Sentencia Penal 244/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 771/2025 de 02 de mayo del 2026

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2025, en autos Sumario Ordinario nº 944/2024, con el siguiente fallo:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Camilo:

a) Como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP. De conformidad con los art. 57 y art. 48. 2 y 3 del Código Penal se impone la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a menos de 500 metros a Braulio, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE de cualquier forma modo con éste, por un tiempo de 10 años, así como de conformidad con el art 140 bis .1 y art 192.1 del CP se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA durante 8 años que se ejecutará por el Juez de Vigilancia Penitenciaria con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

b) Como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP.

c) Como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a organización criminal, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP. Conforma a lo dispuesto en el artículo 570 quáter se acuerda la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA TODAS AQUELLAS ACTIVIDADES O NEGOCIOS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD DE LA ORGANIZACIÓN por tiempo de 10 años y DISOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN

Respecto al acusado Camilo de conformidad con el art. 89.5 del CF), se acuerde la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por expulsión del territorio nacional, así como la prohibición de entrada en España durante 10 años cuando el penado haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las 3/4 partes de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Juan Ignacio:

a) Como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP. De conformidad con los art. 57 y art. 48. 2 y 3 del Código Penal se impone la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a menos de 500 metros a Braulio, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE de cualquier forma o modo con éste, por un tiempo de 10 años, así como de conformidad con el art 140 bis .1 y art 192.1 del CP se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA durante 8 años que se ejecutará por el Juez de Vigilancia Penitenciaria con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

b) Como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP.

c) Como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a organización criminal, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP. Conforma a lo dispuesto en el artículo 570 quáter se acuerda la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA TODAS AQUELLAS ACTIVIDADES O NEGOCIOS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD DE LA ORGANIZACIÓN por tiempo de 10 años y DISOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN

Se acuerda el COMISO de las armas y demás efectos intervenidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Camilo y Juan Ignacio a que conjunta y solidariamente INDEMNICEN a la víctima Braulio en la cantidad de 9.000 euros, por las lesiones, así como en la cantidad de 33.500 euros por las secuelas, por el TOTAL de 44.500 EUROS. Dichas cantidades se incrementará con el abono del interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. JOSÉ MANUEL MERINO BRAVO, en nombre y representación de Camilo, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se absuelva a su representado. Subsidiariamente, se solicita nulidad de la sentencia dictada, acordando los pronunciamientos inherentes para subsanación de las vulneraciones invocadas. Subsidiariamente, se solicita la revocación de la sentencia, acordando la imposición de las penas en su mínimo legal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, dejando sin efecto la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional.

CUARTO.-Por el procurador D. FRANCISCO JAVIER MARINA MEDINA, en nombre y representación de Juan Ignacio, se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia, revocando la impugnada y absolviendo al recurrente, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Por el MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se impongan las penas que se indican en su escrito de recurso.

SEXTO.-Admitido a trámite los recursos, se dio el respectivo traslado para alegaciones a las partes, evacuando el trámite con base en las alegaciones que estimaron oportunas.

SÉPTIMO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo, con el nº ASUNTO PENAL 771/2025 (RECURSO DE APELACIÓN 592/2025) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

"1.- Los acusados Camilo, con NIE NUM000, nacido en Honduras el día NUM001 de 2003, en situación irregular en España y sin antecedentes penales y Juan Ignacio, con DNI NUM002, nacido el día NUM003 de 2001 y sin antecedentes penales; el día 5 de septiembre de 2023, en compañía del menor, Carmelo. (el cual ha sido objeto del expediente de reforma nº 1216/2023 del equipo de Fiscalía de Menores nº 8 de Madrid y condenado por estos hechos) y de otros tres varones no identificados, previamente concertados entre sí y en ejecución de la actividad ilícita propia de la banda juvenil y violenta DIRECCION000, siendo miembros probados de la misma, realizaron una actividad de control del territorio, en las que tratan de avasallar a individuos, aun cuando no pertenezcan a banda alguna, como manifestación de su pretendida superioridad y con el fin de imponer su poder.

2.- En concreto, Camilo y Juan Ignacio, sobre las 02:00 horas del día 5 de septiembre de 2023, en ejecución de dicha actividad, llevando las capuchas de las sudaderas puestas con el fin de evitar o dificultar su identificación, increparon a Braulio, nacido el día NUM004 de 1992, cuando el mismo transitaba por la vía pública, camino a su domicilio por la DIRECCION001 de Madrid, manifestándole "mamahuevos, bájame DIRECCION002, bájame DIRECCION003", ante lo cual, el Sr. Braulio, les manifestó que el no pertenecía a ninguna banda y que no quería problemas, llevando más de 20 años residiendo en dicho barrio, tras lo cual, continuó su trayecto.

3.- Los acusados Camilo, Juan Ignacio y el menor ya juzgado por estos hechos, portando armas blancas, en concreto dos cuchillos y un bolomachete, comenzaron a correr tras Braulio, con la clara intención de acabar con su vida o al menos aceptando la alta probabilidad de que ello ocurriera, alcanzándole cuando se encontraba a la altura del nº DIRECCION004, donde, sin mediar palabra, comenzaron a agredirle con las armas que portaban, tratando en un primer momento Braulio de defenderse, defensa ineficaz, al serle asestada una puñalada por la espalda, produciéndole una debilidad que fue aprovechada por los procesados para incrementar la violencia ejercida sobre el mismo, asegurándose el resultado perseguido, propinándole nuevas puñaladas y golpes con el machete.

4.- Valiéndose de su superioridad numérica, de las armas que portaban y de la nula capacidad de que Braulio se defendiera, Camilo, Juan Ignacio y el menor le golpearon con el machete en la espalda, le clavaron un cuchillo en la zona izquierda del cuello, le golpearon con el machete en la zona del abdomen produciendo que se le saliera el intestino, y trataron de golpearle con el machete en la cabeza y en el abdomen, si bien éste, de forma instintiva, elevó respectivamente el brazo izquierdo y la pierna en posición de defensa, resultando finalmente lesionado en brazo y rodilla.

5.- Tras la agresión, los acusados huyeron por la DIRECCION005. En concreto, Camilo y el menor se dirigieron hacia la DIRECCION005, tratando de ocultarse y esconder un cuchillo de cocina, hasta llegar a la DIRECCION006 donde tras coger vehículo VTC (UBER), fueron interceptados por los Agentes de la Policía Nacional. Por su parte, Juan Ignacio corrió por la DIRECCION007, lanzando una prenda de vestir en cuyo interior se hallaba escondido el bolomachete, siendo finalmente éste también interceptado.

6.-Los agentes de la Policía Nacional actuantes, intervinieron en las calles aledañas al lugar de la agresión, un bolomachete de la marcha ALBAINOX, con la inscripción " 71 ST BRIGADE", de 34,5 cm de longitud total, con una hoja de 14,5 cm de largo por 3,1 cm de ancho, arma contundente, con contrafilo parcialmente dentado y capacidad cortante y punzante; un cuchillo panero con empuñadura de color negro de la marca "Remberg", con filo dentado, de 32 cm de longitud total, con una hoja de 19 cm de largo por 2,5 cm de ancho, con contrafilo fino y capacidad cortante y un cuchillo de cocinero de la marca de la marca "Remberg", de 34 cm de longitud total, con una hoja de 20 cm de largo por 3,5 cm de ancho, con contrafilo fino y capacidad cortante y punzante, intervenido a la altura del nº DIRECCION008 de la DIRECCION005.

El bolomachete y los dos cuchillos son armas blancas clasificadas en la categoría 5ª del Reglamento de Armas ( RD 137/93 de 29 de enero), de tenencia domiciliaria, quedando prohibido su porte, exhibición, uso, etc., fuera del domicilio (art 3 y 146).

7.-Reconocido por el Médico Forense, Braulio presentaba herida por arma blanca abdominal, herida inciso-contusa transversal de unos 20 cm con evisceración de epiplon y asas de intestino delgado asociada, herida en región torácica posterior no penetrante, heridas inciso-contusas en abdomen, tórax posterior y antebrazo izquierdo (tratadas con grapas), herida en rodilla izquierda tratada con grapas y perforación de colon transverso. Estas lesiones requirieron para su sanidad además de una asistencia facultativa continua, tratamiento médico y quirúrgico por especialistas (intervención quirúrgica mediante laparotomía exploradora, con resección parcial de epiplón; intervención quirúrgica para sutura de perforación puntiforme de colon transverso y aproximación de los bordes de las heridas mediante aplicación de grapas y suturas), así como 149 días de curación, 3 de ellos con pérdida temporal de calidad de vida muy grave, 11 días de pérdida temporal de calidad de vida grave y 135 de pérdida de calidad de vida moderada.

El Sr. Braulio presenta como secuelas resección de epiplón sin repercusión funcional (no valorable); bultoma rodilla izquierda sin repercusión funcional ni estética (no valorable); limitación fuerza y movilidad del territorio inervado por nervio cubital izquierdo con expresión a nivel de muñeca y dedos correspondientes, de carácter leve, valorado entre 2-4 puntos y un perjuicio estético medio 14-21 puntos, a valorar en su tercio medio: 17-18 puntos (cicatriz lineal laterocervical izquierda de disposición oblicua y de unos 6 cm de longitud; cicatriz en tercio medio de antebrazo izquierdo, de morfología arqueada, de unos 12 cm de longitud y 1,5 cm de anchura máxima; cicatriz abdominal, en forma de "T", centrada en región periumbilical, de 23 cm de longitud en su rama horizontal izquierda y unos 4 cm la derecha; sección vertical de unos 9 cm que rodea región umbilical por su izquierda, con una anchura máxima de unos 2 cm; cicatriz en espalda, en región paraescapular izquierda, de disposición horizontal, de unos 4 cm de longitud; cicatriz en cara lateral de rodilla izquierda/extremo proximal de pierna izquierda, de disposición horizontal y 3,5 cm de longitud).

Las lesiones descritas supusieron un peligro para la vida del lesionado, pudiendo haber evolucionado letalmente sin asistencia médica inmediata, por lesiones de vasos del epiplon, afectación del intestino por la herida por arma blanca, intestino grueso- e infecciosos por riesgo de peritonitis.

8.-En su tiempo, la ideología de la Banda " DIRECCION000" se basaba en un movimiento revolucionario de liberación con motivo de la invasión de los haitianos en tierras dominicanas en el año 1848. Años más tarde, este espíritu resurgió en el seno del sistema penitenciario norteamericano, trasladándose posteriormente de la mano de los movimientos migratorios, a otros países. Concretamente en España, la banda fue fundada en el Centro Penitenciario de Alcalá Meco, en abril de 2001, produciéndose su implantación en toda la Comunidad de Madrid, a partir del verano del año 2004. Sus fines, tanto dentro de las prisiones como una vez en el exterior, es la ocupación de barrios y zonas urbanas donde asentarse para dedicarse a una actividad delictiva (tráfico de estupefacientes y armas, control de los delitos patrimoniales, etc.). Si bien en los inicios la mayoría de sus miembros eran dominicanos, fundamentando su identidad en la idiosincrasia de su nacionalidad, hoy en día, muchos de sus integrantes son nacidos ya en España, pudiendo encontrar multitud de nacionalidades entre sus miembros, no suponiendo en ningún caso, esta circunstancia, motivo de exclusión para el ingreso en la banda.

Emulando a otras bandas de origen latino como son " DIRECCION003, DIRECCION002 y DIRECCION009 ( DIRECCION009)", se constituye como una agrupación de jóvenes que intentan dominar un territorio y que, de alguna forma, se hacen fuertes por su número y el uso de la violencia. Disponen de unas normas muy rudimentarias y elementales, a modo de base doctrinal, entre sus actividades destaca: el férreo control de sus miembros a través de la violencia, llevar a cabo el menudeo de droga en el territorio controlado, así como la perpetración de robos de robos con violencia que sirven como financiación de la banda.

La banda de los DIRECCION000 está estructurada de forma jerárquica y piramidal, con distribución de tareas y responsabilidades; el líder es quien marca las pautas y comportamientos a seguir por el resto de miembros, siendo quien establece los rituales propios de adhesión a la banda. Entre los cargos establecidos, destacan de mayor a menor los siguientes: "SUPREMA", es el jefe del Capítulo y el que dispone lo que se hace y cuándo se hace; "DISCIPLINA", es el encargado de imponer y decidir las sanciones; "TESORERO", es el encargado de recoger las cuotas a los miembros de la banda, comprar la droga, distribuir la misma para su venta, siendo el responsable de llevar las cuentas del Capítulo; "GUERRERO" es el encargado de organizar y dirigir los ataques (caídas) a otras bandas rivales, carece de autonomía propia y se rige por lo que dicta el Suprema y tiene a su cargo a los: o "SOLDADOS", son los miembros de un Capítulo que no tienen ningún cargo dentro de la banda, que pagan la cuota y "luchan" a las órdenes del Guerrero, que es quien dirige las peleas. La mayoría de los miembros ocupan esta posición o "PROBATORIAS", son aquellos que se encuentran en una fase previa a la incorporación como miembro de la banda, donde adquieren ciertas habilidades, prueban su valor y van conociendo e interiorizando la disciplina de la banda, en su mayoría son jóvenes menores de edad.

En la Comunidad de Madrid, la banda DIRECCION000, actualmente estaría conformada por los Coros de las localidades de DIRECCION010 y DIRECCION011 ( DIRECCION012), DIRECCION013 ( DIRECCION014), DIRECCION015, DIRECCION016, DIRECCION017 y los siguientes barrios de Madrid capital como DIRECCION018, DIRECCION019, DIRECCION020, DIRECCION021, DIRECCION022, DIRECCION023, DIRECCION024 y DIRECCION025.

Para mantener el control de los miembros existen reuniones periódicas, las cuales se llevan a cabo en determinados parques, lugares o zonas de control de la banda, consideradas de su territorio. La asistencia a las reuniones semanales del Coro es obligatoria pudiendo haber castigos para los que no acudan a la misma. En estos lugares de reunión suelen tener armas para poderse defender ante las posibles "caídas" (ataques) de bandas rivales, si bien las mantienen escondidas para que no les sean intervenidas por indicativos policiales. Los dispositivos electrónicos y el gran uso de las redes sociales, por parte de los jóvenes en general y los miembros de las bandas en particular, facilitan muchas veces que la información que se transmite en las reuniones o incluso que las propias reuniones puedan realizarse a través de aplicaciones de mensajería instantánea.

El lema de la banda es "Dios, Patria, Libertad" (DPL), que figura en la bandera dominicana, adoptando como marcas distintivas el color verde y el número 7 (número de preceptos de la banda: unidad, paz y amor, respeto, código de silencio, dignidad y orgullo, decisión y coraje, Dios) en contraposición con los colores y números que identifican a otras bandas. Cuando se saludan emplean la frase "Patria" o "Amor de Patria" (ADP) y su gesto identificativo consiste en mostrar los dedos pulgar, índice y medio estirados y el resto recogidos. Una forma de humillación a los miembros de la banda DIRECCION000 consistiría en "bajar patria" que es realizar su saludo gestual orientado hacia abajo. Otra palabra distintiva de la banda es "Popote" (PPT) pues es el grito de guerra de los DIRECCION000, si bien, también utilizan en sus agresiones la palabra "Patria". Otro de los símbolos utilizados por la DIRECCION000, son los collares de cuentas. Sus integrantes los portan en el cuello con los colores de la bandera de la República Dominicana: el color azul que representa el cielo que cubre la Patria "Dios con nosotros", representa los ideales de progreso de los dominicanos y la lealtad en cada DIRECCION000; el color rojo que representa la sangre derramada por cada uno de sus antecesores en pro y causa de la Nación; el blanco representa la unidad y la paz en cada uno de los DIRECCION000 y también representa la cruz latina, unión y santidad; por último, introducen el verde que representa la esperanza puesta en sus fundadores y el orgullo de ser DIRECCION000. Los collares son un elemento muy importante dentro del imaginario de la banda y así tienen establecido que el collar solo lo pueden tocar miembros de los DIRECCION000 (a excepción de la propia madre del pandillero). Hoy en día no es habitual que los porten, evitando de este modo ser identificados por la policía. Suelen guardarlos en sus domicilios y hacen uso de ellos en ocasiones especiales, como son celebraciones o reuniones privadas, así como cuando van a hacer grabaciones de videos de música. El uso de pañuelos (tipo bandanas) con los colores de la banda por parte de sus miembros también es habitual, aunque limitado a ocasiones especiales (reuniones privadas, celebraciones, videoclips,) para evitar de este modo ser fácilmente identificados por la policía y por los miembros de bandas rivales; procuran llevar objetos más discretos, siempre de color verde, tales como pulseras, gorras, o alguna otra prenda que simbolice el orgullo de ser DIRECCION000.

El control territorial supone su principal actividad, no dudando en utilizar la violencia a través de agresiones, amenazas y coacciones, para ejercer el dominio en los barrios en los que se asientan, consiguiendo ese dominio cuando logran ser "respetados" y "enterarse" de todo lo que sucede en los lugares habituales de reunión, ocio y similares.

En lo que se refiere a la territorialidad, decir que, a pesar de los lugares de asentamiento de los capítulos referidos anteriormente, sus actuaciones delictivas no se circunscriben únicas y exclusivamente a los Distritos señalados, sino que tiene, como nota característica, una gran movilidad de sus miembros

Los miembros de la banda no dudan en emplear la violencia contra todos aquellos que consideren sus enemigos, pugnando con otras bandas rivales para no perder influencia territorial ni prestigio social. Una premisa básica en el entorno de todas las bandas, cuando se detecta a una persona que se relacione con la banda rival en el territorio considerado propio hay que agredirle. Esto constituye la defensa fundamental del territorio y permite además mostrar la fortaleza de la banda. Las actuaciones violentas suelen realizarse con armas contundentes, como los machetes y en grupo, lo cual permite el apoyo y refuerzo de unos miembros a otros, de este modo los jóvenes pierden su individualidad siendo amparados por una responsabilidad compartida y se refugian en la actuación conjunta no valorando ni asumiendo la gravedad de sus actos, consiguiendo además de esta forma reducir la capacidad de defensa de las víctimas asegurándose así la consumación del delito.

9.-La banda juvenil y violenta " DIRECCION000" ha sido considerada organización criminal y sus miembros condenados por su pertenencia a la misma (bien como dirigentes bien como miembros activos) por la comisión de diferentes delitos graves contra la vida e integridad física en las siguientes sentencias:

* Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 2 de abril 2013, que condenó a varios integrantes de la misma por los delitos de pertenencia a organización criminal y delito de lesiones del artículo 148.1 0 del Código Penal.

* Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 abril 2014, que confirmó la sentencia anterior.

* Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª de 29 de septiembre 2015, delitos de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal, y de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en los artículos 570 bis, penúltimo inciso y 570 quater. 2 del Código Penal.

* Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de febrero 2016, por delito de pertenencia a organización criminal, extorsión, coacciones, amenazas, obstrucción a la Justicia y tenencia ilícita de armas.

* Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre 2016, por delito de pertenencia a organización criminal, extorsión, coacciones, amenazas, obstrucción a la Justicia y tenencia ilícita de armas, que confirma la sentencia anterior

* Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 de marzo 2016, Sección 17 ª por delito de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas y usurpación de inmueble.

* Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de septiembre 2021 de la Sección 5ª por pertenencia a organización criminal y riña tumultuaria.

* Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de abril de 2022 de la Sección 23ª por tres delitos de homicidio en grado de tentativa, un delito de lesiones, un delito de tenencia ilícita de armas, así como pertenencia a organización criminal.

* Sentencia del TS 2037/2024 de 11 de abril de 2024, que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia 245/2023 de la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid, resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia 682/2022 de 28 de noviembre Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en el Rollo Sumario 1079/2018, por un delito de asesinato consumado, un delito de asesinato en tentativa, del art. 139.1 y 140.1.30 del CP en relación con el art. 570 bis 1, 2 b y 3 y 570 ter quáter 1 y 2 párrafos 1 0 y 20 con aplicación de lo dispuesto en el art. 8.4 del CP.

10.-El acusado Camilo es miembro probado de la banda de origen latino de los DIRECCION000, ocupa el puesto de soldado, constándole así numerosas identificaciones y detenciones policiales relacionadas con actividad propia de la banda, siendo las siguientes:

En cuanto a las identificaciones:

* En fecha 31/08/2023, fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos al GOR de la Comisaría de Madrid DIRECCION026 a las 00:30 horas en la DIRECCION027, en compañía de otros siete jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000, entre los que se hallaba Juan Ignacio. (Parte de Intervención nº NUM005).

* En fecha 21/08/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos al PJ de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, NUM006 y NUM007, en la DIRECCION027 a las 22:30 horas en compañía de otros cuatro jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM008).

* En fecha 21/08/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos al GOR de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, NUM009 y NUM010 en la DIRECCION027 a las 13:33 horas en compañía de otros tres jóvenes pertenecientes, siendo uno de los mismos, miembro probado de la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM008).

* En fecha 17/08/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a Policía Judicial de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, NUM011 y NUM012, en la DIRECCION028 a las 01.30 horas en compañía de otros dos jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM013).

* En fecha 03/08/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a Policía Judicial de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, NUM014 y NUM015 en la DIRECCION027 a las 20:00 horas en compañía de otros ocho jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM016).

* En fecha 25/07/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a Policía Judicial de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, NUM017 y NUM006, en la DIRECCION028 a las 23:00 horas en compañía de otros siete jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000, entre los que se hallaba Juan Ignacio. (Parte de Intervención nº NUM018).

* En fecha 16/06/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a Policía Judicial de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, NUM017 y NUM006, en laCalle DIRECCION028 a las 22:15 horas en compañía de otros cinco jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM019).

* En fecha 11/06/202 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a Policía Judicial de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, NUM014 y NUM020, en la DIRECCION028 a las 22:30 horas en compañía de otros doce jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000, entre los que se hallaba Juan Ignacio. (Parte de Intervención nº NUM021).

* En fecha 18/02/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaría de Madrid DIRECCION029, NUM022 y NUM023, en DIRECCION030 a las 04:30 horas en compañía de otros cinco jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. Según los agentes la identificación se lleva a cabo en una zona frecuentada por bandas juveniles (Parte de Intervención nº NUM024).

En cuanto a las detenciones

* En fecha 01/08/2023 fue detenido por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a la Comisaría de DIRECCION026, Agentes NUM025 y NUM026, en diligencias NUM027 por el delito de Riña Tumultuaria junto con once personas, ocho de las cuales tienen relación o miembros de la banda DIRECCION000.

* En fecha 15/08/2023. Fue detenido por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a la Comisaría de DIRECCION026, NUM028, NUM029 y NUM030 en diligencias NUM031 por el delito de Robo con Violencia junto con cinco personas con relación o miembros de la banda DIRECCION000.

11.- El acusado Juan Ignacio es miembro probado de la banda de origen latino de los DIRECCION000, ocupa el puesto de soldado, constándole así numerosas identificaciones y detenciones policiales relacionadas con actividad propia de la banda, siendo las siguientes:

En cuanto a las identificaciones:

* En fecha 04/09/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos al GOR de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, en la DIRECCION027 a las 00:15 horas en compañía de otro joven miembro de probado con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM032).

* En fecha 31/08/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos al GOR de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, a las 00:30 horas en la DIRECCION027, en compañía de otros siete jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000, entre los que se hallaba Camilo (Parte de Intervención nº NUM005).

* En fecha 30/08/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos al PJ de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, a las 20:00 horas en la DIRECCION031, en compañía de otros dos jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM033).

* En fecha 19/08/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos al PJ de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, en la DIRECCION031 a las 21 horas en compañía de otros tres jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM034).

* En fecha 25/07/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a Policía Judicial de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, en la DIRECCION028 a las 23:00 horas en compañía de otros siete jóvenes pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000, entre los que se hallaba Camilo (Parte de Intervención nº NUM018).

* En fecha 11/06/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a Policía Judicial de la Comisaría de Madrid DIRECCION026, en la DIRECCION028 a las 22:30 horas en compañía de otros doce jóvenes pertenecientes o relacionados con la DIRECCION000 , entre los que se hallaba Camilo. (Parte de Intervención nº NUM021).

* En fecha 18/05/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a UIP, en DIRECCION032 a las 13:00 horas en compañía de otros tres jóvenes, siendo uno de los cuales miembro probado de la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM035).

* En fecha 05/05/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION033 a las 12:10 horas en compañía de otros jóvenes, siendo miembro probado de la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM036).

* En fecha 04/05/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION028 a las 17:20 horas en compañía de otros siete jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM037).

* En fecha 03/05/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION028 a las 17:30 horas en compañía de otros cinco jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM038).

* En fecha 27/04/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION028 a las 23:58 horas en compañía de otros dos jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM039).

* En fecha 24/04/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION034 a las 01:45 horas en compañía de otros tres jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM040).

* En fecha 19/04/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION027 a las 16:00 horas en compañía de otros tres jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM041).

* En fecha 16/04/2023 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION028 a las 01:15 horas en compañía de otros cuatro jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000. (Parte de Intervención nº NUM042).

* En fecha 12/04/2023 por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION028 a las 00:10 horas en compañía de otros cinco jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM043).

* En fecha 10/05/2022 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION027 a las 15:45 horas en compañía de otros cinco jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM044).

* En fecha 20/12/2021 fue identificado por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a GOR de la Comisaria de DIRECCION026, en DIRECCION028 a las 18:30 horas en compañía de otros cuatro jóvenes, pertenecientes o relacionados con la banda DIRECCION000 (Parte de Intervención nº NUM045).

En cuanto a las detenciones:

* En fecha 01/07/2023 fue detenido por funcionarios de la Policía Nacional adscritos a la Comisaría de DIRECCION026, en diligencias NUM046 por el delito contra la Salud Pública

12.- Camilo y Juan Ignacio se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 5 de septiembre de 2023, habiendose acordado su prisión provisional comunicada y sin fianza mediante auto de 7 de septiembre de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid."

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que la contradigan.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena a Camilo y a Juan Ignacio, como autores responsables criminalmente de: 1) un delito de asesinato en grado de tentativa,previsto y penado en los art. 138, y 139.1. 1ª en relación con los arts. 16 y 62 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a menos de 500 metros a Braulio, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE de cualquier forma modo con éste, por un tiempo de 10 años, así como de conformidad con el art 140 bis .1 y art 192.1 del CP se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA durante 8 años que se ejecutará por el Juez de Vigilancia Penitenciaria con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

2) Como responsables en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas,previsto y penado en el art. 563 del CP, en relación con el art. 4.1 h) del Rgto de Armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP.

3) Como responsables en concepto de autores de un delito de pertenencia a organización criminal,previsto y penado en el art. 570 bis 1, inciso segundo, 2 b) y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena conforme al art 56 del CP. Conforma a lo dispuesto en el artículo 570 quáter se acuerda la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA TODAS AQUELLAS ACTIVIDADES O NEGOCIOS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD DE LA ORGANIZACIÓN por tiempo de 10 años y DISOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN

Se acuerda el COMISO de las armas y demás efectos intervenidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal.

Respecto al acusado Camilo de conformidad con el art. 89.5 del CP, se acuerde la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por expulsión del territorio nacional, así como la prohibición de entrada en España durante 10 años cuando el penado haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las 3/4 partes de la condena.

En vía de responsabilidad civil se impone a los acusados la obligación de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Braulio en la cantidad de 9.000 euros, por las lesiones, así como en la cantidad de 33.500 euros por las secuelas. Dichas cantidades se incrementará con el abono del interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el procurador D. JOSÉ MANUEL MERINO BRAVO, en nombre y representación de Camilo.

Como petición principal se solicita por la defensa la absolución de su representado. Subsidiariamente, se solicita la nulidad de la sentencia dictada, acordando los pronunciamientos inherentes para subsanación de las vulneraciones invocadas. Subsidiariamente, se solicita la revocación de la sentencia, acordando la imposición de las penas en su mínimo legal concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas, dejando sin efecto la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional.

A.- Como primer motivo se alega VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE DEFENSA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24.1 y 2 CE .)

Mediante este motivo se denuncia la modificación sorpresiva de la acusación y la denegación de aplazamiento del Juicio oral.

Señala el motivo que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el trámite previsto en el art. 732 LECrim. , para incluir en la conclusión cuarta una agravante de disfraz respecto del delito A), con la que motivó en la conclusión quinta el aumento de la pena de los 12 años iniciales a 27, así como la inclusión del período de seguridad del art. 36.2 CP, antes no solicitado, y el aumento de inhabilitación especial y de alejamiento e incomunicación de 10 a 35 años y el de libertad vigilada de 8 a 10 años.

Califica la mutación de "filibusterismo procesal", al ocultarse durante el desarrollo del juicio oral la "bestial" modificación de la calificación inicial, con una petición de pena de prisión superior a la inicial en más del doble, así como en las medidas accesorias y período de seguridad.

Se privó, así, al recurrente de poder proponer en su escrito de defensa prueba para contrarrestar la calificación "que arteramente se reservaba la acusación para un momento procesal sin posibilidad de combate". Se privó a la defensa de poder preguntar a los testigos para cuestionar la concurrencia de la agravante. Se privó al acusado del conocimiento del alcance de la modificación, pues ésta se trasladó directamente a la defensa técnica, sin posibilidad de comunicación abogado-cliente. Se cercenó la eficacia de la defensa, al no poder disponer de tiempo para un sosegado y debido estudio de dicha modificación.

Con ello la acusación desconcertó a la defensa, conllevando "un profesional derribado, sacado de punto, fuera de sí, con informe acto seguido destartalado, una defensa mermada por el empleo del ardid de la acusación de retrasar la calificación sin poder dar tiempo de respuesta a la defensa."

La Sala, pese a que se le solicitó expresamente el aplazamiento para preparar y adaptar la defensa, no articuló ninguna medida para cumplimentar su deber de que el derecho del acusado a ser informado de la acusación se cumplimentara, ni contrarrestar la lesión al derecho de defensa.

No deja de reconocer la defensa, por otra parte, que la sentencia no ha estimado la circunstancia modificativa pretendida en la sorpresiva modificación de la acusación, ni el resto de nuevas pretensiones desorbitadas, pero esto, insiste, no sana ni hace desaparecer este incidente generador de indefensión, pues se afectó y perturbó seriamente el informe de la defensa en su integridad.

Vistas las alegaciones expuestas y lo obrante en las actuaciones, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) El planteamiento que se hace por la defensa en el motivo yerra en su objetivo, ya que el recurso de apelación formulado no tiene por objeto el escrito de conclusiones, elevadas a definitivas, del Ministerio Fiscal, sino la sentencia dictada por el órgano de enjuiciamiento, que, como por otra parte se reconoce en el motivo, no ha estimado la petición fiscal de concurrencia de la agravante de disfraz.

Al respecto, reproducimos lo que se fundamenta en la sentencia: "El contexto en que se produjeron los hechos, atendidos los presupuestos de apreciación de la agravante y la carencia de mayores datos que las manifestaciones de los testigos o de la propia víctima únicamente queda probado que los acusados llevaban las capuchas de las sudaderas puestas con el fin de evitar o dificultar su identificación, la inconcreción de los testimonios en este extremo sin que se definiera concretamente si utilizaron pasamontañas u otras prendas, resultan insuficientes para entender aplicable la agravación."

Los motivos en que se basa el recurso que se plantea, al serlo contra la resolución judicial impugnada, deben tener relación con ésta, e imputarse a la decisión adoptada por el tribunal.

b) La posibilidad de modificar las partes --incluidas las acusaciones-- las conclusiones de los escritos inicialmente presentados, está prevista en el art. 788.4 LECrim. , posibilidad legal que no puede ser desconocida por el letrado de la defensa.

Sólo cuando, "en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes." ( Art. 788.5 LECrim. )

Lo relevante, y a lo que hay que prestar atención, es que el cambio afecte a los hechos y esto determine: una alteración de la tipificación de los mismos, el grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. No la propia determinación de la pena imponible, a la vista de la calificación típico penal, grado de participación o ejecución o concurrencia de circunstancias agravantes.

c) En el caso presente, y a la vista del escrito provisional de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, cabe comprobar que, en su escrito provisional de acusación de 30-9-2024 y por lo que se refiere a la cuestión que examinamos, recoge e imputa los siguientes hechos: "Los procesados Camilo... y Juan Ignacio, ... en compañía del menor Carmelo. ... realizaron una actividad de control del territorio, en las que tratan de avasallar a individuos, aun cuando no pertenezcan a banda alguna, como manifestación de su pretendida superioridad y con el fin de imponer su poder.

En concreto, sobre las 02:00 horas, los procesados, en ejecución de dicha actividad, llevando las capuchas de las sudaderas puestas con el fin de evitar o dificultar su identificación, ..."

Ciertamente en dicho escrito provisional de acusación, en el apdo. IV se indica que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Ello, no obstante, por el Ministerio Fiscal se presentó un nuevo escrito provisional de conclusiones, de fecha 30 de mayo de 2025, al amparo del art. 732 LECrim. y en el que, manifestando expresamente que se mantiene íntegramente el escrito de conclusiones provisionales, se modifica únicamente la conclusión IV, en el sentido de que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad AGRAVANTE DE DISFRAZ, del art. 22.2 CP, respecto de los dos acusados y en relación al delito A) (delito de asesinato en grado de tentativa).

Lo anterior lleva al Ministerio Fiscal, lógicamente, a modificar también la pena imponible, como consecuencia de la concurrencia de la circunstancia agravante señalada, en los términos que se recogen en el apdo. V de su escrito de conclusiones provisionales.

Dicho escrito, modificado es el que se eleva a definitivo en el momento procesal pertinente ( art. 788.4 LECrim. ).

d) No hay, por lo tanto, ninguna modificación de los hechos sobre los que se sustenta la acusación del Ministerio Fiscal.

Ninguna sorpresa puede alegar cabalmente el letrado acerca de que el Ministerio Fiscal, sobre la base fáctica de que los acusados: "llevando las capuchas de las sudaderas puestas con el fin de evitar o dificultar su identificación", corrigiera la conclusión IV de su escrito de acusación señalando la concurrencia de la agravante de disfraz, articulando las preguntas oportunas durante la vista.

La modificación, a todas luces una corrección técnica lógica, a la vista de los hechos que desde un principio se contenían en el apdo. I del escrito provisional de acusación, conlleva desde el punto de vista legal, necesariamente, una modificación del apdo. V, relativa a las penas que solicita el Ministerio Fiscal, de lo que no puede ser desconocedor el letrado de la defensa, por su participación en el proceso como conocedor técnico del derecho.

f) La posibilidad de la elevación de la pena y sus consecuencias, en los términos que solicita el Ministerio Fiscal, por ser una cuestión eminentemente técnica, compete analizarla al letrado que ejerce la defensa de su cliente y no a éste, sin perjuicio de que aquél le informe en términos que entienda lo supone.

Al no haberse modificado los hechos, en relación a una alteración de la tipificación de los mismos, el grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, no procedía acordar un aplazamiento de las sesiones del juicio. Resulta del todo sorprendente, que, para una mera cuestión de dosimetría penológica, cuestión técnica que el letrado ya tenía que conocer o poder resolver sin más dificultad que un simple cálculo, necesitara un aplazamiento para su estudio reposado.

Las expresiones que se señalan en el motivo que examinamos: "un profesional derribado, sacado de punto, fuera de sí, con informe acto seguido destartalado, una defensa mermada por el empleo del ardid de la acusación de retrasar la calificación sin poder dar tiempo de respuesta a la defensa.", resultan a todas luces excesivas y, la verdad, casan mal con la experiencia que se observa a diario en el foro, a la hora de afrontar modificaciones como las apuntadas por las partes. y menos aún para calificar la actuación del Ministerio Fiscal, con un término tan sobrecogedor como "filibusterismo procesal".

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.

B) Como segundo motivo de apelación se alega VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE DEFENSA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24.1 y 2 CE .

En este caso se denuncia que el Tribunal sentenciador ha condenado por distinta calificación de la efectuada por la acusación, sin haber permitido defensa o alegación alguna por el acusado.

Reconoce por otro lado el motivo, que "el Tribunal ha condenado por un delito de asesinato no cualificado en grado de tentativa y por un delito de pertenencia a organización criminal, apartándose de la calificación literal de la acusación, sin la concurrencia del art. 140.1.3º CP. "ni aplicación de lo dispuesto en el art. 8.4 del CP de conformidad con el art. 139. 1, 140.1.3º, 570 bis apartado 1º, inciso 2º, apartado 2 b y apartado 3, art. 579 quáter 1 y 2 párrafos 1º y 2º, en relación con los arts. 8.4, 16 y 70.4 del CP" y aunque pueda pensarse que es más favorable lo fundamental a estos efectos es que lo ha hecho sin que esta defensa haya tenido oportunidad de pronunciar una sola palabra sobre esto."

El motivo, vistas las alegaciones realizadas, debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.

a) Hay que volver a reproducir lo que ya expusimos en cuanto a que el objeto del recurso de apelación, es la sentencia dictada por el tribunal de instancia.

b) Tal como señala, por todas, la STS, 2.ª, de 13 abril de 2015: "El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que este se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia."

c) El Ministerio Fiscal, en la modificación efectuada al amparo del art. 788.4 LECrim. , no modificala calificación de los hechos recogidos en el apdo. A) de su escrito de acusación, en el sentido de considerarlos como un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1 del CP, en relación con los arts. 16 y 62 de dicho cuerpo legal, concurriendo la cualificación prevista en el art. 140.1.3º CP, relativa a la pertenencia a organización criminal, en relación con el art. 570. Bis, apdo. 1º, inciso 2º y apdos. 2 b y 3 y art. 570 quáter 1 y 2 CP.

A su vez, la sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa,previsto y penado en los art. 138, y 139.1. 1ª (alevosía) en relación con los arts. 16 y 62 del C. Penal.

La comparativa pone de relieve que la sentencia es congruente con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y más favorable, puesto que no aprecia la hiperagravación que implica el art. 140.1.3 CP, sin que, por ello, se vulnere el principio acusatorio.

El hecho de ser más favorable la sentencia impugnada, al no apreciar el tribunal de instancia el subtipo hiperagravado del art. 140.1.3 CP, dentro de la cabal congruencia de que hace gala la condena, resta legitimación al recurso ya que en dicho extremo la sentencia no le perjudica, al contrario.

Ningún quebrantamiento cabe apreciar del principio acusatorio y derivado de esto, ninguna vulneración se produce del art. 24 CE, en especial del derecho de defensa. El letrado pudo hacer las alegaciones que estimó oportunas en su informe, así como previamente, formular las preguntas que considerara pertinentes a testigos y acusados.

Lógicamente, nada podía decir acerca de la decisión que fuera a adoptar el tribunal de instancia, al ser el dictado de la sentencia que recoge su decisión, posterior a la celebración del juicio, sin perjuicio de las posibilidades que le da, ahora, el recurso de apelación formulado.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

C) Como tercer motivo de apelación se alega QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES. VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE DEFENSA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ( ART. 24.1 Y 2 CE )

El motivo denuncia la inadmisión de la prueba pericial propuesta por la defensa, consistente en oficiar a la Policía Judicial a fin de que procediesen a realizar y remitir a la Sala ESTUDIO DE GEOLOCALIZACIÓN del acusado Camilo, mediante seguimientos de los datos de localización de su teléfono móvil NUM047 (compañía ORANGE) el 5 de septiembre de 2023, al menos desde las 00:00 h hasta las 03:00 h.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) Con carácter general en relación al derecho fundamental a la proposición y práctica de prueba en el proceso, podemos señalar, por todas, la doctrina que recoge la STS. 512/2023, de 28 de junio: "TERCERO.- 1. Son muchas las ocasiones en las que hemos tenido oportunidad de enfrentarnos a motivos de impugnación vinculados a la indebida denegación de un medio probatorio, expresamente contemplada entre los que, por quebrantamiento de forma, pueden sustentar la casación ( artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Contamos, por eso, con una extensa y sostenida interpretación jurisprudencial de su alcance. Por todas, cabe reproducir aquí las consideraciones efectuadas en nuestra reciente sentencia número 308/2023, de 27 de abril: <

En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. En efecto, la propia norma fundamental nos indica que el derecho a la práctica de pruebas en el proceso penal no es absoluto ya que se refiere a los medios de prueba "pertinentes", lo que permite al tribunal rechazar aquellas pruebas que no tengan esa consideración, situación expresamente prevista en los artículos 659.1 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la misma dirección el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785, 786 y 659 de la LECrim) ; y c) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia."

B) En el caso presente la proposición de la prueba que se interesa por la defensa, ha tenido el siguiente recorrido en esta alzada:

La petición fue oportunamente solicitada, mediante otrosí de su escrito de recurso de apelación, ante esta Sala.

Y, al respecto, dictamos Auto de fecha 24 de febrero de 2026, con la siguiente Parte Dispositiva: LA SALA ACUERDA: DESESTIMARla solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia, interesada por el procurador D. JOSÉ MANUEL MERINO BRAVO, en nombre y representación de Camilo, sin perjuicio del examen que realicemos al resolver el recurso de apelación.

La presente resolución no es firme y cabe interponer recurso de súplica ante esta Sala.

Firme que sea la presente resolución, queden las actuaciones para señalamiento.

Lo acuerdan, mandan y firman los magistrados que figuran al margen."

Fundamentábamos nuestra decisión en los siguientes términos:

"La prueba solicitada en esta segunda instancia debe ser desestimada, con base en las siguientes consideraciones:

a) Aun cuando el trámite seguido en las presentes actuaciones es el propio del sumario ordinario, que tiene su propia regulación en orden al momento en que se podrán plantear cuestiones de previo pronunciamiento, y que limita exclusivamente a las previstas en el art. 666 LECrim. , lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de formular como cuestión previa, al inicio de las sesiones del juicio, la petición de práctica de medios de prueba al amparo de la redacción del art. 786.2 LECrim. en la redacción que tenía antes de la actual, operada por LO 1/2025, de 2 de enero.

Ahora bien, dicha posibilidad venía limitada por la condición de que pudiera practicarse durante las sesiones del juicio, sin producir su suspensión.

La prueba solicitada, al no cumplir con dicho requisito, estaba bien denegada, conforme a lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim.

b) Aun cuando no consideráramos la debida denegación, cabe hacer la siguiente reflexión:

Ciertamente, el art. 790.3 LECrim. permite a la parte recurrente, la práctica, entre otras, de las diligencias de prueba que, propuestas, le fueron indebidamente denegadas.

En el presente caso, la admisión de la citada prueba pericial, supondría un examen de la misma por parte del tribunal ad quem. Examen que gozaría del requisito de la inmediación, especialmente relevante tratándose de pruebas de carácter personal, como son las periciales.

Sin embargo, dicho examen, con dichas características, no se daría en relación al resto de la prueba practicada en la instancia, respecto de la que la inmediación queda residenciada en el tribunal a quo.

A pesar de la amplitud con que pueda concebirse el examen del acervo probatorio, por parte del tribunal de apelación en sede de este recurso, no equivale a una apreciación inmediata de dicho material probatorio. Quedaría limitado a la que se practicara ante nosotros. No podría esta Sala, en consecuencia, conforme a los parámetros establecidos en el art. 741 LECrim. , realizar el examen conjunto de la prueba practicada en el proceso.

En consecuencia, en la práctica, salvo en los casos en los que la prueba solicitada quedara acotada a extremos concretos de la impugnación formulada, que permitiera un examen específico y no vinculado con el resto de pruebas practicadas (por ejemplo, acerca de la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad), no tendría efectividad jurídica la admisión de prueba en esta segunda instancia, cuando ésta es de naturaleza personal.

Por otra parte, la previsión normativa no alcanza a la posibilidad de una repetición de la prueba practicada en la instancia, en esta alzada como remedio para la valoración inmediata de toda la prueba.

En la práctica, por lo tanto, la facultad otorgada en el art. 790.3 LECrim. a la parte apelante, queda sin contenido jurídico eficaz por lo expuesto, en la medida en que, repetimos, la admisión, en su caso y salvo la excepción indicada, lo que daría lugar es a que el tribunal ad quem valorara una o unas concretas pruebas, sin poder realizarse conjuntamente -ex art. 741 LECrim- ya que no se contempla la repetición del juicio en la segunda instancia.

c) Caba añadir a lo anterior, que el examen ex post facto de la prueba que se solicita, determina su irrelevancia, en la medida en que el tribunal a quo ha dispuesto de otros medios de prueba, singularmente el hecho de haber sido detenido al poco tiempo de ocurrir los hechos, cuando fue localizado en un VTC, en compañía del menor, en el lugar de los hechos, y que ha llevado a dicho tribunal a poder tener por acreditada su participación en el hecho delictivo enjuiciado.

d) Lo anterior nos sitúa, por otra parte, en la consideración de la Sala de que no se produce indefensión a la parte al no estimar su petición de la práctica de prueba, que solicita en esta segunda instancia, en la medida en que, mediante el recurso de apelación formalizado, plantea como motivo la nulidad del juicio la denegación de la prueba, que deberemos abordar con el examen del recurso de apelación.

Atendido lo anterior, podrá esta Sala analizar la incidencia de la no admisión de la prueba pedida en la instancia, con ocasión de resolver el recurso que pende ante nosotros."

Frente a dicha resolución se interpuso por el procurador D. JOSÉ MANUEL MERINO BRAVO, en la representación ya señalada, recurso de súplica.

Con fecha 22 de abril 2026 se dictó Auto por esta Sala, desestimando el recurso de súplica y confirmando nuestro Auto de 24 de febrero de 2026.

A la vista de los fundamentos, que exponíamos en los citados Autos, esta Sala de apelación reitera, a los efectos del presente motivo de apelación los mismos, para su desestimación, entendiendo que la prueba fue correctamente denegada y en cualquier caso, ha devenido innecesaria.

c) En relación a esto último, la citada STS. 512/2023, de 28 de junio -cuyo criterio es aplicable al caso de la apelación--, aborda también el hecho de que la prueba hubiera sido admitida pero no se hubiera practicado, señalando: "Se trata de una situación que no es infrecuente y esta Sala viene reiterando que cuando el juicio ya se ha celebrado y se alega la lesión constitucional por vía de recurso, no basta que la prueba no se haya practicado. Es necesario que la prueba no practicada sea imprescindible y potencialmente pueda ser determinante para la modificación del fallo judicial. En estos casos el canon de pertinencia no es el que rige cuando se resuelve sobre la admisión de la prueba, sino que es más exigente ya que ha de analizarse la relevancia o necesidad de esa prueba.

En la STS 652/2018, de 14 de diciembre, que reitera una doctrina consolidada ( SSTS 719/2017 y 545/2014), hemos proclamado que "en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

Precisando un poco más y de conformidad con la doctrina establecida en la STS 18/12/2020, citada en el recurso y que recoge a su vez la doctrina establecida por el TEDH ( Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia), quien invoca la lesión del derecho fundamental tiene la carga de justificar la relevancia de la prueba no practicada, y el cumplimiento de esa exigencia condiciona a su vez la respuesta del tribunal porque cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente". Ahora bien, "la justificación que se exige a la defensa no puede consistir en que se acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre- sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado>>.

En el caso presente ya analizábamos, como ha quedado transcrito en nuestros Autos, el examen de la prueba de geolocalización, a la luz de la prueba practicada en la instancia, es decir, ex post facto,en el sentido de que su objeto para la defensa (obtención de los datos de localización de su teléfono móvil NUM047 (compañía Orange) el 5 de septiembre de 2023, al menos desde las 00:00 h hasta las 03:00 h), y finalidad, acreditar dónde se encontraba acusado cuando ocurrieron los hechos, deviene innecesaria, dado que su ubicación en el lugar la establece el tribunal a quo, sin género de duda con base en otras pruebas practicadas en la vista.

Lo anterior y ante un hipotético resultado de la prueba contradictorio con el reseñado resultado que toma en consideración el tribunal a quo, sitúa el debate acerca de dicha prueba en el ámbito de la errónea valoración de la prueba y su incidencia en la suficiencia de la prueba de cargo practicada para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Es decir, ante la existencia de elementos de prueba, que han permitido al tribunal a quo, situar al recurrente en el lugar y momento de la agresión, la práctica de la prueba que solicita debe considerarse como prospectiva, en el sentido de Intentar ver si da otro resultado, que pudiera oponerse a la conclusión que alcanza el tribunal a quo, Dado que no sería objetivamente admisible que pudieran darse dos resultados de localización contradictorios, la cuestión puede resolverse, en el sentido y fin que pretende la defensa, atacando por errónea la conclusión que obtiene el tribunal a quo con el resto de la prueba, que, en cualquier caso, introduciría un elemento de duda acerca de dónde se encontraba el acusado.

Así las cosas, esto lo examinaremos con ocasión de otro de los motivos del recurso.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

D) Como cuarto motivo de apelación se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ).

La vulneración se produce en relación con la falta de motivación suficiente e insuficiencia probatoria.

El examen del motivo revela falta de rigor, limitándose a la mera indicación, sin mayor desarrollo argumental de que la sentencia "hace acto de fe" del informe de inteligencia, corta pegando los hechos de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Por otra parte, se queja de que no se ha tenido en cuenta que no constan informe negativo de ADN, de fibras, reconocimientos directos, ni rueda de reconocimiento positiva, ni investigaciones directas que sean prueba directa de pertenencia a banda.

La mera lectura de la sentencia impugnada, nos exonera, verdaderamente, de mayores consideraciones para rechazar el motivo.

La sentencia recoge la prueba de cargo practicada y su valoración, de la que el tribunal a quo obtiene la convicción de que el recurrente pertenece a la banda latina DIRECCION000. Dicha conclusión puede ser alcanzada por los medios de prueba (de cargo), practicados, por lo que el resultado de informes negativos como los que señala el motivo, por dicha naturaleza, no suponen sino dicha falta de resultado, pero sin que esto, necesariamente, invalide la prueba de cargo y su contenido, que ha tenido en cuenta el tribunal.

En cuanto al informe de inteligencia, no deja de ser sino un elemento de convicción más de los que ha dispuesto el tribunal a quo.

Acerca de los informes de inteligencia, tiene señalado el Tribunal Supremo, en su STS. 232/2024: " Esta Sala ha declarado (SSTS 2084/2001, de 13 de diciembre; 786/2003, de 29 de mayo o 352/2009, de 31 de marzo) que la prueba pericial de "inteligencia policial",cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los artículos 456 LECRIM, como el 335 de la LEC, cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos para fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del artículo 741 de la LECRIM ( STS 970/1998, de 17 de julio). Dicho de otro modo, es una prueba personal, pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona y, al mismo tiempo, una prueba indirecta, en cuanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos y no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos.

En todo caso, son actuaciones que auxilian claramente al Tribunal, permitiéndole conocer y evaluar modos de comportamiento delictivo, generales o concretos, que pueden estar llevándose a término y que precisan no sólo saber de la existencia de determinadas morfologías delincuenciales, sino, desde el estudio de la criminalística y desde la experiencia extraída con otras actuaciones diversas, de la forma de organización que requiere llevarlas a término o que suele acompañarles en la mayor parte de los supuestos, de sus objetivos, de su metodología operativa o, incluso, sobre los puntos de conexión que los hechos investigados pueden tener con otros delitos ya cometidos y sometidos a investigación policial, así como de cualquier otro elemento que pueda entenderse necesario para la mejor comprensión o esclarecimiento de un comportamiento criminal, siempre que su extracción venga facilitada por una actuación policial, dedicada, continua y especializada.

Hemos dicho también ( STS 783/2007, de 1 de octubre) que este tipo de prueba se caracteriza por las siguientes notas:

1.º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales.

2.º) En consecuencia no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala.

3.º) Aunque se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados para la valoración de determinados documentos o estrategias y

En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente en conjunción al resto de prueba practicada, sin que por ello puedan ser considerados como documentos a efectos casacionales."

Creemos interesante la cita de la STS. 238/2023, de 30 de marzo, por la forma en que aborda la validez de dicha "prueba".

Así, citando, a su vez, la STS 134/2016, 24 de febrero, señala: "... razonábamos en los siguientes términos: Abundan los precedentes de esta Sala relacionados con el valor probatorio de esa clase de informes (cfr. STS 870/2012, 5 de diciembre -sic-). No existe en nuestro derecho la figura del "consejero técnico", propia de otros sistemas procesales de nuestro entorno. No resulta fácil, desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas criminales. Lo cierto es, sin embargo, que la reforma de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil ensanchó el espacio funcional reservado al perito. Ya no se trata de suplir las carencias del Juez o Fiscal mediante un dictamen relacionado con los "conocimientos científicos o artísticos" ( art. 456 LECrim) . Lo que el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza -con incuestionable valor supletorio- se extiende, no sólo a los "conocimientos científicos o artísticos", sino a los "conocimientos técnicos o prácticos". Es evidente, por tanto, que la colaboración de un profesional en la descripción de la metodología y de los modos de organización y funcionamiento de una estructura y unos recursos humanos puestos al servicio del delito, puede ser de una gran utilidad para el órgano decisorio. La práctica que inspira la actuación de una organización criminal puede ser descrita con una referencia simplemente empírica, nutrida por la experiencia de quien se ha infiltrado en una de esas estructuras o ha hecho de su investigación el objeto cotidiano y preferente de su actividad profesional como agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Pero puede ser también objeto de una explicación basada en el manejo de categorías y conceptos propios de la sociología o criminología. La sofisticación de los medios empleados para la intercomunicación de los integrantes de esas bandas u organizaciones, las habituales técnicas de encriptación y, en fin, la constante tendencia a la clandestinidad, son razones suficientes para admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer al Juez, al Fiscal y al resto de las partes, una explicación detallada de la "práctica" que anima la actividad delictiva de esas y de otras organizaciones delictivas". Esta idea está presente en otros muchos pronunciamientos (cfr. SSTS 64/2021, 28 de enero; 507/2020, 14 de octubre; 283/2018, 13 de junio; 263/2012, 28 de marzo; 783/2007, 1 de octubre, entre otras muchas)."

En definitiva, el tribunal a quo ha hecho una valoración crítica y propia del informe de inteligencia, anudado -ex art. 741 LECrim. - al resto de la prueba de cargo. Valoración que resulta lícita y que, en absoluto, supone caer en el expresado "acto de fe".

Al margen de las cuestiones señaladas, y volviendo para terminar al tema de la motivación, de la que cabe citar como ejemplo la ya mencionada STS. 238/2023, de 30 de marzo: " el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 131/1990, FJ 1 ; y 112/1996, FJ 2). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, FJ 2; 5/1995, FJ 3; y 58/1997, FJ 2). En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 23/1987, FJ 3; 112/1996, FJ 2; y 119/1998, FJ 2)."

Pues bien, como ya decíamos, la lectura de la sentencia impugnada, permite a esta Sala afirmar que cumple con las exigencias del canon de motivación, constitucionalmente exigido, al igual que por la jurisprudencia, permitiendo conocer, tanto por las partes como por este tribunal de apelación, cuáles han sido los elementos fácticos y criterios jurídicos, que han llevado al tribunal de instancia al dictado de su sentencia.

E) Como quinto motivo de apelación se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ).

El motivo se circunscribe al tema de la participación en la agresión.

Señala el motivo que este Tribunal puede, en el seno del recurso de apelación formulado, hacer una revisión plena de los elementos de prueba tenidos en cuenta por el tribunal a quo y evidenciar una errónea valoración, como la que propugna el motivo.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La referencia al derecho fundamental de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, debe entenderse, no en cuanto a que no se haya practicado prueba de cargo de tal naturaleza, traída al proceso regularmente y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, sino a que la practicada haya sido correctamente valorada y sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

b) Por otra parte, procede señalar, asimismo, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) Como se indica en la propia sentencia, "la prueba desarrollada en el acto de juicio, consistió en declaración de los acusados, la testifical tanto de testigos presenciales de los hechos como de agentes de policía que comparecieron en el lugar de los hechos, del perjudicado, los policías intervinientes en actuaciones policiales anteriores de detención e identificación de los acusados, la prueba pericial de los distintos informes periciales obrantes en la causa, y la documental obrante en la causa. Abundante prueba desarrollada durante las tres sesiones del plenario que ha lleva a la Sala a considerar enervada la presunción de inocencia que ampara a los acusados."

El examen de la sentencia pone de relieve cómo el tribunal a quo, de manera detallada e individualizada, analiza la prueba de cargo y de descargo practicada, reseñando el contenido de la misma y plasmando la valoración que da de dicho acervo probatorio, en el que se apoya para alcanzar la convicción condenatoria que establece en el fallo.

La valoración de la prueba es multifacética, como lo es la distinta naturaleza de las pruebas examinadas: testificales de personas que estuvieron en el lugar de los hechos, de los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de autos y participaron en la detención y localización de las armas utilizadas en la agresión, informes periciales, forenses sobre las lesiones y secuelas padecidas por la víctima y de otra naturaleza (ADN) -que fue negativo, como así refleja la sentencia--, pericial sobre las armas incautadas y el informe de inteligencia policial. Cabe añadir la documental aportada a los autos.

La valoración que realiza el tribunal a quo, tras el repetimos, minucioso examen de los elementos de prueba, se plasma en los siguientes términos: "En orden a la identificación de los autores de los hechos ocurridos, contamos a juicio de la Sala, con una prueba abrumadora y concluyente que lleva a considerar a los dos acusados como partícipes de los hechos. Al respecto, ambos acusados junto con el menor que les acompañaba fueron detenidos en las inmediaciones del lugar en que se produjeron los hechos cuando trataban de huir del lugar, lo que se documenta con detalle en el atestado y se ha relatado por los policías testigos. Los testigos ofrecieron las características de los posibles autores el lugar de huida y varios de ellos los reconocieron por la vestimenta, y uno de los agentes que se desplazaron al lugar pudieron observar como el acusado Juan Ignacio dejaba el bolomachete envuelto en una prenda, con evidente animo de ocultación, lo que se comprobó posteriormente recogiéndolo. Esta arma sin duda fue una de las utilizadas en la agresión, como constata el informe pericial que detectó fibras del pantalón de la víctima. Los otros dos cuchillos también fueron recuperados por la policía y al igual que el anterior se determina que fue utilizado por los agresores. De igual forma como manifestaron los policías que intervinieron se recogieron en el lugar además de las armas, algunas prendas, todo ello detallado en el informe de inspección ocular de la policía. Los otros dos participes, Camilo y el menor (condenado por estos hechos) fueron localizados al tratar de huir en un vehículo UBER lo que se ha relatados por los agentes de policía que los localizaron y por el conductor del vehículo. No se descarta que otras personas estuvieran en el lugar de los hechos, pero no pudieron ser identificadas sin que exista duda para la Sala de que los dos acusados participaran en los hechos enjuiciados.

La defensa ha cuestionado que no se acordaran registros domiciliarios o se realizaran un informe de geolocalización de los móviles de los acusados, cuestión denegada por el Juzgado y por el Tribunal que fue perfectamente explicada por el Instructor de las diligencias policiales. Se había localizado y detenido a los acusados, en lugares próximos al lugar de los hechos, en las circunstancias que se han expresados por los testigos y no eran necesarias tales diligencias probatorias. De otro lado las versiones exculpatorias de los acusados, que se han ofrecido en el plenario, resultan plenamente insuficientes negando los hechos, para generar una mínima duda de su participación en los hechos como tampoco la declaración de la testigo propuesta por la defensa.

Se puede concluir que los acusados Camilo, y Juan Ignacio, el día 5 de septiembre de 2023, en compañía del menor, Carmelo (el cual ha sido objeto del expediente de reforma nº 1216/2023 del equipo de Fiscalía de Menores Nº8 y condenado por estos hechos) y de otros tres varones no identificados, previamente concertados entre sí y en ejecución de la actividad ilícita propia de la banda juvenil y violenta DIRECCION000, siendo miembros probados de la misma, realizaron una actividad de control del territorio, como manifestación de su pretendida superioridad y con el fin de imponer su poder."

d) El visionado de las grabaciones del juicio y de la prueba practicada, llevan a esta Sala de apelación a compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo, al comprobar que el resultado de dicha prueba se cohonesta con el contenido de la misma.

Los hechos enjuiciados se enmarcan en una acción característica de agresión de una banda latina, en este caso de los DIRECCION000. Son varios individuos, de los que tres han sido identificados, que dan inicio a su actuación con el reconocible modus operandi"mamahuevos, bájame DIRECCION002, bájame DIRECCION003", dirigidos a la víctima, al que, pese a manifestarles "que el no pertenecía a ninguna banda y que no quería problemas, llevando más de 20 años residiendo en dicho barrio", y continuar su trayecto, pasan a agredirle con varias -al menos tres-armas blancas, causándole las heridas y secuelas que se objetivan en el informe médico forense y documentación médica.

El grupo de agresores vestían una indumentaria (sudaderas oscuras, iban encapuchados, etc. -se recoge en la sentencia a través de los distintos testimonios--), que permitió, junto con su actitud, su identificación en las inmediaciones del lugar. Resulta significativo el intento de ocultarse por parte del recurrente cuando el UBER pasa junto a la Policía, así como la localización de un cuchillo de grandes dimensiones en las inmediaciones. Lo mismo ocurre respecto de Juan Ignacio, al que ven como intenta desprenderse y ocultar el "bolomachete".

El círculo probatorio que permite tener por autores a los dos acusados, se cierra con la acreditación de su pertenencia a la organización criminal de los DIRECCION000, a la vista del informe de inteligencia policial y sobre todo de los múltiples testigos (agentes de Policía) que depusieron sobre la identificación de aquéllos con ocasión de actividades relacionadas con la banda latina.

e) Atendido lo anterior, las objeciones que plantea la defensa, acerca de resultados negativos identificatorios (ADN), o la falta de acreditación de la finalidad de la agresión, deben ser desestimadas, en la medida en que no suponen sino apoyarse en una valoración parcial de la prueba practicada y no global, como hace el tribunal a quo.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo.

F) Como sexto motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ). VULNERACIÓN LEGAL POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 570 BIS CP .

El motivo se refiere al delito de participación en organización criminal.

Sin entrar en el examen de las alegaciones que fundamentan el motivo de apelación, la estimación de éste resulta procedente por las siguientes, que debe esta Sala apreciar de oficio y con base en las siguientes consideraciones:

a) Retomemos lo que exponíamos al examinar el primer motivo del presente recurso de apelación.

Se quejaba la parte apelante de la modificación, en su opinión sorpresiva e indebida, realizada por el Ministerio Fiscal en la vista, al elevar a definitivas sus conclusiones, para introducir en el debate, a efectos de la acusación y modulación de las penas, la agravante de disfraz, del art. 22.2 CP, respecto de los dos acusados y en relación al delito A) (delito de asesinato en grado de tentativa).

Lo anterior llevaba al Ministerio Fiscal a modificar también la pena imponible, como consecuencia de la concurrencia de la señalada circunstancia agravante, en los términos que se recogen en el apdo. V de su escrito de conclusiones provisionales.

b) Pues bien, examinado el escrito provisional de acusación, de fecha 30 de septiembre de 2024, los delitos que se imputaban a ambos coprocesados, como autores, se limitaban a:

A) Un delito de ASESINATO en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1 CP, en relación con los arts. 16 y 62 CP, concurriendo la cualificación prevista en el art. 140.1.3º CP, relativa a la pertenencia a organización criminal, en relación con el art. 570 bis, apdo. 1º, inciso 2º, apdo. 2 b y apdo. 3, y art. 570 quáter 1 y 2, párrafos 1º y 2º CP. y B) Un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el art.563 CP en relación con el art. 4.1 h del reglamento de Armas de 1993.

El Ministerio Fiscal modificó parcialmente dichas conclusiones provisionales, mediante nuevo escrito de fecha 30 de mayo de 2025, en el que se mantenía íntegramente las conclusiones provisionales primera, segunda y tercera, modificándose, únicamente la cuarta y quinta, a los efectos de introducir la agravante de disfraz respecto de ambos procesados y del delito de ASESINATO, con la correspondiente petición de pena.

Dicho escrito de conclusiones fue el elevado a definitivas en la vista oral, tras la práctica de la prueba.

La consecuencia de lo anterior es que el Ministerio Fiscal no acusó, en definitiva, a los dos procesados por un delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, del art. 570 bis 1, inciso segundo, 2 b) y 3 del CP, por el que viene condenado el recurrente -también el otro-en la sentencia impugnada.

Indudablemente dicha condena vulnera el principio acusatorio

c) Con carácter general y en relación a la construcción del principio acusatorio con básico de nuestro derecho penal, podemos acudir a la conocida STS. 124/2022, de 11 de febrero, en la que se establece: "El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes. Que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014, de 10 de julio; 638/2016, de 19 de abril; 798/2017, de 11 de diciembre; o 429/2020 ,de 28 de julio).

En línea con ello, la STC 34/2009, de 9 febrero señaló "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)".

Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero)."

d) En el caso presente, la infracción del principio acusatorio se produce desde el inicio, como consecuencia de la falta de imputación expresa por parte de la acusación, en este caso ejercida únicamente por el Ministerio Público.

Ciertamente no deja de sorprendernos que ni el tribunal de instancia ni las defensas, en sus recursos, lo hayan apuntado o sugerido. Podemos especular que haya podido tener su explicación en que, de alguna manera, se "cuela" el delito de pertenencia a organización criminal del art. art. 570 bis, cuando se califica el delito de asesinato conforme a la figura hiperagravada por la concurrencia de lo previsto en el art. 140.1.3º CP, relativa a la pertenencia a organización criminal, en relación con el art. 570 bis, apdo. 1º, inciso 2º, apdo. 2 b y apdo. 3, y art. 570 quáter 1 y 2, párrafos 1º y 2º CP.

Dicha explicación iría unida a que, ciertamente las partes, especialmente las defensas, han podido defenderse en el plenario de una "hipotética" acusación por el citado delito de pertenencia a organización criminal.

Sin embargo, a juicio de esta Sala de apelación, esto no evita que estemos ante la evidencia, de que no se formuló por el Ministerio Fiscal acusación formal por dicha infracción, no bastando que la figura delictiva pueda considerarse introducida a los efectos de su imputación, por la vía de la hiperagravación del delito de asesinato. No podemos olvidar que ambas cosas pueden coexistir o no. Puede darse el caso, como ocurre en el presente, que el tribunal sentenciador no aprecie la agravación y sí la pertenencia a organización criminal, como entidades diferenciables.

Creemos que la falta de una imputación expresa por la acusación de uno de los delitos por los que viene condenado el recurrente, infringe el principio acusatorio, circunstancia que puede ser apreciada de oficio, por mor de las exigencias del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y en consecuencia, con estimación del motivo, resulta procedente la absoluciónpor el delito de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en el art. 570 bis CP del recurrente.

G) Como séptimo motivo de apelación se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ). VULNERACIÓN LEGAL POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 563 CP .

El motivo se formula en relación al delito de tenencia ilícita de armas y se limita, en verdad, a mostrar la discrepancia de la defensa con el razonamiento que hace el tribunal a quo en su sentencia.

La impugnación basada en la infracción de ley debe ser desestimada por las siguientes consideraciones:

a) Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso el criterio es aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala-por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

b) Habiendo quedado incólume el relato de hechos probados, en el mismo se recogen las siguientes circunstancias de hecho: "En concreto, Camilo y el menor se dirigieron hacia la DIRECCION005, tratando de ocultarse y esconder un cuchillo de cocina, ...

6.-Los agentes de la Policía Nacional actuantes,... intervinieron en las calles aledañas al lugar de la agresión, un cuchillo panero con empuñadura de color negro de la marca "Remberg", con filo dentado, de 32 cm de longitud total, con una hoja de 19 cm de largo por 2,5 cm de ancho, con contrafilo fino y capacidad cortante y un cuchillo de cocinero de la marca de la marca "Remberg", de 34 cm de longitud total, con una hoja de 20 cm de largo por 3,5 cm de ancho, con contrafilo fino y capacidad cortante y punzante, intervenido a la altura del nº DIRECCION008.

El bolomachete y los dos cuchillos son armas blancas clasificadas en la categoría 5ª del Reglamento de Armas ( RD 137/93 de 29 de enero), de tenencia domiciliaria, quedando prohibido su porte, exhibición, uso, etc., fuera del domicilio (art 3 y 146)."

c) El relato de hechos probados declara como tal que el recurrente, yendo en compañía del menor, trató de ocultar el cuchillo utilizado en la agresión, lo que no ha quedado desvirtuado por mor de los precedentes motivos de apelación.

Por otra parte, y saliendo al paso de la breve consideración que se hace en el motivo, acerca de la falta de restos de ADN del acusado en el arma, hay que señalar que, no siendo discutido que las heridas sufridas por la víctima fueron causadas por armas blancas, debemos reiterar lo que se recoge en la sentencia acerca de la comunicabilidad de las circunstancias, "aunque la tenencia ilícita de armas, sea un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, ello no obsta a que en ocasiones, pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare, siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS 505/2016, de 9 de junio, STS 314/2024 de 11 de abril)."

Procede por lo expuesto, desestimar el motivo analizado.

H) Como octavo motivo, con carácter subsidiario, se alega VULNERACIÓN LEGAL ( ART. 139.1.1ª CP EN RELACIÓN CON EL ART. 62 Y 570 BIS CP , EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 66.6 ª Y 72 CP ).

Mediante este motivo se solicita la imposición de la pena en su mínimo legal, respecto del delito de pertenencia a organización criminal.

La estimación del motivo sexto, lógicamente hace decaer el presente, dado el pronunciamiento absolutorio.

I) Como noveno motivo, con carácter subsidiario, se alega VULNERACIÓN LEGAL DEL ART. 89.4 CP .

El motivo considera desproporcionada la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional. Se señala que no ha existido el más mínimo debate en el acto del juicio oral, sin que el tribunal a quo se haya planteado la posibilidad de la aplicación del apdo. 4 del art. 89 CP (arraigo), no procediendo la expulsión por resultar desproporcionada. Tampoco se ha planteado la posibilidad de postergar la decisión al trámite de ejecución de sentencia, para la celebración de audiencia específica, que permitiera obtener la información precisa para resolver al respecto.

El visionado de la grabación del juicio, efectivamente, pone de relieve que, ni durante el interrogatorio del acusado ni con ocasión de la última palabra, se dio ocasión a éste de ser oído acerca de la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal y que se establece en la sentencia impugnada.

Ni por el Ministerio Fiscal, ni por el Tribunal, ni, tampoco por el letrado de la defensa, pese a que, a la vista del motivo, considera dicha audiencia fundamental, se le preguntó al acusado acerca de si estaba de acuerdo o se oponía y porqué razón (v. g. la existencia de arraigo).

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el tema y la respuesta que, en nuestra opinión, debe darse.

En este sentido cabe citar, entre otras, las SSTSJM 18/2024, de 16 enero y 33/2024, de 24 de enero:

"CUARTO.-Como ya hemos expresado en el anterior fundamento, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba.

La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita.

La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del art. 89 CP. Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada.

Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España."

En estos términos abunda la STS. 645/2022, de 27 de junio: "Se afirma, en efecto, que la decisión relativa a la procedencia de la expulsión debe ser adoptada, preferiblemente, en la propia sentencia, tal y como lo expresa el artículo 89.3 del Código Penal, "siempre que ello resulte posible". Cuando no lo fuera, declarada firme la sentencia, deberá procederse a resolver la cuestión, "previa audiencia del Fiscal y de las demás partes". Observa al respecto la sentencia ahora recurrida que "obviamente, si se impone la audiencia en fase de ejecución, con lo que ello significa por su finalidad, debe entenderse que también se considera imprescindible en el plenario, cuando la decisión se toma en sentencia".

Con ser evidente esto último, --es claro que la decisión relativa a adoptar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, habrá de adoptarse, en todo caso, con audiencia del acusado--," ...

e) El visionado del DVD de la vista, permite comprobar que, efectivamente, no se le pregunta específicamente al acusado, bien durante su interrogatorio, bien en el trámite de la última palabra, sobre la petición de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional.

Por lo tanto, no se ha respetado el derecho del acusado, integrado en su derecho a la defensa y a un juicio con todas las garantías, específicamente sobre la petición de sustitución y expulsión del territorio nacional.

Lo anterior lleva a esta Sala a estimar, en este punto, el recurso de la defensa, debiendo dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en cuanto que acuerda la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, en este momento procesal, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, una vez sea firme, pueda habilitarse un trámite para ser oído el acusado sobre la posibilidad de dicha sustitución, y en el que pueda aportar prueba que justifique su oposición a ser expulsado."

Procede, en consecuencia, estimar el motivo y dar lugar a la nulidad parcial de la sentencia a los efectos expuestos anteriormente.

J) Como décimo motivo, con carácter subsidiario, se alega POSIBILIDAD DE APLICACIÓN ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ART. 21.6ª EN RELACIÓN CON EL ART. 21.7ª CP .

El motivo debe ser desestimado por una palmaria falta de contenido argumental, que lo sustente.

Ya para empezar, plantear la apreciación como "posibilidad", no deja de indicar la falta de convicción en la defensa de su concurrencia, máxime cuando se formula como analógica.

No negamos que sea imposible apreciar la atenuante como analógica, pero en principio, por su carácter objetivo basado en la constatación de paralizaciones injustificadas, cabe pensar en que como tal atenuante del nº 6, o concurre o no concurre.

Por otra parte, lo cierto es que no se indica en el motivo ningún período de tiempo en que las actuaciones hayan estado paralizadas injustificadamente. Y, esto, es apreciado por la Sala con el examen de las mismas.

Los hechos ocurren el 5 de septiembre de 2023 y el 11 de julio de 2025 se dicta sentencia en instancia. Es decir, menos de dos años. Lapso de tiempo que en absoluto cabe considerar desproporcionado y menos injustificado.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por el procurador D. FRANCISCO JAVIER MARINA MEDINA, en nombre y representación de Juan Ignacio.

El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra, declarando la libre absolución del recurrente.

A) Como primer motivo se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo viene a reproducir el primero del otro recurso, en relación a la modificación de las conclusiones provisionales que realizó el Ministerio Fiscal en la vista.

La desestimación del motivo debe seguir igual suerte que la del formulado por la otra parte recurrente, dando por reproducido al efecto lo argumentado en el apdo. A del fundamento de derecho tercero de esta resolución.

B) Como segundo motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA AUTORÍA DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA.

El motivo se articula sobre la base de la falta de prueba que identifique al recurrente como autor, en el delito de homicidio (sic) en grado de tentativa.

La desestimación, en este caso viene de la mano de lo que ya hemos argumentado en el apdo. E del fundamento de derecho tercero de esta resolución, con ocasión de examinar la misma cuestión respecto del otro recurrente.

Conscientemente y en atención a este motivo de recurso, al examinar el de la otra parte, no excluimos las referencias a Juan Ignacio, dado que la base de la desestimación de ambos motivos es la misma.

Procede, en consecuencia, inadmitir el motivo formulado.

C) Como tercer motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA AUTORÍA DEL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS.

El motivo discrepa de la conclusión que alcanza el tribunal a quo, al considerar autor del delito de tenencia ilícita de armas al recurrente. Apunta al respecto que no hay prueba de ADN o lofoscópica que vincule al acusado con un arma. Apela también al principio in dubio pro reo,y al error de valoración.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

a) En primer lugar, la apelación al principio in dubio pro reo,no tiene recorrido en la medida en que es una regla dirigida al tribunal para la valoración de la prueba, que impone la decisión más favorable para el reo, cuando el tribunal tiene dudas fácticas o de derecho. No se vulnera ni es oponible, cuando el juzgador no expresa tener dudas, como es el caso presente.

b) El que no se hayan encontrado huellas lofoscópicas o de ADN en el arma que se relaciona con el recurrente, puede obedecer a múltiples razones, desde que utilizara guantes, se limpiara o simplemente que, la superficie no fuera idónea para dejar impresa una huella o resto genético, pero su ausencia no impide que pueda acreditarse por otros medios probatorios.

El relato de hechos probados establece que: " Juan Ignacio corrió por la DIRECCION007, lanzando una prenda de vestir en cuyo interior se hallaba escondido el bolomachete, siendo finalmente éste también interceptado.

6.-Los agentes de la Policía Nacional actuantes, intervinieron en las calles aledañas al lugar de la agresión, un bolomachete de la marcha ALBAINOX, con la inscripción " 71 ST BRIGADE", de 34,5 cm de longitud total, con una hoja de 14,5 cm de largo por 3,1 cm de ancho, arma contundente, con contrafilo parcialmente dentado y capacidad cortante y punzante; ...

El bolomachete ... [es un] armas blancas clasificadas en la categoría 5ª del Reglamento de Armas ( RD 137/93 de 29 de enero), de tenencia domiciliaria, quedando prohibido su porte, exhibición, uso, etc., fuera del domicilio (art 3 y 146)."

El tribunal a quo establece la relación del recurrente con el "bolomachete", a partir de la realidad de que la agresión a la víctima se produjo con armas blancas y de la testifical del PN NUM048, que vio como el acusado, al apercibirse de su presencia, se subió a la acera y depositó como una prenda negra envuelta tras un contenedor. Su compañero inspeccionó el lugar y vio que había un mango como de un machete, estando el resto envuelto.

Existe, por lo tanto, prueba de cargo directa que relaciona al acusado con el arma.

En cualquier caso, y dada la acreditación de la participación del acusado en la agresión de Braulio, a los efectos de la exigencia de responsabilidad por un delito de tenencia ilícita de armas, ésta vendría dada por la aplicación del principio de la comunicabilidad de las circunstancias, a la que nos referíamos al analizar el motivo séptimo del recurso del otro apelante (fundamento tercero, apdo. G de esta resolución.)

D) Como cuarto motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA AUTORÍA DEL DELITO DE PERTENENCIA A BANDA (sic) CRIMINAL.

La estimación del motivo es consecuencia de lo que ya argumentábamos en el precedente apdo.F del fundamento de derecho tercero, que expresamente damos por reproducido para la estimación del motivo.

E) Como quinto motivo se alega INDEBIDA APLICACIÓN DEL DERECHO SUSTANTIVO Y ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA.

El motivo es tributario de la consideración de la defensa acerca de que se debe considerar probados los hechos recogidos en la sentencia y por ello existe una errónea calificación jurídica de los mismos.

El relato de hechos declarado probado no ha quedado desvirtuado, y, sin perjuicio de lo que diremos al examinar el recurso del Ministerio Fiscal, la calificación jurídica que realiza el tribunal a quo en su sentencia, es correcta y ajustada a derecho.

F) Como sexto motivo se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

El motivo, al igual que el anterior, es meramente retórico o, si se quiere, sin mayor contenido argumental que dicha alegación.

La falta de motivación que se aduce debe rechazarse, dando por reproducido lo que, sobre esta cuestión, ya hemos argumentado con ocasión del recurso del otro apelante y que se contiene en el apdo. D del fundamento de derecho tercero.

G) Como sétimo motivo se alega FALTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, ANTE LA AUSENCIA DERIVADA DE ILÍCITO PENAL.

El motivo debe desestimarse al fallar el presupuesto sobre el que se sustenta, la ausencia de ilícito penal.

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓNque formula el MINISTERIO FISCAL.

A) Como primer motivo de recurso se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, POR INEDEBIDA INAPLICACIÓN DEL TIPO PENAL DE ASESINATO HIPERAGRAVADO ( art. 140.1.3º CP ), EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 24 CE Y 846 BIS C), SUBAPARTADO B) LECRIM.)

El motivo, en definitiva, impugna la sentencia de instancia por cuanto no ha apreciado la concurrencia de dicha circunstancia de agravación.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Como ya expusimos en otro momento de esta resolución, la vía de impugnación asentada en la infracción de ley, tiene como premisa partir del respeto absoluto del relato de hechos probados.

b) La sentencia de instancia recoge como expresamente probado:

"1.- Los acusados Camilo, con NIE NUM000 ... el día 5 de septiembre de 2023, en compañía del menor, Carmelo. ... y de otros tres varones no identificados, previamente concertados entre sí y en ejecución de la actividad ilícita propia de la banda juvenil y violenta DIRECCION000, siendo miembros probados de la misma, realizaron una actividad de control del territorio, en las que tratan de avasallar a individuos, aun cuando no pertenezcan a banda alguna, como manifestación de su pretendida superioridad y con el fin de imponer su poder.

2.- En concreto, Camilo y Juan Ignacio, sobre las 02:00 horas del día 5 de septiembre de 2023, en ejecución de dicha actividad, llevando las capuchas de las sudaderas puestas con el fin de evitar o dificultar su identificación, increparon a Braulio, nacido el día NUM004 de 1992, cuando el mismo transitaba por la vía pública, camino a su domicilio por la DIRECCION001 de Madrid, manifestándole "mamahuevos, bájame DIRECCION002, bájame DIRECCION003", ante lo cual, el Sr. Braulio, les manifestó que el no pertenecía a ninguna banda y que no quería problemas, llevando más de 20 años residiendo en dicho barrio, tras lo cual, continuó su trayecto.

3.- Los acusados Camilo, Juan Ignacio y el menor ya juzgado por estos hechos, portando armas blancas, en concreto dos cuchillos y un bolomachete, comenzaron a correr tras Braulio, con la clara intención de acabar con su vida o al menos aceptando la alta probabilidad de que ello ocurriera, alcanzándole cuando se encontraba a la altura del nº DIRECCION004, donde, sin mediar palabra, comenzaron a agredirle con las armas que portaban, tratando en un primer momento Braulio de defenderse, defensa ineficaz, al serle asestada una puñalada por la espalda, produciéndole una debilidad que fue aprovechada por los procesados para incrementar la violencia ejercida sobre el mismo, asegurándose el resultado perseguido, propinándole nuevas puñaladas y golpes con el machete.

4.- Valiéndose de su superioridad numérica, de las armas que portaban y de la nula capacidad de que Braulio se defendiera, Camilo, Juan Ignacio y el menor le golpearon con el machete en la espalda, le clavaron un cuchillo en la zona izquierda del cuello, le golpearon con el machete en la zona del abdomen produciendo que se le saliera el intestino, y trataron de golpearle con el machete en la cabeza y en el abdomen, si bien éste, de forma instintiva, elevó respectivamente el brazo izquierdo y la pierna en posición de defensa, resultando finalmente lesionado en brazo y rodilla.

....

Las lesiones descritas supusieron un peligro para la vida del lesionado, pudiendo haber evolucionado letalmente sin asistencia médica inmediata, por lesiones de vasos del epiplon, afectación del intestino por la herida por arma blanca, intestino grueso- e infecciosos por riesgo de peritonitis.".

c) El art. 140 .1. CP establece que el asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra: 3ª "Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal."

d) El tribunal a quo descarta la aplicación de dicha figura agravada con base en lo siguiente: "Descartamos la cualificación interesada por el Fiscal, determinada en el artículo 140.1. 3º del CP, pertenencia a organización criminal en relación con el art 570 bis, apartado 1ª (comisión de delitos graves), inciso 2º (miembro activo), apartado 2 b (disponer de armas o instrumentos peligrosos) y apartado 3 (contra la vida o integridad de las personas) y 570 quáter 1 y 2 párrafos 1 º y 2º con aplicación de los dispuesto en el artículo 8.4 del CP.

Existen en relación al art.140.1.3 del CP dos posturas: la que defiende que la finalidad de la estructura organizada debe ser específicamente la comisión de asesinatos o comprende a cualquier organización o grupo criminal que en el marco de su actividad delictiva lleve a cabo este delito, considerando que sólo daría lugar a la aplicación de la hipercualificación los supuestos en los que el delito de asesinato haya sido cometido por un grupo u organización criminal cuya finalidad la constituya la comisión de delitos contra la vida, siendo el ejemplo paradigmático los asesinatos por encargo; y una segunda postura que defendería quienes consideran que la circunstancia se aplicaría si la muerte está relacionada con la actividad del grupo u organización criminal.

Nuestra jurisprudencia ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, n.º 1/2022, de 11 de enero, señala que de acuerdo a la exposición de motivos de la L.O. 5/2010, entiende que dichas "organizaciones o grupos multiplican cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas y se caracterizan, en el aspecto cualitativo, por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros. Los grupos criminales, si bien se consideran de menor potencialidad lesiva que las organizaciones, también aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". (F. J. octavo, 2). De este modo, partiendo de que no procede aplicar la circunstancia en los casos en los que los hechos nada tengan que ver con el grupo criminal al que pertenece la persona, el tribunal entiende que tampoco se puede exigir que el delito de asesinato guarde relación directa con la actividad delictiva principal del grupo criminal (que en el caso enjuiciado sería el robo de droga). Dicho de otro modo, explica el tribunal, ello sería así "por cuanto el grupo criminal abarca diversas actividades que le facilitan y aseguran la comisión de su actividad principal, junto a las que también pueden desarrollar actividades secundarias, aunque sean temporales, manteniendo relaciones con otros grupos criminales que a menudo provocan ajustes de cuentas. Lo esencial es que el delito no sea ajeno a la condición por parte del acusado de miembro de un grupo criminal, es decir, que si no hubiera sido miembro de dicho grupo el delito no se hubiera cometido en la forma y circunstancias en que tuvo lugar". (F. J. octavo, 2). La sentencia fue recurrida en casación por la defensa del acusado, manteniendo su alegación sobre el alcance de la hipercualificación 3.ª del art. 140.1, entendiendo que únicamente puede dar lugar a la aplicación del citado precepto si la organización o grupo criminal tiene por finalidad la comisión de asesinatos, finalidad ésta que según el letrado no era la del grupo al que pertenecía el acusado. El Tribunal Supremo, en sentencia n.º 821/2022, de 17 de octubre, en desestimación a la alegación presentada, mantiene una interpretación restrictiva y teleológica de la hipercualificación sobre la base de la exposición de motivos del anteproyecto de reforma de la L.O. 1/2015 que "limitaba la prisión permanente revisable a aquellos casos en los que el asesinato ... sea de aquellos que guardan relación con la finalidad u objetivos de la referida organización o grupo criminal".

No apreciamos que nos encontremos en este supuesto, sin perjuicio del delito de pertenencia a organización."

e) No comparte esta Sala de apelación la conclusión que alcanza el tribunal a quo para no aplicar la figura agravada del art. 140.1.3ª CP.

Sí podemos estar de acuerdo en que habrá ocasiones en que no será de aplicación la figura de la hiperagravación, como señala la sentencia impugnada; casos en los que la conducta criminal no tenga que ver con la actuación propia de una organización o grupo criminal. Digamos, por ejemplo, cuando el delito se comete por un interés personal del sujeto activo, desconectado de su participación en la actividad criminal de la organización.

Pero no es este el caso y la prueba de ello la tenemos en el propio relato de hechos probados que establece el tribunal a quo.

En el mismo se dice expresamente: "1.- Los acusados Camilo, con NIE NUM000 ... el día 5 de septiembre de 2023, en compañía del menor, Carmelo. ... y de otros tres varones no identificados, previamente concertados entre sí y en ejecución de la actividad ilícita propia de la banda juvenil y violenta DIRECCION000, siendo miembros probados de la misma, realizaron una actividad de control del territorio, en las que tratan de avasallar a individuos, aun cuando no pertenezcan a banda alguna, como manifestación de su pretendida superioridad y con el fin de imponer su poder".

Dicho de otro modo, los acusados actuaron al agredir a la víctima, en atención a su pertenencia a la organización criminal de los DIRECCION000 y buscando la finalidad propia de dicha banda.

Incurre el tribunal a quo en una insalvable contradicciónentre lo que declara probado y la indebida inaplicación de la circunstancia agravante específica del art. 140.1.3ª CP.

Sin modificación alguna del relato de hechos probados,perfectamente acomodado al resultado de la prueba practicada, la impugnación que realiza el Ministerio Fiscal debe ser acogida.

Es plenamente consciente esta Sala de apelación de las limitaciones que se plantean para un juicio revisorio que perjudique al acusado, cuando la sentencia es absolutoria o supone una agravación de su responsabilidad.

A este respecto cabe traer a colación la siguiente doctrina del Tribunal Constitucional, "que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que "La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9) ".

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: "El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "[...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6)."

Pues bien, en el caso presente, la decisión de esta Sala, no sólo no se basa en una discrepancia sobre el sustrato fáctico, como consecuencia de una alteración técnica del relato de hechos probados, sino que, precisamente se apoya en el relato fáctico probado que establece la sentencia impugnada,para evidenciar, a nuestro juicio, la indebida inaplicación de la agravación específica, que pretende el Ministerio Fiscal, por lo que no se genera a los acusados indefensión.

Lo anterior determina que deba modificarse la pena imponible a los acusados por el delito de asesinato en grado de tentativa.

Por mor del art. 70. 4.CP "La pena inferior en grado a la de prisión permanente es la pena de prisión de 20 a 30 años."

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, y de acuerdo con el art. 66.6 CP, la Sala estima procedente imponer la pena en su grado mínimo, de 20 años de prisión.

B) Como segundo motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE DISFRAZ DEL ART. 22.2 CP .

Se impugna por el Ministerio Fiscal, en esta ocasión, la no apreciación de la agravante de disfraz, solicitada por él.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) En el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, se establece: "2.- En concreto, Camilo y Juan Ignacio, sobre las 02:00 horas del día 5 de septiembre de 2023, en ejecución de dicha actividad, llevando las capuchas de las sudaderas puestas con el fin de evitar o dificultar su identificación, ..."

b) El tribunal a quo, efectivamente, no aprecia la concurrencia de la indicada circunstancia agravante, con base en las siguientes consideraciones: "El contexto en que se produjeron los hechos, atendidos los presupuestos de apreciación de la agravante y la carencia de mayores datos que las manifestaciones de los testigos o de la propia víctima únicamente queda probado que los acusados llevaban las capuchas de las sudaderas puestas con el fin de evitar o dificultar su identificación, la inconcreción de los testimonios en este extremo sin que se definiera concretamente si utilizaron pasamontañas u otras prendas , resultan insuficientes para entender aplicable la agravación.

Se concluye por tanto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal."

c) En relación con la agravante de disfraz resulta ilustrativa la STS (Pleno) 323/2021, de 21 de abril: " son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre).

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho.

Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban 'pasamontañas, pañuelos y gorros' ( STS 244/2021, 17 de marzo); 'pasamontañas o malla' ( STS 123/2021, 11 de febrero; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo); 'pasamontañas y guantes' ( STS 78/2021, 1 de febrero); 'peluca, pañuelo y bufanda' ( STS 833/1997, 11 de junio); 'bigote y peluca' ( STS 1333/1998, 4 de noviembre); 'braga y cuello del jersey' ( STS 1025/1999, 17 de junio); 'bufanda' ( STS 618/2004, 5 de mayo); 'media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca' ( STS 415/2004, 25 de marzo); 'pañuelo que tapa la cara' ( STS 1270/1999, 15 de septiembre); 'una pieza textil' ( STS 347/2002, 1 de marzo); 'gorro y gafas' ( STS 1421/2004, 2 de diciembre); 'casco de motocicleta' ( STS 1262/1999, 10 de septiembre).

Por otra parte, y en igual sentido respecto de los presupuestos típicos para la apreciación de la agravante, cabe citar la STS de 7 de abril de 2016.

d) El examen de las alegaciones, nos lleva a desestimar, en este caso, el motivo de apelación formulado, aunque, en principio, el relato de hechos probados fuera afín a su apreciación y ello porque sobrevuela, otra vez, en esta ocasión el que la estimación del motivo, supone claramente un empeoramiento de las consecuencias penológicas para los acusados, en la medida en que el tribunal a quo no ha apreciado la agravante.

El hecho de que los acusados portaran sudaderas con capuchas y que las llevaran puestas, no se ha revelado para el tribunal a quo, suficiente para la apreciación de la agravante, al considerar que, la inconcreción de los testimonios en este extremo -el relativo a si su finalidad era la de impedir o dificultar su identificación.

Dicho argumento valorativo no deja de entrar en contradicción, quizás aparente, con lo declarado como probados, por lo que hubiera sido procedente un mayor cuidado en la redacción de dicho relato.

Con todo, el problema que enfrenta esta Salade apelación, para estimar el recurso del Ministerio Fiscal, se encuentra en que la duda que plantea la Sala de instancia es fruto del examen, que con inmediación, ha realizado el tribunal a quo de la prueba testifical, prueba personal y subjetiva por antonomasia, y que no podemos realizar nosotros, conforme a la doctrina que ya expusimos, al tratarse de la revocación de un pronunciamiento que perjudicaría a los acusados, para contrastar la bondad de la valoración del tribunal a quo.

Así las cosas, no estamos ante un mero examen de la corrección técnico penal, en la aplicación de la norma penal, sino en el reexamen de una prueba (testifical), que no podemos hacer de forma propia, y con le fin buscado por la acusación, de darle un contenido radicalmente contrario al fijado por el tribunal de instancia.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

SEXTO.-A tenor del pronunciamiento absolutorio, se declaran de oficio las costas causadas por el delito de pertenencia a organización criminal en la primera instancia, imponiéndose las de los otros dos delitos por los que vienen condenados los acurados.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

Fallo