Sentencia Penal 13/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 85/2024 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se alzan los recurrentes contra la citada sentencia solicitando que se revoque y se les absuelva del delito de apropiación indebida, y de forma subsidiaria y para el caso de condena, que se admitan los motivos 3º, 4º y 5º rebajando la pena de prisión y de multa al máximo que proceda, en base a los siguientes argumentos:

- Infracción de ley del artículo 846 bis c) e) de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, con quebrantamiento de precepto constitucional, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al vulnerarse el artículo 24.1 y 2 C.E. y con ello infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al principio in dubio pro reo.

Lo que se denuncia, en esencia, en este motivo es que, amén de discrepar de que se hayan apropiado de las cantidades dispuestas con anterioridad al fallecimiento, aun no siendo objeto de condena, respecto del resto de cantidades no existe prueba directa que acredite que ellos fueron las personas que retiraron esas cantidades de dinero a través de cajero automático por valor de 96430 euros, ni realizaron cargos en tarjetas por importe de 347,32 euros. Ni los indicios existentes son insuficientes sin constituir una prueba clara y directa que los incrimine. Consta documentalmente acreditado que se llevaron a cabo múltiples extracciones en efectivo, pero no existe ninguna prueba directa que los incrimine como los autores de las mismas. Ellos negaron en todo momento que tuvieran tarjeta bancaria, no existe ni una sola imagen de los cajeros en las que se les pudiera ver u observar a alguno de ellos extraer algún dinero, y la documentación bancaria solo son meros apuntes bancarios de extracciones sin especificar nada más sobre quién pudo efectuarlas. Ni se ha probado que tuvieran en su poder tarjeta bancaria alguna ni de forma documental ni testifical. Y, según el informe emitido por el banco, la dirección indicada en las cuentas es de Madrid y la tarjeta de su titularidad se envió en su última renovación, 26-1-2018, a la misma dirección de Madrid. Y esa dirección es donde residía su tío antes de vivir en Talavera de la Reina, además, ellos vivían en Talavera y no tenían acceso ni iban por ese antiguo domicilio de su tío en Madrid. Por tanto, tal y como declararon, no tenían tarjeta para poder disponer del dinero de su tío después de su fallecimiento. El hecho de que la recurrente dijera que llegaban cartas a su casa del banco, no implica que la misma sea la autora de las citadas disposiciones. El informe del banco señala como domicilio fiscal y de correspondencia para ambas cuentas el de Madrid. Siendo creíble su versión cuando manifestaron que su tío tenía una conocida en Madrid que podría haber tenido acceso a las tarjetas que le remitía el banco al antiguo domicilio de Madrid.

En definitiva, no existe ninguna prueba documental del banco que certifique la entrega a los recurrentes de tarjeta bancaria con la que pudieran sacar el dinero, ni los empleados que testificaron en la vista afirmaron que sacaran dinero, ni imagen ni testigo que los viera, ni prueba de que su patrimonio hubiera tenido un incremento inusual en el periodo en el que se llevaron a cabo dichas extracciones, prueba esta última que correspondía a las acusaciones, sin que ninguna de ellas solicitara averiguación patrimonial de los recurrente en ese periodo.

En relación a que no comunicaron al banco el fallecimiento y sí que obstaculizaron la entrega de la documentación para iniciar la declaración de herederos, los empleados del banco, en concreto el Sr. Evaristo, no refirió que no fueran a notificar el fallecimiento, sino que no lo recordaba, habiéndole ingresado la última pensión en el mes de octubre de 2017, prueba que corrobora que estuvieron en el banco a manifestar que su tío había fallecido. Además, el pago de la renta mensual cesó en enero de 2018, tres meses antes del bloqueo de la cuenta, otra prueba más que denota que fueron al banco a comunicarlo verbalmente, en otro caso se habrían seguido ingresando hasta el bloqueo. Cabe la posibilidad de que el banco no lo hiciera bien y no bloqueara la cuenta. Sin perjuicio de que los demás herederos también lo podrían haber notificado.

Igualmente, se discrepa de la afirmación que se hace en la sentencia de que es probable que esas sumas fueran extraídas en diferentes cajeros por dos personas distintas, lo que coincidiría con un acuerdo de voluntades entre ambos acusados para ir detrayendo el dinero. Y todo ello porque no se puede hablar de probabilidad sin tener certeza, que es lo que exige una sentencia condenatoria.

La sentencia incurre en irracionalidad patente puesto que da como evidente lo que no lo es y se considera racional lo que solo es una de las varias hipótesis posibles que, cuando existe una alternativa más favorable igualmente racional debe prevalecer. Invocando el principio in dubio pro reo que ha sido infringido.

- Infracción de ley del artículo 846 bis c) b) de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 253 del C.P., vulnerando precepto constitucional por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 C.E. y todo ello con relación a un juicio justo con todas las garantías.

A tal fin se expone que no está acreditado que fueran ellos quienes extrajeron las cantidades de dinero objeto de condena, ni que se incrementara su patrimonio, ni existe dolo de abuso de confianza, ni recibieron nada en depósito, ni hicieron ninguna disposición de dinero que no les perteneciera.

- De forma subsidiaria, y para el caso de condena, infracción del artículo 846 bis c) b) de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 74 del C.P., con vulneración del derecho fundamental por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E. Y todo ello con relación a un juicio justo con todas las garantías procesales, principio in dubio pro reo.

Se denuncia que la Sala de Instancia aplica indebidamente el artículo 74 del C.P., atendiendo a la prohibición de la doble imposición establecida por la jurisprudencia y Acuerdo del Pleno del T.S. de 18 de julio de 2007.

El T.S. se ha pronunciado en los supuestos de delito continuado y su compatibilidad con la agravante del artículo 250.1.5º, lo que tiene lugar cuanto alguna las cantidades extraídas por sí misma superan la cifra de 50000 euros, en los demás casos en los que todas ellas inferiores y que sumadas llevan a determinar la agravante referida, no debe castigarse también con la agravación de la mitad superior prevista para el delito continuado en el artículo 74.1 del C.P., por cuanto ello supone una doble valoración.

- De forma subsidiaria, y para el caso de condena, infracción del artículo 846 bis c) b) de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 249 del C.P., con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 C.E. Y todo ello con relación a un juicio justo con todas las garantías procesales, principio in dubio pro reo.

Se aduce al respecto que, dado que no se ha podido determinar la cantidad en concreto que supuestamente ha defraudado por cada uno de ellos, y dado que la mitad no supera los 50000 euros, se les debería aplicar como pena la establecida en el tipo básico del artículo 249 del C.P.

- De forma subsidiaria y para el caso de condena, infracción del artículo 846 bis c) b) de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 21.6 del C.P., con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E. Y todo ello con relación a un juicio justo con todas las garantías procesales, principio in dubio pro reo.

Así, las distintas paralizaciones del procedimiento y su duración total de más de seis años determina la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, aunque la misma no se haya solicitado con anterioridad, pues, aunque sea una cuestión nueva, al favorecer al acusado y al constar en el relato de hechos probados el tiempo de duración del proceso, su estudio puede ser realizado por el tribunal de apelación. Debiendo aplicarse como muy cualificada y de forma subsidiaria como ordinaria, en todo caso, debería rebajarse la pena al menos en un grado.

SEGUNDO.-. Basándose el primer motivo del recurso en error en la valoración de la prueba, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación en orden a reexaminar las pruebas practicadas en la instancia.

En tal sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020, con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019: "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º () ).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 () , 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) () ".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 () ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 () ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 () ). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ) ).

TERCERO.-Sentadas las anteriores consideraciones sobre el alcance de la apelación en el examen de la prueba, estamos en disposición de abordar las cuestiones suscitadas.

Ciertamente, la condena se fundamente en prueba indiciaria o indirecta, por cuanto los acusados han negado los hechos y, efectivamente, ni existe una grabación de los cajeros automáticos donde se llevaron a cabo las extracciones de dinero, ni tampoco hay ningún testigo que lo pueda verificar. Ahora bien, ello no significa que no existan otros medios de prueba como la indiciaria o indirecta, prueba igualmente hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, como de forma reiterada ha establecido el T.S. y el T.C.

La prueba indiciaria y el tratamiento constitucional de su idoneidad para la formulación del juicio de autoría ha sido examinada en distintas resoluciones del Alto Tribunal, entre las que destacamos la de 1 de febrero de 2019 , en la que se indica:

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC () (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv ()).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre () "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 () )

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23) () ".

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio, "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 2) () ".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) () que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre,) ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 () ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 () ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14 () ; yATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)."

En resumen, la fuerza de tal prueba estriba en la interconexión de unos indicios con otros, de manera que aisladamente considerados cada uno de ellos por sí solo no es suficiente para acreditarlo, pero la interconexión de todos ellos interpretados conforme a las normas de la lógica y la experiencia sí conducen a tal conclusión.

Expuestas las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales de carácter general, estamos en condiciones de abordar las cuestiones suscitadas en esta alzada.

Y lo primero que debemos hacer es fijar los hechos base o indicios que se estiman probados.

1. Severiano falleció el día 9 de octubre de 2017. Según consta documentado en autos.

2. Los acusados, sobrinos del fallecido, estaban autorizados en dos cuentas bancarias de su tío, operando en las mismas, hecho acreditado por los documentos aportados y por el propio reconocimiento que ellos hicieron de este hecho.

3. El fallecido otorgó en escritura pública un poder general a favor de ambos acusados para actuar de forma mancomunada en fecha 21 de septiembre de 2017. Hecho acreditado documentalmente y reconocido por los acusados.

4. Con dicho poder general los acusados procedieron a cancelar fondos de inversión y productos financieros que su tío tenía en el BBVA, transfiriéndolos a una cuenta corriente de dicho banco el día anterior a su fallecimiento. Según ha afirmado la directora del banco a la sazón, Evaristo, constando en la documentación bancaria y reconocido los acusados.

5. En esa cuenta corriente abierta en al banco BBVA a nombre de Severiano, con posterioridad a su fallecimiento, se realizaron extracciones de dinero por valor de 96340 y compras con tarjeta por valor de 347,32 euros, ascendiendo el total a 96777,32 euros, según obra en la documentación bancaria aportada.

6. La acusada recibía documentación de los bancos en su domicilio, como ella misma reconoció en el plenario.

7. Las personas que visitaban al Sr. Severiano en la residencia eran casi en exclusiva los acusados, según la declaración testifical de la directora de la residencia en la que se encontraba.

8. No se ha probado que los acusados comunicaran a la oficina del BBVA de Talavera de la Reina, donde el fallecido tío tenía la cuenta bancaria referida, el fallecimiento del mismo. En este sentido ni consta documento alguno que así lo acredite, ni la directora ni empleado del banco que declararon en el plenario recordaron que se les hubiera comunicado. A lo que no es óbice que ya no se ingresara su pensión porque se podía haber comunicado directamente a la Seguridad Social; como tampoco lo es que cesara el pago de la renta mensual el día 25-1-2018, porque dicho cese podría producirse por otra razón que no fuera el fallecimiento.

9. Los acusados obstaculizaron, demorando la entrega de la documentación personal para iniciar los trámites de la declaración de herederos ab intestado, como resulta probado por la declaración de uno de los denunciantes, Raúl, corroborado con el hecho de que la escritura de declaración de herederos ab intestado es de fecha 25 de abril de 2018, es decir, más de seis meses después del fallecimiento.

10. A partir del mes de marzo dejaron de producirse las extracciones de dinero de la cuenta corriente del causante en el BBVA, así consta en la documentación bancaria obrante en el procedimiento.

Pues bien, todos estos hechos, conectados entre sí, determinan, según las normas de la lógica, la razón y la experiencia, que los acusados fueron las personas que realizaron las extradiciones y cargos en la cuenta corriente que el Sr. Severiano tenía en el BBVA.

En efecto, si los acusados eran las personas que tenían contacto con el fallecido casi en exclusiva; si ellos estaban autorizados en sus cuentas y operaban en las mismas de forma habitual haciendo extracciones de dinero antes de su fallecimiento, por lo que tenían que estar en posesión de tarjetas bancarias con su clave; si el fallecido había otorgado solo días antes a su favor un poder general, poder con el que cancelaron fondos de inversión y productos financieros cuya cuantía se ingresó el día anterior a la muerte de su titular en una cuenta corriente del mismo que tenía en la oficina del BBVA en Talavera de la Reina; si ellos sabían el dinero que había en esa cuenta porque eran quienes habían cancelado dichos fondos y activos; y si no lo comunicaron al banco, porque de haberlo hecho el banco hubiera bloqueado las cuentas y tarjetas bancarias; no cabe sino inferir, conforme a una lógica elemental, que ellos tras la muerte de su tío siguieron operando en dichas cuentas como lo hacían antes, solo que en estos momentos, con su tío fallecido, ya no tenían ninguna autorización para hacerlo, el dinero ya no era de su tío, sino de la herencia yacente. Conclusión que también se avala con el hecho de haber demorado la entrega de la documentación personal para poder iniciar el procedimiento para la declaración de herederos, pues dicha demora les permitía seguir vaciando la cuenta. Actos de apropiación que cesaron poco tiempo antes de la declaración de herederos ab intestado, lo que hace poco probable que quién lo estuviese haciendo fuera ajeno a ellos, porque de haber sido así lo normal es que hubiera continuado haciendo extracciones o compras hasta dejarla vacía, sin embargo, cesaron en fechas próximas a dicha declaración y cuando la cuenta tenía saldo, lo que también demuestra que los autores no querían que el banco se alertara como hubiera acontecido si se hubiera quedado con saldo negativo. En definitiva, la interconexión de todos los hechos expuestos apunta en una dirección lógica: que las personas que lo hicieron fueron los acusados. Conclusión que fluye sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales.

Además, la explicación aducida para justificar las extracciones por un tercero, una conocida del difunto de Madrid, no resulta creíble.

Lo primero porque no hay prueba alguna de esta persona, más allá de sus huérfanas palabras.

La segunda, porque ninguna mujer, distinta a la acusada, visitó al fallecido durante el tiempo que estuvo en la residencia, ni ha dado razón de la misma, como hubiera sido de esperar de haber tenido relación con una mujer hasta tal punto poder recoger la documentación del banco.

La tercera, porque de saber que un tercero ajeno a la familia estaba haciendo extracciones dinerarias, los acusados se hubieran percatado inmediatamente de lo que estaba pasando, pues ellos tenían acceso a la cuentas.

La cuarta, porque si las extracciones las hubiera realizado un tercero, no habría coincido ( poco tiempo antes) el cese de las mismas con la fecha de la escritura de declaración de herederos.

Lo quinta, porque el hecho de que el domicilio en el banco para comunicaciones con el fallecido figurara el de Madrid y conste que la renovación de una tarjeta en fecha 26-1-2018 se enviara a tal domicilio, no es indicativo de que esa persona de la que se habla de Madrid la aprehendiera, cuando la podían haber recogido los acusados aunque no vivieran allí, se más, aunque conste esa dirección de envío no es ajeno a la experiencia el que la pudieran recoger los acusados en la oficina de Talavera, basta con pedirla allí, evitando el envío.

Por tanto, como dice la jurisprudencia, aun siendo cierto que el acusado puede dar versiones inverosímiles o poco creíbles y ello no puede constituir prueba de cargo para fundamentar la condena, tampoco puede desconocerse que cuando existen pruebas contra él que lo incriminan y que solo él puede dar una explicación alternativa y distinta a la que se desprende de las mismas, si no lo hace, las pruebas incriminatorias surten todos sus efectos.

Así, de acuerdo con la doctrina constitucional, los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998)

En este sentido, reproducimos la Sentencia del T.S. 684/2013 de 3 de septiembre:

"Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste injustificadamente rehúsa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia ( STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 -asunto Jhon Murray -, párrafos 47, 50, 51 y 54 ó STS 207/1999, de 8 de febrero () ). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre () , " cuando existen prueba de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna". A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre ) .

Por tanto, la prueba indiciaria en la que se sustenta la condena ha sido aplicada debidamente por la Sala de Instancia, y aun siendo posible la alternativa que se propone, que fuera un tercero quién realizó tales extracciones y cargos, la misma no más probable que la alcanzada, y como dice la sentencia del T.S. de fecha 1 de febrero de 2019, por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria.

Y sin que sea aplicable el principio in dubio pro reo, también alegado, pues el mismo solo opera cuando, tras la práctica de la prueba, se tienen dudas razonables, pero no es el caso, porque con razonamientos expuestos se llega a la convicción , sin ninguna duda razonable, de la participación en los hechos de la recurrente.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado al no existir error en la valoración de la prueba y siendo la misma suficiente para enervar la presunción de inocencia, de manera que ninguna vulneración de este derecho constitucional se ha producido.

CUARTO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, debe sufrir la misma suerte desestimatoria del anterior, pues el mismo trae consecuencia del ya analizado, por cuanto no se discute que dichos hechos sean constitutivos del delito de apropiación indebida, sino que se hayan probado los hechos expuestos en el factum de la resolución que integran sus presupuestos, presupuestos que no se discuten. Resultando, por tanto, que los acusados se apropiaron de la cantidad de dinero que correspondía a la herencia yacente de su tío fallecido, que dichas cantidades las administraban de hecho, que tenían la obligación de devolverlas y que ello produjo un perjuicio patrimonial al resto de herederos con un evidente ánimo de lucro para ellos.

QUINTO.-Distinta suerte debe sufrir el siguiente motivo, es decir, aun siendo cierto que estamos ante un delito continuado, por cuanto de conformidad con el artículo 74, concurren todos sus requisitos, esto es, realizaron varias extracciones de dinero, con proximidad temporal: desde octubre de 2017 a marzo de 2018, en ejecución de un plan preconcebido e infringiendo el mismo precepto penal. Sin embargo, lo que no es aplicable es la agravación penológica de sancionar en la mitad superior, prevista en el artículo 74.1 del C.P., pues ello supondría una vulneración del principio non bis in idem, ya que, no superando ninguna de las extracciones realizadas los 50.000 euros, la agravación por la cuantía viene dada por la suma de las distintas apropiaciones, artículo 74.2 del C.P., castigándose conforme al artículo 250.1.5 del C.P. y no por el tipo básico del artículo 249 del C.P. De manera que si también la suma de las distintas extracciones determina la aplicación de la pena en su mitad superior al ser continuado, artículo 74.1 del C.P., ello supondría la doble valoración de una misma circunstancia, con vulneración del referido principio, como entiende nuestra jurisprudencia y plasmó en el Acuerdo de Pleno de fecha 30 de octubre de 2007.

Dice el T.S., por ejemplo en su sentencia de fecha 29 de junio de 2023, sobre el particular:

"Realidad jurídica del delito continuado que, conforme la STS 650/2018, de 14 de diciembre, requiere: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010 de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero; 505/2006, de 10 de mayo; 919/2007, de 20 de noviembre; 354/2014, de 9 de mayo).

De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva".

Y sigue diciendo "La segunda cuestión, relación entre delito continuado y el tipo agravado del art. 250.1.5º, en cuanto a la posible vulneración del principio "non bis in ídem", al valorarse conjuntamente el delito continuado y la agravación del art. 250.1-5ª, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, SS 8/2008, de 24 de enero; 483/2012, de 7 de junio; 433/2014, de 13 de diciembre; 737/2016, de 5 de octubre; 211/2017, de 29 de marzo; 877/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, 222/2018, de 10 de mayo; 650/2018, de 14 de diciembre, tiene declarado declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado , aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP. , queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado , salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado .

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado .

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem" ( SSTS 8/2008, de 24-1; 483/2012, de 7-6; 433/2014, de 13-12; 737/2016, de 5- 10; 211/2017, de 29-3; 877/2017, de 13-12; 222/2018, de 10-5; 650/2018, de 14-12)".

En consecuencia, este motivo debe ser estimado.

SEXTO.-En relación al motivo siguiente, la indebida inaplicación del artículo 249 del C.P., al entender que al no haberse determinado la cantidad que cada uno extrajo, debe considerarse que fue por mitad, de forma que ya no alcanza la cuantía, para cada uno de ellos, la agravante del artículo 250.1.5 del C.P. Motivo que no puede ser estimado.

En efecto, estamos hablando de una coautoría entre ambos, coautoría que no precisa que cada uno de los partícipes tenga que realizar todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal, sino que basta con que exista un acuerdo de voluntades previo o simultáneo, un dolo compartido en la comisión del delito y un dominio del hecho, con la realización de elementos coadyuvantes a su ejecución. Como se colige de la prueba practicada que ocurría en este caso. De manera que aunque no se haya podido determinar cuántas hizo cada uno, ello es indiferente porque a ambos se les imputa el delito, respondiendo de su totalidad, también la cantidad íntegra apropiada.

En tal sentido dice la sentencia del T.S. de fecha 6 de abril de 2020 :

"1.- Del art. 28 CP () se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003 ) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. (...)

5.- La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción. (...)

6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.".

Además, no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del " pactum scaeleris " y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución."

SÉPTIMO.-En lo atinente a la atenuante de dilaciones indebidas, lo primero que se planea es que es una cuestión nueva, per saltum.

Dice la sentencia del T.S de fecha 14 de abril de 2021: "Respecto a la cuestión planteada "per saltum " en la casación ha sido tratada repetidamente por esa Sala (SSTS 136/2015, de 18 de marzo (EDJ 2015/55992) y 71/2016, de 9 de febrero (EDJ 2016/6002) , entre otras), señalando que la alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación, pero la dificulta, entre otras razones porque no se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de periodos de paralización del procedimiento, y ordinariamente la ausencia de este debate se traduce en que dichos periodos no constan en el relato fáctico.

Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre (EDJ 2014/253882) , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ (EDL 1985/8754) ). Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, que admite excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio (EDJ 2012/161128) ). La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum " cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse. al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril ( EDJ 2003/25258) , 1256/2002 de 4 de julio ( EDJ 2002/27803) , 344/2005 de 18 de marzo ( EDJ 2005/40653) , 157/2012 de 7 de marzo (EDJ 2012/52449) y 861/2014, de 2 de diciembre (EDJ 2014/253882) ).

La STS 7771/2016, de 9 de febrero, recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

En el caso de la atenuante de dilaciones indebidas podría alegarse la primera de dichas excepciones porque se trata de una materia relacionada con un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Pero como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre (EDJ 2014/253882) , "ese argumento no es exacto: ya se ha producido la vulneración de ese derecho fundamental como consecuencia del proceso. Ahora se está discutiendo un tema de legalidad: si concurre o no una atenuante basada en esa lesión. La sentencia en sí no puede afectar directamente a ese derecho fundamental cuya merma ha sido ocasionada por la lentitud del proceso. Al -igual que no podría acudirse a este razonamiento para hacer valer una pretensión de condena por delito de homicidio con el argumento de que al tratarse de un derecho fundamental (derecho la vida) han de relajarse las exigencias procesales de inexcusable previa invocación; tampoco aquí la conexión mediata y no directa (que no inmediata) con el derecho fundamental permite mitigar los requisitos de orden procesal hasta hacerlos desaparecer".

Podría alegarse la concurrencia de la segunda excepción, porque se reclama la apreciación de una atenuante. Pero debe exigirse en esos casos la constancia en los hechos probados de la sentencia de la base o fundamento fáctico de la atenuante que no se discutió en primera instancia y que se intenta introducir ex novo en el recurso de casación. Ordinariamente la sentencia no refleja los datos necesarios para construir una atenuante que nadie alegó. Por ello solamente a través de la valoración conjunta de la duración manifiestamente excesiva del proceso, podría estimarse la concurrencia de la atenuante alegada.

Esa Sala, sin embargo, con una concepción favorable al reo pero que puede ser perjudicial para el derecho de contradicción y para preservar la naturaleza de la casación, ha llegado en ocasiones a verificar directamente la concurrencia de dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa, en supuestos de alegación extemporánea de esta atenuante, a través de la consulta directa de los autos ( art. 899 LECr (EDL 1882/1) ).

En cualquier caso, la aceptación de una excepción a la regla general de exclusión de cuestiones nuevas en casación exige, de modo claro, que quien invoca la atenuante cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos. Las demás partes procesales deben tener la posibilidad, al menos en casación, de rebatir individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, debatiendo al impugnar el recurso si los períodos de paralización del procedimiento en que se apoya el recurrente justifican o no su apreciación".

Pues bien, a la luz de lo expuesto, y no siendo insalvable el que se haya alegado ya en apelación, habiendo podido las partes oponerse a la misma en sus respectivos alegatos al recurso y al tratarse de una cuestión meramente objetiva de examen de la causa, debemos proceder a su análisis.

Como dice el T.S., por ejemplo en su sentencia de fecha 12 de febrero de 2019: " La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal (EDL 1995/16398) tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (EDL 2010/101204) , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio : "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ( EDJ 2003/209310) ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26- 12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)".

A la luz de la jurisprudencia expuesta, consideramos que debe aplicarse la atenuante invocada con carácter de ordinaria, en atención a la duración global del procedimiento de más de seis años, y no tanto por la dilación existente en la fase de enjuiciamiento desde que se recepcionan los autos en la Audiencia, en fecha 4 de noviembre de 2021, hasta que se señala para la celebración del juicio el día 14 de noviembre de 2023, con suspensión del mismo al no acudir una de las testigos citadas, celebrándose finalmente el día 11 de junio de 2024, pues durante ese primer periodo la Audiencia estuvo celebrando prueba anticipada, como consta en el auto de admisión de prueba de fecha 10 de diciembre de 2021, prueba que se dilató hasta el año 2023, constando la diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo de 2023 teniendo por recibida documentación de la entidad Bankinter, señalándose el juicio por diligencia de ordenación de fecha 7 de junio de 2023 para el 14 de noviembre de 2023. Es decir, los dos años de paralización invocados no tienen la consideración de dilación indebida, por cuanto la causa no ha estado paralizada pendiente de enjuiciamiento, sino practicándose las pruebas anticipadas solicitadas. Y lo mismo cabe decir de la fase de instrucción, pues solo se alega que se inició la causa por denuncia de fecha 10 de mayo de 2018 y el auto de continuación de las diligencias previas por el procedimiento abreviado es de 4 de mayo de 2021, 3 años desde que se denuncian los hechos, peor no se ha puesto de relieve que durante ese periodo hayan existido paralizaciones relevantes que puedan ser calificadas de dilaciones indebidas.

Por tanto, dicha dilación indebida por la duración total del procedimiento respecto de la complejidad del asunto, debe ser considerada ordinaria y no cualificada, como hemos dicho, pues, según el T.S., se exigen periodos de duración global del procedimiento superior o periodos sin actividad procesal alguna más elevados y que excedan de los extraordinarios determinantes de la dilación ordinaria, pues, como dice la citada sentencia "En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales."

Y añade la sentencia del T.S de fecha 24 de mayo de 2017: "Sea como fuere, la jurisprudencia de esta Sala no avala el carácter cualificado de la atenuación. En efecto, decíamos en las STSS 404/2014, 19 de mayo y 884/2012, 8 de noviembre , que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo (EDJ 2003/273500) , y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo (EDJ 2003/25326) , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo ( EDJ 2012/118105) ; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero. En la STS () 551/2008, de 29 de septiembre, fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio () , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero () , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En todo caso, la aplicación de la atenuante ordinaria también debe tener su respuesta en la dosimetría de la pena.

De manera que habiendo estimado el motivo tercero del recurso, la horquilla penología oscila de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y habiendo estimado también que procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, debe imponerse en su mitad inferior, artículo 66.1.1ª, esto es, de 1 a 3 años y 6 meses de prisión y de 6 a 9 meses de multa, entendiendo proporcionada a la gravedad de los hechos, excediendo con mucho de 50.000, casi el doble, fijarla en 2 años de prisión y 8 meses de multa.

OCTAVO.-En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, sin imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación: