Sentencia Penal 52/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 48/2025 de 02 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.-

A)La sentencia de cuya impugnación ahora conocemos, condenó, en lo sustancial, al acusado y ahora recurrente como autor de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 181.1, 181.3, 181. 4 e) del Código Penal, en redacción dada por LO 10/22, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De igual modo, le condena a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 9 años; a la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 14 años (5 años superior a la pena de prisión); a la pena de prohibición de aproximarse a la persona de Sonsoles, a su domicilio, colegio o instituto, con independencia de que se halle o no en estos lugares, ni a cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros, por tiempo de 14 años (5 años superior a la pena de prisión), así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, por el mismo tiempo; y a la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, cuyo contenido se determinará una vez se ejecute, en su caso, la pena privativa de libertad.

Por último, y en el ámbito de la responsabilidad civil, le condenó a indemnizar a Asunción en representación de su hija menor de edad Sonsoles en la cantidad de 3000 euros en concepto de daño moral.

B)El relato fáctico sobre el que se construyó dicha condena entendió que el acusado y ahora recurrente, que mantuvo una relación sentimental con Asunción, con quien convivió durante aproximadamente 9 años en el domicilio sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION002, junto con la hija de esta, Sonsoles, nacida el NUM001 de 2008, en un periodo comprendido aproximadamente entre el 31 de marzo de 2021 y el 14 de junio de 2021, teniendo Sonsoles 13 años de edad, guiado por la intención de satisfacer su ánimo libidinoso y prevaliéndose de la situación de convivencia con la menor, mantuvo relaciones sexuales con ésta, algunas de ellas consistentes, al menos una vez, en acceso carnal por vía vaginal y otras en tocamientos o masturbaciones.

C)La convicción alcanzada por la Audiencia aparece formada, según describe la sentencia recurrida, por la exploración de la menor que en la fase de instrucción se celebró con carácter de prueba preconstituída y que fue reproducida en el plenario y sometida a la necesaria contradicción; por la ausencia de cualquier explicación por parte del acusado, que se negó a declarar ante la Guardia Civil, en la fase de instrucción y en el propio juicio oral y que se negó a contestar, incluso, las preguntas que le formulaba su propia defensa; por la declaración de la madre de la niña, pareja del acusado, que fue quién les sorprendió en la cama y quien se encontró con todos los mensajes de whatsappsremitidos entre ambos -y que se describen en el relato fáctico de la sentencia impugnada-; y por las de los instructores del atestado que efectuaron el volcado de los teléfonos móviles y que recogieron las pruebas genéticas en el lugar en el que tenían lugar los encuentros sexuales entre el acusado y la niña; y las de los peritos que analizaron estas últimas.

D)El primer motivo de recurso que esgrime el acusado no es otro que la nulidad de la instrucción practicada por el Juzgado por cuanto la apertura de la misma -y del atestado en que se sustentó- traen causa de un delito cometido por la propia denunciante al invadir la intimidad del acusado mediante su ilegal acceso a su teléfono móvil, vicio que denunció en cuanto tuvo conocimiento del mismo, en el propio juicio oral.

Impugna también el recurso la interpretación subjetiva que efectúan los agentes policiales que intervinieron en la incautación, clonado y posterior reflejo de las conversaciones que aparecieron en el teléfono móvil, en cuyas declaraciones dan por sentado que se han verificado las conductas que se anuncian en los whatsappsque se cruzaron el acusado y la menor.

Como tercera cuestión previa, el recurso denuncia otro vicio de nulidad al haberse obtenido la prueba biológica mediante frotis bucal del acusado sin la presencia, conocimiento y consentimiento de su defensa.

De igual modo, el recurrente denuncia la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse preconstituido su declaración en la fase de instrucción por tener trece años de edad y no habérsele permitido declarar cuatro años más tarde, cuando se celebró el juicio oral, que ya tenía una capacidad de entender diferente.

Con carácter subsidiario, el recurso defiende que, tal y como se reconoce expresamente en la sentencia apelada, solamente podría ser condenado por una sola relación íntima con penetración y no por un delito continuado al aplicarse a la segunda relación el principio in dubio pro reo,correspondiendo, por tanto, la pena de seis años de prisión y no la de nueve que le impone la sentencia impugnada; y niega que sea de aplicación la circunstancia de prevalimiento por convivencia que se menciona en el apartado 4 e) del artículo 181 del Código Penal, al constar reflejadas múltiples negativas suyas a mantener relaciones y prevalecer siempre su decisión.

En definitiva, el argumento defensivo propuesto para negar la existencia del resto de las relaciones que se le atribuyen no es otro que el de que solamente constan propuestas en los mensajes telefónicos intervenidos, pero no existe certeza alguna de que las mismas desembocasen en concretos contactos. Y reitera que el interrogatorio de la menor, cuya práctica vuelve a interesar en esta alzada, sería de gran utilidad para verificar la realidad de los mismos.

Y concluye su impugnación interesando la aplicación de la atenuante de reparación del daño al haber consignado la suma de 3.000 euros -que es en la que la Audiencia valora el resarcimiento al que le condena-, pese a entender que la menor no había padecido menoscabo alguno.

SEGUNDO.- Motivo de recurso consistente en la nulidad de la instrucción por derivar la misma de la comisión de un delito cometido por la denunciante.-

A)Frente a la denuncia de ilegalidad que se contiene en el recurso por derivar la noticia criminisde un eventual delito cometido por la propia denunciante al haber vulnerado la intimidad del acusado interceptando las comunicaciones telefónicas y de mensajería que habría mantenido con su hija, la menor Sonsoles, la Audiencia, tras proclamar el carácter extemporáneo de la impugnación al no haber sido introducida por la defensa hasta el momento del informe final en el propio plenario, privándola, con ello, de la necesaria contradicción, rechaza su concurrencia por cuanto el teléfono del acusado le fue intervenido en el mismo momento de ser detenido y fue puesto a disposición del Juez de Instrucción, que acordó su desbloqueo, análisis y estudio de la información que pudiera contener y que dicha decisión judicial fue consentida por las partes que se aquietaron ante la misma. Distingue así la eventual nulidad del acceso al contenido de la información que se encontraba en el teléfono efectuado por la denunciante Dª. Asunción del análisis realizado posteriormente por la Policía Judicial para el que existió, no solamente el consentimiento del titular del mismo, sino una autorización judicial habilitante.

B)El motivo nos sitúa ante el problema relativo a la utilización en juicio de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos y libertades fundamentales - artículo 11 LOPJ-.

La doctrina constitucional expuesta en las SSTC 114/1984 y 49/1999, que defiende la necesidad de tutelar los derechos fundamentales, niega consecuentemente la eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos.

La STS 904/2023, de 30 de noviembre, dice que "la prueba ilícita, en cuanto obtenida o practicada con vulneración de los derechos fundamentales, conlleva su inutilizabilidad en el proceso penal para la convicción del tribunal pues no podrá fundamentar un pronunciamiento condenatorio sobre la base de una prueba o pruebas ilícitas",y añade que "la exclusión de su valoración alcanza no sólo a la prueba originaria practicada ilícitamente, sino también a todas aquellas pruebas (derivadas) que aunque han sido obtenidas lícitamente, esto es, constitucionalmente, tienen su origen en informaciones o datos obtenidos como consecuencia de la actuación ilícitainicial".

Alguna sentencia -por todas, la STS 1380/1999, de 6 de octubre-, que denominó a esta doctrina efecto dominó,acudió a un régimen de excepciones a la aplicación de la inhabilidad probatoria de las pruebas derivadas; y así se habla de la excepción de la buena feen la actuación policial - STC 22/2003-, que admitió la valoración de su resultado en el proceso al no apreciarse dolo ni culpa en la actuación de los agentes policiales actuantes, quienes en todo momento creyeron estar actuando conforme a la Constitución; o de la independencia de la fuente probatoria,pues si la prueba utilizada no guarda ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial, no se cumple el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja, criterio que ha sido empleado en la STC 66/2009 y otras muchas en la jurisprudencia de esta Sala.

En otras ocasiones se habla del descubrimiento inevitable- STS de 4 de julio de 1997-, aplicable a aquellas ocasiones en las que indefectiblemente y por medios regulares se habría desembocado de todos modos en el descubrimiento del hecho delictivo.

En definitiva, la doctrina de la conexión de la antijuricidad reclama que entre la prueba ilícita y la prueba derivada exista, no ya una mera relación sino un enlace antijurídico que habrá que apreciar valorando la índole y las características de la vulneración originaria del derecho fundamental, así como su resultado y las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental afectado por la ilicitud (perspectiva interna y externa).

Así,lasSSTC81/1998;171/1999; 8/2000; 28/2002; 184/2003; 259/2005ó 127/2009 declaran que "para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla".

Pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

Por tanto, a través de la conexión de la antijuridicidad el Tribunal Constitucional ofreció criterios de decisión a los jueces para que en cada caso concreto ponderasen y resolviesen los efectos derivados de una prueba ilícita y la prohibición de valoración señalada en el artículo 11.1 de la LOPJ.

En su aplicación ya no será suficiente con constatar que entre la prueba ilícita y la derivada existe una relación causal, como efecto dominó, sino que es preciso comprobar la existencia de una conexión de antijuridicidad entre la prueba ilícita y la derivada con arreglo a los criterios que fije el Tribunal Constitucional. Y así se ha señalado que las declaraciones personales, con observación de los derechos procesales de los imputados o investigados, tiene la virtualidad suficiente para su valoración como prueba desconectada como prueba jurídicamente independiente como descubrimiento independiente que posibilitan su valoración con pruebas practicadas sin relación con la prueba declarada ilícita.

C)En el supuesto enjuiciado ninguna declaración de ilicitud ha sido, por cuanto no ha llegado a probarse la vulneración del derecho fundamental que se alega.

La denunciante confesó que había confirmado las sospechas que albergaba sobre la infidelidad de su pareja al leer algunos mensajes que constaban en el terminal de aquél, pero no existe constancia de la falta de consentimiento del acusado a que su pareja pudiera manejar el mismo, habiendo que presumir que si pudo acceder al contenido del teléfono era porque conocía la contraseña para poder hacerlo; y ello equivale a la existencia de aceptación por parte de su titular, dato que impide otorgar cualquier viso de ilicitud a la conducta de quien así actúa.

Pero, a mayor abundamiento, aunque pudiéramos tildar de ilegítima la conducta de la denunciante y, en consecuencia, privar de validez su declaración en relación con dicho extremo, la relación epistolar mantenida a través del whatsappsentre el acusado y la menor en la que se ha sustentado la realidad del delito que se atribuye a aquél vio la luz a raíz, no de la intervención de la denunciante que se tilda de ilegal, sino del volcado de los datos efectuado gracias a la colaboración del propio titular del teléfono y de la resolución judicial que habilitó a esos efectos a la Policía Judicial, por lo que existe una clara desconexión entre el supuesto hecho causante de la denunciada ilicitud y la actividad derivada de la misma, lo que nos lleva a proclamar la independencia entre ambas conductas y, por tanto, la habilidad de la prueba cuya nulidad se interesa para conformar la convicción en los términos que la Audiencia ha declarado.

TERCERO.- Motivo de recurso consistente en la nulidad de la prueba biológica.-

Como cuestión previa, el recurso denuncia otro vicio de nulidad al haberse obtenido la prueba biológica mediante frotis bucal del acusado sin la presencia, conocimiento y consentimiento de su defensa.

La Audiencia sostuvo que no existía constancia fehaciente de que la muestra se hubiera obtenido ilegalmente y que, en cualquier caso, dado que el resultado del análisis biológico realizado no resultó concluyente respecto de la identificación del fluido corporal del acusado en la sábana -pudiendo ser incluso ADN epitelial-, no cabía tener en cuenta dicha prueba, máxime cuando la propia menor dijo que el día que los sorprendió su madre el acusado estaba en la cama con ella, por lo que fácilmente pudo llegar de esa forma el ADN a la sábana, sin que fuera descartable cualquier otro origen dado que convivían en la misma casa.

Las pruebas practicadas nos llevan a confirmar la decisión adoptada por la Audiencia.

Así, el agente NUM002, instructor del atestado y que actuó en el juicio como perito testigo, señaló en su declaración que el acusado autorizó la recogida de muestras tanto en el domicilio como la obtención de su perfil genético, así como entrada y registro del domicilio y que estuvo asistido de letrado en todo momento.

Añadió que la muestra para analizar el ADN del acusado se obtiene siempre con consentimiento de éste, ya que de no hacerlo así y no enviar el consentimiento informado firmado al laboratorio, los técnicos no la analizan, extremo ratificado por los Agentes NUM003 y NUM004, peritos de la Guardia Civil y por los Agentes NUM005 y NUM006, peritos que elaboraron el informe de muestras biológicas, que tras ratificar informe (acont 317), señalaron que recibieron dos muestras una con perfil indubitado y la sábana bajera; que en el análisis de la sábana encontraron perfiles genéticos compatibles tanto con la víctima como con el acusado; y que siempre les llega el consentimiento con las muestras lectura de derechos firmada o constancia de que no firma, comprueban las garantías legales, y si no están correctas, no hacen el informe sino que piden autorización judicial.

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- Motivo de recurso consistente en la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse preconstituido la declaración de la menor en la fase de instrucción y no habérsele permitido declarar en el acto del juicio.-

A)El siguiente motivo trata de impugnar la validez de la declaración de la menor, que se celebró con el carácter de preconstituida en la fase de instrucción.

El recurrente, que ha interesado nuevamente que la menor declare en esta segunda instancia, diligencia que le fue denegada por no concurrir en ella las circunstancias previstas en el artículo 793LECrim , discute la validez de la citada prueba por no haber permitido la Audiencia que la niña declarase en el acto del juicio, plenario que fue celebrado cuatro años más tarde de que prestase declaración y en el que se suponía a aquélla una capacidad de entender mayor que la que presentaba al tiempo de acaecer los hechos denunciados.

La Sala enjuiciadora descarta que concurra infracción procesal alguna y, por lo tanto, nulidad del juicio y de la sentencia por falta de la práctica de la prueba testifical de la víctima en el acto del juicio, ya que era menor de 14 años en aquel momento y en el momento de los hechos y, por ello, era suficiente con la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida de la menor realizada por el Juzgado de Instrucción, ya que fue practicada en legal forma, ante expertos y con debida contradicción.

El motivo debe ser desestimado por cuanto la decisión recurrida resulta amparada por toda la normativa -nacional e internacional- aplicable.

B)Así, el artículo 449 ter de la LECrim establece que el testimonio del menor de 14 años o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección en causas por determinados delitos, entre los que se encuentran los delitos contra la libertad sexual, se practicará "en todo caso" como prueba preconstituida.Es decir, desde la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia,que modificó los artículos 433, 448, 730 y 707 de la citada ley adjetiva, la prueba preconstituida de los menores de 14 años es la regla general, constituyendo, incluso, una obligación legal, por cuanto que solo excepcionalmente podrá acordarse en el acto del juicio la práctica de esta prueba.

Y ello porque el interés del menor es prioritario y preferente a cualquier otro interés con el que pueda concurrir; así lo establecía el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y lo corroboraba la LO 8/2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia en su artículo 1.2, que modificó aquél, incorporando tanto la última Jurisprudencia como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño.

Por su parte, la LO 8/2021, de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia,ha consagrado el interés del menor como principio preferente y lo antepone a cualquier otro legítimo que pueda concurrir.

C)La declaración de la menor en la fase inicial del procedimiento, además de ser una decisión que respeta el interés del menor y preserva la calidad del testimonio, dado los cambios de todo tipo que se suceden en una persona que se encuentra en la preadolescencia, tanto a nivel físico como psicológico, no vulnera ningún derecho fundamental del acusado, ni le causa indefensión, y ello sin perjuicio de la valoración que pueda merecer esa prueba.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 8/2021, de 4 de junio, la Jurisprudencia afirmaba que cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados- STS de 2 de noviembre de 2021-; y que la previsión de imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores - STS 71/2015, de 4 de febrero y las que en ella se mencionan, SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras-.

En consecuencia, ya con anterioridad a la LO 8/2021, de 4 de junio se entendía que cuando existieran razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer),podía prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores;pero había de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

Y no se trata solamente de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino también razones epistémicas por cuanto el testimonio del menor es, por lo general, más rico cuanto más cercano está al hecho sobre el que recae, empobreciendo el relato el paso del tiempo, que además puede provocar un riesgo evidente de contaminación, dada la mayor permeabilidad que tiene el menor.

Por tanto, con la LO 8/2021 lo que antes era posible y estaba bendecido por la doctrina legal, ahora resulta preceptivo. Lo que el Estatuto de la Víctima, aprobado por Ley 7/2015 de 27 de abril, establecía como cuasi obligatorio, dotándolo de unas medidas dirigidas a la especial protección de la víctima -obligación de grabar las declaraciones recibidas por medio de sus audiovisuales y su posibilidad de ser reproducida en el juicio en los casos y condiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o la posibilidad de que la declaración fuera recibida por medio de expertos, pudiendo incluso designar un defensor judicial a la víctima-, la LO 8/2021 convierte en preceptivo cuando la víctima es un menor de 14 años o un discapacitado. Así, practicada la prueba preconstituida ante el Juzgado de Instrucción -el artículo 50 también trata de evitar que se tome declaración en estos casos en dependencias policiales-, la autoridad judicial solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.

D)Todo lo anterior cristalizó en las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducidas por la Disposición Final Primera de la LO 8/2021, y entre otras: a) en la modificación de los artículos correspondientes al procedimiento ordinario, con la supresión del párrafo 4º del artículo 433, y el párrafo 3º del artículo 448, introduciendo el artículo 449 bis, 449 ter- y artículo 777 -procedimiento abreviado- sobre la obligatoriedad de preconstituir prueba en el caso de víctimas y testigos menores de 14 años o con discapacidad; b) modificación del artículo 703 bis sobre la reproducción en el acto de la vista de la grabación y la intervención excepcional en el acto del juicio de víctimas y testigos menores de 14 años cuando se haya preconstituido prueba; c) el artículo 707, fuera de los casos del artículo anterior, y en el caso de los menores de 18, regulan medidas de protección específicas como evitar la confrontación visual utilizando cualquier medio técnico incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala; d) el artículo 730, sobre la posibilidad de reproducir diligencias sumariales en el acto del juicio, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Y por lo que se refiere a los aspectos prácticos de la realización de la prueba preconstituida, quedan recogidos en los artículos 449 bis y ter de la LECrim, en los que se establece: a) la ineludible necesidad de observar el principio de contradicción (se regula expresamente la posibilidad de que el investigado no esté presente siempre que hubiera sido citado), pero en todo caso ha de estar presente su abogado, que se nombrará de oficio para ese acto si el Letrado no comparece injustificadamente o por razones de urgencia; b) Se establece obligación para la autoridad judicial -se asegurará, dice el precepto- de que se documente en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen, debiendo el letrado de la Administración de Justicia comprobar la calidad de lo grabado; c) se establece la posibilidad de que se practique para los menores de 14 años -no recoge aquí para las personas con discapacidad, aunque posteriormente sí se refiere a ellas- a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal, en cuyo caso, las preguntas se formularán a través del Juez, previa su declaración de pertinencia, y podrá haber segundo trámite para aclaraciones; d) igualmente se establece la posibilidad de que se emita un informe por el perito ordenado por el Juez previa audiencia de las partes, dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor; e) se evitará siempre la confrontación visual del testigo menor con la persona investigada, utilizando si fuere preciso cualquier medio técnico.

Y por lo que se refiere a la fase de enjuiciamiento, el artículo 703 bis, establece la absoluta excepcionalidad de la personación del menor si se ha practicado la preconstitución en forma.

E)En definitiva, teniendo en cuenta que es evidente el estrés emocional que pudiera haber supuesto para la niña acudir al acto del juicio, como a buen seguro lo supuso el mismo proceso de asimilación y relato de los hechos, pese a que el recurrente se permita decir en su escrito de recurso que era el último de los problemas que tenía entonces aquélla; que su declaración se preconstituyó en legal forma en el periodo de instrucción, con fecha 4 de febrero de 2022 (acontecimiento 576), habiendo sido ya explorada el 12 de julio de 2021 (acontecimiento 506) -por tanto, ambas diligencias, una vez que había entrado en vigor la LO 8/2021, de 4 de junio, que fue publicada en el BOE de 5 de junio de 2021-; que la misma se reprodujo en el plenario posibilitando el derecho de contradicción de las partes; y que no se ha acreditado por parte de la defensa del acusado la excepcionalidad que hiciera necesario que por parte de la víctima se tuviera que prestar nuevamente declaración en el acto del juicio o en la presente alzada, se está en el caso de rechazar el motivo que interesa la nulidad de la misma.

Ello, además, se compadece con el criterio que expresa la reciente STS 458/2025, de 21 de mayo, que abre la puerta a que la denunciante pueda declarar aunque sea menor de edad si ha transcurrido mucho tiempo desde que declaró ante el Juez de Instrucción y cuando se celebre el juicio sea ya mayor de edad o esté próxima a la mayoría, o en los supuestos en los que no exista riesgo alguno de victimización.

En el presente supuesto ni se ha aportado principio alguno de prueba acerca de la inexistencia del riesgo de victimización, ni ha transcurrido un tiempo exagerado entre las declaraciones de la niña en la fase de investigación -policial y judicial- y el acto del juicio, por lo que se está en el caso de confirmar el criterio de la Audiencia y tener por preconstituída de forma óptima la declaración de la menor.

QUINTO.- Motivo consistente en el error en la valoración de la prueba por la interpretación subjetiva y tendenciosa hecha por los cuerpos policiales de los datos intervenidos en el terminal telefónico del recurrente.-

Se impugna como motivo de recurso la interpretación subjetiva que efectúan los agentes policiales que intervinieron en la incautación, clonado y posterior reflejo de las conversaciones que aparecieron en el teléfono móvil, en cuyas declaraciones dan por sentado que se han verificado las conductas que se anuncian en los whatsappsque se cruzaron el acusado y la menor.

Adelantamos que dicho motivo solamente tendría cabida en el error en la valoración de la prueba y así lo circunscribimos para una mayor satisfacción en derecho, aunque el recurrente no lo haya hecho constar así expresamente.

Lo que denuncia el escrito de recurso es que tras verificar el clonado del teléfono el Agente NUM007 el resto de agentes que intervienen la dan una orientación, haciendo una interpretación subjetiva y tergiversadora de lo que querían decir los afectados, e incluso haciendo afirmaciones imposibles, inventando los hechos, sin haber sido testigo presencial de los mismos.

La sentencia recoge en el relato fáctico que construye todas las conversaciones que arrojó el volcado de datos efectuado por la Policía Judicial. Así, dice que:

- La madrugada del 17 de mayo de 2021, tras preguntarle el procesado a Sonsoles a través de la aplicación WhatsApp si su madre estaría ya dormida, le pregunta: "te apetece quedar hoy a las 6:30? (...) solo para comértelo, quieres?" "Hacemos un 69?".

- El día 18 de mayo de 2021, a través de la citada aplicación, el procesado propone a Sonsoles la compra de juguetes sexuales, remitiéndole múltiples enlaces de direcciones de venta de los mismos, a fin de que Sonsoles eligiese alguno, adquiriendo finalmente el procesado uno de ellos para su posterior uso con la menor.

- El 24 de mayo de 2021, el procesado invita a Sonsoles a que elija tres prendas de ropa cuyo enlace web le proporciona, intercalando el de un juguete erótico consistente en esposas o grilletes de peluche. El día referido, el procesado, con ánimo de satisfacer su lúbrico instinto, le remite un WhatsApp proponiendo que se duchen juntos.

- El 29 de mayo de 2021, con la finalidad de manipular a la menor y lograr satisfacer su ánimo libidinoso, le envía un mensaje WhatsApp manifestando "te vas a hacer monja o ya no quieres hacerlo conmigo?"

- El 1 de junio de 2021, el procesado propone nuevamente un encuentro sexual y, tras la negativa de Sonsoles, aquel insinúa su propósito de quitarse la vida, le manifiesta "dame un motivo por el que no lo puedo hacer", "solo necesito mimos, dame mimos a ver si se me pasa".

- El 4 de junio de 2021, el procesado, con el ánimo descrito en los párrafos anteriores, propone a Sonsoles que le masturbe, enviándole un mensaje expresando "te iba a decir una cosa pero a lo mejor no quieres" "que si me haces una paja antes de dormir", preguntándole también si querría mantener relaciones íntimas a las 6:30 de la mañana.

- El 5 de junio de 2021, tras comprobar que la madre de Sonsoles se encontraría dormida, el procesado propone a la menor un encuentro sexual rápido y, concretado por WhatsApp el momento preciso en que ya puede subir al dormitorio de Sonsoles, accede a este para llevarlo a efecto.

- Los días 6 y 9 de junio de 2021, con ánimo de atentar contra la libertad sexual de Sonsoles, le propone nuevamente mantener relaciones sexuales y seguidamente accede a su habitación.

Y debemos convenir que en dicho relato no se incluye valoración alguna, sino la mera objetivización de unas conversaciones cuya realidad no ha sido desmentida por ninguno de los intervinientes en las mismas y de las que la Audiencia extrae más tarde la convicción de la relación sexual que existió entre ellos.

La Audiencia, en consecuencia, no da pábulo a la valoración que pueden llegar a hacer los agentes que seleccionaron las conversaciones extraídas por el agente NUM007, ni da por hecho que se hayan materializado los encuentros que se insinúan en las mismas, pero de los mensajes que se cruzaron la menor y el acusado infiere que existió una relación de tipo sexual entre ambos y esa inferencia corrobora el relato vertido por aquélla en sus declaraciones.

Y dicha conclusión no va en contra de la lógica ni de ninguna máxima de experiencia por lo que debemos de corroborarla.

SEXTO.- Motivo consistente en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181. 1 , 3 y 4 del Código Penal .-

A)Con carácter subsidiario a lo anteriormente analizado, el recurso defiende que, tal y como se reconoce expresamente en la sentencia apelada, el acusado solamente podría ser condenado por una sola relación íntima con penetración y no por un delito continuado al aplicarse a la segunda relación el principio in dubio pro reo,correspondiendo, por tanto, la pena de seis años de prisión y no la de nueve que le impone la sentencia impugnada; y niega que sea de aplicación la circunstancia de prevalimiento por convivencia que se menciona en el apartado 4 e) del artículo 181 del Código Penal, al constar reflejadas múltiples negativas suyas a mantener relaciones y prevalecer siempre su decisión.

La sentencia impugnada, tras optar por la aplicación de la legislación contenida en la LO 10/22, de 6 de septiembre, por considerarla mas favorable al reo, califica los hechos como un delito de agresión sexual a menor de 16 años consistente en penetración vaginal, tipificado en los artículos 181. 1 y 3 del Código Penal, pero no aprecia la continuidad delictiva que había interesado el Ministerio Fiscal en su acusación.

Y de acuerdo con la horquilla penológica que establece el ordinal 3º del citado artículo -de seis a doce años de prisión-y apreciando la circunstancia de prevalimiento a que se refiere el número 4 de ese precepto, que obliga a imponer la pena en su mitad superior, opta por la de nueve años de prisión.

Y con base en la pretendida inexistencia de ese prevalimiento se arma este motivo para negar esa presumible relación de superioridad del acusado hacia la niña.

B)En el marco de los actos sexuales con menores de dieciséis años, el artículo 181.4 e) prevé la aplicación de la pena en su mitad superior cuando para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2021, recordando lo manifestando en otra reciente sentencia, la 278/2020, de 3 de junio, expresa "respecto a la negada situación de prevalimiento, hemos de recordar que prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal, y hemos de partir de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad y que proporciona en el plano moral a una persona, un servicio o una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

Se ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente. b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y c) que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

El Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento).

El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, o por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallen, consiente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece condicionada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo ( STS 567/2019, de 20 de noviembre).

C)En el supuesto que nos ocupa consideramos concurrente el prevalimiento basado en una relación de superioridad -que va más allá de aprovecharse de la minoría de edad-, y que supone el aprovechamiento de una situación que coloca a la víctima en un plano de inferioridad que restringe su capacidad de decidir.

No es bastante para negar su concurrencia, tal y como intenta hacer el recurso, decir que en algunas ocasiones la niña se negó a materializar la relación sexual que le proponía el acusado y que era siempre ella la que tenía el dominio de la decisión, porque al acceder a uno solo de los encuentros, que en condiciones normales no habría aceptado, la víctima evidenció un vicio en el consentimiento derivado de esa situación de inferioridad en que la colocó el acusado, quien se aprovechó de la posición privilegiada que suponía convivir con ella haciendo las veces de padre, dada su condición de pareja de la madre.

Ello resulta suficiente para colmar las exigencias de esta figura, que se basa en la asimetría de fuerzas entre los protagonistas de la relación y que exige esa relación de superioridad de la que venimos hablando, bastante para coartar la libertad de la víctima, pero sin llegar a ser coactiva y, por tanto, totalmente invalidante de la voluntad de ésta.

El motivo por tanto no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Motivo consistente en infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño a que se refiere el artículo 21. 5 del Código Penal .-

Impugna el recurso, como último de sus motivos, la inaplicación de la atenuante de reparación del daño por cuanto, pese a considerar que no existía indemnización alguna a favor de Sonsoles, toda vez que ningún menoscabo se la produjo, aún así, consignó de buena fe, los 3.000€ solicitados de fianza, y para los cuales tuvo que solicitar el correspondiente crédito, dada su falta de liquidez.

Esta misma afirmación en la que se basa el recurrente para alzar la decisión de la Audiencia debe servir, sin embargo, para confirmarla.

En efecto, con base en el artículo 21.5 de nuestro Código -son circunstancias atenuantes: 5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral-la Jurisprudencia reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

Es cierto que en la actual redacción de la atenuante se prescinde del requisito del arrepentimiento, pero se sigue asociando su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor( SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Un acto reparador que, en gran medida, compense el desvalor de la conducta infractora.

Como tales, dichos actos deben ser personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen ( SSTS 1787/2000 y 218/2003).

Abundando aún más en esta idea, la STS 1006/2006 señala que la atenuante contempla una conducta personal del culpable, por lo que se excluyen: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La Audiencia rechazó la aplicación de esta circunstancia con el solo argumento de que al haber efectuado la consignación del dinero como respuesta a un requerimiento traducido en la prestación de una fianza, no tuvo la finalidad requerida por la norma. Y nada dice al respecto el recurrente, dando por buena la versión de los señores Magistrados, que ahora debemos confirmar.

Ello conlleva el rechazo íntegro del recurso.

OCTAVO.- Las costas procesales.-

La inexistencia de mala fe determina que pese al íntegro rechazo del recurso, no hagamos expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,