Sentencia Penal 48/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 52/2025 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por doña Gregoria, como representante legal del menor don Eulalio, se fundamenta en un único motivo relativo a una errónea valoración de la prueba.

A) Dice la apelante: "El presente recurso lo realizamos por entender que existe un error en la interpretación de la prueba practicada en el acto de la vista, en este sentido como bien se refleja en el fundamento de derecho primero y teniendo en cuenta las consideraciones de los hechos objeto del presente procedimiento y de la gravedad de los mismos y de la pena evidentemente coincidimos con las primeras manifestaciones donde por nuestra parte es fundamental desvirtuar el principio de inocencia para poder presentar una acusación, más aún teniendo en cuenta los graves hechos denunciados y la pena correspondiente a los mismos. Por lo tanto, vista la sentencia dictada por los juzgadores ante semejantes hechos esta parte todavía sigue sin entender como de la prueba practicada en el acto de la vista se ha podido llegar a la conclusión de una sentencia absolutoria ya que como bien se establece en el fundamento de derecho primero de los 5 puntos que se reflejan en el art. 24 de la Constitución perfectamente enumerados, nombrados y desarrollados al menos en el presente procedimiento se cumplen tres de ellos como son que exista una mínima actividad probatoria la cual es más que abundante, que el acusado participa en los hechos, dicha prueba así lo corrobora y la fundamental en este caso respecto de que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano."

Añade a continuación: "En el presente procedimiento los juzgadores directamente han obviado toda la prueba practicada en el acto de la vista, centrándose únicamente en las periciales, las periciales psicológicas y la pericial médica, pasando por alto el resto de prueba practicada y el resto de manifestaciones de la vista, yendo directamente a la parte fundamental de la prueba en este proceso, precisamente por esta parte en el informe final ya se manifestó que había múltiples cuestiones y manifestaciones que habían salido en este procedimiento que nada tienen que ver con los hechos objeto de enjuiciamiento, basta manifestar que la denuncia la presenta mi representada no se debe de olvidar por manifestaciones del menor, el hecho controvertido y que debe ser enjuiciado es si se cometió el abuso sexual por el denunciado o no y en el presente recurso mantenemos esa postura, pero de verdad que seguimos sin entender la valoración de la prueba realizada por los juzgadores. Siguiendo desarrollando que esta parte se opone directamente a la valoración de la prueba los juzgadores en el folio 6 al párrafo séptimo vuelven a manifestar que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cual ponemos en contexto con lo ya manifestado en el art. 24 de la Constitución, para lo cual nos vamos a centrar en primer lugar en las periciales que los juzgadores ha tenido en consideración para establecer la sentencia.

"Respecto de dichas periciales, como bien se refleja a lo largo de todo el procedimiento, existe un informe psicológico emitido por dos psicólogas que fueron las que exploraron al menor como consecuencia de la denuncia, informe psicológico que se emite con todas las garantías de la ley, puesto que se efectúa por dos psicólogas para que la opinión de ambas esté relacionada siendo aceptada la opinión de una psicóloga con la de la otra, además de tener en cuenta que la exploración es completamente inmediata a los hechos denunciados y en dicho informe ambas psicólogas llegan a la conclusión de que lo que manifiesta el menor es creíble, es decir el menor manifiesta y relata una serie de hechos que se considera son creíbles, sin embargo como existe un informe contradictorio del mismo que dice lo contrario los juzgadores ya dudan y discrepan del primer informe, cuando no se ha tenido en cuenta que el segundo informe no cumple con los requisitos de la ley en este caso es un informe completamente de parte, no como el primero que es como consecuencia de la denuncia por psicólogas del juzgado, el segundo lo emite una sola psicóloga no se encuentra apoyado por la opinión de otro profesional y finalmente el segundo informe se realiza mas de un año después de la denuncia y no se utiliza la exploración del menor que se realizo en el primer informe para su análisis, sino que se hace un informe partiendo de cero más de un año después de la denuncia de los hechos, por lo tanto a la hora de tener en cuenta ambos informes entiende esta parte que uno tiene mas credibilidad, lo ponemos en relación con la credibilidad de lo manifestado por el menor, que el otro.

"Pero además de todo ello, entiende esta parte que existe un grave pero muy grave error por los juzgadores a la hora de no analizar, ya que ni siquiera lo mencionan en la sentencia, y desde luego no lo tienen en cuenta, otros informes que obran en autos como por ejemplo los informes del punto de encuentro familiar, en los cuales se recoge de nuevo por profesionales independientes en el procedimiento, sin interés en el procedimiento, no como el segundo informe pericial que es completamente de parte y con una clara intención para absolver al acusado, se emite informe del punto de encuentro familiar donde se recoge que el menor manifiesta directamente en la visita con los abuelos reconoce y verbaliza los abusos del padre, hasta el punto de que se cortan las visitas con los abuelos por esta cuestión, porque era perjudicial para el menor, cómo puede ser posible que no se haya tenido en cuenta para una condena un informe emitido judicialmente donde se condena los hechos denunciados con alta credibilidad de lo que manifiesta el menor y que posteriormente otro informe del punto de encuentro familiar donde se vuelve a poner de manifiesto la verbalización del menor confirmando la credibilidad de los hechos denunciados, existe prueba más que suficiente para una condena."

Señala la apelante a continuación: "En cuanto al informe médico que también se valora en la sentencia, únicamente se menciona la parte que podría ir encaminada a la absolución del acusado y es que manifiesta que las lesiones las fisuras se pueden deber a múltiples cosas, sin embargo, no se recoge las preguntas de este Letrado al Forense donde se le pregunta al Forense si dichas fisuras pueden coincidir con un abuso sexual, el Forense reconoce que sí, que también podría deberse a un abuso, los juzgadores establecen en la sentencia los criterios para una absolución pero no tienen en cuenta que sí existen elementos más que suficientes para una condena, donde se podrían haber apreciado y establecido en la sentencia con un resultado condenatorio, puesto que sí existe prueba para ello. Del mismo modo, aunque los juzgadores no lo han tenido en cuenta, dentro del razonamiento lógico humano se debe de tener muy en cuenta las testificales propuestas por esta parte, donde personas docentes educadoras del menor han manifestado durante el tiempo que el menor supuestamente sufría abusos por el padre dado el tiempo que pasaba con el que notaban en el menor un actitud que precisamente puede tener sentido cuando un menor sufre un abuso de este tipo siendo un niño ausente introvertido que no se relacionaba un niño que parecía que sufría alguna circunstancia externa, en este caso el abuso sexual y que casualidad, lo cual tampoco ha sido tenido en cuenta en la sentencia y también nos resulta sorprendente puesto que la actitud del menor es una parte fundamental para este delito, como puede ser que el menor durante el periodo de los supuestos abusos tuviera una actitud y cuando como consecuencia de la denuncia se cortan las visitas con el padre la actitud del menor cambia radicalmente volviendo un niño completamente diferente, se trata de un factor fundamental para identificar el abuso, lo cual también fue reconocido por las psicólogas que emiten el primer informe, todo ello siendo indicativos de la realidad de los abusos."

Concluye la recurrente afirmando que "existe prueba directa incriminatoria y condenatoria frente al acusado, como se ha podido ver durante todo el procedimiento y en el acto de la vista, y en segundo lugar que la prueba practicada no ha sido valorada correctamente cuando se trata de una prueba tan clara y tan contundente".

B) La sentencia apelada expone, antes que nada, lo declarado por cada uno de los implicados de una u otra manera en los hechos enjuiciados: "El acusado, Secundino, ha negado los hechos que se le imputan, manifestando que estuvo casado con la madre de su hijo menor, Gregoria, y que están divorciados desde el año 2013 manteniendo ambos la custodia compartida del niño. Niega haber tenido contacto sexual alguno con su hijo ni haber jugado al juego que se describe en el relato de las acusaciones ni haberse desnudado delante del niño. Refiere, sin embargo, constantes problemas con la madre por la custodia compartida, amenazándole ella con denunciarlo si no se plegaba a lo que ella quería y afirmando que la relación del niño con la familia paterna era muy buena y se veían siempre que podían, tanto en Alicante como en DIRECCION002, donde vive su familia. Dijo que el día en que se separaron ella lo denunció por violencia de género y él, días después, grabó una conversación con ella en la que ésta decía que la denuncia había sido un juego. Durante la tramitación de este procedimiento se enteró que lo había denunciado porque le desapareció el pasaporte, después por violencia de género, resultando absuelto, también por quebrantamiento de medida cautelar que corrió la misma suerte y también denunció al hermano del declarante por agresión sexual y a su madre y hermana por encubrimiento de los abusos sexuales al niño, todos ellos archivados, habiendo denunciado ellos por denuncia falsa. Gregoria ha intentado que el menor no viera a su familia. Manifiesta que la expresión 'piticlín' no es del niño sino de su madre y que el niño se refiere al órgano sexual masculino como 'pito', manifestando que ha visto las grabaciones de su hijo menor obrantes en la causa y aportadas por la Sra. Gregoria y el niño dice lo que la madre quiere que diga, insistiendo ella de forma machacona y persistente. Respecto de la exploración del niño manifiesta que su hijo no tenía capacidad para dar fechas concretas como se ve en la grabación de la exploración.

" Gregoria manifestó en el plenario que formuló la denuncia porque un sábado, después de comer, jugando con su hijo en la alfombra, él se puso a hacer posturas raras y dijo que eso era un juego que hacía con su padre, insistiéndole ella para que le hablara del juego, estando el niño muy reacio a hacerlo. El niño le habló de la vaselina y que le dolía cuando estaba seco, refiriéndose al culo, y que le dolía cuando lo hacía. El niño se cogió su 'piticlín' haciendo un gesto y ella se quedó muy sorprendida. Ella habló con el niño ese día y al día siguiente y lo grabó con una cámara de video, y días después el niño verbalizó mas cosas. Manifestó la testigo que el domingo anterior el niño le dijo que le dolía el 'culete', pero ella pensó que era porque en el colegio no se limpiaba bien y le puso 'talquistina'; y a veces tenía el culo rojo y granitos y decía que le dolía. Respecto de la palabra 'piticlín', dice la testigo que la utilizan los adultos en la casa pero que el niño habla más de 'pito' o 'pilila'. Dijo Gregoria que en una ocasión también enseñó el niño en el colegio su órgano sexual y lo habló con la maestra y dijo que lo estaban observando. Ella pensó que eran cosas de niños. Manifestó que antes de la denuncia el niño estaba raro en el colegio, muy callado, cansado y ausente y después los profesores le dijeron que había cambiado. El niño estaba encantado cuando volvía con ella. Refirió D.ª Gregoria que presentó posteriormente denuncia contra el hermano, la hermana y la madre del acusado porque el niño verbalizó lo referente a ellos un mes después de la denuncia, aunque tardó en presentarla contra ellos porque estaba esperando que evaluaran al niño en el DIRECCION003, que finalmente no se hizo. Dijo haber llevado al menor a un psicólogo analista pero sin conseguir nada porque no verbalizaba. Respecto de las denuncias a los familiares del acusado sabe que han sido archivadas y manifestó que se opuso a que los abuelos paternos tuvieran visitas con el niño en el Punto de Encuentro Familiar. Puso de manifiesto la testigo unas relaciones con la familia paterna inexistentes desde el año 2013 y con anterioridad se mostró quejosa por la frecuencia de las visitas de los abuelos paternos ya que venían al mes y una semana a verlos. Dijo haber grabado al menor tres veces el primer día y dos veces al día siguiente. Llevó al niño al médico de urgencias acompañada de su madre y no le enseñó la grabación que había realizado a su hijo.

"La testigo Tomasa, abuela materna del niño, refirió que su esposo y ella vivían en casa de su hija Gregoria una semana sí y otra no, cuando el menor estaba con la madre por el trabajo de ella para ayudarla. Dijo que estaban en el salón y el niño empezó a hacer posturas y dijo que eso es lo que hacía con su padre. Al principio el niño no quería hablar y luego empezó a decir cómo era; le decía su padre que se bajase los pantalones porque le tenía que meter el 'piticlín' por el culo. Manifestó que el niño llamaba a su padre el 'guardasecretos'. El niño es muy abierto e inquieto y decía que su madre no le quería y que su madre era su abuela. Cuando le dolía el culo pensaron que era por el colegio.

"La testigo Carlota, declaró que fue maestra de apoyo del niño dos años antes de la denuncia y tutora ese año. Al principio era un niño muy introvertido y solitario y habló con la madre quien le dijo que en casa no era así. Al año siguiente el niño cambió y empezó a ser más comunicativo. Un par de veces en el patio del colegio el niño se bajó los pantalones y se quedó con el pene al aire, lo que comentó con la orientadora y decidieron observarlo; a los padres no les dijo nada. Manifestó que en octubre de 2016 tuvo una tutoría con el padre porque el niño quería que lo llamaran Marcial y el padre no estaba de acuerdo, no recordando que el padre le dijera que el niño faltaba al colegio cuando estaba con la madre y la madre traía justificante cuando faltaba. Ella con quien trataba habitualmente era con la madre y no recuerda que la madre prohibiera que el niño se relacionara con otros niños.

"Los testigos Francisca, Ángela y Abilio, madre, hermana y hermano del acusado, respectivamente, manifestaron que tenían una muy buena relación con el niño y a partir del divorcio no tuvieron relación con la madre del niño. La relación era cuando o bien ellos viajaban a Alicante o eran Eulalio y el niño y antes la madre los que se desplazaban. La madre y hermana del acusado niegan haber presenciado actos con el niño de contenido sexual y el hermano del procesado niega haber tenido él un comportamiento sexualmente inadecuado con el menor, siendo la última vez que vio al niño en octubre de 2016 cuando fueron a conocer a la hija del declarante, recién nacida. La testigo Francisca manifestó que su hijo tenía contratadas a dos chicas para que cuidaran del niño. Por otro lado, dice que el niño está aleccionado por la madre y que llegó a decir que su padre lo iba a tirar y a matar. Dijo la Sra. Francisca que ella y su esposo presentaron demanda para tener visitas con su nieto y entonces fue cuando la denunció a ella, así como a sus otros dos hijos. Las visitas en el Punto de Encuentro se cortaron. Allí el niño decía que no le dieran un beso ni aceptara nada de ellos porque así se lo decía su madre.

"Como se ve, la única prueba directa con la que se puede contar es la exploración del menor que como prueba preconstituida se llevó a cabo en el Juzgado de Instrucción con el auxilio e intervención de dos psicólogas designadas como peritos judiciales. Tal declaración se realizó el día 21 de noviembre de 2016, esto es, dos días después de la denuncia formulada ante la Guardia Civil por la madre del niño, el cual contaba entonces con cinco años de edad al haber nacido el NUM000-2011."

Tras subrayar la sentencia apelada las dificultades concurrentes en la exploración de un menor de tan corta edad, aportando varias reseñas jurisprudenciales al respecto, señala dicha sentencia: "Desde esos presupuestos la exploración judicial del menor, Eulalio, oportunamente grabada y sometida a la contradicción de las partes, no es objetable, habiéndose adecuado a la metodología aconsejable, realizándose una entrevista semiestructurada al menor permitiendo un relato lo más libre posible dentro de las dificultades y condiciones que imponía la corta edad del niño, sin apreciarse que se emplearan preguntas sugestivas y capciosas ni que se indujera por parte de las psicólogas peritos al menor a responder como lo hizo, a lo que no obsta que deba tenerse en cuenta que para el menor no era la primera vez que efectuaba un relato sobre los supuestos hechos, pues en los dos días previos fue grabado por la madre que intentaba que el niño le contara a ella y en ocasiones a los abuelos maternos qué es lo que hacía con su padre, con gran reticencia por parte del niño y con mucha insistencia por parte de los adultos. En la exploración judicial el menor refirió que se llama Marcial. Le preguntaron las psicólogas sobre lo que habló con su madre de algo que le molestó, diciendo el niño que jugaban una cosa de pito con su padre, que le mete en el culo el pito, el 'piticlín', señalándose el pene, añadiendo que él algunas veces también le mete el 'piticlín' a su padre por el culo; que eso lo hacen diez veces a cada día, por la tarde o por la noche. Manifestó el menor que se quitaban el calzoncillo y se cogían el culo y hacían 'poing, poing'; que lo hacían en el salón, de pie, y se daban 'cachetadas' en el culo, no haciéndole daño y que la última vez fue el día 10 de ese mes (noviembre de 2016). El niño dijo que ese juego hace muchas cosquillas pero también le hace 'pupa', a veces y hacen 'ah, ah, uh, uh'. Preguntado el menor por las psicólogas si su padre le había hecho daño alguna vez, dijo que cuando estaban jugando con lo del 'piticlín' le echaba vaselina en el culo cuando iban a jugar, 'para que no me duela, pero eso hace que le duela mas', y se lo dice y él le contesta que tiene que doler un poquito. El menor dijo que lo de este juego con su padre se lo había contado a su madre, a su yayo y a su padre, que juega a ello y que a su madre se lo contó y no se acuerda de lo que estaba haciendo cuando lo hizo. Preguntado por las psicólogas si su madre le había dicho que no confiara en su padre dijo que sí, cuando le dijo lo del 'piticlín'. Y preguntado si le ha dicho que su padre es malo, dice que sí y añade que va a quedarse todos los días con su madre y eso se lo ha dicho ella. Respecto del comportamiento del menor durante la grabación se aprecia que se trata de un niño educado, muy inquieto y gesticulante mucho, acompañando sus expresiones verbales en ocasiones con representaciones de lo que dice y con sonidos como interjecciones y onomatopeyas (ah, uh, poing...).

"Por otro lado, las periciales practicadas en el acto de juicio son totalmente contrapuestas. Así en el caso de las peritos psicólogas Dª Adriana y Dª Isabel alcanzan la conclusión de que las declaraciones del menor son creíbles y lo justifican en base al cumplimiento de muchos criterios, así como por la estructura lógica del relato con narración de los hechos a golpe de memoria y de manera libre, narrando lo que para él era un juego entre su padre y él como algo natural, no comprendiendo la mayoría de las cosas en la extensión con que lo narraba porque para él era un juego. Ofrecía detalles delimitando el lugar de los hechos y el tiempo que pasaba con su padre y en el salón con su padre. Llega a reproducir conversaciones con su padre en ese momento. Preguntadas estas peritos si observaron influencia o sugestión externa, manifiestan que por la forma en que el menor narra los hechos, en el conjunto, teniendo en cuenta que tiene 5 años, con la cantidad de detalles y como lo expresa con el cuerpo y con detalles gestuales es imposible que alguien le haya podido adoctrinar hasta ese extremo porque las capacidades de un niño de esa edad superarían lo que tiene que representar y ellas creen que es imposible que un niño pueda dar tantos detalles si no lo nos ha vivido (descartan la influencia y sugestibilidad). El niño, dicen, gestualiza porque dice "jugamos al piticlín" y se pone de rodillas en el suelo y empieza a hacer actos con la pelvis y ahí es cuando aplicamos el criterio de que el niño dice cosas que no comprende por su edad porque para él es un juego pero los que están observando sí comprenden por la situación. Dicen estas dos peritos que no se aprecian en el menor sentimientos de culpa o vergüenza porque lo tenía 'superinteriorizado' y lo vivía como si eso fuera un juego entre su padre y él y que llevaban haciendo durante mucho tiempo.

"La perito psicóloga Raimunda discrepa de las otras dos peritos y refiere que para ella el relato del menor es poco creíble por varios indicadores. Así refiere que había bastantes incoherencias tanto en el relato que a ella le narra como el que había en el expediente (por ejemplo a las otras peritos les narró que el abuso se producía en el comedor y a ella en el dormitorio y eso es un elemento central y no puede haber un fallo de memoria ). El niño insistía que estos hechos se producían en el dormitorio y en el tema de la vaselina en un momento él le dice que se la daba antes y en otro momento después del juego; otra incoherencia era la postura y en un momento le habla de las posturas que mencionó en la exploración y en otra ocasión le dijo que su padre estaba sentado y al revés y eso es incoherente. Refirió que con el paso del tiempo un menor puede que recuerde más cosas pero también se le puede ir sugestionando y dándole mas información, además en este caso sucede que el menor era muy creativo y activo, era capaz de inventar datos nuevos en el momento, lo cual quiere decir que confabulaba y fantaseaba bastante. Dentro del relato del menor que a ella le describe, cuando le va preguntando por detalles, porque en realidad en su relato no hay detalles superfluos, no hay detalles específicos, no hay sobresaltos en las descripciones que hace y solo describe la casa de su padre y la de sus abuelos, sitios en los que ha estado habitualmente; los detalles que daba eran irreales como cuando decía que cuando su padre le metía el pene, al sacarlo, lo que salían eran cacas y cuando le pregunta cómo eran (para valorar la realidad de lo que contaba) decía que unas veces eran grandes, otras pequeñas, otras redondas, es decir que en realidad lo que estaba describiendo era su conocimiento sobre las cacas y eso sucedió en muchas ocasiones. Manifestó la perito que Eulalio es un niño sugestionable como todos los niños, sobre todo por la persona de referencia de su entorno, pero que no se puede evaluar la cantidad de sugestionabilidad de ese niño aunque sí puede valorar el contexto de revelación del supuesto delito y en cuanto a los videos presentados por la denunciante y obtenidos antes de la exploración judicial refiere que la madre y la abuela le han hecho preguntas muy cerradas, muy capciosas y muy insistentes y pone como ejemplo la grabación en la que el menor está jugando en el suelo con unos cochecitos y la madre graba estando presente la abuela y tanto la madre como la abuela no paran de preguntarle: y ¿qué te ha hecho papá?, ¿te ha metido el piticlín? y ¿ha hecho esto y ha hecho lo otro?. El niño inicialmente no responde, está jugando y no quiere contestarles, hasta que al final el niño dice sí jugaban al piticlín y la madre y la abuela muestran su aprobación, lo que refuerza al menor en ese discurso. Concluye la perito Raimunda que el relato del menor es poco creíble."

Y tras reseñar algunas citas jurisprudenciales sobre el valor probatorio de las pruebas periciales, concluye la sentencia impugnada diciendo: "De las grabaciones obtenidas por la denunciante se aprecia cómo se somete al menor a una suerte de interrogatorios que incomodan al niño, que no quiere contestar a las preguntas insistentes que se le formulan por la madre, que además en ocasiones, ante la falta de respuestas del menor, eleva el tono de voz y muestra enfado por la falta de colaboración del niño, y donde le inquiere para que explique en qué consistía el juego (del 'piticlín') que realizaba con el padre, guiándolo con preguntas directas y en ocasiones sugestivas y llegando a ofrecerle recompensas si cuenta lo que le hacía su padre. Aun cuando pueda apreciarse una suerte de persistencia en el menor en el hecho nuclear que constituye el objeto del procedimiento, no existen corroboraciones objetivas acerca de los supuestos abusos o agresión sexual al menor por parte de su padre, pues conforme al informe pericial médico forense (folio 30 de las actuaciones), ratificado en el acto de juicio, las fisuras cicatriciales apreciadas en el ano del menor pueden ser debidas a múltiples causas y no exclusivamente como consecuencia de un abuso sexual. La forma en que se obtuvo la supuesta inicial revelación del niño por parte de la madre y de la abuela materna, que actuaron de manera sugestiva, cuando menos, y no ajustada a las técnicas psicológicas adecuadas de abordamiento de una exploración de un menor de tan corta edad, junto con la constatación de la problemática familiar entre los padres del niño y los familiares de ambos, con pleitos entre ellos para obtener los abuelos paternos visitas con el niño, que fueron suspendidas por otras supuestas revelaciones tardías del menor y poco convincentes sobre la participación de la abuela y tíos paternos en supuestos abusos sexuales al niño por parte del tío y con anuencia de la abuela y tía, también sin sustento, por lo que fueron archivadas las denuncias contra ellos, no nos permiten, en términos de la certeza que se requiere para dictar una sentencia condenatoria, despejar todas las dudas que se nos suscitan en el presente caso. El no poder llegar a la plena convicción de la realización por parte del encausado de los hechos en los que se sustenta la acusación, nos obliga a dictar una sentencia absolutoria a su favor en aplicación del principio 'in dubio pro reo'."

C) Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que en principio impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia. Esta omisión obligaría a rechazar a limineel recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria (o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida), sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena".Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim . No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ). Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim , en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

"Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : 'El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

"En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado. El recurso puede estimarse en esos términos."

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: "Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'."

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que hará este tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.

D) Sostiene la apelante que el tribunal de primera instancia hizo una errónea valoración de las pruebas practicadas, por lo que solicita la revocación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria. Es claro que la pretensión de la recurrente ha de apoyarse necesariamente en la declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia, por entender que en ella hay suficientes elementos de hecho para poder considerar al acusado como responsable del delito de agresión sexual que se le imputa. Esta posibilidad es perfectamente admisible en abstracto según reiterada jurisprudencia. Pero si se acude a la declaración de hechos probados y a la valoración que de ellos ha hecho el tribunal de primera instancia no se estima admisible fundamentar en ellas la condena que se pretende, y esto porque en la relación de hechos probados se afirma que ninguno de los hechos que son objeto de acusación, y que allí aparecen narrados, no consta que ocurriesen en el intervalo temporal en que el acusado estuvo con su hija. Y es en la fundamentación fáctica de la sentencia impugnada donde se exponen las razones por las que no se estiman probados todos esos hechos, tal y como más arriba ha quedado transcrito.

Ahora bien, vista la imposibilidad de corregir el resultado valorativo contenido en la relación de hechos probados de la sentencia impugnada, dados los términos como aparecen redactados según ya ha quedado dicho, no queda más que acudir a la posibilidad de examinar si el tribunal de primera instancia realizó en sentencia una valoración de las pruebas personales y documentales que pueda ser reputada como arbitraria, absurda, inconsistente o incoherente.

A tal efecto, conviene recalcar, siguiendo a la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), que lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial."Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

E) A partir de estas directrices jurisprudenciales, procede valorar lo expuesto en la sentencia impugnada en relación con los alegatos esgrimidos por la recurrente, ahora reproducidos al recurrir en apelación. En el caso ahora examinado existe una indudable motivación fáctica en la sentencia impugnada que los recurrentes tachan de arbitraria, ilógica e incoherente por haberse fundamentado en sólo una parte de las pruebas practicadas sin haber tomado en consideración otras pruebas que se realizaron en el juicio oral y que en opinión de los apelantes avalaban la tesis acusatoria, como fueron otros informes periciales de signo contrario al apreciado por el tribunal de instancia y las declaraciones de la presunta víctima de cinco años de edad al tiempo de los hechos.

Los recurrentes pretenden que el tribunal de apelación entre otra vez en el examen y valoración de las pruebas periciales y de la declaración del menor que el tribunal de primera instancia no llegó a valorar expresamente o desechó sin más consideraciones por haber tomado en consideración otros elementos probatorios que le llevaron a aplicar el principio in dubio pro reoal entender que estos otros elementos probatorios no le permitían fundamentar racionalmente la sentencia condenatoria pretendida por las partes acusadoras pública y particular. Y estiman los apelantes que si aquellas pruebas no valoradas en la sentencia impugnada fuesen tomadas en consideración por parte del tribunal de apelación se obtendría un conjunto probatorio capaz de disipar cualquier duda razonable sobre los hechos enjuiciados y su autoría.

Sobre la nueva valoración por parte del tribunal de apelación de las pruebas personales (testificales y periciales) practicadas durante el acto del juicio oral hay un sólido cuerpo de jurisprudencia que fundamenta la imposibilidad de volver a entrar en esa valoración probatoria. Así, por todas, la STS 360/2020, de 1 de julio (recurso 4014/2018), afirma lo siguiente: "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

"El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

"Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

"La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

"Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica."

Esto no obstante, pero siempre con sujeción a las anteriores prevenciones jurisprudenciales, se procederá a revisar la valoración realizada por el tribunal de instancia tanto de las pruebas periciales como de la declaración de la presunta víctima menor de edad dentro de los estrictos límites jurisprudencialmente impuestos según se acaba de ver. Partiendo de todos estos presupuestos jurisprudenciales se analizará en esta segunda instancia el modo como procedió valorativamente el tribunal de primera instancia y si realmente puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular por falta de racionalidad en la motivación fáctica al haber dejado de motivar determinadas pruebas periciales o al no haberlas motivado como la apelante pretende.

Sobre las pruebas periciales es preciso referirse a algunos conceptos jurisprudencialmente acuñados en materia de valoración de la prueba pericial por parte del tribunal revisor en apelación o en casación. Se considera especialmente ilustrativo lo expuesto por la STS 338/2019, de 3 de julio (recurso 803/2018), cuando afirma que las pruebas periciales no son verdaderos documentos, "sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación."A lo que cabe añadir actualmente que tampoco puede ser revisado en apelación, de acuerdo con las directrices jurisprudenciales más arriba expuestas, siguiendo la consolidada jurisprudencia elaborada por el Tribunal Constitucional.

Añade más adelante la mencionada STS 338/2019, de 3 de julio (recurso 803/2018): "En esta línea, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que en relación a la prueba pericial, hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuales, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).

"También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 elaboramos una específica valoración de la pericial de parte en el proceso penal, para exponer que en relación a los supuestos en los que el Tribunal se decanta por una pericial frente a la de parte expuesta por la defensa que lo que el juez o Tribunal hace en este caso es examinar el contenido de la pericial practicada, su forma de exponerla, y sus conclusiones, siendo éstas de una relevancia importante a la hora de que el Tribunal lleve a cabo su proceso de convicción. La cuestión no se reconduce, ni mucho menos, a un tema de privilegios de pericias frente a minusvaloraciones de periciales de parte, sino a una estricta aplicación de las reglas de la valoración de la prueba pericial. Suele discutirse en muchos recursos las reglas aplicadas para realizar la valoración de la pericial o las razones por las que el juez llegó a una determinada conclusión en procedimientos que requieren la práctica de una pericia, bien médica, economicista, como es el caso actual, en el campo de la edificación, etc. Pero se olvida en primer lugar que el juez no es un técnico que conoce del objeto de la materia que se somete a discusión, sino que la autoridad judicial es un 'experto en valoración', aunque ello no obsta a que el juez se forme en distintas materias.

"Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador.

"Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

"Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable.

"A veces, se confunde la aportación de pericias y su desestimación por los tribunales, que llegan a una determinada convicción asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hay que recordar al respecto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte que cuestiona una determinada valoración de una pericia, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).

"Aun así, y pese a este esfuerzo en la mejora de la formación del juez en áreas multidisciplinares, de lo que sabe y conoce el juez es de la valoración de la pericia, no del objeto de la pericia. Por ello, el juez lo que debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada convicción en razón al contenido de determinado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivación no debería llegar al extremo de efectuar un examen minucioso de por qué se quedó con una pericia y excluyó las restantes si de varias aportadas se trata, sino que llegó a su convicción concreta en razón de lo que le aportó el informe pericial que le lleva a decantarse por una posición concreta que exige esa pericia.

"Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el análisis de la pericia en el proceso, en primer lugar debe incluir un proceso global y conjunto del análisis de la prueba. Así, examinará el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, por ejemplo, el resultado de la actuación de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaración de partes, etc., para luego ir cerrando el círculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su convicción final. De todas maneras, gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones técnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mínimas que con el conjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su convicción de que le convence más una razón técnica que otra. Nótese que el juez no es técnico, sino que su misión se reconduce al examen y valoración del informe que el perito o peritos emiten sin que se le pueda exigir una motivación plena que acabaría convirtiendo al juez en lo que no es, a saber: un perito."

En consecuencia, la labor revisora de este tribunal de apelación se centra en verificar si la decantación del tribunal de instancia en favor de un informe pericial frente a otro u otros informes periciales ha quedado suficientemente explicada o motivada, es decir, si se han expuesto las razones fundamentadoras del acogimiento de uno de los informes periciales y del rechazo de los demás informes. Dice la sentencia apelada sobre este punto que para los peritos judiciales las manifestaciones del menor son creíbles y que, aun cuando pueda apreciarse una suerte de persistencia en el menor en el hecho nuclear que constituye el objeto del procedimiento, "no existen corroboraciones objetivas acerca de los supuestos abusos o agresión sexual al menor por parte de su padre", añadiendo por otro lado que, según otro informe médico-forense, "las fisuras cicatriciales apreciadas en el ano del menor pueden ser debidas a múltiples causas y no exclusivamente como consecuencia de un abuso sexual". También agrega la sentencia impugnada que la manera en que se obtuvo la supuesta inicial revelación del niño por parte de la madre y de la abuela materna, "que actuaron de manera sugestiva, cuando menos, y no ajustada a las técnicas psicológicas adecuadas de abordamiento de una exploración de un menor de tan corta edad, junto con la constatación de la problemática familiar entre los padres del niño y los familiares de ambos, con pleitos entre ellos para obtener los abuelos paternos visitas con el niño, que fueron suspendidas por otras supuestas revelaciones tardías del menor y poco convincentes sobre la participación de la abuela y tíos paternos en supuestos abusos sexuales al niño por parte del tío y con anuencia de la abuela y tía, también sin sustento, por lo que fueron archivadas las denuncias contra ellos", son todas ellas razones que impiden alcanzar la certeza necesaria para fundamentar la condena pretendida.

En suma, tras la lectura de las diligencias de investigación y el visionado del acto del juicio oral, a fin de conocer cuál era exactamente el marco dentro del cual tuvo lugar el enjuiciamiento realizado por el tribunal de instancia, se llega a la conclusión de que la motivación fáctica de la sentencia apelada no adolece de falta de racionalidad, sino que muy al contrario está suficientemente fundamentada en las razones acabadas de explicitar con respecto a las pruebas periciales obrantes en autos. Y a partir de ahí no es posible afirmar que esta decisión judicial, que se inclina en favor de la duda y en beneficio del reo, esté falta de racionalidad. Es factible disentir de una apreciación así porque en la causa obran otros informes periciales de signo contrario que cuanto menos están tan fundamentados como el informe considerado por el tribunal de primera instancia, pero lo decisivo en el presente caso es la apreciación realizada por dicho tribunal, que es por disposición legal a quien incumbía valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio, y su decisión es inevitablemente vinculante incluso para aquéllos que discrepen de ella apoyándose en una fundamentación contraria no carente de racionalidad. La duda ha sido el factor que llevó al tribunal de primera instancia a decantarse por el principio favor rei,que es una regla de juicio a aplicar cuando no se tiene la completa y absoluta seguridad sobre la ocurrencia de los hechos enjuiciados.

Esto no significa que el tribunal sentenciador haya olvidado los demás informes periciales, sino que estima que esos otros dictámenes, aun siendo valiosos, no llegan a disipar la duda generada al tomar en consideración el informe pericial acogido. Es posible pensar que otro tribunal diferente podría haber hecho otra valoración, pero el único tribunal legalmente competente en el presente caso lo entendió así por estimar concurrente una duda razonable sobre el testimonio de la víctima, apoyándose en el informe pericial de referencia, y hay que respetar su conclusión absolutoria porque no es arbitraria, ni irracional, ni ilógica, ni incoherente, ni carente de sentido.

F) Se podrá compartir o no compartir por este tribunal de apelación lo dicho por el tribunal de primera instancia, pero no es posible afirmar que sus apreciaciones sean contrarias al sentido común, a la lógica o a la experiencia, ni por tanto que sean absurdas, arbitrarias, inconsistentes o incoherentes. Se trata de una posibilidad valorativa que fue acogida por dicho tribunal, y este tribunal de apelación, tanto si la comparte como si no, no tiene más remedio que no rechazarla porque no está completamente carente de sentido.

En conclusión, según el tribunal de primera instancia la declaración de hechos probados, tal y como aparece redactada en la sentencia impugnada, no permite fundamentar la condena que se pretende. Cuanto menos concurren dudas razonables al respecto, y esta apreciación del tribunal de instancia se respeta por este tribunal de apelación, dado que las razones tomadas en consideración por aquél son razonables y acordes con el sentido común, la lógica vulgar y la experiencia ordinaria. Por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto.