC 219/1998 ).

Como se ha pronunciado esta Sala en su Sentencia dictada en procedimiento de Apelación de Jurado 16/2021 de 13 de septiembre de 2021), para que puedan prosperar recursos por motivo de denegación de prueba se requiere, según se deduce de los términos de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en primer lugar que la prueba denegada haya sido pedida en tiempo y forma.

El escrito de conclusiones provisionales es el primer momento en que debió proponer la testifical para el juicio oral y no se hizo. Tampoco consta que se solicitara testifical en el trámite de Audiencia Preliminar art. 29.4 de la LOTJ, ni en su personación ante la Audiencia Provincial en trámite de cuestiones previas.

Como tal testifical no había sido solicitada en procesal plazo y forma antes del juicio oral.

Pero es que para el juicio oral el art. 45 de la LOTJ permite solicitar la práctica de nuevas pruebas, siempre que sean pertinentes y se puedan practicar en el acto ", cuestión esta última que no ha sido facilitada por la parte proponente y a la que correspondía.

La LOTJ no prevé un trámite de preparación de pruebas que puedan proponerse al inicio del juicio oral (a diferencia de la previsión expresada en los art. 656 - para la prueba propuesta en los escrito de calificación en procedimiento ordinario -, o 784 para el procedimiento abreviado - ). Dicha falta de regulación legislativa expresa para el tipo de procedimiento en que nos encontramos no implica la necesidad de aplicación subsidiaria automática de la regulación prevista para otros procedimientos, sino que responde al especial y complejo diseño del juicio oral a celebrar con jurados, de tal forma que en dicho momento procesal de inicio de juicio oral, el legislador ha querido que sea la parte la que la facilite, habiendo diferido hasta ese final momento la proposición de una prueba que ha podido solicitar en tramites anteriores, al exigir que sea una prueba que pueda practicarse en el acto, y que la parte proponente sea la que deba encargarse de utilizar los medios a su alcance para hacer posible su práctica, y especialmente la declaración presencial de testigos ante el colegio de jurados, cuando en ningún momento consta imposibilidad o impedimento alguno de la parte de posibilitar a su instancia la práctica.

Ninguno de los presupuestos de proposición de prueba en tiempo y forma ha sido cumplidos, ni la propia parte ha instado la presentación del testigo, como además se le posibilitó por el Magistrado Presidente.

Por otro lado la prueba propuesta y denegada ha de ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso, necesaria y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya inadmisión se cuestiona.

La Sala Segunda del TS, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la Sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

Y cuando el medio de prueba rechazado de ninguna forma podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

En este caso, a la vista de las razones expuestas por el propio apelante en lo relativo a la pretensión que con su testimonio se pretendía acreditar, la prueba carece de relevancia alguna que pudiere alterar el fallo condenatorio obtenido, por cuanto si lo pretendido acreditar es que los acusados en la mañana del día de los hechos, 15 de junio de 2022, estuvieron en la playa, nada obsta que después de haber pasado un tiempo en la playa, acudieran posteriormente al lugar por donde iba a salir la víctima a la calle, y en el que efectivamente estuvieron como puede claramente observarse de las imágenes grabadas por las cámaras del portal del inmueble de donde intentó salir la víctima fallecida. La espera que pudieron realizar los acusados hasta ver salir a la víctima, no se determina exactamente la sentencia, ni por el jurado, pudieron estar aguardándolo 5, 15 o 30 minutos o una hora después de haber pasado un periodo de tiempo también en la playa.

La irrelevancia de su testimonio es clara, por lo que el motivo se desestima, Y con ello la petición de nulidad.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 846 bis c) apartado e) de la LECRim. , por entender que atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta (ordinal "Tercero" del recurso en relación a Adolfo, y ordinal tercero en relación al recurso de Miguel Ángel)

Bajo la denominación "segundo motivo de apelación" mezcla el recurrente los motivos de impugnación probatoria, en relación a la inexistencia del ánimo de matar, con alegaciones de infracción de ley sobre la alevosía , y con base en los apartados e) y b) del artículo 846 bis C de la LECrim.

Resolveremos las distintas alegaciones entremezcladas del recurso en un sentido de coherencia lógica interna, del que en ocasiones adolece el recurso, y que trata la cuestión de la cooperación necesaria del señor Adolfo y la alevosía, analizaremos conjuntamente desde ambos puntos de vista la cuestiones, con alegaciones de impugnación probatoria, teniendo en cuente que el cauce del apartado b) del art. 846 bis c) implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse, una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, si bien ello no obstante, el examen de los hechos probados nos permite introducirnos, y con apoyo en el principio pro reo, en aspectos probatorios que condujeran a los mismos de forma razonable y racional en las cuestiones exclusivas que son discutidas en esta alzada, dando respuesta a las alegaciones del recurrente que conecta con la perspectiva de la presunción de inocencia.

Y en relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia, por el que comenzaremos en este fundamento jurídico, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado- , permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos , ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

De especial transcendencia en esta cuestión hemos de reseñar, por su importancia en la configuración del Recurso de Apelación sobre decisiones del jurado, la STS de 28 de Julio de 2022 ( ROJ: STS 328/2022). Señala la indicada Sentencia en su apartado Séptimo de fundamentos de derecho lo siguiente : .....7.- Lo dicho hasta ahora, sin embargo, no puede ser trasladado en bloque al modelo de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

El legislador previene en el artículo 846 bis c) letra e) LECrim un verdadero submodelo de apelación limitada o " revisio prioris instantiae" con relación a la base fáctica de la declaración de condena. Se pone el acento en el control, no tanto de la concreta atribución de valor a las distintas informaciones o datos de prueba tomados en cuenta por el Jurado sino en las bases racionales de la decisión. Y así debe entenderse la fórmula normativa empleada " que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta". Supuesto que se dará cuando se identifique absoluta o notabilísima insuficiencia probatoria o irracionaldad en las conclusiones inferenciales alcanzadas.

Esta "reducción" del contenido del efecto devolutivo puede explicarse por dos factores. Uno, sin duda, político-institucional, de fortalecimiento de la intervención del Jurado en la decisión sobre los hechos. Lo que viene compensado con la exigencia de una mayoría decisional muy cualificada para fijar hechos desfavorables. Mayoría cualificada, siete sobre nueve de los jueces legos, como regla de juicio, que permite partir de una fuerte presunción de que el nivel alcanzado de suficiencia probatoria es consistente.

Otro factor modulador viene de la mano del establecimiento de fuertes controles endoprocesales - artículos 52, 54, 57, 61, 63 y 70, todos ellos, LOTJ- sobre el propio proceso decisional del Jurado. Sobre el alcance de lo decidido, en particular si se ajusta al objeto del veredicto y si se han respetado las fórmulas procedimentales de decisión. Y, también, sobre cómo se ha decidido. Si los miembros del Jurado, además de identificar los elementos de convicción tomados en cuenta para decidir -justificación interna-, han dado las razones, aun sucintas, del por qué les han atribuido valor probatorio -justificación externa-. Además, de la obligación del magistrado-presidente de identificar en la sentencia la prueba de cargo con la que ha contado el Jurado.

El adecuado cumplimiento del programa de conformación de la decisión sobre los hechos dota a esta de particular fortaleza, siendo clara la apuesta del legislador de impedir que, por la vía del recurso devolutivo, se pueda dejar sin efecto una decisión racional y suficientemente justificada, adoptada por un colegio de nueve jueces, y ser sustituida por otra decisión de un tribunal profesional, igual de racional pero basada en otros parámetros de valoración de la suficiencia probatoria."

Se discute en este caso por el recurrente la valoración probatoria de los elementos de convicción, y su falta de racionalidad, que han servido al jurado y la sentencia recurrida para llegar a la conclusión obtenida, mezclando la cuestión con la pretendida producción de infracción de ley en relación a la alevosía.

* El recorrido impugnatorio se inicia con la aprobada constatación de un conflicto previo entre las partes, que llevó finalmente al resultado letal.

Como cuestiones concretas de error de valoración de la prueba al respecto, discute primer lugar el recurrente la alegada situación de conflictividad entre los acusados y la víctima, que habría sido el detonante de la muerte causada. Sin embargo el jurado valora y argumenta de forma clara y razonable las proposiciones que se le ofrecen al efecto en el objeto del veredicto, en los apartados primero a quinto señalando claramente como probados por unanimidad el hecho primero, el segundo, el cuarto y el quinto, señalando el jurado como elementos de convicción las testificales de Carina, que afirma que comienza la mala relación desde que se inicia la relación sentimental con la víctima, y de Eulalia, Estrella y Flor, así como de testigos de referencia policías nacionales, señalando incluso concretos enfrentamientos como el de marzo de 2021 donde se denuncia a los acusados, celebrándose juicio, que independientemente de su resultado, constata claramente las divergencias existentes.

El análisis que realiza el recurrente de los hechos que motivaron cada una de las denuncias que se intercambian la víctima y los acusados resulta intrascendente, así como su resultado (absolutorio o condenatorio), pero lo que sí denota es el sustrato de enfrentamiento existente entre las partes. El jurado se basa en las pruebas personales que emitieron sus declaraciones ante él, las valora y las toma en consideración para dar por acreditada la existencia del conflicto previo.

Y ante el mismo se alza como reacción lógica la de intentar poner tierra de por medio por parte de la víctima para evitar la continuación del conflicto que motivaba la continua interposición de denuncias recíprocas, provocando el traslado de Carina y la víctima a la localidad de DIRECCION002, aun cuando el detonante final fuera la controversia surgida en relación a unos daños recíprocos en los vehículos de los acusados y la víctima, que el propio recurrente menciona, y que reafirma aún más la existencia de ese conflicto recíproco que parecen banalizar. Y ello independientemente de la parte de la que procediera cada hecho concreto que daba lugar a la correspondiente denuncia, que por su cantidad e importancia de los propios hechos descritos por la parte recurrente denotan la existencia de una situación de conflictividad clara y relevante, por lo que la conclusión del jurado al respecto en absoluto es irracional o arbitraria.

* Por otro lado y en cuanto a la alevosía en la causación de la muerte dolosa, y el consiguiente ánimo de matar inherente a su concurrencia, la discute el recurrente atacando la afirmación de la Sentencia recurrida de que los acusados aguardaban a la víctima en la vía pública a la espera de que ésta saliera del portal del DIRECCION001.

Ciertamente en este caso nos encontramos ante una muerte grabada. Y dicha grabación constituye la principal prueba de cargo. La imagen de las cámaras de seguridad del DIRECCION001 son nítidas y demostrativas de la acción cometida y de la intervención de cada uno de los acusados, y de ellas asimismo concluye el jurado y el Magistrado presidente afirmando la alevosía.

El examen de dichas imágenes por la Sala en relación a la espera achacada a los acusados no revela error de valoración probatoria alguna. Efectivamente a través de esas cámaras se observa como los acusados, estuvieran o no apostados previamente, se acercan al portal justo en el momento en que ven a la víctima intentar salir; en ese momento se acercan a la puerta ambos sin sacar llave alguna que permitiera la apertura de la puerta de entrada, lo que denota que solo pretendían enfrentar con la víctima, y mientras se acercan Miguel Ángel de una lata extraía lo que luego resultó ser una navaja, acción que pudo ser perfectamente observada por su padre Adolfo.

Efectivamente coincide el acercamiento de los acusados a la puerta de salida del edificio con la observación de la pretensión de la víctima de salir del mismo, que permite afirmar que estaban esperando a que salieraž y ese momento es aprovechado por los mismos. La víctima pretendía, como así se observa, salir a la vía pública sin problema alguno, y lo último que podía prever es que pudiera ser atacado en el pecho con una navaja que le causara la muerte. Su falta de reacción al conflicto se constata claramente por el hecho de que cuando es empujado por el señor Adolfo, no hace absolutamente nada por reprochar dicha acción, sino que intenta continuar su camino, justo en el momento en el que el señor Miguel Ángel le agrede en el pecho con la navaja que portaba y que le causa la muerte. El Sr. Adolfo lo sigue en su salida mortalmente herido, para asegurar la marcha de su hijo, y solo se vuelve para acompañar a su hijo que lo había apuñalado cuando se percata que la víctima no va a reaccionar en forma alguna, continuando ambos hacia el interior del portal, tranquila y sosegadamente, sin la menor muestra de arrepentimiento o intento de ayudar a quien sabían mortalmente herido.

Esa acción grabada es clara y poca interpretación admite, y el jurado así la valora y llega a la conclusión expuesta, con base a las imágenes obtenidas y el resto de los elementos de convicción que expone. Nuevamente su valoración de los elementos de prueba de cargo no es errónea, irrazonable ni arbitraria.

Y la agresión es alevosa. A tenor de la definición legal "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Conforme a reiterada jurisprudencia, "la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes" ( por todas, SSTS 560/2022, de 8 junio y 44/2023, de 30 enero). Esa misma doctrina jurisprudencial viene distinguiendo esencialmente tres modalidades de la alevosía: a) la proditoria, que comprende la traición, la emboscada, el apostamiento o el acecho y comporta el trazado de un plan delictivo con ocultamiento del agente a la espera de la víctima; b) la súbita o inopinada, llamada también sorpresiva, en la que el sujeto actúa de manera imprevista, fulgurante y repentina frente a quien no espera el ataque, no puede prevenirlo y difícilmente puede reaccionar frente a él, y c) la de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima por su edad o condiciones físicas.

La alevosía puede manifestarse al inicio de la acción, pero también producirse de forma sobrevenida cuando se produce un cambio cualitativo de la situación en que el agente aprovecha la indefensión del agredido.

En este caso la sentencia, basándose en el relato de hechos tenidos por acreditados por el Jurado, justifica argumentalmente la alevosía apreciada en el fundamento jurídico Segundo. El Magistrado Presidente en su sentencia aprecia la alevosía del relato de hechos que estima probados el Jurado, al aprobar por unanimidad las proposiciones 8A, 9, 10 D y 11, dando lugar al siguiente relato basado en las pruebas que cita, y especialmente, como se ha repetido, en las cámaras de seguridad del inmueble: "En la mañana del día 15 de junio de 2022 Constancio acudió al DIRECCION001, sito en el número DIRECCION000 de DIRECCION003, inmueble en el que residían los acusados en el piso NUM003, puerta NUM004. En torno a las 13:40 horas del citado Constancio se disponía a abandonar el DIRECCION001, cuando en la puerta de acceso al inmueble, se encontró con ambos acusados, quienes aguardaban en la vía pública su salida del edificio. En el momento en que el acusado Miguel Ángel vio desde la vía pública y a través del cristal de la puerta de entrada al edificio, que Constancio se disponía a salir del inmueble, extrajo con su mano izquierda un cuchillo de pequeñas dimensiones que guardaba en una lata de tabaco. Esta acción fue presenciada por el acusado, su padre, Adolfo sin que hiciera nada para impedirlo", y cuando la víctima se disponía a salir del inmueble y abría la puerta del portal de acceso, "y sin que se produjera ningún tipo de enfrentamiento o disputa, el Sr. Adolfo le propinó un empujón con el hombro, para de forma inmediata aproximarse el acusado Miguel Ángel quien con la finalidad de asegurar el resultado de muerte y evitar cualquier riesgo propio, de forma súbita, inesperada, repentina e imprevista, le asestó una puñalada en el pecho a Constancio con el cuchillo que portaba en su mano izquierda, agresión de la que la víctima no tuvo posibilidad de defenderse en ningún momento".

Los acusados intervinieron de forma sorpresiva e inesperada contra la víctima, que tranquilamente pretendía salir del edificio sin esperar agresión alguna, procediendo uno a empujarle, preparando y garantizando, después de esa acción inesperada y sorpresiva , el ataque del otro con un cuchillo al pecho de la víctima que ni hizo ni pudo hacer ademan alguno de defensa de la que fue privado por el ataque inopinado, conjunto y aceptado de los agresores, privándole de cualquier posibilidad de defensa , quedando claro el modo sorpresivo con que la acción lesiva se inició mediante un ataque inopinado.

Ni la existencia de las continuas previas controversias entre ellos podía hacer presagiar al fallecido que cuando ya se disponía a salir a la vía publica desde un portal iba a ser agredido con un cuchillo que finalmente le causó la muerte.

Por otro lado , el arma utilizada (cuchillo), la zona a la que se dirige la puñalada (tórax), y la fuerza con la que se asesta, como se desprende de las propios imágenes grabadas y que produce una "herida inciso punzante profunda en la cara anterior del hemitórax izquierdo...,que produjo en su trayecto la incisión del pericardio y la pared anterior del ventrílocuo izquierdo", junto con el conjunto de la acción que desarrollan y se graba , conducen inexorablemente, de forma racional, a la constatación de la existencia de ánimo de matar al Sr. Constancio por parte de ambos acusados.

Y la prueba de cargo analizada anteriormente y tenida en cuenta por el jurado sobre el modo en que se desarrolló la acción respecto del fallecido lleva claramente a la conclusión de que el agredido, no pudo representarse, ni prever o prevenir tal acometimiento, como tampoco reaccionar ante el mismo. El ataque se produjo en un contexto que hacía imprevisible e inesperable para la víctima la acción homicida, e impedía o limitaba sustancialmente la posible reacción defensiva frente a ella.

Por lo tanto la alevosía, y el correlativo ánimo de matar de ambos acusados, se alza claramente del relato de los hechos probados asi declarados tras análisis de prueba de cargo, en inferencia lógica, razonable y coherente, y sin vulneración alguna de la presunción de inocencia en el análisis que realiza el jurado de las pruebas de cargo que cita y especialmente de la grabación de los hechos que recogen las cámaras de seguridad del portal del inmueble donde acaecen los hechos, y sin infracción de ley del art. 846 bis c apartado b) de la LECrim por la aplicación de la alevosía, en relación a los hechos declarados probados y con base a las consideraciones probatorias expuestas anteriormente y en la Sentencia recurrida..

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por infracción del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECRim. en relación a la consideración y condena de la participación de Adolfo como cooperador necesario.

Se cuestiona el recurrente Adolfo, padre del coacusado autor material de la puñalada Miguel Ángel, su participación y condena como cooperador necesario, invocando para ello error iuris con base en el art. 846 bis c) apartado b) del recurso , que como hemos dicho debe partir de la inalterabilidad de los hechos probados, sin que sea correcto plantear un motivo mezclando infracción de ley por aplicación de la cooperación necesaria y la presunción de inocencia, que es lo que finalmente plantea en el recurso, aunque conexionado con el de infracción de ley entendiendo que no es cooperador necesario.

La Sentencia del Magistrado Presidente da cumplida y adecuada respuesta a la consideración de la participación de este acusado como cooperador necesario en su fundamento jurídico Tercero.

Hay que recordar que, con respecto a la cooperación necesaria, como apunta la mejor doctrina, se suele acudir a la "teoría de los bienes escasos", con arreglo a la cual el sujeto presta una contribución al desarrollo de la operación, aportando un recurso escaso, como es su colaboración, y no fácil de obtener de otro modo, máxime cuando según la teoría del dominio del hecho, el interviniente puede impedir la producción de la infracción no prestando su concurso ( STS 11-9-2006). No puede apelarse a esta teoría en el presente caso, ya que no es "escasa" la contribución del recurrente al crimen.

Se incide en que la distinción básica entre autoría y las figuras de complicidad y cooperación necesaria se encuentra en la diferenciación de las actividades ejecutadas. Así en la autoría se encuadra la ejecución de actividades nucleares o de primer grado, y, por otra parte, la complicidad y la cooperación necesaria se circunscriben a la ejecución de actuaciones periféricas o de segundo grado.

Recuerda, así la doctrina que la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que, realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras, el cooperador necesario realiza su aportación relevante al hecho sin tomar parte en la ejecución directa del mismo.

Y no es necesaria la acreditación de un concierto previo y anterior en el tiempo, sino que el acuerdo o conjunción de voluntades puede surgir en momento inmediatamente anterior a la acción, sin oposición alguna por parte del cooperador necesario, sino contribuyendo de manera relevante al resultado, aun cuando no ejecute él mismo la acción de apuñalar que causa la muerte.

Al respecto en este caso el jurado aprueba por unanimidad la proposición décima apartado D) del objeto del veredicto en el siguiente sentido: " A continuación, el acusado Adolfo, cooperando en la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría realizado, se aproximó a D. Constancio mientras éste sujetaba la puerta de acceso al edificio, y sin mediar palabra le propinó un empujón con el hombro, para de forma inmediata aproximarse el acusado Miguel Ángel, quien con la finalidad de acabar con la vida de Constancio , le asestó una puñalada en el pecho con el cuchillo que portaba en su mano izquierda ".

Y asi lo declara probado con base a los siguientes elementos de convicción que señala el Jurado: " Nos apoyamos en el vídeo de las cámaras de seguridad número NUM006 del DIRECCION001 n° DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION003, donde se ve claramente cómo Adolfo observa cómo su hijo Miguel Ángel saca el cuchillo de la lata, tras haber estado esperando a que la víctima Constancio se acercara la puerta del portal. Una vez el fallecido abre la puerta, Adolfo se adelanta y le propina un empujón, lo desestabiliza y lo realiza por sorpresa, lo que impide cualquier tipo de defensa por su parte, permitiendo así que después Miguel Ángel le de una puñalada intencionada y sorpresiva en la zona del pecho con el cuchillo, sin haber ninguna discusión previa. Además, una vez cometido el acto del delito, Adolfo se coloca entre la víctima y el autor material de los hechos, con actitud agresiva, para facilitar la huida de Miguel Ángel. Miguel Ángel pueda llevar a cabo la puñalada certera, y así acabar con la vida de Constancio de manera intencionada. Por otro lado, también nos apoyamos en las declaraciones del Policía Nacional n° NUM007, que declara que en el visionado del vídeo llega a estas mismas conclusiones, y también los Policías Nacionales n° NUM008 y n° NUM009, que tras el mismo visionado afirman que el ataque es premeditado, sorpresivo y sin posibilidad de defensa, así como que actúan juntos para el hecho."

Las explicaciones que ofrece el jurado con base a tales elementos de convicción que cita, son claras y terminantes, motivadas de forma razonada y razonable, incluso más allá de los parámetros de la motivación "sucinta" que le es exigible.

Y en el sentido expuesto por el jurado se recoge la base fáctica que sirve para la condena como cooperador necesario del Sr. Adolfo en los hechos probados de la Sentencia, en su antepenúltimo párrafo, y se desarrolla y complementa ex art. 70 LOTJ por el Magistrado Presidente en el fundamento jurídico Tercero de la misma.

La exposición que se realiza en los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia, con base a la decisión del jurado respecto a la participación del Sr Adolfo conduce claramente a su consideración como cooperador necesario: Este se encontraba en la vía publica junto con su hijo, autor material de la muerte. Ambos aguardaron a que saliera la víctima, acercándose a la puerta de entrada cuando la vieron salir, siendo en ese momento, todavía en la vía publica, cuando acercándose al portal el hijo saca el cuchillo de la lata, sin que lo impidiera su padre que presencia claramente la acción, aceptándola y apoyándola hasta el punto de intentar ocultar cualquier atisbo de peligro que pudiere percibir la victima con el empujón que le propinó, desequilibrándola un poco, facilitando la acción de apuñalamiento, cuando se disponía a salir del portal, despejando el camino para que en ese mismo instante su hijo le propinara la mortal puñalada en el tórax. Incluso después, cuando la víctima salía mortalmente herida, lo siguió durante unos segundos, evitando así que pudiera accionar contra su hijo.

Por todo lo expuesto, no aprecia este Tribunal Superior de apelación infracción de ley en la condena como cooperador necesario del Sr. Adolfo, ni por supuesto arbitrariedad, irracionalidad o error en la valoración de la prueba de cargo que sustenta su apreciación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Se impugna asimismo la sentencia por infracción del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECRim. en relación a la alegada indebida inaplicación de las atenuantes de confesión, toxicomanía y arrebato u obcecación, con cita final en el cuerpo del recurso de sola alegación de reparación

Como antes hemos adelantado en relación a las alegaciones efectuadas con base en el art. 846 bis c, apartado b) de la LECrim, por infracción de ley (error iuris), ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados, "se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente de forma íntegra y en profundidad la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por la apelante.

El cauce de este motivo de apelación implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse, una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y que la sentencia en sus hechos probados no recoge elementos fácticos en negativo que llevaran a la inaplicación de las atenuantes, aunque posteriormente si desarrolla dicha inaplicación en su fundamentación jurídica (fundamento jurídico quinto) complementando los hechos probados, para la correcta resolución, en relación a la base impugnatoria contenida en este motivo del recurso, hay que consignar expresamente que el Jurado, partiendo de las proposiciones que se le efectúan en el objeto del veredicto, redactado con intervención de las partes, ha declarado probados los siguientes hechos, en lo relativo a las atenuantes que se dicen indebidamente inaplicadas:

A) Confesión.-

Como reconoce el propio recurrente, el Sr. Miguel Ángel, al que se refiere el recurso en este punto, procedió a confesar su participación en los hechos solo cuando los Agentes de Policía de personaron en su domicilio. El jurado no obstante no considero probado por unanimidad el hecho decimoquinto que constituye el sustrato facto de la confesión, entendiendo no acreditado que "el acusado Miguel Ángel, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, procedió a confesar el delito cometido a las autoridades". Y ello con base en los testimonios del agente de policía nacional n° NUM010, que declara, señala el jurado, que a su llegada al domicilio de los acusados, el padre Sr Adolfo es quien confiesa la autoría del delito, y más tarde durante la inspección ocular, el policía nacional n° NUM011 declara que el Sr. Miguel Ángel no lo lleva al cuchillo, y no es sino cuando abren un cajon para su examen cuando dice que el arma se encuentra ahí.

Independientemente de las razones que llevara al Sr. Adolfo a confesar su autoría material no real, lo cierto es que el Sr. Miguel Ángel no la reconoce hasta que no se ve claramente involucrado en la misma.

El acusado no ha reconocido de forma plena los hechos desde el principio, sólo lo ha hecho parcialmente, como se ha expuesto, cuando se encontró con la insalvable tesitura de las consecuencias de su acción, de las que no podía abstraerse, ni escapar de dicha realidad al haber quedado identificado desde el mismo momento de cometer los hechos. Ni tampoco a lo largo del procedimiento ha colaborado de forma activa y plena con la Justicia ni ha reconocido íntegramente todos los hechos facilitando la investigación y el curso del procedimiento, en relación al delito de asesinato.

Antes tampoco había colaborado con la policía para localizar el arma homicida que finalmente fue encontrada en su domicilio. No ha existido una conducta por su parte de colaboración activa y relevante para el esclarecimiento de los hechos, por lo que efectivamente la Sala, en coincidencia con los hechos probados de la sentencia y con la decisión del Jurado, considera que no concurre la circunstancia atenuante, y por lo tanto no existe infracción del precepto legal alegado ( art. 21. 4 del Código Penal) , desestimando el motivo de la apelación.

B) Toxicomanía .-

Se alega por otro lado infracción legal (error iuris) por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal.

En cuanto a la incidencia de la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción en la responsabilidad penal, la STS 313/2021, de 14 de Abril, declara que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, como propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Siguiendo la senda argumental de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2145), los requisitos generales para que se produzca la atenuación penológica de drogadicción, se sintetizan del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal,

y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias referidas en la CP, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito....(....).

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4)Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Puestos en relación los anteriores elementos, a los efectos que interesan, sobre la atenuante de drogadicción, resulta lo siguiente:

La atenuante del art. 21.2 CP, se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y el consumo de drogas o su carencia.

En todo caso, la adicción grave exigida debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) y/o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Es asimismo doctrina reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como se recoge en la sentencia STS 313/2021, de 14 de Abril que seguimos, que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ..."

En el caso presente no se aplica la pretendida atenuante porque el jurado, en su soberana apreciación de la prueba practicada a su presencia, al resolver sobre las proposiciones que le fueron sometidas del objeto del veredicto, y que posteriormente dieron lugar a los hechos declarados probados en la Sentencia dictada, que deben permanecer inalterables a tenor del cauce impugnatorio elegido, para no declarar probado por unanimidad el hecho Decimotercero (relativo a la adicción de drogas), tuvo en cuenta que "no hay ningún prueba toxicológica, ni ningún testimonio practicado durante el ejercicio de juicio oral que indique o confirme esta afirmación (la de que se ejecutó el hecho a causa de su grave adicción al consumo de drogas)", añadiendo el jurado que "además, el agente de policía nacional n° NUM011 declara que durante la inspección ocular no encontraron hachís en la lata de tabaco" que portaba el Sr. Miguel Ángel y de la que extrajo en cuchillo.

Efectivamente, no existe prueba de ninguna clase que permita considerar que el acusado Sr. Miguel Ángel al momento de los hechos, o incluso en época cercana a ellos, se hallaba afectado en extensión alguna, en su conciencia o voluntad, por el consumo de drogas o por el síndrome de abstinencia.

Nada permite inferir razonablemente afectación alguna por su adicción declarada a las drogas, el día de los hechos. La aplicación de la atenuación en este caso, ante la ausencia total de pruebas indicada, supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la adicción del Sr. Miguel Ángel a las drogas, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, y ello implicaría apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

La valoración efectuada por el Jurado y la Sentencia recurrida para llegar a su conclusión, no es absoluto irrazonable, al no haber quedado probada especialmente la significación causal de la adicción declarada, su perturbadora influencia en la voluntad de la acusada sobre los hechos cometidos, no habiéndose producido la infracción de ley alegada.

Procede la desestimación del motivo de impugnación.

C) Arrebato/Obcecación .-

Por último en este apartado impugna el recurrente la sentencia ante este Tribunal Superior y con el mismo soporte legal ( art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim) , por la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del CP.

El artículo 21.3 del Código Penal considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Como expresamente se recoge en la STS de 26 de Septiembre de 2023 ( ROJ:STS 4022/2023) que transcribimos por su interés " La doctrina de esta Sala, que se sintetiza en la STS 735/2007, de 18 de septiembre (con cita de otras), al indicar que es difícil fijar la diferenciación entre los estados de ánimo penalmente irrelevantes y los estados pasionales que sí pueden ser causa de la atenuación, destaca una serie de criterios orientativos con los que nuestra jurisprudencia ha abordado la posible concurrencia de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal.

El primero de ellos hace referencia a la intensidad de la afectación. En términos generales, señala que el estado pasional que reduce la consecuencia penal debe haber supuesto una afectación de la imputabilidad del sujeto, esto es, de su capacidad de comprender la ilicitud de la acción y de actuar conforme a la exigencia de la norma. La atenuación se apoya en una afectación de la capacidad cognitiva y de la de control de la conducta.

Otro criterio para definir el límite de apreciación de la atenuante es la desproporcionalidad entre el estímulo recibido y la conducta realizada.

Cuando la respuesta sea desproporcionada a la entidad del estímulo, podremos negar la aplicación de la atenuación. En el sentido indicado la jurisprudencia de la Sala Segunda ha negado la concurrencia de la atenuación a supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad, o de actuaciones en despecho.

Un tercer criterio viene dado por la propia dicción de la atenuación. Al exigirse un estímulo o una causa del estado mental, se impone una procedencia externa. El presupuesto obliga a considerar si el desencadenante proviene de la propia víctima o de algo ajeno a la situación relacional entre el agresor y la víctima.

Un cuarto criterio para definir el límite de apreciación de la atenuante es la licitud. (....).

Un último criterio de diferenciación es de carácter temporal, al exigirse una proximidad entre el estímulo y la actuación delictiva. Se trata de un requisito jurisprudencial que nace de la consideración empírica de las cosas. En la medida en que el transcurso del tiempo permite racionalizar la situación pasional, la jurisprudencia ha exigido una cierta cercanía temporal entre la causa o estímulo desencadenante y la reacción pasional, facilitándose así descartar cualquier vestigio de venganza que comprometería la perturbación atenuadora."

El intangible relato fáctico de la sentencia no permite constatar las existencia de unos hechos que posibiliten la apreciación de la atenuante, y que no se introduzcan sin embargo en la venganza, y con ella, el deseo de poner fin a la vida de la víctima a través de la acción homicida, por unas controversias previas.

Aquellas divergencias previas recogidas en los hechos probados, y antes analizadas como posible motivo de la actuación homicida, no consta que produjeran en los acusados una súbita afectación de sus facultades volitivas e intelectivas.

Se describe en el recurso la sola posibilidad, no aceptada por el Jurado (que declara no probada por unanimidad la proposición decimocuarta por los motivos que expresa) ni recogida en los hechos probados de la sentencia, de cierta ofuscación o indignación por las conflictivas relaciones entre ellos; y sin embargo no existe prueba alguna que denote que se sufriera restricción intelectiva de la capacidad para entender la ilegalidad de su acción y de actuar conforme a esa comprensión, descartando con ello que en la comisión del delito confluyera la oscuridad o perturbación del raciocinio que exige la circunstancia atenuante que se reclama por la parte recurrente.

De todo lo expuesto, no se considera pues infringido precepto legal, ni se constata error iuris o facti en relación a la inaplicación de las atenuantes de drogadicción, confesión o arrebato u obcecación solicitadas, por lo que se desestima íntegramente el recurso interpuesto.

D) .- De manera tangencial y residual cita el recurrente lo que denomina "Atención en la reparación", sin consignación de precepto legal alguno que constituya base de un posible motivo de recurso al respecto, ni de infracción legal, ni siquiera petición concreta. Ello bastaría para desestimar cualquier pretensión al efecto.

No obstante no nos resistimos a afirmar que no puede hablarse de reparación en relación a la atenuante del art. 21. 5 del CP, por cuanto ninguna acción reparadora material o moral se ha producido ni se constata . Solo menciona el recurrente que los acusados pidieron perdón a las víctima. La sola petición de perdón, sin acompañamiento de ninguna otra acción reparadora, una vez cometida la acción y originado el procedimiento judicial, sin intento alguno de reparar en alguna medida el daño causado no puede implicar ni la aplicación de la atenuante , ni per se la pretendida obligación del Magistrado Presidente de proceder a la minoración de las penas conforme a la petición de excusas ante el gravísimo hecho cometido que provoco la perdida de una vida, de la que los acusados siguen disfrutando, y la consecuente lógica afectación de los perjudicados, que en nada con una sola petición de perdón ven reparado en forma alguna el daño producido al quitarse la vida al ser querido.

SEXTO.- Por último se impugna la sentencia por infracción del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECRim. , sin alegación de precepto infringido, en relación a la declarada responsabilidad civil y a las costas de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil solo se alega la creencia de la parte recurrente, sin soporte fáctico ni jurídico alguno, de que la cantidad señalada como indemnización en favor de los perjudicados no es proporcionada a la naturaleza del delito. Desconocemos cual sería el valor que la parte otorgaría al hecho delictivo de haber segado voluntariamente una vida, y solo señala que sería adecuada una cantidad reseñada en un presunto escrito de conformidad. Dicha conformidad ni el escrito que la sustentara en ningún momento adquirieron virtualidad, por lo que basarse en un soporte inexistente carece de eficacia alguna.

Ningún otro elemento argumental se ofrece que nos lleve a poder considerar excesiva la cantidad señalada por el Magistrado Presidente en su Sentencia, fijada y argumentada, de forma razonable y en absoluto arbitraria o con infracción de ley, en su fundamento jurídico Sexto.

Y en relación a la imposición de las costas a los recurrentes, incluidas las de la acusación particular, la sentencia así las impone en el Fallo y con base en el fundamento jurídico séptimo de la misma y el art. 123 del código penal. En este caso se pone de manifiesto no solo que las hermanas del fallecido Eulalia y Estrella ejercieron la acción penal debidamente al estar legitimadas procesalmente, sino que en modo alguno existe un discordancia manifiestamente notable o excesiva en relación a las posibilidades de accionar que le concede la ley en el supuesto de hecho sometido al Tribunal, entre la petición de la acusación particular y la condena final, por lo que decae este argumento utilizado para recurrir en ese aspecto. Tampoco puede afirmarse que las actuaciones procesales de las hermanas de la víctima (acusación particular) no tuvieran ni el más mínimo fundamento, ni que su actuación estuviera guiada, exclusivamente, por un afán malicioso de pretender perjudicar a los acusados, por lo procedería en este caso también la imposición de las costas, pues la jurisprudencia de la Sala segunda del TS exige que la temeridad o la mala fe sean notorias y evidentes ( STS 328/2020, de 18 de junio), lo que no ocurre en este caso.

Se desestima el motivo, y con ello la totalidad del recurso.

SÉPTIMO.- No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente